SOBRE EL CONTROL DE CONVENCONALDAD.

1


-A proposito de las implicancias del control en el sistema de
garantias-

Por Marcelo Villanova.
2


!"#$%&': () Introduccion; ((*) El
control de convencionalidad:
lineamientos generales; (((*) El valor de
los Iallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: a) Estado que es
parte en una controversia; b) El resto de
los estados sometidos a jurisdiccion de
la Corte; (,) Algunas implicancias del
control en el sistema de garantias: a) La
aplicacion retroactiva de los estandares
penales y procesales sentados por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos; b) El remedio procesal; ,*)
Conclusiones.

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I- Introduccion.

Ademas de la obvia actualidad del tema, que encuentra su correlato
en el prominente desarrollo doctrinario, mi intencion es utilizar esta
oportunidad a Iin de proponer una estrategia de Iortalecimiento del sistema de
garantias.

Entre los desaIios que debe proponerse la dogmatica penal en la
actualidad debe encontrarse, sin duda alguna, el de eIectuar una drastica
disminucion de las distancias existentes entre los principios y postulados
elaborados y sostenidos por un amplio sector de la misma (en el mejor de los
escenarios) y aquellos que son eIectivamente aplicados en sede

1
Debo agradecer especialmente la colaboracion que me brindo Mario Juliano, en la correccion de los primeros
manuscritos y en la elaboracion de las ideas que se exponen, como tambien en el permanente incentivo a la
escritura. Tambien debo agradecer a la agrupacion de estudiantes 'Compromiso Estudiantil de la Facultad de
Derecho de la UNCO, quienes me permitieran la exposicion de algunas de las ideas que aqui se exponen en el
congreso nacional de derecho penal por ellos organizado.
2
Abogado por la Universidad Nacional del Comahue; Doctorando por la Universidad Nacional de Mar del Plata,
Secretario del Tribunal Criminal N 1 de Necochea; Email: marcelovillanovahotmail.com
jurisdiccional. Pues, es precisamente esta sede donde los ciudadanos podrian
percibir la utilidad de dichas elaboraciones.

No es necesario describir empiricamente el desacople existente entre
las proposiciones normativas elaboradas en sede doctrinal y la realidad en
que las mismas operan, incluso ello es observable siendo los mismos sujetos
quienes se encuentran en uno y otro lugar del escenario.

Pareciera ser que existen dos mundos diIerentes: uno, que es
dominado por los cientiIicos del derecho y solo por ellos perceptible, en el
cual se discute sobre una determinada categoria de proposiciones normativas
(las que deberian guiar la aplicacion de la ley penal), el mundo de las ideas
platonico; y otro, que resulta perceptible por todos nosotros, en especial
resulta perceptible por los clientes habituales del sistema penal, tan
perceptible que en no pocas ocasiones es lo ultimo que pueden percibir, en el
que los jueces tienen el poder de decidir sobre el contenido del derecho
aplicable al caso concreto, aun cuando el mismo no tenga nada que ver con el
contenido que en el mundo de las ideas le habia sido asignado pues, es claro,
son mundos diIerentes.

Esto, que pareciera ser una vision caricaturesca y absurda del modo en
que los jueces discuten y aplican el derecho, no creo que lo sea tanto. Baste
con analizar las estadisticas de encarcelamiento de inocentes existentes en
nuestro pais o el trato que dispensamos a las personas que se encuentran
privadas de su libertad. Precisamente, en la provincia de Buenos Aires, de las
aproximadamente 29.500 personas que se encuentran privadas de su libertad
(tanto en unidades dependientes del servicio penitenciario como en
comisarias) el 76.2 se encuentran sin sentencia Iirme.
3


Teniendo en mira solo estas dos cuestiones (que obviamente podrian
ampliarse) creo que resulta importante detenernos a pensar una estrategia de
disminucion de las distancias existentes entre el discurso y la realidad pues,
como hace poco tiempo decia el ProI. Raul ZaIIaroni, 'En esta civilizacion
del tiempo lineal somos la Cruz Roja del momento de la politica, y nadie
puede reprocharnos que no eliminemos un hecho de poder cuando no

3
Ello conIorme surge de las estadisticas elaboradas por el CELS y contenidas tanto en su InIorme Anual del 2009
como en la denuncia presentada por dicho organismo ante la CSJN contra la provincia de Buenos Aires. De aqui
podemos extraer, ademas, una vision acabada de las condiciones y el modo en que las personas detenidas cumplen
su encierro, tanto el mal llamado cautelar como el punitivo. Ambos documentos pueden consultarse en su sitio web
oIicial: www.cels.org.ar. Tal situacion ha sido advertida incluso por el organo de aplicacion del Pacto de Derechos
Civiles y Politicos (el Comite de Derecho Humanos, que como es sabido Iunciona dentro de la orbita de la O.N.U),
quien recientemente -precisamente en sus Observaciones Generales del 98 periodo de sesiones (8 a 26 de marzo de
2010)- se ha reIerido a la Argentina en estos terminos: 'El Comite expresa su inquietud en particular ante la
persistencia de una alta proporcion de reclusos que permanecen en detencion preventiva, asi como la larga duracion
de la misma...El Estado Parte debe tomar medidas con celeridad para reducir el numero de personas en detencion
preventiva y el tiempo de su detencion en esta situacion, tales como un mayor recurso a medidas cautelares, la
Iianza de excarcelacion o un mayor uso del brazalete electronico.
disponemos del poder para hacerlo, como nadie en su sano juicio reprocha a
la Cruz Roja que no haga desaparecer la guerra. Lo unico reprochable seria
que no optimicemos nuestro poder para contenerlo en los limites de una
vengan:a ra:onable.
4


Con ello, pretendo Iormular la siguiente propuesta: El actual nivel de
desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, y
especiIicamente, la aplicacion de los estandares establecidos por la CtIDH en
sus Iallos, podria contribuir a saldar, aunque solo sea en cierta medida, esa
deuda mantenida historicamente con los usuarios del sistema penal: la Ialta
de eIectivizacion de las garantias y derechos de los que son titulares.

En este sentido, nos seria perIectamente reprochable la no utilizacion
de los mecanismos con los que actualmente contamos para contribuir a
disminuir la irracionalidad del sistema penal. Estoy convencido que el deber
de los jueces domesticos de realizar una eIectiva aplicacion de los estandares
sentados por la CtIDH contribuiria a ello, aunque claro, el coste seria una
notable disminucion del poder de los jueces para decir el derecho, coste que
estoy dispuesto a aceptar sin mayor inconveniente.

II- El control de convencionalidad.

Lineamientos generales.

La CtIDH ha exhortado a los jueces domesticos a eIectuar no solo un
control de constitucionalidad sobre la normativa inIraconstitucional, sino
tambien un control de convencionalidad, de la legislacion interna en relacion
a la CADH, ello en miras de garantizar la eIectiva satisIaccion de los
derechos y garantias de las personas. Lo importante de la cuestion radica en
que al eIectuar el control los jueces domesticos no pueden prescindir de lo
resuelto por dicho organo al interpretar la Convencion.

Dos son las sentencias que han abierto las puertas para que hoy
podamos discutir sobre el tema en cuestion, en las que se ha delineado no
solo las implicancias y eIectos del control sino tambien los deberes de los
jueces en relacion al mismo. Ellas son: 'Almonacid Arellano y otros vs.
Chile
5
y 'Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru.
6


En 'Almonacyd se establecio que:


4
ZaIIaroni Raul Eugenio, 'La pena como venganza razonable, Lectio Doctoralis en UDINE, Julio 2009, la cursiva
me pertenece.
5
CtIDH, 'Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre del 2006.
6
CtIDH , 'Trabajadores cesados del Congreso vs. Peru, sentencia del 14 de noviembre de 2006
'La Corte es consciente que los fueces v tribunales
internos estan sufetos al imperio de la lev v, por ello, estan
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
furidico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencion Americana, sus fueces, como
parte del aparato del Estado, tambien estan sometidos a ella, lo
que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencion no se vean mermadas por la aplicacion de leves
contrarias a su obfeto v fin, v que desde un inicio carecen de
efectos furidicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
efercer una especie de control de convencionalidad entre las
normas internas que aplican en los casos concretos v la
Convencion Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambien la interpretacion que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, interprete ultima de la Convencion Americana.
7


Pocos dias despues la CtIDH volvio a Iallar en el mismo sentido en
'Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru, reaIirmando el caracter
obligatorio de dicho control y apuntalando, ademas, algunas nociones
especiIicas del mismo:

'Los organos del Poder Judicial deben efercer no solo un control
de constitucionalidad, sino tambien de convencionalidad ex
officio entre las normas internas v la Convencion Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias v de
las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcion no
debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
actos de los accionantes en cada caso concreto.
8


Vemos como la CtIDH ha relacionado, equilibrado y compatibilizado
el control de constitucionalidad domestico con el control de
convencionalidad pues, ambos representan la herramienta necesaria- para
dotar de eIectividad a los valores axiologicos superiores que inspiran cada
uno de los ordenamientos juridicos: los derechos humanos. Si bien en el
primero de los Iallos los jueces solo debian realizar una 'especie de control
de convencionalidad, ello Iue aclarado posteriormente en 'Trabajadores
Cesados, estando los jueces domesticos obligados a eIectuar, lisa y
llanamente, el control de convencionalidad entre la legislacion domestica y
la Convencion, aun de oIicio, y sin encontrarse subordinados a la peticion de
las partes. Aunque luego hablare de ello, debe recalcarse que al momento de
eIectuar el control los jueces no pueden prescindir de la interpretacion que de

7
Considerando 124.
8
Considerando 128.
las normas internacionales eIectuan sus organos de aplicacion
correspondientes.

Asimismo, en el voto razonado del ex juez Garcia Ramirez puede
observarse una ampliacion del marco de aplicacion del control, veamos:

'En la especie, al referirse a un control de convencionalidad la
Corte Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad v
aplicacion de la Convencion.Sin embargo, la misma funcion se
despliega, por identicas ra:ones, en lo que toca a otros
instrumentos de igual naturale:a, integrantes del corpus iuris
convencional de los derechos humanos de los que es parte el
Estado.
9


Si bien en su concepcion originaria el control solo se encontraba
reIerido al texto de la Convencion, actualmente el material controlante se ha
visto ampliado en la orbita de cada estado, quedando constituido por la
totalidad de compromisos internacionales sobre derechos humanos asumidos
por el mismo. Entonces, bien podria sustituirse el termino 'control de
convencionalidad por algun otro que sea mas representativo del Ienomeno
denotado por el termino, por ejemplo, 'control de aplicabilidad, en el cual se
veriIicaria el cumplimiento acabado de las obligaciones contraidas en la
esIera internacional.

Delineado lo sustancial del control, conviene preguntarnos la razon
del actual nivel de desarrollo teorico sobre el tema, es decir, porque en un
periodo de tiempo muy breve se ha generado una importante cantidad de
material doctrinario reIerido al control de convencionalidad. Albanese
responde a ello argumentando que:

'Cuando un tribunal internacional subrava una funcion de los
fueces internos, aun cuando va la efercian o estuvo siempre a su
alcance efercerla, provoca la necesidad de evaluar el contenido
de esa decision en el contexto actual.
10


Es muy oportuna la diIerenciacion propuesta por la autora entre 'va la
efercian y 'estuvo siempre a su alcance efercerla pues, es sumamente
inusual encontrar resoluciones judiciales en las que se analice la normativa
interna, o las practicas derivadas de esta, a la luz de la CADH, y mucho
menos aun que se lo haga a traves de la jurisprudencia vigente de la CtIDH.

9
Voto razonado del Juez Garcia Ramirez a la causa 'Trabajadores cesados del Congreso vs. Peru, Considerando 2.
10
Albanese Susana, 'Garantias Judiciales, -Algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional
de los derechos humanos-, pag. 334, Ediar, edicion 2007, Bs. As.


ParraIo aparte merece la practica, relativamente reciente, de la Corte
Federal, que ha entendido el problema y actualmente es muy usual encontrar
en sus resoluciones reIerencias directas a la jurisprudencia internacional, es
mas, los precedentes recientes mas importantes en materia de garantias
11
han
estado vinculados directamente con lo resuelto en sede internacional aunque,
lamentablemente, ello no haya sido producto de una conducta consistente y
sistematica de la Corte, sino que por el contrario, en ocasiones la aplicacion
directa de dichas resoluciones ha obedecido a criterios meramente
consecuencialistas.

Ello se debe por lo menos- a tres razones: por un lado, es evidente
que para que el control adquiera alguna relevancia los jueces domesticos
deben conocer los estandares vigentes en cada materia previo a resolver, esto,
que pareciera una obviedad, no creo que se corresponda con lo que sucede en
la realidad. La tarea de identiIicacion del derecho aplicable al caso debe
extenderse tambien al material internacional involucrado en el mismo, es
decir, la tarea de identiIicacion normativa no se agotaria en la determinacion
del derecho local aplicable al caso sino tambien el internacional, el cual no
solo comprende los tratados v declaraciones sobre derechos humanos sino
tambien -en el ambito de la CADH- las decisiones de la CtIDH.

Luego, y previo a eIectuar la tarea comunmente conocida como
subsuncion (o correlacion del hecho con la porcion del derecho aplicable al
mismo) se debe realizar el control de convencionalidad entre la porcion del
derecho local aplicable y la Iuente internacional.

Una vez cumplidos ambos extremos, la Iuente internacional debe ser
utilizada y aplicada conIorme su Iinalidad especiIica. Al momento de
interpretar su contenido debe recurrirse, necesariamente, a los principios
propios del derecho internacional
12
y no exportar a dicha Iuente principios
propios del Iuncionamiento del derecho local. De esta manera, no debemos
perder de vista que dicha Iuente ha surgido como un limite al poder de los
estados y que una de las Iunciones de la CtIDH es asegurar dichos limites.

De alli, que no resulta valido escoger, de entre dos posibilidades
interpretativas, aquella que resulte mas extensiva del poder estatal y,
correlativamente, mas lesiva de los derechos de los ciudadanos sujetos a la
jurisdiccion de estos.


11
Simplemente a modo ejempliIicativo podemos mencionar precedentes como: Gramajo, Casal, Llerena, Dieser,
Benitez, Garcia Mendez, Lopez.
12
Resultan principios del derecho internacional paciIicamente aceptados y materializados en los tratados sobre
derechos humanos los de: Progresividad, irreversibilidad, pro homine, Iavor debilis y buena Ie.
Lamentablemente, la realidad juridica nos ensea que es usual que los
jueces realicen interpretaciones erroneas de las resoluciones internacionales y
le asignen a ellas el signiIicado que mejor les convenga a Iin de cumplir con
el requisito republicano de Iundamentacion, aun cuando ello implique
mancillar los principios y reglas interpretativas que rigen dicha esIera. En el
mismo sentido, y a Iin de hacerse un respaldo internacional que legitime su
decision, los jueces suelen recurrir a doctrinas mas Iavorables al poder del
estado y correlativamente mas vulnerables de la libertad de los individuos-
que ya han sido superadas por una nueva interpretacion, es decir, se recurre a
la utilizacion de la doctrina superada a Iin de eludir los limites impuestos al
estado en la interpretacion actual de la norma.

Un ejemplo cabal de ello podemos encontrarlo en una zona, que
probablemente sea la mas debil y olvidada del sistema de garantias
procesales, constituida por los presupuestos y limites que deberian guiar la
aplicacion, mantencion y cese de la llamada prision preventiva. Entre
nuestros jueces, lamentablemente, pareciera gozar de gran popularidad el
InIorme 2/97
13
de la CIDH, que es utilizado, precisamente, a Iin de eludir los
limites impuestos a los estados tanto por InIormes posteriores de la misma
CIDH (InIormes 35/07
14
y 86/09
15
) como por Iallos, tambien posteriores, de
la CtIDH ('Suarez Rosero vs. Ecuador
16
, 'Tibi vs. Ecuador
17
, 'Lopez
Alvarez vs. Honduras
18
, 'Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador
19
,
y recientemente en 'Bayarri vs. Argentina.
20
)

En particular, una corriente de interpretacion entiende que en dicho
InIorme la CIDH, entre otras cuestiones, ha legitimado la aplicacion de una
medida punitiva a un inocente Iundada en meritos tambien punitivos, mas
claramente, ha autorizado que se prive 'cautelarmente de la libertad a un
inocente en razon de meritos sustanciales o por la presunta peligrosidad
social del imputado. Aun si acordaramos dotar de razon a dicha
interpretacion existen dos impedimentos insoslayables que no permiten
aplicar la interpretacion conIerida a dicho InIorme.

En primer lugar, como Iue explicitado mas arriba, con posterioridad a
dicho InIorme la misma CIDH produjo dos InIormes mas (35/07 y 86/09) en
donde expresamente se prohibio privar 'cautelarmente de la libertad a un
inocente en razon de su presunta peligrosidad sustancial, por lo que, si en

13
CIDH, InIorme del 11 de marzo de 1997.
14
CIDH, InIorme del 14 de mayo de 2007.
15
CIDH, InIorme del 6 de agosto de 2009.
16
CtIDH, Sentencia del 12 de noviembre de 1997.
17
CtIDH, Sentencia del 7 de septiembre de 2004.
18
CtIDH, Sentencia del 1 de Iebrero de 2006.
19
CtIDH, Sentencia del 21 de noviembre de 2007.
20
CtIDH, Sentencia del 20 de octubre de 2008.
algun momento la Comision se habia pronunciado por la legitimidad de dicho
encarcelamiento, luego del 14 de mayo de 2007 ya no existian dudas, los
estados no pueden aplicar, en ningun caso, la prision preventiva en razon de
la presunta peligrosidad sustancial del imputado. Por ello, solo es posible
argumentar la legitimidad de tal encierro aplicando ultra-activamente un
precedente internacional in mala partem, lo cual es claramente irrazonable.

Pero este no el unico problema, con posterioridad al InIorme 2/97,
exactamente 7 meses despues, el maximo organo jurisdiccional en puridad
es el unico que posee jurisdiccion- del sistema interamericano se pronuncio
en la causa 'Suarez Rosero, donde expresamente erradico toda posibilidad
de disponer la prision cautelar de un inocente en razon de meritos
sustanciales. Por lo que, si la CIDH establecio como doctrina la legitimidad
del encierro en tales circunstancias, la misma solo duro 7 meses, pues Iue
revertida por la propia CtIDH, interprete ultimo de la CADH.

Ahora bien, si esto es asi, y actualmente es doctrina paciIica de la
CtIDH y la CIDH que el merito sustancial no puede relevarse a la hora de
disponer el encierro 'cautelar de una persona, Porque nuestros jueces
siguen utilizando el InIorme 2/97 de la CIDH para hacerlo, o bien, ordenando
prisiones preventivas en Iuncion de dichos meritos sin justiIicacion alguna, o
amparandose en alguna normativa procesal que contradice la jurisprudencia
mencionada?

Concretamente, en el Plenario N 13 del Tribunal de Casacion Penal
de la Nacion: 'Diaz Bessone
21
, el cual es posterior a los Iallos mencionados
(a excepcion de 'Bayyarri) y al InIorme 35/07 de la CIDH, pueden
encontrarse varias reIerencias a dicho inIorme y la peligrosidad social como
Iundamento de la privacion de la libertad, precisamente puede leerse tal
Iundamento en los votos de los jueces Pedro David y Righi.

Ello es consecuencia de la ausencia de los presupuestos que mencione
mas arriba, o bien los jueces no conocian adecuadamente los estandares
internacionales vigentes en la materia a resolver (lo cual no creo), o bien, si
lo hacian, pero les era mas conveniente a sus intereses invocar el InIorme
2/97, darle un alcance en ese sentido, aun cuando ello signiIicara violar las
reglas de interpretacion que rigen en la esIera internacional y desconocer los
precedentes posteriores tanto de la misma CIDH como de la CtIDH, pues de
lo que se trataba era de Iundar su opinion y no de dar cumplimiento a las
obligaciones internacionales.


21
Camara Nacional de Casacion Penal, Acuerdo 1/2008 del 30 de octubre de 2008.
En conclusion, la unica posibilidad de dotar de eIicacia al mentado
control de convencionalidad es generar en la conciencia de los jueces
domesticos la conviccion del respeto por el cumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas por el estado, mas precisamente, la
eIicacia del control depende del valor que le asignemos en sede interna a los
Iallos de la CtIDH, ello es lo que veremos a continuacion.


III- El valor de los fallos de la CtIDH.

a) Estado que es parte en una controversia.

En el actual nivel de desarrollo jurisprudencial y doctrinario de la
materia resulta incuestionable que la CtIDH es el interprete ultimo de la
CADH.
22
Por ello, lo que debe responderse es simplemente si el estado puede
apartarse de la interpretacion que de las clausulas convencionales eIectua la
CtIDH, o bien, si posee el derecho de incumplir lo resuelto por ella. El
problema radica en determinar si la Corte Iederal (o cualquier juez
domestico) puede imponer su propio criterio de interpretacion por sobre el
establecido por la CtIDH, es decir, por sobre quien esta llamado por voluntad
expresa de nuestro estado a interpretar las clausulas convencionales.

Previo a comenzar con el desarrollo propuesto resulta imprescindible
recordar la naturaleza que poseen los tratados sobre derechos humanos y su
diIerencia respecto de los tratados multilaterales, pues ello implicara
considerar de manera diversa la naturaleza de la CtIDH con respecto de otros
tribunales internacionales, como por ejemplo la Corte Internacional de
Justicia.

En eIecto, el Iin y objeto de los tratados sobre derechos humanos no
es regular las relaciones interestatales entre estados que se suponen
igualmente soberanos, es extrao a su objeto regular las relaciones de
reciprocidad entre estados. Muy por el contrario, su Iin ultimo es la tutela de
los derechos de los mas debiles y vulnerables, ergo, los ciudadanos
sometidos a la jurisdiccion de cada uno de los estados. Asi, mientras los
tratados interestatales se Iundamentan en la igualdad de las partes
contratantes, los de derechos humanos se Iundan en la desigualdad en que se
encuentran las personas respecto de los estados. En este sentido la CtIDH ha
establecido que los tratados sobre derechos humanos:


22
Asi lo ha decidido la propia CtIDH en numerosos precedentes, por ejemplo en 'Almonacid Arellano y otros vs.
Chile y en 'Trabajadores cesados del Congreso vs. Peru. Tambien la CIDH le ha reconocido dicho caracter en
oportunidad de solicitar diversas Opiniones Consultivas, entre ellas se pueden destacar las O.C N 2/82, 3/83, 8/87,
11/90.
'En las relaciones entre desiguales, se posiciona en deIensa de los
mas necesitados de proteccion. No busca obtener un equilibrio
abstracto entre las partes, sino mas bien remediar los eIectos del
desequilibrio y de las disparidades en la medida que aIectan los
derechos humanos.marcado por una logica propia, y dirigido a
la salvaguarda de los derechos de los seres humanos y no de los
Estados.
23


De ello se deriva que al suscribir un tratado de este tipo, los estados
solo asumen obligaciones a Iavor de los individuos sometidos a su
jurisdiccion, que son justamente quienes se encontraban en condicion de
desigualdad a su respecto, pero no obtienen derechos, es decir, solo asumen
costes, no beneIicios.

Ello repercute en la naturaleza de los organos creados por dichos
tratados, en particular por la CADH pues, si bien la CtIDH aplica derecho
internacional y pretende determinar la responsabilidad de los estados por las
violaciones que se produzcan al tratado, al igual que el resto de los tribunales
internacionales, existen diIerencias sustanciales.

En eIecto, las cortes internacionales ejercen su Iuncion en pos de
asegurar las relaciones de reciprocidad entre los estados que se encuentran en
un pie de igualdad, en tanto la CtIDH ejerce su jurisdiccion con el Iin ultimo
de garantizar a la victima en el goce de su libertad o derecho conculcado,
procurando asi evitar la repeticion de situaciones lesivas a dicho derecho o
libertad. Al intervenir en situaciones donde las partes son desiguales, la
jurisdiccion de la CtIDH impone serias restricciones a la soberania de los
estados mitigando con ello la situacion de desigualdad mencionada. Ahora
bien, tal eIecto solo resulta posible si se le otorga a sus Iallos un caracter
obligatorio, puesto que, de lo contrario, se generarian nuevas Iuentes de
desigualdad respecto del estado.

A saber, cuando un individuo accede a la esIera de intervencion de la
CtIDH, luego de haber agotado todos los recursos internos, arribado a la
Comision, y obtenido un sentencia Iavorable de la CtIDH, la intervencion de
esta garantizara la igualdad entre el individuo y el estado, si, y solo si, este
cumple con el Iallo, de lo contrario el principio de desigualdad de armas
seguiria triunIando. En eIecto, si un individuo resulta condenado debe
cumplir acabadamente con las obligaciones impuestas en la sentencia
jurisdiccional para librarse de las consecuencias de la misma, en cambio, si
quien resulta condenado es el estado, este podria decidir, de manera arbitraria
y consecuencialista, si va a dar cumplimiento o no a dicha sentencia, lo cual

23
CtIDH, caso 'Blake, reparaciones, sentencia del 22 de enero de 1999, Parr. 5 y ss.
no pareciera muy razonable. Al individuo debe asegurarsele, una vez
agotados los recursos internos, accedido a la sede internacional, y obtenido
una sentencia de la CtIDH en la cual se le reconozca los derechos vulnerados
por el estado, que este le Iacilite los remedios necesarios a Iin de asegurarlo
en el goce de los mismos.

Es razonable que sea el mismo estado al que se le ha ordenado
cumplir con la CADH, quien se encuentra en condiciones de superioridad
respecto del demandante, el que decida si cumplira o no con ello, o en el
mejor de los casos, la medida de dicho cumplimiento? A alguien se le podria
ocurrir que una persona condenada en juicio criminal, luego de la lectura del
veredicto condenatorio, sea quien decida si cumplira o no con la condena o
en el mejor de los casos se (auto)imponga el monto de la pena y la modalidad
de cumplimiento de la misma?

Por otro lado, quiero enIatizar una ultima apreciacion en relacion a la
desigualdad, esta vez en torno al procedimiento. Actualmente la unica
posibilidad que posee una persona de acceder hasta la CtIDH es por
intermedio de la CIDH. Presentado el caso ante esta ultima, puede suceder
que la misma arribe a un acuerdo con el estado demandado o que
simplemente no entienda relevante la cuestion como para llevarla ante la
CtIDH, y alli, sin mas, terminara la cuestion. Solo por decision de la CIDH, o
del propio estado demandado, podria llegar la cuestion hasta la CtIDH. Es
claro que a la parte demandada no le interesara acceder a dicha instancia, por
lo que el individuo quedara sin la posibilidad de ventilar la cuestion ante el
organismo jurisdiccional.

Esta Iuente de desigualdad (que el demandado puede llevar la
cuestion a la CtIDH y el demandante no) ha sido advertida por la literatura
ocupada en la materia. Asi, Cancado Trinidade ha propuesto la necesidad del
ingreso del individuo directamente ante el maximo organismo convencional
(al estilo del modelo europeo), sin necesidad alguna de transitar previamente
por la Comision, como una de las clausulas petreas de la CADH (junto a la
jurisdiccion obligatoria de la CtIDH).
24


En Iuncion de la situacion de desigualdad planteada, y en pos de la
eIicaz proteccion de los derechos de las personas, el texto de la Convencion
establece que:


24
Cancado Trinidad Antonio Augusto, 'Las clausulas petreas de la proteccion internacional del ser humano en
'Memorias del seminario: El sistema interamericano de proteccion de los derechos humanos en el umbral del siglo
XXI T.I, 2da Edicion, 2003, Corte Interamericana de Derecho Humanos.
Los Estados Partes en la Convencion se comprometen a cumplir
la decision de la Corte en todo caso en que sean parte (art. 68.
I).

A Iin de reaIirmar dicha obligatoriedad, las naciones han acordado
otorgar a los mismos el caracter de 'deIinitivos e inapelables (art. 67
CADH), contando el estado solo con una accion de aclaratoria ante la misma
CtIDH. Ademas, y para asegurar el mecanismo implementado en el pacto, se
Iaculta a esta a eIectuar las recomendaciones pertinentes a la Asamblea
General de la OEA, para el caso en que los Estados Partes hayan incumplido
con sus Iallos (art. 65).

En el mismo sentido, el ex Juez de la CtIDH, Sergio Garcia Ramirez,
ha expresado, en relacion a la interpretacion de las normas reIeridas y la
obligatoriedad de los Iallos de dicho organismo, que:

'La CADH estatuve con claridad -v existe opinion comun en este
sentido- que esas resoluciones son vinculantes para las partes
contendientes.
25


Con ello, si la CtIDH ordena a un estado cumplir con determinada
medida, este debe hacerlo. De otra manera no se entiende la clausula reIerida,
pues los estados no se han comprometido a cumplir con las decisiones en
todo caso en que sean parte, en los terminos y condiciones en que ellos
estimen conveniente a sus intereses, sino que se comprometieron a hacerlo
'en todo caso en que sean parte.

Son muy claras las palabras de los Ministros Belluscio y Maqueda en
el precedente 'Esposito
26
, al sostener que:

'Los Estados Partes en la Convencion se comprometen a cumplir
la decision de la Corte en todo caso en que sean partes (art.
68.1), por lo que la obligatoriedad del fallo no admite dudas en
la medida que el Estado Nacional ha reconocido explicitamente
la competencia de ese tribunal internacional al aprobar la citada
Convencion.


25
CtIDH, 'Trabajadores cesados del congreso vs. Peru, voto razonado del Juez Sergio Garcia Ramirez,
considerando 6.
26
CSJN, Fallos: 327:5668, Considerando 9. En el mismo sentido puede leerse el voto de la Jueza Highton en dicho
precedente, quien aIirmo que: 'Con independencia de que en la decision de la Corte Interamericana se hayan
considerado entre otros elementos- hechos reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento
de derecho internacional del que no participo el acusado, resulta un deber insoslayable de esta Corte, como parte del
Estado argentino, y en el marco de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la
jurisdiccion internacional en materia de derechos humanos. Considerando 11.
Los estados no han asumido la obligacion internacional en su propio
beneIicio, sino que, por el contrario, lo han hecho en su perjuicio y en
beneIicio de la proteccion de los derechos humanos de las personas bajo su
jurisdiccion, por lo que la excepcion al cumplimiento no puede Iundarse en
una inconveniencia o interes estatal, el que justamente se encuentra en
contradiccion con la obligacion reIerida y motivo (o motivara) el proceso
internacional en resguardo de la persona.

Si el estado argentino se sometio de manera voluntaria al imperio de
la CADH y reconocio la jurisdiccion de la CtIDH, quien es el organo
convencional llamado a interpretarla, debe acatar sus decisiones, aun cuando
las mismas no le Iavorezcan. De lo contrario, que sentido tendria Iirmar un
tratado y con ello reconocer la jurisdiccion de sus organos de aplicacion, si
luego se acatara, o no, lo resuelto, de acuerdo a los intereses domesticos?

El sistema de proteccion deviene inutil si los jueces domesticos,
mediante una interpretacion voluntarista de la legislacion nacional o
internacional desconocen e incumplen una orden de la CtIDH, o bien, la
interpretacion que esta haga de una clausula convencional. Seria mas sincero
simplemente denunciar el tratado y desconocer la jurisdiccion de la CtIDH
sobre el estado argentino, quedando asi aislados de la comunidad
internacional, pero aIerrandonos al siempre enaltecido espiritu chauvinista
aun vigente en nuestras latitudes.

El estado argentino, al momento de integrarse en la comunidad
internacional y ratiIicar la Convencion, ha reconocido de manera expresa y
por tiempo indeIinido la competencia de sus dos organos de aplicacion, la
CtIDH y la CIDH, por lo que, al no haber sido eIectuada reserva alguna
27
no
puede invocarse excepcion al cumplimiento de la actividad derivada de la
jurisdiccion de la CtIDH, siempre que lo resuelto se encuentre dentro de la
esIera de su competencia.
28


Si relacionamos la Iinalidad y el objeto (el espiritu) del sistema
internacional de proteccion de los derechos humanos con el propio texto de la
CADH, se inIiere necesariamente la conclusion arribada, esto es, la

27
Aunque de todas maneras, de haberse eIectuado una reserva reIerida a la condicionalidad del reconocimiento de la
jurisdiccion de la CtIDH, la misma devendria nula, por atentar contra el espiritu de la Convencion (la tutela de los
derechos humanos Irente al propio Estado) al sustraerse de unos de sus organos encargados de asegurar el
cumplimiento de la obligaciones internacionales asumidas por el propio Estado (Art. 19. inc. c. de la Convencion de
Viena sobre el Derecho de los Tratados y art. 75 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos).
28
No se analizara aqui la reserva eIectuada por el Estado argentino al art. 21 de la Convencion, por cuanto no altera
la conclusion arribada, por cuanto solo quedaron excluidas de revision de un Tribunal Internacional, cuestiones
inherentes a la politica economica del gobierno. Claro esta, el sentido de la reserva no implica la prohibicion de
revision ante una denuncia de un particular, sino, solo ante la denuncia de otro Estado parte, pues de lo contrario la
reserva devendria nula conIorme lo anteriormente expuesto.
obligatoriedad de los Iallos de la CtIDH
29
en todo caso en que un estado sea
parte de la controversia.


b) El resto de los estados sometidos a furisdiccion de la
Corte.

Hasta aqui hemos abordado la cuestion de mas sencilla solucion, tan
es asi que la conclusion arribada
30
puede ser adscripta sin mayores
cuestionamientos ni sacriIicios politicos o ideologicos. Ahora pretendo
tematizar un area mucho mas rispida y cuestionable, razon por la cual la
conclusion a la que aqui arribe no podra ser adoptada sin sacriIicios politicos
e ideologicos.

Concretamente, sometere a discusion el siguiente interrogante: los
Iallos de la CtIDH poseen eIecto erga omnes? Es decir, debemos precisar si
la conclusion arribada mas arriba tambien- deviene impuesta en aquellos
casos en los que la CtIDH establezca un criterio interpretativo en un caso
donde el estado no haya sido parte, o sea, si las pautas interpretativas que se
establecen respecto de un caso en particular resultan vinculantes para el
resto de los estados.

Aqui suele abordarse la cuestion distinguiendo entre dos supuestos, a
saber: 1) Si la CtIDH establece una obligacion o estandar interpretativo en un
caso determinado, el estado solo estaria obligado a seguir el estandar o la
obligacion impuesta en dicho caso pero no en los subsiguientes que se
presenten dentro del mismo estado; 2) Si la CtIDH establece una obligacion o
estandar interpretativo en un caso determinado, solo dicho estado debe dar
cumplimiento con el estandar u obligacion impuesta en el Iallo, no asi el resto
de los estados en los que se suscite una cuestion similar a la resuelta por la
CtIDH.

Como ya se advertira, aqui no seguire ninguna de las dos aIirmaciones
reIeridas, por el contrario, la posicion que las sustenta sera sujeta a critica. A
tal Iin, en lo que sigue dedicare algunos parraIos a desarrollar la postura que
las apoya y los principios y postulados normativos en los que se Iunda.

Un claro ejemplo de las postura podemos encontrarlo en el dictamen
del Procurador ante la CSJN, Esteban Righi en la causa 'A, Jorge Eduardo y

29
La propia CtIDH en numerosos precedentes ha reiterado que sus Iallos son de cumplimiento obligatorio para el
Estado parte. Nuestra Corte ha hecho lo propio en precedentes como 'Simon, 'Arancibia Clavel, 'Mazzeo,
'Esposito, entre otros.
30
Los Iallos de la CtIDH resultan de cumplimiento obligatorio para el estado parte en una controversia.
otros s/ recurso de casacion.
31
Al eIecto de una mejor comprension de la
cuestion reIerire brevemente los antecedentes de dicho dictamen.

La Sala II de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal conIirmo la resolucion de primera instancia que habia
prorrogado por un ao la prision preventiva que suIria el imputado; ante ello
y en razon del recurso interpuesto por la deIensa, la Sala I de la Camara
Nacional de Casacion Penal decidio revocar la resolucion en crisis. En lo que
respecta a lo especiIico de nuestro tema de analisis se discutio la
aplicabilidad al caso concreto de la doctrina establecida en el precedente
'Bayarri por la CtIDH.

Asi, conIorme dicha doctrina, el plazo temporal establecido por la ley
24.390 devenia Iatal e improrrogable y Iuera del mismo no podia tener lugar
la prision preventiva, aun cuando continuasen vigentes los peligros
procesales que la Iundaron inicialmente. Del precedente puede extraerse la
siguiente conclusion en lo que atae al plazo de duracion de la prision
preventiva-:

En primer termino, el plazo se rige conIorme la doctrina del
'plazo judicial, segun la cual los jueces, ponderando diversas
circunstancias, deben decidir si es necesaria la continuacion o el
cese de la privacion cautelar de la libertad, el mismo no puede ser
establecido en abstracto y de antemano por el legislador, pues
depende de la ponderacion en concreto de ciertas circunstancias.

No obstante ello, si los estados deciden Iijarse un plazo de
duracion para la prision preventiva, Iuera del mismo, no
corresponde privacion de libertad alguna, pues en este caso
Iuncionara como limite maximo e inIranqueable para la duracion
de la prision preventiva.


De aplicar al caso la doctrina establecida por la CtIDH deberia
conIirmarse la decision del Tribunal de Casacion Penal de la Nacion y, en
consecuencia, ponerse en libertad al Sr. Jorge Eduardo A. Claro que ello
acarrearia dos consecuencias de diversa indole.

La primera, ya ha sido asumida por la Corte en diversas
oportunidades: Considerar que las decisiones de la CtIDH son de
cumplimiento obligatorio y poseen eIectos erga omnes, ergo, no solo para el

31
S.C A 93; XLV, del 10 de marzo de 2010.
caso en concreto sino para los sucesivos que se planteen dentro del mismo
estado y el resto de los estados sometidos a su jurisdiccion.

En eIecto, si se analiza la doctrina sentada por la Corte en materia de
delitos de lesa humanidad puede observarse que en los precedentes mas
relevantes que debio resolver (a saber: Arancibia Clavel
32
, Simon
33
y
Mazzeo
34
) entendio como obligatoria la jurisprudencia de la CtIDH
adoptando en consecuencia la doctrina sentada por esta, doctrina que habia
sido elaborada en base a casos en los que la Argentina no habia Iormado
parte. Precisamente, nuestra Corte invoco principalmente- en los
precedentes mencionados la doctrina sentada en 'Barrios Altos.
35


En este caso estaba involucrado el estado peruano y, especiIicamente,
se declaro la ilegitimidad de las amnistias otorgadas por el gobierno de Iacto
de ese entonces a los responsables de la masacre cometida en la decada de los
noventa en Peru. Se dispuso que:

'Son inadmisibles las disposiciones de amnistia.de prescripcion
v el establecimiento de excluventes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacion v sancion de los responsables
de las violaciones graves a los derechos humanos tales como la
tortura, las efecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias v las
desapariciones for:adas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derecho Humanos.
36


Ello Iue receptado expresamente por nuestra Corte y sirvio de holding
(junto al caracter imperativo del ius cogens) para resolver los casos como lo
hicieron. En eIecto, en 'Arancibia Clavel es utilizado para Iundamentar el
deber de punicion y la inoponibilidad de obstaculos de derecho interno -como
la prescripcion- al juzgamiento de hechos como el que se encontraba en
analisis.
37
La mayoria, luego de analizar las implicancias del mentado Iallo
38
,
sostuvo que:

'Desde este punto de vista, la aplicacion de las disposiciones de
derecho interno sobre prescripcion constituve una violacion al

32
CSJN, Sentencia del 24 de agosto de 2004.


33
CSJN, Sentencia del 14 de junio de 2005.
34
CSJN, Mazzeo, Julio Lilio y otros, S/ Recurso de Casacion e Inconstitucionalidad; Sentencia del 13/07/07.
35
CtIDH, 'Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs Peru, Sentencia del 14 de marzo de 2001, parr. 41.
36
idem.
37
Ello puede advertirse expresamente en los Considerandos 35, 36 y 37 del voto de la mayoria, y 59 y 69 del voto
del Juez Maqueda.
38
Donde tambien hace cita del caso 'Velazquez Rodriguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988,
'Trujillo Oroza vs. Bolivia, Reparaciones, Sentencia del 27 de Iebrero de 2002, entre otros.
deber del Estado de perseguir v sancionar, v consecuentemente,
compromete su responsabilidad internacional.
39


El Juez Maqueda, en su voto particularizado concluye de ello que:

'Los fundamentos expresados revelan que ante la comprobacion
de una conducta de tales caracteristicas se impone que este
Tribunal intervenga para asegurar el deber de punicion que
corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el
art. 118 de la Constitucion Nacional v de los principios
emanados de la furisprudencia de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicacion
de normas ordinarias de prescripcion respecto de un delito de
lesa humanidad.
40


Poco tiempo despues en junio de 2005- la Corte nuevamente resolvio
una causa reIerida a esta categoria de delitos. El caso es 'Simon, y aqui
tuvo que pronunciarse expresamente sobre la inconstitucionalidad de las
normas de olvido reIeridas precedentemente. La Corte debio eIectuar un
analisis de los limites impuestos por el derecho internacional a la Iacultad
constitucional de amnistiar y conceder indultos. Al eIecto se invoco
nuevamente como holding el caso 'Barrios Altos (corresponde destacar que
tambien Iueron utilizadas las consideraciones vertidas por la Comision, en su
InIorme N 28/92.
41
) y se establecio lo siguiente:

'La traslacion de las conclusiones de la Corte Interamericana en
"Barrios Altos" al caso argentino resulta imperativa.Por cierto,
seria posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno
v otro caso, pero tales distinciones serian puramente
anecdoticas.el caso "Barrios Altos" establecio severos limites a
la facultad del Congreso para amnistiar, que le impiden incluir
hechos como los alcan:ados por las leves de punto final v
obediencia debida. Del mismo modo, toda regulacion de derecho
interno que, invocando ra:ones de "pacificacion" disponga el
otorgamiento de cualquier forma de amnistia que defe impunes
violaciones graves a los derechos humanos perpetradas por el
regimen al que la disposicion beneficia, es contraria a claras v

39
Considerando 36.
40
Considerando 77.
41
En dicho InIorme, la CIDH, habia declarado que las normas de olvido argentinas eran contrarias a lo dispuesto
por la Convencion, especiIicamente a sus articulos 1, 8 y 25. Ello puede observarse en el Considerando 20 del voto
de la mayoria, en el 26 del voto de la Jueza Highton, en el 40 del Juez Petracchi, y en el 74 del Juez Maqueda.
obligatorias disposiciones de derecho internacional, v debe ser
efectivamente suprimida.`
42


Pero ello aun no resultaba suIiciente, pues la Corte debia resolver el
inconveniente generado por el hecho que el Congreso de la Nacion, a traves
del dictado de una ley (25.779), declarara la nulidad insalvable de otras dos
leyes (23.492 y 23.521). Es decir, que hubiera ejercido una atribucion
conIerida expresamente por el constituyente al Poder Judicial.

La solucion Iue entender que -en realidad- el Congreso solo habia
eIectuado una declaracion de valor politico y, en todo caso, ello luego seria
asi declarado por la Corte pues, solo se limito a aplicar la doctrina emanada
del caso 'Barrios Altos. En eIecto, se entendio que de lo contrario:
'Se perderia de vista que el sentido de la lev no es otro que el de
formular una declaracion del Congreso sobre el tema v que, de
hecho, la "lev" solo es apta para producir un efecto politico
simbolico. Su efecto vinculante para los fueces solo deriva, en
rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta. la
nulidad insanable de las leves 23.492 v 23.521.
43

Dicha idea puede observarse, mas concretamente, en el voto del juez
Lorenzetti, quien al tratar el punto maniIesto que:
'El Congreso debia remover los obstaculos para que la norma
fuera aplicable, cumpliendo con las convenciones
internacionales a las que habia dado vigor. Esta furisprudencia
es --sin duda-- aplicable al caso de las leves que anula la lev
25.779 v, conforme a ella, es claro que la eficacia de estas
ultimas seria considerada un incumplimiento internacional
susceptible de ser sancionado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
44

Por ultimo, en la causa 'Mazzeo, se continuo en la misma linea que
venimos desarrollando, realizandose algunas precisiones especiIicas en
relacion a los limites de la cosa juzgada para el caso de tratarse de delitos de
lesa humanidad. El hecho en cuestion se reIeria a un caso en el que se habia
dictado el sobreseimiento del imputado -en razon de un indulto conIerido-,
pasado en autoridad de cosa juzgada. La Corte, haciendo mencion del
precedente 'Barrios Altos y 'Almonacid, entendio que:


42
Considerandos 24 y 26.
43
Considerando 34.
44
Considerando 29. Al respecto tambien puede leerse el Considerando 26 del mismo voto.

"A partir de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Barrios Altos. han quedado establecidas
fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de
cosa fu:gada para obstaculi:ar la persecucion penal respecto de
conductas como [las aqui investigadas].Recientemente, todos
estos principios han sido ratificados por el mencionado tribunal
interamericano al sealar que. "En lo que toca al principio ne
bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el
articulo 8.4 de la Convencion Americana, no es un derecho
absoluto.Finalmente resolvio que el Estado no podra
argumentar prescripcion, irretroactividad de la lev penal, ni el
principio ne bis in idem, asi como cualquier excluvente similar de
responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar v
sancionar a los responsables.
45


Asi, vemos que la Corte ha entendido que los Iallos de la CtIDH poseen
eIectos erga omnes y sus doctrinas deben ser acatadas y receptadas en el
ordenamiento juridico de cada uno de los estados sometidos a su jurisdiccion.
Tan obligatorios Iueron considerados que la adopcion de los estandares por
ellos sentados implicaron serias restricciones de garantias procesales como
la prescripcion de la accion penal, el ne bis in idem, la cosa juzgada y el juez
natural.

Simplemente a Iin de hacer notar el valor que se ha asignado a los
Iallos de la CtIDH permitaseme una breve digresion. En 'Esposito, que a
diIerencia de los casos anteriores estuvo involucrado nuestro estado, el tema
en cuestion no se reIeria a la categoria de delitos denominados de lesa
humanidad, sino que simplemente se trataba de un homicidio cometido por
un Iuncionario policial.

Aqui, la Corte expresamente maniIesto su disconIormidad con lo
resuelto por su par internacional e incluso describio las garantias que se
consideraban violadas en caso de cumplir con ello, no obstante lo cual
decidio acatar lo ordenado, por cuanto, la decision de dicho organismo
resultaba obligatoria, teniendo especial consideracion en la evitacion de la
responsabilidad internacional del estado argentino.

En 2003 la CtIDH resolvio el caso 'Bulacio vs Argentina
46
, el cual
reitero, a diIerencia de los tratados precedentemente, no constituia un delito
de lesa humanidad cuestion esta que no se encuentra en discusion-, no

45
Considerando 36.
46
CtIDH, Sentencia del 18 de septiembre de 2003.
obstante lo cual, se ordeno al estado argentino que concluya un proceso penal
contra un imputado por un delito comun cuya accion penal ya se encontraba
prescripta. En eIecto, sostuvo que:

'Son inadmisibles las disposiciones de prescripcion o cualquier
obstaculo de derecho interno mediante el cual se pretenda
impedir la investigacion v sancion de los responsables de las
violaciones de derechos humanos. La corte considera que las
obligaciones generales consagradas en los articulos 1.1 v 2 de la
Convencion Americana requieren de los Estados partes la pronta
adopcion de providencias de toda indole para que nadie sea
sustraido del derecho a la proteccion fudicial.
47
De conformidad
con los principios generales del derecho v tal como se desprende
del articulo 27 de la Convencion de Jiena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969, las decisiones de los organos de proteccion
internacional de derechos humanos no pueden encontrar
obstaculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno
para su plena aplicacion.
48
El Estado debe proseguir v concluir
la investigacion del confunto de los hechos de este caso v
sancionar a los responsables de los mismos.
49


Ante ello, la Corte resolvio revocar las decisiones de las instancias
anteriores, en las que se habia declarado la extincion de la accion penal por
prescripcion (en Iavor de Miguel Esposito), ordenando, en consecuencia, que
se prosiga con la tramitacion del proceso penal, por cuanto, la CtIDH ya
habia declarado la responsabilidad internacional del estado por la deIiciente
tramitacion de las investigaciones y, de no hacerlo, se veria comprometida
nuevamente dicha responsabilidad, pudiendo incluso ser denunciado el
incumplimiento ante la Asamblea General de la OEA. La mayoria sostuvo
que:

'No puede soslavarse la circunstancia de que en el sub lite el
recha:o de la apelacion tendria como efecto inmediato la
confirmacion de la declaracion de prescripcion de la accion
penal, en contravencion a lo decidido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.la decision mencionada
resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino
(art. 68.1, CADH), por lo cual tambien esta Corte, en principio,
debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho
tribunal internacional.
50
La confirmacion de la decision por la

47
Parr. 116.
48
Parr. 118.
49
Punto resolutivo 4.
50
Considerando 6.
cual se declara extinguida por prescripcion la accion penal
resultaria lesiva del derecho reconocido, en este caso, a las
victimas a la proteccion fudicial, v daria origen, nuevamente, a
la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde
esta perspectiva, el ambito de decision de los tribunales
argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que
corresponde declarar inaplicables al sub lite las disposiciones
comunes de extincion de la accion penal por prescripcion.
51


Pero, como lo mencionaramos mas arriba, el punto neuralgico de la
resolucion en cuestion lo encontramos en la disidencia de criterio eIectuada
por la Corte, quien no obstante lo expuesto precedentemente dedico unos
parraIos a dejar sentado su punto de vista sobre el tema de Iondo, criticando
el establecido por la CtIDH. Veamos:

'Corresponde defar sentado que esta Corte no comparte el
criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprende de la
resolucion del tribunal internacional mencionado.Son los
organos estatales quienes tienen a su cargo el deber de asegurar
que el proceso se desarrolle normalmente, v sin dilaciones
indebidas, hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la
infraccion a ese deber.produce una restriccion del derecho de
defensa dificil de legitimar.La circunstancia de que sea el
defensor del imputado quien hava generado tales dilaciones en
nada modifica la situacion.no es el imputado quien debe velar
por la celeridad del proceso ni sufrir las consecuencias del
incumplimiento.
52
Se plantea la paradofa de que solo es posible
cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la
furisdiccion internacional.restringiendo fuertemente los
derechos de defensa v a un pronunciamiento en un pla:o
ra:onable.Dado que tales restricciones, empero, fueron
dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de
asegurar el efectivo cumplimento de los derechos reconocidos en
dicha Convencion, a pesar de las reservas sealadas, es deber de
esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento
en el marco de su potestad furisdiccional.
53


Con ello, es claro que en dichos precedentes la Corte Iederal ya ha
asumido la primera de las consecuencias de aplicar al caso en estudio la
doctrina de 'Bayarri y, sin embargo, ello no ha traido aparejado un
escandalo juridico ni un coste politico y/o institucional grave. La segunda de

51
Considerando 10.
52
Considerando 12.
53
Considerando 16.
las consecuencias es mas simple de entender y Iundar una vez que asumimos
la primera de ellas, pero tal vez, a diIerencia de ella, implique un alto coste
politico.

En eIecto, si resulta de aplicacion al caso la doctrina de 'Bayarri,
deberia ponerse en libertad no solo al Sr. Jorge Eduardo A. sino tambien a
todas aquellas personas que se encuentren privadas de su libertad en prision
preventiva por un tiempo superior a dos aos (o tres con prorroga), lo cual
acarrearia que cientos de personas que actualmente se encuentran detenidas
en carceles y comisarias recuperen su libertad.

Coste este que debe ser asumido si se quiere ser consecuente con la
primer consecuencia pues, si los Iallos son de cumplimiento obligatorio para
los estados, lo son en todos los casos, no pudiendo estos mediante criterios
meramente consecuencialistas determinar en que materias se va a cumplir
con lo resuelto por la CtIDH y en cuales no.

Aclarado el trasIondo de la cuestion analizare brevemente los
argumentos vertidos por el Procurador ante la CSJN de los que concluyo que
las decisiones de la CtIDH obligan solo al estado que Iue parte en la
controversia y solo para dicho caso, pero no poseen eIecto erga omnes
alguno.

Los argumentos que analizare son aquellos reIeridos a la
interpretacion de la normativa internacional y podriamos sintetizarlos de la
siguiente manera: en ninguna parte de la Convencion se establece que los
Iallos de la CtIDH posean eIectos erga omnes, por el contrario, solo se le
acuerda obligatoriedad para el caso concreto. Con sus propias palabras:

'La decision de la Corte Interamericana en un caso contencioso
es obligatoria respecto de un Estado parte de la Convencion
Americana que acepto la competencia de la Corte Interamericana
y Iue parte en el proceso internacional concreto en el cual esa
decision Iue dictada y, ademas, lo es exclusivamente en relacion
con ese proceso concreto. Las decisiones de la Corte
Interamericana no tienen eIectos generales, erga omnes, sobre
otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado.

Quien, paradojicamente, habria otorgado tal caracter a los Iallos de la
CtIDH habria sido la propia CtIDH. En palabras del Procurador:

'La Corte Interamericana ha postulado, sin embargo, un deber
general de seguir su jurisprudencia a traves del control de
convencionalidad`.sin embargo parece claro que la eIicacia
general de la jurisprudencia de la Corte Interamericana no puede
inIerirse logicamente de la cita de las sentencias de ese tribunal
que la aIirman, pues tal tipo de argumentacion presupone en sus
premisas lo que se debe demostrar, a saber, si las sentencias de la
Corte Interamericana tienen valor general mas alla de los
terminos estrictos del art. 68.1 de la Convencion...Para eludir caer
en una peticion de principio seria necesario encontrar razones
independientes a la misma jurisprudencia que de la Corte que
permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia.

Entonces, segun Righi, la CtIDH ha sido quien, ante la ausencia de
normativa internacional que regule la materia, ha extendido los eIectos
consagrados explicitamente en el art. 68.1 de la Convencion a todo caso
contencioso que ella resuelva y respecto de todos los estados sometidos a su
jurisdiccion. Es claro que para aIirmar ello previamente se ha determinado
que no existe norma alguna en el texto de la Convencion que otorgue eIectos
generales a las sentencias contenciosas de la CtIDH.

A mi modo de ver, la vision presentada por el Procurador no se
corresponde con los Iines y Iunciones del sistema de proteccion
interamericano. Por el contrario, creo que ella es contraria no solo a los
objetivos de la Convencion Americana (Preambulo) sino tambien a su propio
texto. A continuacion pretendo esbozar una vision alterativa de los eIectos
que debe acordarse a los Iallos de la CtIDH.

En primer lugar, no creo que sea tan sencillo distinguir entre ambos
eIectos. Tal vez, ello tenga sentido si la CtIDH estuviera Iacultada solo para
eIectuar un analisis de la jurisprudencia de los tribunales domesticos y
determinar su conIormidad o no con la Convencion. Pero el sistema no
Iunciona asi. La CtIDH, a partir del analisis del caso llevado a su
conocimiento, debe analizar tambien- la normativa domestica aplicable al
caso y evaluar su convencionalidad.

Asi, la CtIDH puede determinar la anticonvencionalidad de la
normativa domestica y, en Iuncion de ello, ordenarle al estado su
modiIicacion o supresion. Aqui van a surgir eIectos de las dos clases. Por un
lado, el ciudadano que llevo el caso hasta el maximo tribunal convencional se
beneIiciara por la no aplicacion de dicha normativa, pero, por otro lado, el
estado condenado estara obligado a modiIicar o suprimir la legislacion
anticonvencional, lo cual redundara en beneIicio de todos los ciudadanos
sometidos a jurisdiccion del estado condenado por el solo eIecto del Iallo, y
aun cuando el estado no modiIique o suprima la normativa en crisis.

La vision que se critica apuntaria que tal eIecto general solo tendra
lugar en tanto y en cuanto el estado condenado dicte una ley modiIicando y
sustituyendo la anterior, pero no por el eIecto del Iallo. Tal postura, al ser
contraria al objeto y Iin de la Convencion, deviene en las consecuencias que a
continuacion analizare. Cabe aclarar que, en lo que sigue, se analizaran los
eIectos erga omnes de los Iallos de la CtIDH sin distinguir segun se trate de
los eIectos hacia dentro del estado condenado o respecto del resto de los
estados sometidos a la jurisdiccion de la CtIDH.

La primer consecuencia esta vinculada con la lesion que ello traeria
aparejado al principio de igualdad, tanto respecto de los demas ciudadanos
del estado condenado como de los ciudadanos del resto de los estados
sometidos a jurisdiccion de la CtIDH.

Dicho principio se encuentra legislado en el art. 24 de la CADH
54
, y
versa de la siguiente manera:

'Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminacion, a igual proteccion de la ley.

El objetivo ultimo de la CADH podria resumirse en la
'americalizacion
55
de un conjunto de derechos, que permite a todas las
personas sometidas a su imperio gozar de los estandares interpretativos
establecidos por la CtIDH, independientemente de la circunstancia aleatoria y
moralmente irrelevante del lugar en el que la misma haya nacido, pues basta
con que ese lugar se encuentre entre los que hayan reconocido la jurisdiccion
de la CtIDH para gozar de los mismos.

En el actual contexto de integracion internacional, esta es la nocion de
igualdad que debe prevalecer, convirtiendo asi a la persona, que no dejara de
ser nacional de algun estado en particular, en habitante de la comunidad de la
Convencion, siendo su nacionalidad irrelevante a Iin de garantizar el goce
eIectivo de los derechos humanos emergentes de la CADH conIorme sus
estandares interpretativos vigentes.


54
A su vez el art. 26 del Pacto de Derechos Civiles y Politicos, establece que: 'Todas las personas son iguales ante
la ley y tienen derecho sin discriminacion a igual proteccion de la ley. A este respecto, la ley prohibira toda
discriminacion y garantizara a todas las personas proteccion igual y eIectiva contra cualquier discriminacion por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religion, opiniones politicas o de cualquier indole, origen nacional o social,
posicion economica, nacimiento o cualquier otra condicion social.

55
AIirmacion que solo sera una expresion de deseo hasta tanto Estados Unidos reconozca la jurisdiccion de la
CtIDH. La situacion se agrava si se tiene en cuenta que es el Estado que mayor poder posee dentro de la OEA,
organo en el que se deciden las sanciones aplicables a un estado que haya reconocido la jurisdiccion de la CtIDH,
para el caso que no cumpla con sus Iallos.
Una vez que la CtIDH establece un estandar interpretativo
determinado, las personas habitantes de todos los estados sometidos a su
jurisdiccion deberian poderse beneIiciar del mismo y no solamente los
habitantes del estado con el que se haya suscitado la controversia ante la
CtIDH, o, en el peor de los casos, como en la vision presentada por el
procurador, el ciudadano que llevo la cuestion hasta la CtIDH. Lo contrario
traeria aparejado una violacion al principio de igualdad irrazonable.

Veamos ello con algunos ejemplos. Ante la circunstancia que la
CtIDH resuelva en un caso concreto la anticonvencionalidad de una clausula
contenida en el derecho interno de un estado, aplicando en consecuencia un
estandar interpretativo determinado, solo este deberia modiIicar su normativa
interna, o, peor aun, tal estandar solo beneIiciaria al ciudadano que llevo la
cuestion ante la CtIDH. Para ser mas concisos aun, tomemos el conocido
caso de la declaracion de anticonvencionalidad de una norma constitucional
de Chile, y la consecuente derogacion de dicha norma por ese pais.

El caso es: 'La Ultima Tentacion de Cristo (Olmedo Bustos y otros
vs Chile)
56
y alli se discutio la vulneracion del derecho de opinion implicado
por una clausula constitucional chilena en la que se preveia el mecanismo de
la censura previa. Aqui, la CtIDH concluyo que el estado chileno debia
modiIicar su normativa domestica eliminando la censura previa de su
Constitucion.

Segun la interpretacion que se critica, los demas estados que previeran
en sus Cartas Magnas (o legislacion inIraconstitucional) el mecanismo de la
censura previa no se verian vinculados por los eIectos del Iallo citado, por
cuanto no han sido parte en la controversia. En tal situacion, deberian esperar
que se continue vulnerando los derechos humanos (en el caso, el de opinion)
de las personas sujetas a su jurisdiccion, hasta que una de ellas lo demande
ante la Comision y esta lleve el caso ante la CtIDH, para que reitere
nuevamente lo dicho, ordenando al estado modiIicar su normativa domestica
y adaptarla a la Convencion Ello seria razonable? En una situacion aun mas
intolerable se encuentra la vision presentada por el procurador pues, en tal
caso, ni siquiera podrian beneIiciarse del estandar, con el consecuente goce
del derecho violado, los conciudadanos de quien llevo la cuestion a la CtIDH.

Tomemos otro ejemplo, este de mucha importancia en nuestra latitud
y guarda conexion con el que suscito el dictamen del Procurador. Hace varios
aos que la CtIDH viene sistematizando un conjunto de estandares destinados

56
CtIDH, sentencia del 5 de Iebrero de 2001.
a reducir
57
el Ienomeno punitivo del encarcelamiento de presuntos inocentes.
Ello puede observarse desde el precedente 'Suarez Rosero vs. Peru hasta
'Bayarri vs. Argentina, transitando por los casos 'Tibi vs. Ecuador, 'Lopez
Alvarez vs. Honduras y 'Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador,
entre otros, de manera ininterrumpida y congruente.

Simplemente para escoger una de las cuestiones establecidas en
dichos precedentes, utilicemos como ejemplo la interdiccion de la
peligrosidad sustancial como Iundamento del encarcelamiento. Ya en 1997 la
CtIDH en el precedente 'Suarez Rosero habia vedado toda posibilidad de
justiIicar el encierro en razon de la presunta posibilidad de que el imputado
cometiera nuevos delitos o bien por razones de tranquilidad o seguridad
publica. Ello Iue reiterado luego en los casos mencionados, pero recien en
2008 lo dijo en un caso relacionado con la Argentina.

En la legislacion procesal de nuestro pais, y mas aun en los
precedentes jurisdiccionales de nuestros jueces, es comun que encontremos
Iundamentos penales (o sustanciales) en el encierro, como se dijo
anteriormente, ellos pueden encontrarse en algunos de los votos de los jueces
del Tribunal de Casacion Penal de la Nacion en el nombrado plenario 'Diaz
Bessone, pero como todo ello es anterior al Iallo reIerido, tal legislacion y
decisiones jurisdiccionales no se encontrarian en contradiccion con la
jurisprudencia internacional (?)

Es decir, en Argentina, las violaciones al derecho de deIensa, juicio
previo y principio de inocencia, implicadas por la aplicacion de una medida
penal, con Iundamento tambien penal, no serian tales (aunque si lo serian en
Peru, Honduras, Ecuador, entre otros paises) por cuanto la CtIDH no se habia
pronunciado hasta entonces en relacion al estado argentino. Si lo serian luego
que se pronunciara en 2008, en identico sentido que en 1997. Mas
claramente, deberiamos tolerar once aos de violaciones a los derechos
humanos para que el estado se viera obligado a modiIicar la circunstancia
lesiva (legislativa y jurisdiccionalmente) del orden local, puesto que hasta
entonces no estaba compelido a hacerlo.

Ni que decir de la desigualdad que se produciria si triunIara la vision
del Procurador, pues los argentinos no podriamos gozar de los estandares
establecidos en el caso de mencion, sino que solo podria hacerlo el Sr.
Bayarri, nosotros deberiamos esperar a que nuestro pais, el cual es Iederal,
modiIique su legislacion de conIormidad al Iallo de la CtIDH.


57
Notese que solo se dijo, 'destinados a reducir, pero nunca a legitimar, pues aquello que no ha podido ser
reducido por dichos estandares en modo alguno se encuentra legitimado, en otras palabras, el intento de reducir lo
irracional no lleva implicado como logicamente necesaria su justiIicacion (o legitimacion).
Todo ello suena intolerable a mis oidos, la violacion irrazonable al
principio de igualdad es palmaria. Una vez que la CtIDH detecta alguna
situacion lesiva para los derechos de las personas y ordena en consecuencia la
supresion de la misma, los demas estados tambien quedan compelidos por el
alcance del Iallo dictado, pues la interdiccion es de la circunstancia lesiva v
en todos aquellos sistemas en los que se presente asi debe ser declarada,
beneficiandose con ello a todas las personas habitantes de la comunidad de
la convencion, independientemente de la situacion moralmente irrelevante de
su nacionalidad.

La segunda consecuencia de la postura es la siguiente: para que los
estandares Iijados por la CtIDH (obviamente en un caso particular) sean de
aplicacion en todos los estados, estos deben haber sido parte en una
controversia ante ella, en donde se haya tratado identica cuestion y se haya
declarado de aplicacion dicho estandar. Es decir, se requiere que la CtIDH
pronuncie dicho estandar en relacion a cada uno de los estados sometidos a
su jurisdiccion, o peor, que lo haga respecto de cada uno de los ciudadanos
sujetos a jurisdiccion del estado condenado.

Ademas de la lesion al principio de igualdad que ello implicaria trae
aparejado graves consecuencias a la Iinalidad del sistema, especiIicamente,
hiere de muerte a la eIicacia del mismo.

El propio ex juez de la CtIDH, Sergio Garcia Ramirez, ha
maniIestado que:

'Dentro de la logica furisdiccional que sustenta la creacion v
operacion de la Corte, no cabria esperar que esta se viese en la
necesidad de fu:gar centenares o millares de casos sobre un solo
tema convencional, es decir, todos los litigios que se presenten
en todo tiempo v en todos los paises, resolviendo uno a uno los
hechos violatorios v garanti:ando, tambien uno a uno, los
derechos v libertades particulares. La unica posibilidad tutelar
ra:onable implica que una ve: fifado el criterio de
interpretacion v de aplicacion este sea recogido por los Estados
en el confunto de su aparato furidico.
58


El despilIarro de recursos economicos que ello generaria es evidente y
no requiere de explicacion alguna. Pero tambien se invierten recursos
humanos y de gestion en situaciones irrazonables, pues la CIDH debera
investigar en varios casos cuestiones similares y la CtIDH debera resolver lo
mismo en identicas circunstancias, cuando en realidad dichos recursos

58
CtIDH, voto razonado del Juez Sergio Garcia Ramirez a la sentencia 'Trabajadores cesados del congreso vs.
Peru, parr. 8.
deberian ser destinados a la evaluacion de otros aspectos convencionales que
podrian estar en peligro en algunos de los estados.

La liberacion de dichos recursos permitiria que las situaciones
conIlictivas sean resueltas en tiempo oportuno, cuestion que contribuiria a
brindar una respuesta eIectiva a las victimas de las violaciones a sus
derechos, respuesta que en la realidad de nuestros dias llega, pero
completamente desIasada en el tiempo, conIigurando una Iuente alternativa
de violacion a los derechos de las victimas. No puede soslayarse el dato del
transcurso del tiempo a la hora de evaluar el presente, pues nadie estaria de
acuerdo en llamar 'justa a una resolucion que es tomada 10, 15 o 20 aos
luego de sucedido el hecho. Dicho transcurso del tiempo, y los tormentos que
la incertidumbre genera en las victimas de las violaciones, debe ser reducido
drasticamente.

Una propuesta de este tipo redunda en una racionalizacion en la
utilizacion de los recursos disponibles, lo que lleva a que discutamos sobre
un mejoramiento del servicio de justicia por ellos brindado, quienes podran
alcanzar situaciones que antes no les era posible, resolverlas en tiempo
acorde a lo que merecen y, por sobre todo, eIectivizar la garantia de no
repeticion de dichas circunstancias, pues si la solucion llega en tiempo
oportuno, la garantia tambien, y el tiempo obtenido se invierte en la
resolucion de otros casos, maximizando asi la eIiciencia de la misma.

Esta circunstancia ha sido advertida por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en varios precedentes y es conocida mediante el nombre
de 'problema estructural. La ProI. Susana Albanese
59
relaciona dicha
doctrina europea con el 'control de convencionalidad latinoamericano, en
eIecto sostiene que:

'En cierta medida el reconocimiento de un problema estructural
que ha llevado a la Corte Europea a evaluar la eficacia del
sistema internacional es paralelo a la ponderacion del control de
convencionalidad planteado por la Corte Interamericana en sus
ultimas sentencias.
60


Asi, la Corte Europea, preocupada por la necesidad de dotar de
eIiciencia al sistema de proteccion, ha entendido que debe descomprimirse el
mismo, que no es necesaria la presentacion de multiples denuncias sobre un

59
Quien ademas es, a mi parecer, la autora que mejor desarrolla las implicancias generadas por el control de
convencionalidad para la doctrina moderna, por lo que en lo que sigue sera objeto de cita constante.
60
Albanese, Susana, 'Garantias Judiciales Algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional
de los derechos humanos-, Ediar, 2007, Buenos Aires, pag. 342.
mismo tema cuando dicha situacion ya ha sido resuelta por ella.
Concretamente, el caso 'Bronioswski vs Polonia sostuvo que:

'El Comite de Ministros ha recomendado a los Estados
miembros que una ve: que la Corte indique fallas estructurales o
generales en el derecho o en la practica del Estado, este debe
reexaminar la efectividad de los recursos existentes v, llegado el
caso, ofrecer recursos efectivos a fin de evitar que casos
repetitivos sean presentados ante la Corte.
61


En eIecto, cuando la Corte Europea detecta alguna circunstancia que
considera problematica, entendiendose por tal aquella susceptible de
ocasionar multiples denuncias de los habitantes del mismo estado, o de algun
otro, en razon de la generalidad de la situacion lesiva (problema estructural),
debe consignarlo en la resolucion a eIectos de Iacilitar a los estados su
remocion del ordenamiento juridico, evitando asi la reiteracion del caso ante
dicho organo.

La Iuncion de tales organismos internacionales de proteger los
derechos de las personas puede verse mermada y devenir esteril si no es
eIiciente. Como vimos, si la CtIDH pretende ser eIiciente no puede dedicarse
a resolver los casos uno a uno y de estado en estado, sino que una vez
establecida la circunstancia lesiva del derecho, todos los estados sujetos a su
jurisdiccion deben eliminar la misma de su ordenamiento. Solo asi puede
arribarse a un restablecimiento del derecho lesionado en tiempo oportuno.

Aqui podria encontrarse una marco de aplicacion para la vision del
Procurador, aunque mucho mas reducido de lo que el entiende. Propongo la
siguiente conclusion: los fallos de la CtIDH poseen efectos generales o erga
omnes siempre v cuando, en su parte dispositiva o en los fundamentos es
indiferente-, se traten cuestiones que puedan acarrear un problema
estructural. Por el contrario, si se resuelve una cuestion que no tendra
virtualidad para generar dicho problema, el efecto solo sera para el caso en
concreto.

Para concluir, una ultima observacion del argumento presentado por
el Procurador, a saber, que la Convencion no posee norma alguna donde
consagre la eIicacia erga omnes de los Iallos de la CtIDH, por el contrario, es
esta misma la que le ha conIerido a sus Iallos tal caracter. No existe Iuente
independiente y externa a los propios Iallos de la CtIDH que permita arribar a
esa conclusion, por lo que esta es una mera peticion de principio.


61
Citado por Susana Albanese, Ob. Cit. Pag. 342.
Tal vez este argumento sea consistente si, y solo si, se analizara la
norma del art. 68.1 de la Convencion aislada del resto del ordenamiento
juridico interamericano e internacional. Como vimos, tal Iorma de concebir el
Iuncionamiento del sistema interamericano hiere de muerte al principio de
igualdad (art. 24 de la CADH) y a la eIicacia del mismo, presupuesto este
ultimo para la existencia de un sistema externo de proteccion de los derechos
humanos.

La CtIDH, interprete ultimo de la CADH, en el marco de su doctrina
del control de convencionalidad`, ha correlacionado el art. 24 y 68.1 de la
CADH con su Preambulo, y ha concluido en que sus Iallos poseen eIectos
generales. El material externo e independiente al que se reIiere el Procurador
es nada mas que la propia Convencion, la cual la CtIDH esta llamada por
voluntad expresa de los estados a interpretar con caracter deIinitivo e
inapelable.

Ahora bien, es claro que en tal diseo de justicia la CtIDH, al igual
que cualquier otro tribunal, podria equivocarse y sentar criterios o estandares
perjudiciales para los derechos de los individuos. En tal caso, que no es
meramente hipotetico sino real, los estados deberian aplicar de todos modos
dicho estandar, pues las consecuencias derivadas del incumplimiento de un
fallo de la CtIDH son enormemente mas perfudiciales a los ciudadanos que
el acatamiento de un estandar lesivo.

Los costes implicados por la supremacia del sistema internacional de
proteccion de los derechos humanos deben ser asumidos si quiere gozar de
los beneIicios asegurados por el mismo a los mas vulnerables. En eIecto, si se
Iaculta a los jueces domesticos para que en este tipo de casos eIectuen una
interpretacion de la normativa internacional contraria a la realizada por la
propia CtIDH, nada impedira luego que los derechos reconocidos por la
misma sean re-interpretados y llegado el caso desconocidos y negados en el
caso concreto en base a criterios meramente voluntaristas.

Un ejemplo cabal de responsabilidad institucional de nuestra CSJN lo
representa el precedente 'Esposito, en donde expresamente maniIesto su
disconIormidad con lo resuelto por la CtIDH, describiendo incluso las
garantias que se consideraban violadas en caso de cumplir con lo resuelto
por ella, no obstante lo cual decidio dar cumplimiento a lo ordenado, por
cuanto la decision de dicho organismo resultaba obligatoria para el estado
argentino, en todos los casos.

Ello resulta congruente con las obligaciones asumidas al ingresar en la
comunidad internacional pues, las maniIestaciones contrarias eIectuadas por
la Corte
62
no son caprichosas o de pura erudicion. Por el contrario, poseen
una Iinalidad especiIica: en el proceso de integracion internacional, las
naciones asumen el compromiso de cumplir cabalmente las decisiones del
maximo tribual convencional. A cambio de ello, este se encuentra obligado a
eIectuar un periodico relevamiento de los criterios disidentes sentados por los
tribunales supremos de cada nacion y, eventualmente, debera revisar en base
a ello sus doctrinas.

Este es el procedimiento conforme al cual, en la comunidad de la
Convencion, se construve la voluntad internacional, en la que inciden las
opiniones de cada una de las Cortes de los paises integrantes de la misma,
siendo el mecanismo mas plural v democratico de toma de decisiones.

Previo a concluir este tramo, existe un argumento mas que tal vez sea el
de mayor diIicil conciliacion con la postura que se viene sosteniendo. En
eIecto, dicha postura no solo importa grandes restricciones a la soberania de
los estados sino que tambien conIorma una tension, tal vez imposible de
conciliar, con el principio de independencia del poder judicial, o mas
precisamente, con la independencia de los jueces integrantes del poder
judicial.

No pretendo presentar una vision deIormante de la realidad por la que
dicho principio no entre en colision con los eIectos erga omnes de los Iallos
de la CtIDH. Los jueces domesticos estaran obligados a aplicar al caso
concreto la doctrina establecida por la CtIDH mas alla de sus convicciones
sobre el caso. Ello claramente atenta con la independencia del juez, al que
solo le quedara la opcion de dejar sentada expresamente su opinion sobre el
tema con la esperanza que tal interpretacion sea avalada por la CSJN y que
esta a su vez, eventualmente, sea relvada por la CtIDH y cambie su postura
sobre el punto en cuestion.

Estos son los costes implicados por el acceso al programa de
integracion internacional, la eIicacia en el goce de los derechos de los mas
debiles supone serios limites a la soberania de los estados, la que
indudablemente incluye restricciones a todos los poderes del mismo. No
obstante, tales restricciones no lo son en razon del poder mismo sino en
beneIicio de los mas vulnerables, justamente en proteccion de los cuales se
erige la independencia del juez.

Por esta razon, no creo que dicha circunstancia (la restriccion de la
independencia del juez) pueda ser esgrimida en contra de la propuesta de este

62
Las que son compartidas en su totalidad y sobre las que no polemizaremos aqui.
trabajo, pues la misma lo es justamente en garantia y en beneIicio de los que
el principio mentado dice proteger.

Asi, la sujecion voluntaria a un cuerpo de jueces internacionales e
independientes se erige en una garantia evolutiva del principio de
independencia del poder judicial. Como en un principio se consideraba la
independencia del poder judicial respecto de los demas poderes del estado, y
luego lo Iue de los jueces respecto de los demas jueces del poder judicial, las
violaciones a los derechos de los mas vulnerables y las necesidades actuales,
reclaman la sujecion de los jueces (o la dependencia de los jueces) a un
cuerpo mas independiente y diIerente del estado, la CtIDH.

Si pretendemos continuar avanzando en limitar los poderes del estado y
maximizar los derechos de los mas debiles y vulnerables estos son los costes
que deben ser asumidos.


IJ- Algunas implicancias del control en el sistema de
garantias.

A continuacion pretendo abordar periIericamente una implicancia
concreta que trae aparejada la adopcion de las conclusiones adoptadas mas
arriba en el sistema de garantias. Precisamente, me interesa tratar la
posibilidad de que los estandares penales y procesales, mas benignos,
sentados por la CtIDH sean aplicados de manera retroactiva.

a) La aplicacion retroactiva de la furisprudencia penal v
procesal penal mas benigna de la CtIDH.

Aqui, pretendo responder el siguiente interrogante: Resulta respetuoso
del principio de igualdad que a un ciudadano se le niegue la aplicacion de
cierto derecho y/o estandar, cuando a otro -en las mismas circunstancias- se
le conceda, debido ello a la sola circunstancia de haber sido juzgados en
momentos diIerentes? Hace algunos aos, Ronald Dworkin proponia el
siguiente reto:

'Supongamos que la Corte Suprema ordena poner en libertad a
un preso porque la policia se valio de procedimientos que, ahora,
la Corte considera constitucionalmente prohibidos, aunque haya
decisiones previas de la misma Corte que los respaldaban. La
Corte para ser congruente Debe liberar a todos los presos
previamente condenados en virtud de esos mismos
procedimientos?
63


Trabajare sobre la siguiente hipotesis: los ciudadanos de los estados
sometidos a la jurisdiccion de la CtIDH pueden solicitar la aplicacion de un
estandar mas benigno establecido (por ella) con posterioridad a su
juzgamiento, aun, encontrandose Iirme la sentencia condenatoria. Tal
aIirmacion resulta aplicable tanto a un estandar penal como procesal penal.
64


Al igual que el resto de la exposicion el presente titulo debe leerse en
clave de igualdad, en consecuencia, la razon que debe guiar la respuesta al
interrogante no puede derivar de argumentos consecuencialistas, como el
impacto de la resolucion en la sociedad o los costes que ello le implique al
sistema, sino solamente del hecho de tratar las circunstancias iguales de la
misma manera, independientemente de que las mismas hayan tenido lugar en
momentos diIerentes.

La hipotesis planteada se dirige tanto a la jurisprudencia penal como
procesal penal, pues, en ambos casos podria solicitarse la aplicacion de un
estandar mas benigno. Mas claramente, ante la situacion que la CtIDH
declare la anticonvencionalidad de un delito o categoria de delitos del
derecho interno de un pais, todos los ciudadanos que Iueron juzgados y/o
condenados por el mismo poseen el derecho a que se los trate de la misma
manera que a aquellas personas que sean juzgadas luego del establecimiento
de dicho estandar. Ello tambien resulta posible en caso de que la
jurisprudencia sea en materia procesal penal. En este caso, los individuos que
Iueron juzgados desconociendoseles determinadas garantias pueden solicitar
la aplicacion de estas, en tanto sean aplicadas a individuos que sean juzgados
con posterioridad a ellos.

De lo contrario, en cualquiera de las dos circunstancias, estariamos ante
situaciones palmariamente desigualitarias, donde el criterio utilizado para
discriminar entre el sujeto que gozara de la aplicacion de la nueva
jurisprudencia y el que no lo hara es meramente temporal. Los cambios de
jurisprudencia de ningun modo pueden serles imputados a las personas, y
mucho menos aun puede serlo el momento en que el estado decida
someterlos a juicio pues, en este caso, el goce de tales derechos solo seria
determinado por el azar y la buena suerte que tenga el imputado de ser
juzgado despues del establecimiento de la jurisprudencia mas garantista.

63

Dworkin Ronald, 'Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, ed. 1999, pag. 62.
64
Queda claro, y no requiere mas que esta nota al pie, que ante el caso que el cambio de jurisprudencia penal
resulte mas gravosa para el imputado, la aplicacion de la misma al caso quedaria vedada por el principio de
progresividad que rige en materia de adjudicacion de derechos humanos, o en todo caso, por el principio de
culpabilidad y la prohibicion de retroactividad de la ley penal.

Para demostrar la actualidad del tema, -en relacion a la jurisprudencia
penal- seria interesante preguntarnos la suerte que deberian correr los
procedimientos penales que se encuentran en tramite por delitos de calumnias
e injurias, como asi tambien, respecto de la legitimidad del mantenimiento
del encierro de las personas condenadas por dichos delitos luego del Iallo
'Kimel vs. Argentina de la CtIDH.
65
En tal precedente, la CtIDH entendio
que los delitos de calumnias e injurias resultaban anticonvencionales por
encontrarse en contradiccion con el principio de legalidad establecido en la
CADH y obligo al estado a reIormar su legislacion en un plazo razonable.
Por lo que la pregunta deviene impuesta Seria razonable mantener privadas
de su libertad a las personas por un delito que ahora sabemos que es
anticonvencional?

Por otro lado, creo que seria menos incomodo aceptar la aplicacion de
la jurisprudencia aqui propuesta si se considerasen (a la par del principio de
igualdad) dos cuestiones, que tal vez no sean menores.

La discusion planteada sobre el tema podria encarrilarse de otra manera
si, simplemente, comenzaramos por equiparar a los Iallos de la CtIDH a ley
penal o procesal penal domestica pues, recordando lo anterior, tal organismo
es supremo y posee la ultima palabra en materia de adjudicacion de derechos
convencionales, sus Iallos son de cumplimiento obligatorio para el estado
demandado y los criterios interpretativos establecidos resultan vinculantes
para todos los estados sujetos a su jurisdiccion. Los estados deben dar
cumplimiento a ello a traves de las medidas que sean necesarias:
jurisdiccionales, ejecutivas administrativas- y/o legislativas. Es decir, el
estado, llegado el caso, para dar cumplimiento a lo resuelto debera sancionar,
modiIicar o derogar leyes internas, y si ello no se realiza, el poder judicial
actuara como ultimo custodio de los derechos de las personas,
cumplimentado lo resuelto aun implicando ello la arrogacion de Iacultades
reservadas al legislativo.

Si todo ello es asi, no existirian diIerencias sustanciales entre
jurisprudencia internacional y ley interna pues, lo resuelto tendria el caracter
erga omnes y seria de aplicacion general, aun cuando el estado no realizara
las reIormas legislativas correspondientes, en tanto los jueces domesticos
deberian asegurar el pleno ejercicio de los derechos. En tal caso, creo que se
diluirian los argumentos (si es que existen) para discriminar entre la
aplicacion retroactiva de la ley penal mas benigna y la jurisprudencia penal
mas benigna.


65
CtIDH, Sentencia del 2 de mayo de 2008.
Por otro lado, si comenzaramos por reconocer que la declaracion de
anticonvencionalidad de una norma solo opera con caracter declarativo. En
eIecto, la circunstancia que la jurisprudencia establezca en determinado
momento de su maduracion la anticonvencionalidad de una norma
determinada, o bien, reconozca cierto estandar interpretativo, de ningun
modo implica asignarle a ese hecho el caracter constitutivo de la situacion
lesiva. No pareciera muy razonable argumentar que la censura previa solo
haya estado proscripta de los ordenamientos nacionales a partir que la CtIDH
se pronunciara en el caso 'Olmedo Bustos, y antes de ello no se la haya
considerado lesiva del derecho de opinion y libertad de prensa. En este
sentido, son muy sabias las palabras de Schwartz:

'No se deberia permitir a los estados continuar privando de su
libertad a las personas con Iundamentos en procedimientos que
ahora son considerados contrarios a la clase de proceso justo que
es el objetivo constitucional de nuestro pais. Si el sistema
acusatorio y el privilegio contra la autoincriminacion son, en
verdad, la esencia de nuestro sistema de justicia penal, el juicio
en el cual el acusado se vio obligado a soportar parte del peso
constituye una violacion menor de ese sistema por el hecho de
haber ocurrido hace cinco o hasta veinticinco aos atras? No ha
sido siempre ilegitimo obligar a una persona a incriminarse o
permitirle, debido a su ignorancia, renunciar a sus derechos en la
comisaria o en el tribunal. Ha habido alguna epoca en que los
impedimentos especiales impuestos por la pobreza o la raza no
Iueran basicamente ilegitimos? La verdad es, creo, que las
recientes decisiones no han descubierto o creado nuevos
derechos; antes bien, solo han otorgado nuevos remedios
Iederales para viejos males.
66


La jurisprudencia de la CtIDH tambien avala la propuesta aqui
Iormulada. Expresamente ha establecido, en los precedentes 'Almonacid y
'Trabajadores Cesados, que lo proscripto es 'la aplicacion de leyes
contrarias a su objeto y Iin, v que desde un inicio carecen de efectos
furidicos` reIiriendose claro a las situaciones lesivas a la CADH. Es decir, la
declaracion de anticonvencionalidad de tales situaciones no las establece en
tales con caracter constitutivo, sino que lo hace simplemente con caracter
declarativo.

Por ello, si consideramos que los Iallos de la CtIDH pueden ser
equiparables a la ley (lo cual la convertiria en una especie de parlamento
internacional) y que los mismos solo poseen caracter declarativo de la

66
Citado por Gullco Hernan en 'El recurso de revision ante los cambios de jurisprudencia. Pag. 22.
circunstancia lesiva de la Convencion, pareciera que, por lo menos, seria
menos incomodo adoptar la postura aqui propuesta.

En general, a Iin de sostener que no resulta posible aplicar la
jurisprudencia del modo aqui propuesto, se ha sostenido que: la seguridad
juridica es un principio constitucional, que lleva implicado como logicamente
necesaria la cosa juzgada, por lo que no es posible revisar sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada sin vulnerar el principio.

Tal argumento ha sido utilizado por nuestra CSJN, no solo a Iin de
negar que la jurisprudencia de la CtIDH pueda ser aplicada de manera
retroactiva, sino para sostener que la suya solo posea un eIecto prospectivo.
Es decir, actualmente, segun la corte Iederal resulta imposible aplicar de
manera retroactiva la jurisprudencia penal, sea internacional o nacional.

Asi, la Corte recientemente ha utilizado tal argumento en el precedente
'Rosza
67
, en el cual se decidio que la regla creada tendria vigencia solo de
manera prospectiva pues, de lo contrario se produciria una grave aIeccion a la
seguridad juridica en razon que podrian anularse sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada. Tal precedente, si bien no estuvo vinculado con
tema penal alguno, es la culminacion de una serie de casos en los que se
conIiguro tal doctrina, que si poseian relacion directa con la implementacion
de decisiones de la CIDH y resoluciones de la CtIDH.

En eIecto, en los precedentes 'Acosta
68
, Boico
69
, y 'Felicceti
70
, la
CSJN ha negado la aplicacion retroactiva de la jurisprudencia mas benigna de
los organismos de la CADH. Una evolucion completa de estos casos puede
encontrarse en la tesis maestrial de Margarita Maxit
71
, la que se utilizara a Iin
de sistematizar los casos mencionados y poner de maniIiesto la importancia
practica del tema.

Todos los casos mencionados han tenido lugar en el marco del
alzamiento a 'La Tablada. En 1989, por medio de la ley 23.077, las
personas que intervinieron en dicho conIlicto resultaron condenadas, lo
especiIico del tema es que dicha ley prohibia cualquier tipo de recurso del
Iallo que no sea el previsto por el art.14 de la ley 48.


67
CSJN, Sentencia del 23 de mayo de 2007. Debe recordarse que aqui Iue declarada la inconstitucionalidad del
regimen de subrogacion de jueces del Consejo de la Magistratura, por cuanto el mismo resultaba lesivo de la
garantia de independencia judicial.
68
CSJN, Sentencia del 22 de diciembre de 1999.
69
CSJN, Sentencia del 12 de diciembre del 2000.
70
CSJN, Sentencia del 21 de diciembre del 2000.
71
Maxit Margarita, 'El deber de reparar las condenas ilegitimas, Editores del Puerto, 2009.
La primera vez que la CSJN tuvo que pronunciarse sobre el asunto Iue
en el caso 'Abella
72
, cuando los condenados hicieron uso del recurso
extraordinario. Alli, la Corte rechazo el recurso por Ialta de motivacion
suIiciente. Luego de ello, el caso Iue llevado a la CIDH, y esta, en la causa
'Maqueda
73
, se pronuncio sobre la invalidez de la ley reIerida. Alli la
Comision llevo el caso ante la CtIDH y solicito que se condenara al estado
argentino, en tanto, dicha ley entre otras cosas- violaba el derecho a la doble
instancia. Lamentablemente, la CtIDH no pudo pronunciarse sobre el Iondo
de la cuestion por haberse arribado a un acuerdo con el estado por el que se
ponia en libertad al Sr. Maqueda.

Luego de estas intervenciones, la CSJN debio resolver el caso
'Gorriaran Merlo
74
, el que obviamente es posterior a las intervenciones de la
CIDH y al acuerdo celebrado ante la CtIDH, no obstante lo cual, si bien se
declaro la inconstitucionalidad de la ley por ser violatoria del derecho al
recurso, no se eIectuo reIerencia alguna a tales intervenciones, sino que
simplemente se remitio al precedente 'Giroldi.
75
Asi, como lo seala Maxit:

'Como consecuencia de este Iallo, Carlos Gorriaran Merlo y
Anna Sivori, por la razon moral y juridicamente irrelevante de
haber estado rebeldes y ser juzgados con posterioridad a los
demas condenados del caso La Tablada`, se beneIiciaron del
precedente Giroldi` y les Iue reconocido su derecho a recurrir el
Iallo condenatorio.desde mi punto de vista a partir de los
pronunciamientos del sistema interamericano, y de los
precedentes Giroldi` y especialmente Gorriaran Merlo` era
indiscutible que a los restantes condenados en el caso La
Tablada` se les habia vedado ilegitimamente su derecho
Iundamental a obtener una revision judicial de su condena.
76


No obstante ello, en los precedentes mencionados anteriormente,
(Acosta, Boico y Felicetti) aunque cada uno con sus particularidades, la
CSJN rechazo la aplicacion retroactiva de lo resuelto en 'Gorriaran Merlo al
resto de los condenados por el caso de 'La Tablada. Concretamente en
Acosta entendio que:

'La jurisprudencia internacional por mas novedosa y pertinente
que se repute, no podria constituir un motivo de revision de las

72
CSJN, Sentencia del 17 de marzo de 1992.
73
CIDH, InIorme 17/94, del 9 de Iebrero de 1994.
74
CSJN, Sentencia del 19 de octubre de 1999.
75
CSJN, Sentencia del 7 de abril de 1995.
76
Ob cit, pag. 26.
resoluciones judiciales equiparable al recurso de revision- pues
ello aIectaria la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales.

Luego, al resolver en la causa 'Felicetti, volvio a reiterar la
imposibilidad de invocar la jurisprudencia de manera retroactiva y, que la
unica jurisprudencia obligatoria es la de la CtIDH, aunque la misma no sea
motivo para invalidar las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada,
entendiendo ademas que:

'De los propios terminos de la recomendacion de la CIDH, en
cuanto establecia que el deber de garantizar el derecho
reconocido en el articulo 8.2.h de la CADH debia ser en lo
sucesivo`, no surgia el deber de aplicar esta recomendacion de
manera retroactiva.

Con todo ello, siendo que en el hecho del alzamiento a 'La Tablada
intervinieron un grupo de personas, solo obtuvieron la revision de sus
sentencias condenatorias, el Sr. Maqueda, quien llego con su caso hasta la
CtIDH, y los Sres. Goririaran Merlo y Ana Sivori, quienes tuvieron la suerte
de encontrarse rebeldes y ser juzgados posteriormente al Iallo Giroldi y las
intervenciones de los organos internacionales. El resto de los condenados no
pudieron acceder a tal revision, por cuanto, al haber adquirido Iirmeza sus
sentencias condenatorias les resulto inaplicable la doctrina establecida en
tales precedentes.

Esta jurisprudencia ha venido a reaIirmar la postura sentada por la corte
Iederal desde antao, en 'Villada
77
y 'Albornoz
78
(entre otros). Aqui la
Corte tambien se ha ocupado de resaltar el caracter constitucional de la cosa
juzgada y de la aIeccion que a ella produciria la aplicacion retroactiva de la
jurisprudencia.

Me interesaba poner de relieve el modo en que el concepto de cosa
juzgada ha gravitado en tales precedentes para impedir la revision de las
sentencias que gozaban de tal caracter. Tal argumento ha sido utilizado,
incluso, para no dar cumplimiento a Iallos de la CtIDH, claro ejemplo de ello
es el caso 'Cantos.
79


Ello me trae a colacion las palabras de Manzini, quien nos ilustra sobre
la idea que subyace tras ello, en eIecto, el ProI. Italiano sostenia que:


77
CSJN, Sentencia del 9 de octubre de 1990.
78
CSJN, Sentencia del 10 de marzo de 1992.
79
CSJN, Iallos: 3262968.
'La autoridad de cosa juzgada penal, en cuanto sentencia declara
cual es la voluntad de la ley en el caso concreto, es una autoridad
absoluta, equivalente a la ley misma.
80


Es decir, la cosa juzgada, como realizacion de la seguridad juridica,
principio de raigambre constitucional, actuaria como la ley misma. Tal
argumento merecera dos criticas que expondre a continuacion.

En primer termino, si se analiza la consistencia del argumento a la luz
de la CADH, es simplemente Ialso, por no decir absurdo. En eIecto, en dicho
instrumento se ha acordado dar intervencion a la CtIDH en Iorma subsidiaria,
a Iin que en primer termino los asuntos internos puedan ser resueltos dentro
del ambito de cada jurisdiccion, recien una vez agotados los recursos internos
(en principio) resulta posible acceder a dicha instancia (art. 46.1.a de la
CADH), por lo que la calidad de cosa juzgada de la sentencia nacional se
encuentra incita en la logica del mentado sistema.

Mas claramente, no seria argumentable por el estado para incumplir un
Iallo de la CtIDH (lo mismo que para no aplicarlo de manera retroactiva) que
la sentencia interna ya ha adquirido el caracter de cosa juzgada, pues ese
constituye, precisamente, el requisito para acceder a la esIera internacional.

Por otro lado, aun siendo la seguridad juridica un valor inherente a todo
ordenamiento juridico, el preambulo de nuestra Constitucion Nacional manda
tambien- a aIianzar la justicia y, en su art. 16 dispone que tal aIianzamiento
no puede prescindir del valor de la igualdad entre los ciudadanos. Siendo asi,
no es posible que el ideal de alcanzar la seguridad juridica implique, per se,
que lo sea a costa del aIianzamiento de la justicia. La cosa fu:gada no puede
prevalecer sobre el principio de igualdad pues, ello significaria, lisa v
llanamente, el afian:amiento de la infusticia.

Si ello es asi, deberia buscarse una solucion conciliatoria entre ambos
valores en juego, que no implique el sacriIicio incondicionado del de
igualdad. Es interesante en este sentido la propuesta de la jurista
norteamericana Jill Fish, quien, en relacion al problema de la aplicacion
retroactiva de la jurisprudencia, propone comenzar por distinguir las
diIerentes areas del derecho en las que ella puede tener lugar, asi, es evidente
que existen determinados sectores del derecho que no son proclives -ni
podrian serlo- a cambios abruptos o inesperados, en los cuales el Iactor de la
previsibilidad juega un rol Iundamental, un ejemplo de ello seria el regimen
de los derechos reales o el derecho registral.


80
Citado por Alterini Gustavo en 'Quid de la aplicabilidad de la jurisprudencia penal mas benigna de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacion, en La Ley, 2006-B, 744. Supl. Penal 2006.
A la par de dicho sector conviven otros, donde el valor de la
previsibilidad es mucho mas relativo, por tratarse de areas inestables del
derecho que se encuentran mas estrechamente relacionadas con el principio
de progresividad. Aqui, los cambios en materia de adjudicacion de derechos
suceden mucho mas a menudo y ello es propio de la logica del
Iuncionamiento de dicho sector. Un claro ejemplo es el derecho
constitucional e internacional de los derechos humanos. Dicha autora
concluye de ello que:

'En areas inestables del derecho, como el derecho constitucional
que, de manera prototipica, es evolutiva, la jurisprudencia debe
tener aplicacion retroactiva. Esto porque en este supuesto el valor
de la conIianza no se ve lesionado sino que debe ser asumido
como un riesgo mas de los que aIectaban a la actividad asi
reglada- y porque la nueva regla pone Iin a la incertidumbre que
caliIicaba como inestable al sistema.
81


En tal sector, la seguridad juridica pareciera jugar un rol secundario,
pues se impone sobre ella la necesidad de la interpretacion progresiva.
Repito, pereciera mas razonable proponer una aplicacion mas irrestricta del
instituto en areas del derecho mas estables, pero no en areas como la
presente.

Asi las cosas, la dimension sustancial del principio de igualdad, que
condiciona el aIianzamiento de la justicia, es la que obliga a eIectuar una
aplicacion retroactiva de la jurisprudencia mas garantista. Ello, por otro lado,
no implica menoscabo alguno, por lo menos no irrazonable, de otros
principios constitucionales.

b) El remedio procesal.

Por ultimo, nos queda determinar el remedio aplicable para el caso en
que una persona pretenda hacer valer retroactivamente un estandar
interpretativo mas Iavorable. Aqui las posibilidades son diversas. En los
Estados Unidos el problema directamente no es un problema, pues se
encuentra completamente resuelto y las sentencias deIinitivas son revisables,
aun por cambios de jurisprudencia, por intermedio del habeas corpus. En
nuestro pais, naturalmente, no podria utilizarse tal remedio, puesto que el
habeas corpus ha seguido una suerte diIerente a la del pais del norte.


81
Citado por Margarita Maria Maxit, en 'El deber de reparar las condenas ilegitimas, Editores del puerto, 2009,
pag. 77.
Sin embargo no nos podriamos conIormar con ello pues, como Iuera
sostenido en el popular precedente norteamericano 'Marbury vs Madison
82
,
'donde hav un derecho hav un remedio.` Una solucion que proporcionaria
unidad y uniIormidad de criterio en todo el territorio seria que, por
intermedio de una ley nacional, a la cual adhieran las provincias, se
introduzca como causal para interponer el recurso de revision, la
jurisprudencia mas benigna de la CtIDH, sea sustantiva o procesal.

A nivel provincial existe mucha diversidad sobre el punto. En EIecto,
Rio Negro y Neuquen, al igual que nacion, no preven como causal para la
interposicion del recurso de revision el cambio de jurisprudencia. Chubut y
Entre Rios (por ejemplo) lo admiten en razon del cambio de jurisprudencia.
Corrientes y Misiones, solo lo admiten para el caso de jurisprudencia
sustantiva mas benigna de la CSJN. El resto de las provincias que la admiten,
lo circunscriben a la jurisprudencia de sus Cortes locales (por ej. Buenos
Aires).

Como vemos, en ningun codigo se menciona expresamente el cambio
jurisprudencial de la CtIDH, aunque en Chubut (art. 389.5) y Entre Rios (art.
527) se establece, como causal generica, el 'cambio de jurisprudencia, el
que de manera alguna excluye a la pronunciada por la CtIDH. Entiendo que
esta debe ser la solucion a adoptar, permitiendo que cualquier cambio de
jurisprudencia, sea penal o procesal, admita la revision de una sentencia
Iirme.

Otra alternativa, para que resulte de aplicacion en aquellas provincias
en las cuales no se encuentra prevista expresamente la causal del cambio de
jurisprudencia para interponer la accion de revision, es utilizar una
interpretacion extensiva en beneIicio del imputado del termino 'hecho
nuevo que es comunmente aceptado en todos los codigos. Asi, el cambio de
jurisprudencia, luego de la sentencia, puede ser entendido como un hecho
nuevo respecto del proceso ya concluido.

Entendido de esta manera, no debemos esperar a que se produzca un
cambio legislativo para presentar una revision Iundada en esta causal pues,
resulta perIectamente viable hacerlo actualmente en base a la interpretacion
extensiva de la causal ya prevista del hecho muevo. Solo tendriamos que
esperar que los jueces posean la suIiciente energia jurisdiccional como para
brindar la cobertura debida a los derechos humanos.

J) Conclusiones.


82
U.S.S.C, 5.U.S. 137. 1803.
En el desarrollo, trate de utilizar como hilo conductor de los temas
presentados el principio de igualdad pues, entiendo que el mismo constituye
una dimension sustancial del concepto de justicia. La desigualdad se ha
presentado tanto en relacion con el estado del que sea nacional la persona,
como tambien respecto del estado en torno al procedimiento ante la CtIDH o
en la ejecucion de sus sentencias, como entre los ciudadanos de la
Convencion, y, por ultimo, entre los individuos de un mismo estado juzgados
en momentos distintos a los cuales se les aplica diIerentes estandares.

Se podra argumentar que una propuesta como la presente restringe
otros valores, entre ellos, el de la seguridad juridica, independencia judicial y,
en concreto, el poder de los jueces para decir el derecho.

Como expresara al comienzo de la exposicion, la existencia de dos
mundos en los que opera el Ienomeno penal (desacople entre garantias y
derechos declamados y eIectivos) se debe, en gran parte, a como dichos
operadores ejercen su Iuncion de decir el derecho. Mas claramente, que hoy
sea posible hablar de tal desacople se debe a que los responsables de hacer
eIectivas las garantias y derechos declamados (los jueces) no lo han hecho, o
por lo menos, no en una extension considerable.

Por ello, es necesario buscar en otros horizontes la posibilidad de que
las personas puedan hacer eIectivos los derechos y garantias de un modo
igualitario. Si los ultimos responsables por asegurar tal goce (los jueces)
historicamente han Iracasado en su Iuncion, tal vez sea momento de buscar
nuevos vinculos a su poder, no ya en el ideal de la sujecion a la ley, propio
del iluminismo, sino en la sujecion a un cuerpo de jueces internacionales,
independientes del poder de los estados, cuya unica Iuncion es asegurar el
goce igualitario de los derechos humanos.

Si ello es asi, habra que pensar nuevos mecanismos para asegurar la
eIicacia de tal vinculo, es decir, para garantizar el no apartamiento de los
jueces domesticos de lo decidido en el orden internacional. Tengo en claro
una cosa, el ejercicio igualitario de los derechos humanos no puede
encontrarse supeditado a lo que piense el juez que le toque resolver un caso
particular. Es decir, la suerte del goce eIectivo de los estandares
internacionales no puede depender del azar.

En tal caso, si la decision de un juez puede hacer incurrir al estado en
responsabilidad internacional, el pago de la cual se distribuye entre todos
nosotros, no seria irrazonable que el estado repitiera a dicho juez el valor que
eventualmente tuviera que abonar en tal concepto. Esta seria solo una parte
de la respuesta pues, si en ocasiones algunos de los pocos jueces que deciden
aplicar dichos estandares son perseguidos politicamente, seria mas razonable
que la situacion se invirtiera, y el estado destinara tales recursos a identiIicar
y sancionar a aquellos jueces que incumplen con dichos estandares.

Para concluir, haciendo una analogia con las certezas e incertidumbres
implicadas por el derecho penal minimo, las del presente diseo se podrian
Iormular de la siguiente manera: una comunidad integrada
internacionalmente persigue la certeza de la eIectiva y uniIorme aplicacion,
en todos los paises signatarios de la Convencion, de los estandares Iijados por
la CtIDH, a costa de que, eventualmente, de ello se derive la aplicacion de
algun estandar inconveniente, y de que ello implique una disminucion en la
soberania de los estados partes. Estos seran los costes implicados por el goce
igualitario de los derechos humanos.
































4(51(*6%07803

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