Fundamentos Del Derecho Comercial

Fundamentos del Derecho Comercial.
Fundamentos del Derecho Comercial
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El derecho comercial, es una rama del derecho privado. Donde encontramos normas del derecho privado y de orden privado, excepcionalmente en el derecho comercial se podrn encontrar normas de derecho comercial pero, de orden pblico. Muy de la mano, est el derecho econmico, que si es una rama del derecho pblico. En el derecho comercial, encontramos dos nociones del derecho comercial en Chile, la nocin objetiva y la nocin subjetiva, del derecho comercial: nocin objetiva: apunta al derecho comercial como regulador de los actos de comercio, lo que importa es el acto. Es fundamental determinar cuando estamos en presencia de un acto de comercio, la pregunta es Dnde estn los actos de comercio, cmo se yo cuando hay un acto de comercio? Es la ley, la que establece cuales son los actos de comercio. Por lo tanto, son actos civiles los que no son actos de comercio. nocin subjetiva: lo que importa es el comerciante, la persona. La principal fuente legal de los actos de comercio es el Art. 3 del Cdigo de Comercio, se enumeran. Pueden las partes voluntariamente agregar otros actos distintos a que enumera la ley, como si fueran actos de comercio? No, son actos de comercio, los que la ley indica como tal. Este es un ejemplo de una, norma de derecho privado pero, de orden pblico, Artculo 3. Anlisis del Programa UNIDAD 1. Concepto de derecho mercantil, tendencias y mbito de aplicacin. En esta unidad se examinarn las distintas tendencias y mbito de aplicacin. Las principales diferencias entre el derecho civil y el derecho comercial. Uno de los grandes problemas que encontramos es que los asuntos mercantiles son resueltos por tribunales con criterio civil. Por esta razn las empresas acuden a mtodos especializados para resolver conflictos, por ejemplo, tribunales arbitrales. (Justicia arbitral). Otra razn, es el tiempo, los tribunales arbitrales tiene un proceso ms sucinto. Otra razn, la encontramos en la confidencialidad del conflicto, a las empresas no les gusta la publicidad del conflicto. El arbitraje es confidencial. LEASING FINANCIERO Tenemos a la empresa A que requiere una flota de 30 furgones. Por lo tanto, necesita alrededor de 30 millones de pesos, y no los tiene, por lo tanto, esta empresa A necesita FINANCIAMIENTO, tiene dos opciones: 1. La empresa A, solicita un crdito a una institucin financiera, al Banco (celebrara un contrato de muto) y constituye un derecho real de prenda al Banco (requiere garanta). 2. LEASING FINANCIERO Operacin de Leasing. El Leasing financiero es un mtodo de financiam iento, donde; Y es proveedor de furgones, la empresa de Leasing Y, compra furgones y se los arrienda a la empresa A. La empresa A, se obliga a pagar una renta de arrendamiento, que al final tiene la opcin de compra, con el precio de la ultima renta. La oferta se lanza al momento de formar el contrato de arriendo. La Operacin de leasing, supone un conjunto de actos jurdicos, por ejemplo, 1. Contrato de compraventa 2. Contrato de arrendamiento con opcin de compra 1
Fundamentos del Derecho Comercial. 3. Oferta irrevocable de venta sujeta a condicin 4. Si se ejerce la opcin de compra, hay compraventa 5. Si se ejerce la opcin de compra, hay aceptacin de una oferta Qu es lo que hay en el Leasing?
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Es un sistema de financiamiento, con la mejor garanta que es la opcin de compra, la empresa de leasing sigue siendo dueo, y se desprende de ello cuando se asegura que le pagaron. Es como si la compaa de leasing, este prestando plata. Si la empresa no tiene como financiarse, tendr menos capacidad de generar recursos. CRCULO VIRTUOSO el legislador debe apuntar a normas claras y precisas que aumenten y mejoren el financiamiento. Se ver el mandato. Derecho de quiebra. Tambin que los parmetros de exigencia del derecho civil son distintos del derecho comercial, por ejemplo, la buena fe tiene un mayor parmetro de exigencia en el derecho comercial que en el derecho civil, el principio del consensualismo es marcadamente superior en el derecho comercial. UNIDAD 2. Fuentes del derecho comercial. Estos son los cimientos, veremos: 1. 2. 3. 4. 5. La ley, normas legales ( Cdigo de Comercio, ley 18.046, 18.045, DL 3918) La costumbre, tiene una doble funcin porque la costumbre en materia mercantil tiene funcin interpretativa y suple el silencio de la ley, cumplindose determinados requisitos. Tratados internacionales y organizaciones internacionales Los contratos, principio de la autonoma de la voluntad Fuentes auxiliares del derecho comercial: la jurisprudencia y la doctrina.
UNIDAD 3. Actos de comercio Examinaremos, los distintos actos de comercio. Art. 3 CCo (compraventa mercantil, las operaciones sobre ttulos y crditos). Tambin la Teora de lo accesorio, entre otras cosas. AYUDANTA. UNIDAD 4. Sujetos del derecho comercial Encontramos: Comerciante, individual o colectivo ( derecho societario) Persona natural o jurdica Requisitos para estar en presencia de un comerciante Estatuto, derechos y prohibiciones Actuacin, a ttulo individual o representacin comercial, mediante mandato comercial: distintos tipos: comisin, factores, mancebos. Estudio de la responsabilidad del comerciante individual: derecho de prenda general de los acreedores y limitaciones de la responsabilidad. El mandato
UNIDAD 5. Empresa y derecho Concepto de empresa y empresario, las diferencias 2
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Diferencia entre empresa y sociedad Concepto econmico de empresa Concepto jurdico de empresa Estudio del establecimiento de comercio, conjunto tangible e intangible que permite que una persona explote el comercio, que son utilizados por el comerciante bajo una unidad para explotar el comercio: derecho de llave.
UNIDAD 6. Aspectos fundamentales de los principales contratos mercantiles Contrato de compraventa mercantil Contrato de suministro Contrato de leasing Subcontratacin La agencia comercial Concesin y distribucin Contrato de franquicia o franchising
UNIDAD I. Concepto del derecho mercantil, tendencias y mbito de aplicacin

El derecho comercial. Segn se introdujo este derecho rene dos grandes caractersticas que no se pueden obviar frente a un conflicto determinado. En primer lugar el derecho comercial es un estatuto especial y excepcional, especial para distinguirlo de otra rama del derecho que es derecho civil, ambos son una especie del derecho privado, pero el derecho civil es el derecho comn, el derecho comercial es una rama especial dentro el derecho privado, razn por la cual como ha sostenido la corte suprema, reunido los requisitos legales se debe aplicar el derecho comercial sobre el derecho civil atendido el principio de especialidad, principio de especialidad que esta establecido en diversos cuerpos normativos como el cdigo civil y el propio cdigo de comercio, en el artculo 2, el derecho civil cumple un rol supletorio. La segunda caractersticas refirmada por nuestra corte suprema es el de excepcionalidad, ello significa que frente a la duda aplico el derecho civil, sea que para poder aplicarse el derecho comercial deben cumplirse todos los requisitos, esto no quiere decir que el derecho civil sea menos importante. Observacin. El derecho comercial carece de tribunales especializados, hoy en da los conflictos comerciales son resueltos por tribunales civiles, con formacin jurdica civil, estos jueces tienen una formacin civilista, no tienen este carcter especializado al derecho mercantil. Esta falencia se resuelve a travs del arbitraje, en el campo comercial lo ltimo que quieren los empresarios es entrar en conflictos y se entran buscan salir cuanto antes de el *el parte no es una sancin, es una denuncia hecha por un carabinero. La fundamentacin de los fallos es parte del derecho al debido proceso. Ventajas del arbitraje. 1. Sin lugar a dudas los rbitros tienen los conocimientos adecuados para resolver el procedimiento. 3
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2. Celeridad, los procesos arbitrales son muchos ms rpidos que la justicia civil, adems las empresas en conflictos quieren que se solucionen rpidamente los casos. 3. La flexibilidad, el procedimiento arbitral es mucho ms cmodos para los litigantes. Desventajas del arbitraje. 1. El juez rbitro no tiene imperio, si bien conocen y juzgan no ejecutan lo juzgado. 2. El costo del rbitro, la justicia arbitral es bastante onerosa. Principales diferencias entre el derecho civil y el derecho comercial. Ejemplo del leasing financiero. Leasing financiero. Supongamos que quiero generar una empresa de vehculos, necesito capital, para ello celebro un contrato de mutuo con una empresa bancaria (pido un crdito) luego compro los vehculo e ingresan mi patrimonio, el banco me pide la prenda sobre los vehculos a favor de ella. Pero de quien son los 15 vehculos? Los vehculos son del sujeto que pido el crdito al banco. Los crditos prendarios son muchos ms baratos que los otros crditos porque en ellos el riesgo es menor del banco de perder el dinero. Ahora volviendo al leasing financiero, otra posibilidad de la empresa es que se le acerque una compaa de leasing, esta compaa comprar los vehculos al proveedor quien le arrendara con el derecho de uso y goce, con opcin de compra, y solo se podr comprar los vehculos si se ha cumplido con todas las cuotas del arriendo. No es correcto decir que los contratos son lo que dicen sino lo que corresponde decir es que son lo que se quiere contratar es decir la voluntad de la partes. El legislador el articulo 1560 nos da elementos pero encontrar la voluntad comn de las partes, debe fijarse en como las partes han ejecutado las prestaciones, supongamos que en el contrato de arrendamiento se va a pagar hasta el da 5 de cada mes y ambos coinciden en que se puede pagar los das 20 y el acreedor demanda por la mora del pago de arriendo cobrando todos los intereses que se deben, aplicando el derecho civil esto sera admisible. Criterio civilista del leasing es un arrendamiento por ende se aplican las normas del cdigo civil. Criterio comercial del Leasing es un crdito, un mutuo, la diferencia es que la empresa de leasing tiene la mejor garanta que es el objeto hasta que le paguen todas las cuotas, la empresa del leasing. En la empresa de leasing tiene la garanta del dominio. 1. Desde el punto de vista de las fuentes formales. A modo ilustrativo la costumbre mercantil es distinta a la costumbre civil, la costumbre mercantil es ms importante, porque ella: 1) tiene una fuente interpretativa; 2) como fuente formal del derecho suple el vaco legal, costumbre fuera ley. A diferencia de la costumbre civil que es segn ley, y solo procede cuando la ley se remite a ella. Tenemos tambin la costumbre contra ley que es la que deroga la ley la que no es consagrada en nuestro derecho ya que como sabemos es un sistema legal a diferencia del sistema anglosajn. 2. Los tratados internacionales los TLC etc. son tambin fuente. 3. En cuanto a la prueba testimonial. En materia civil rige la limitacin de la prueba de testigos, es decir que debern constar por escritos los contratos que contengan la entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM, en materia civil (artculo 1709) esto no rige y sin importar el 4
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valor de la cosa y se podr probar de cualquier medio de prueba admisible en derecho. Esto rige en cuanto a las formalidades ad solemnitatem una formalidad de publicidad distinta a la inscripcin.
4. A propsito del mandato. El mandato civil es distinto al mercantil, el mandato de los factores de comercio es distinto al de cdigo civil, a comisin es un mandato comercial, el mandato civil es revocable por mandante, en materia mercantil el mandato se transforma en irrevocable si su ejecucin interesa al mandatario o a un tercero.
5. Quien compra para vender es compraventa mercantil. 6. A propsito de los medios de prueba, los libros de contabilidad son medios de prueba eficaces no as como en el mandato civil.
Estudio del comercio. 1. Surgimiento del comercio. Desde que el hombre habita el planeta le fue imposible satisfacer la totalidad sus necesidades, surge la idea de la asociacin, para satisfacer las necesidades. Por lo tanto, un primer acercamiento es el fenmeno de la asociacin para satisfacer las necesidades. Luego, el hombre se ubica en un lugar geogrfico especfico determinado para el desarrollo de ciertas actividades, sin embargo, se da cuenta que en ese lugar geogrfico especfico hay otras actividades que no puede realizar, por lo tanto, tampoco puede cubrir todas sus necesidades, surge la necesidad del intercambio, para satisfacer necesidades mutuas y este intercambio, se da con personas que estn en lugares geogrficos distintos o incluso en un mismo lugar geogrfico determinado. Mediante la ejecucin de este acto de cambio, se cubren las diversas necesidades, ahora bien en el intercambio se produce una evolucin, por lo tanto, la pregunta es qu es lo qu se cambia? En una 1 etapa, se cambian, bienes por bienes, lo que se conoce como trueque (hoy en da, permuta). En una 2 etapa, se intercambian, bienes por valores representativos, por ejemplo el dinero, aparece la compraventa. Luego, se llega a una 3 etapa, el intercambio, es de valores representativo, se cambian valores representativos por otros valores representativos, por ejemplo; cuando compro dlares o euros por pesos, (tipo de cambio, como se llama el precio de la operacin); divisas moneda internacionalmente aceptada. ETAPAS DE EVOLUCIN 1. Fenmeno de la Asociacin 2. Fenmeno del Intercambio - Bienes por bienes - Bienes por valores representativos - Valores representativos por valores representativos
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Sin embargo, si bien es cierto, el fenmeno del comercio se asocia al intercambio, para el profesor, se encontraran, dos elementos adicionales presentes en el mbito del comercio, primero el intercambio y segundo, el fenmeno de la intermediacin, entre productores y consumidores. La labor del comercio, es acercar los bienes del productor al consumidor, el acto de comercio por excelencia, es la compraventa mercantil, alguien compra, para revender, por lo tanto, la figura del comercio se ubica entre el consumidor y el productor. Y esto, el fenmeno de la intermediacin, se ve incluso en las operaciones bancarias, la idea bsica del banco es la intermediacin, el banco intermedia con el dinero, esto es, con el ahorro y con el crdito, el banco intermedia entre el depsito y el crdito, por lo tanto, hay un grupo de personas que tienen dinero y quieren ahorrar, van a un banco y lo depositan, el banco me va a pagar un inters por ese depsito, el banco toma esos depsitos y los coloca por la va de los crditos, presta esa plata, a quines?, a quienes necesitan ese dinero y les cobre un inters, que es superior, al inters que debe pagar por el ahorro, por lo tanto, la diferencia, entre el inters que cobra y el inters que debe pagar, se denomina, ESPREAT. Por lo tanto, la idea del comercia est asociada al fenmeno del intercambio pero, tambin al fenmeno de la intermediacin y adems, un tercer fenmeno el fin de lucro, esto no se hace por beneficencia. 2. Algunos vocablos de comercio. Los elementos presentes son el intercambio, intermediacin y fin de lucro Caractersticas del concepto 1. El comercio, es una rama de la actividad humana, por lo tanto, est presente la persona. 2. Su fin ltimo, es la aproximacin o interposicin entre el productor y el consumidor, o sea, el comercio hace circular la riqueza. 3. Queda fuera del concepto de comercio, la actividad de produccin, quien realiza la actividad de comercio, se llama comerciante. Con estos tres elementos presentes; intercambio, intermediacin y fin de lucro, se va a construir un concepto de actividad comercial. Concepto de actividad comercial: Aquella rama de la actividad humana, que tiene por objeto el acercamiento de los productos al consumidor, por medio del intercambio o de las operaciones que tienda a facilitarlo o entenderlo habitualmente, con nimo de lucro*. *nimo de lucro: existe la intencin de ganar utilidad, ms all que la utilidad se produzca o no. Con lucro el comercio se asociara siempre a ganancia. El origen histrico del vocablo comercio, nos puede indicar estos elementos que estamos hablando viene de la expresin latina cum y merx que significa, con mercadera, por lo tanto, el fenmeno del comercio se asocia a la mercadera. Concepto jurdico de comercio: el profesor Olavarra seala que, nuestro legislador no defini comercio, lo que s hizo nuestro legislador (Cdigo de comercio) fue enumerar cuales son los actos de comercio, actos que el mismo legislador entendi que eran mercantiles pero, no dio un concepto de acto de comercio, ahora si nosotros hacemos un ejercicio de abstraccin llegamos a que en la enumeracin estn presentes los siguientes elementos: 6
Fundamentos del Derecho Comercial. fenmeno de la intermediacin y cambio fenmeno del fin de lucro la habitualidad, no se trata de actos aislados
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No es que estos elementos estn todos presentes en cada una de las enumeraciones, sino que en los distintos numerales uno ve estos conceptos, el fenmeno de lucro, el fenmeno de la habitualidad, de la intermediacin, pero no existe una definicin de acto de comercio, sino que el legislador dijo cuales eran actos de comercio, por lo tanto, debemos entender que si el da de maana el legislador califica un acto como de comercio por ejemplo a travs de la dictacin de una ley especial, el entender que estn presentes los elementos propios del comercio para esa actividad y de hecho as ha sucedido, con posterioridad a la dictacin del Cdigo de comercio el legislador ha establecido que ciertos actos son siempre mercantiles, por ejemplo la sociedad annima la ley la califica siempre como mercantil independiente si persigue un giro civil, la empresa individual de responsabilidad limitada E.I.R.L, la sociedad por acciones, la ley las califica siempre como mercantil independiente si persiguen un giro civil. Por lo tanto, si se nos pregunta, defname acto de comercio, debemos responder que acto de comercio es: Aqul que la ley chilena califica como tal. Concepto del Profesor Gonzalo Baeza apunta ms bien a la actividad mercantil: Es aquella actividad de los comerciantes y adems de todos los actos contratos e instrumentos que de una forma u otra forman parte de su actividad incluyendo aquellos que el legislador considero cmo comerciales o mercantiles como tambin aquellos que han ido adquiriendo tal carcter con posterioridad, como el caso de la sociedad annima. El Comercio y el Derecho Comercial Concepto de Derecho Comercial: Rama del derecho privado que regula jurdicamente el comercio siendo este, por ende su contenido, el comercio (nocin objetiva, procura el comercio). Concepto de John Rupert: Define el derecho comercial como aquella parte del derecho privado que regula las operaciones jurdicas ejecutadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes (por lo tanto, est dando una nocin ms bien subjetiva apunta a la persona). Concepto del Profesor Julio Reyes Madariaga: Rama del derecho privado que regula el comercio entendindolo en su sentido jurdico, es decir que regula los actos de comercio. Concepto del Profesor Gonzalo Baeza Ovalle: Rama del derecho privado que rige a los comerciantes, su labor, sus actos, sus operaciones e instrumentos que usa para ejercerla, que rige tambin a los que intervienen en el comercio en general y que rige tambin los dems actos que la ley somete a sus regulaciones. Definicin del Profesor Ricardo Sandoval Lpez: Disciplina jurdica que regula una parte de la actividad econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Caractersticas del Derecho Comercial, segn los conceptos Todos coinciden que es una rama del derecho privado, por lo tanto, lo que est en juego son intereses de derecho privado. Todos coinciden en que regula una parte de la actividad econmica que es el comercio.
Algunos conceptos lo definen desde el punto de vista de la persona. Pero gran parte de los conceptos dados son desde el punto de vista del acto de comercio. 3. mbito de aplicacin del derecho comercial. La pregunta que surge es que regula el derecho comercial? 7
Fundamentos del Derecho Comercial. 1) Teora subjetiva.
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Propia de Alemania e Italia, el derecho comercial dirige sus pasos al comerciante por ende regula al comerciante, sin importar los actos que realiza. 2) Nocin objetiva. El foco de atencin no es la persona sino que es el comerciante, esta surge en Francia. 3) Teoras Eclcticas Puede haber nociones objetivas pero con ciertas raigambres del mundo objetivo y a la inversa pueden haber nociones subjetivas. 4. Caractersticas del derecho comercial. 1) Es una rama del derecho privado 2) Es un derecho progresivo, en constante evolucin. 3) Es un derecho en que la costumbre tiene mucha importancia Teora que recoge Chile El Art.1 Cdigo de Comercio Artculo 1 El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles, denota el mbito de aplicacin del derecho comercial desde el punto de vista de la legislacin chilena este se debe relacionar con el Art.8 Art. 8 No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Entonces el derecho comercial regula las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, para el profesor Gabriel Palma Rogers (nocin objetiva) esto es de perogrullo, seala que lgicamente el derecho comercial va a regular los actos de comercio, pero el profesor Baeza crtica y seala que el Art.1 no habla de actos mercantiles sino de operaciones mercantiles y la operacin supone un conjunto de actos, va mas all de un acto de comercio, por lo tanto, lo que mercantiliza el legislador no es el acto es la actividad, el giro (nocin subjetiva) pero, la verdad es que hoy la nocin ms aceptada es la nocin objetiva La jurisprudencia ha sostenido al analizar este Art.1 que operacin mercantil, equivale a decir, actos de comercio enumerados en la ley, adhiere a la nocin objetiva pero no solamente el derecho comercial regula aquello sino que tambin, las que contraigan comerciantes para asegurar el cumplimiento de lo no comerciales, si la obligacin principal es mercantil se mercantiliza lo accesorio, o sea la garanta Y finalmente, los que resulten de contratos exclusivamente mercantil, aqu hay un error se critica por la doctrina porque pareciera excluir lo que se llama actos mixtos o de doble carcter, hay ciertos actos que pueden ser mercantiles para una parte y civiles para la otra acto de comercio para el proveedor civil para el consumidor. Antecedentes del cdigo de comercio Chileno. Inspirado en el Cdigo de Comercio Francs de 1808 y en el Espaol de 1829, bajo la administracin de Bulnes se encarga la redaccin del Cdigo a un jurista de nacionalidad argentina Don Gabriel Ocampo y l demoro 7 aos en su trabajo, trabajo que fue revisado por una comisin, entro a regir el 1 de enero de 1867, este Cdigo tiene ciertas virtudes, que la doctrina ha sealado:
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El legislador chileno no se encasillo con un concepto de acto de comercio, por lo tanto, fue un buen sistema sealar cules eran actos de comercio. Regula el contrato de cuenta corriente mercantil En materia de seguro tambin introdujo una importante innovacin Hoy el cdigo, como estructura tiene, un ttulo preliminar, disposiciones generales y cuatro libros, el ltimo libro que se incorpor fue la Ley de Quiebra.
Revisar materia que falta (clase viernes 30 de marzo) La farmacia cuando le compra medicamentos al laboratorio, cuando hay relacin entre proveedor y vendedor se emite la factura y el laboratorio en este caso emite la factura a nombre de la farmacia, en ella va el precio y a veces la fecha de pago como por ejemplo a 60 das, la farmacia recibe la factura, la factura es un documento tributario y a su vez da cuenta de un contrato, las facturas contienen crditos nominativos puesto a que solo se pueden exigir a ciertas y determinadas personas. Cuando se habla de insolvencia? Ley de factura. 1. Simplifica la forma de cesin de crdito, ahora se hace con una especie de endoso y la naturaleza no es de un titulo nominativo. 2. Sea civil o mercantil la sesin de crdito ser con notificacin con ministro de fe, por carta certificada o personalmente exhibindole el ttulo. 3. Prohbe cualquier pacto que obstruya o entorpezca la libre competencia.
UNIDAD II. Fuentes del derecho comercial.

Aspectos generales 1. Fuentes formales del derecho Mtodo de creacin de norma jurdica continente y contenido de norma jurdica. 2. Fuentes formales del derecho comercial. Mtodo de creacin de norma jurdica de derecho comercial continente y contenido de norma jurdica comercial. Derecho y ley, es una relacin de gnero y especie donde el derecho es el gnero y la especie es la ley. Como sabemos por regla el derecho no se debe probar ya que se presume conocido por todos, sin embargo el derecho se debe probar en dos situaciones, en el caso de la costumbre en materia comercial y en segundo lugar en el caso de invocar ley extranjera. La ley chilena no se debe probar puesto a que ella es obligatoria desde el momento de su publicacin y se presume conocida. Ante un conflicto mercantil debemos a acudir a las fuentes jurdicas del derecho comercial. 12345Ley mercantil. Costumbre mercantil. Tratados internacionales. Contratos mercantiles. Reglamentacin paralegal. 9
Fundamentos del Derecho Comercial. 6- Fuentes auxiliares de las formales del derecho comercial, jurisprudencia y doctrina. 1- La ley mercantil
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En un primer momento la principal fuente comercial era las costumbre, luego con la codificacin de los pases romanistas adquiere importancia la ley en el derecho comercial, y la codificacin hace que las leyes adquieran importancia, codificar es ordenar y sistematizar las leyes, en un primer momento la ley mercantil recoge la costumbre mercantil, pero la costumbre sigue siendo importante. Las Principales leyes mercantiles, son el cdigo de comercio (CCO) y leyes especiales mercantiles, por ejemplo la ley 18.046 y sus posteriores modificaciones que regula las sociedades annimas, la ley sobre sociedades de responsabilidad limitada 3918. Ley eirl, 18092 sobre letras de cambio y pagares, ley sobre cuentas corrientes y cheques. Orden de prelacin de las leyes mercantiles. Frente a un conflicto prima el principio de la especialidad, si hay un conflicto entre cdigo de comercio y una ley especial prima la ley especial, entre un conflicto entre dos leyes prima la ley comercial a) La ley especial prima por sobre el Cdigo de Comercio, por el Principio de la Especialidad b) El Cdigo de Comercio, prima por sobre el Cdigo Civil, por el Principio de Especialidad (lo especial prima por sobre lo general). c) Sin perjuicio de ello, el Cdigo Civil, suple el silencio del Cdigo de Comercio Art. 2 En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.Complementar el artculo, segn el profesor, con lo siguiente en la medida que eso no afecte su esencia porque muchas veces una aplicacin supletoria del derecho civil al derecho comercial puede afectar su esencia (ejemplo, leasing) Principios que informan a las leyes mercantiles. 1. 2. 3. 4. Respeto al derecho de propiedad. Libre circulacin de los bienes, ejemplo ley de factura. Autonoma de la voluntad. (la voluntad es fuente y medida de los derechos y las obligaciones. Orden publico econmico,
Las normas de orden pblico econmico son una limitante a la autonoma de la voluntad como los atentados a libre competencia como los precios predatorios y la colusin. Las normas de libre competencia son de orden publico econmico, el OPE son normas a travs de las cuales el estado dirige y/o interviene la actividad econmico. Las normas legales que asigna el carcter de mercantil a los actos son de orden publico econmico debido a que no son disponibles para las partes. Sin perjuicio a la teora de lo accesorio. Podemos encontrar normas de orden pblico de carcter protector como las normas de la libre competencia, en las normas de proteccin al consumidor ya que al consumidor no se le puede hacer renunciar a sus derechos. Hay normas de orden publico econmico que son de incentivo como la futura zona franca de Aysn, la zona franca tienen por objeto poblar las zonas extremas, la regla general es que las normas de derecho privado sean de orden privado pero existen normas de orden pblico y estas normas se encuentran sobre la autonoma de la voluntad. Tambin existen normas supletorias de la autonoma de la voluntad estas como la del artculo 144 del cdigo de comercio. 2- Costumbre mercantil 10
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La costumbre mercantil es ms poderosa que la civil desde un doble punto de vista, ya que tiene una funcin interpretativa que no tiene la costumbre civil y adems constituye una fuente formal del derecho con valor fuera ley es decir tiene ms poder en mediada que no hay ley. La Costumbre Mercantil, tiene dos funciones, una funcin interpretativa, Art. 6 y otra funcin como fuente formal del derecho, Art. 4 Cdigo de Comercio. Concepto de costumbre Repeticin constante y uniforme que los individuos de una comunidad que hacen de una determinada conducta con el convencimiento de que dicha conducta es jurdicamente obligatoria. Por lo tanto la costumbre como elemento formal del derecho tiene un elemento objetivo y subjetivo. Elemento objetivo la repeticin constante y uniforme de la conducta. Elemento subjetivo el convencimiento de ejecutar un norma jurdica. La prueba principal de la costumbre es la presuncin ya que a partir de un hecho conocido deduzco un hecho desconocido. Tiene una doble funcin de fuentes formal del derecho y funcin interpretativa y adems como fuente formal del derecho tiene valor fuera de ley a diferencia de la civil que tiene valor segn ley. Clasificacin de la costumbre como fuente formal del derecho. Segn ley, ella crea derecho a medida que la ley se remite a ella, contra ley constituye derecho en medida que no haya ley, y contra ley es aquella que deroga la ley. La costumbre mercantil crea derecho cuando la ley nada dice (vaco legal) y cuando se cumplen los requisitos, adems la ley dice que no bastan con que se renan los requisitos y debe probarse con los medios de prueba que establece la ley. Repaso. La costumbre mercantil tienen 2 funciones interpretativa articulo 6 y es creadora de derecho ya que crea derecho comercial cuando la ley nada dice y cuando se cumplen los requisitos que el CCo establece y cuando adems se innova y se prueba con alguno de los medios de prueba articulo 5. La costumbre mercantil tiene un mayor peso jurdico ya que tienen valor fuera de ley.. Ambas crean derecho, la civil cuando la ley se remite a ella, en cambio la mercantil cuando no hay norma. Articulo 4 Se debe tratar de hechos pblicos uniformes generalmente ejecutado en la repblica o en un sector de la repblica (da origen a la clasificacin de costumbres generales y particulares) finalmente hechos reiterados. En este articulo se recoge el elemento objetivo de la costumbre 13/04/12 Medios probatorios de la costumbre mercantil.
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El artculo 1698 del cdigo civil establece el onus probandi de la prueba, incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega estas o aquellas. El cdigo de comercio seala que adems de invocarla hay que probarla por alguno de los medios de prueba que establece el artculo 5. 1. Dos o ms sentencias judiciales que aseverando la existencia de la costumbre, se hallan pronunciado conforme a ella. Esta sentencia no basta que se haga referencia a la costumbre sino que debe pronunciarse respecto a ello en su parte resolutiva de la sentencia debe tomarse la sentencia en cuenta, por ejemplo si sacamos la costumbre del fallo se alterara la decisin del tribunal. si bien la ley no lo exige la sentencia debe estar firme y ejecutoriada, es decir no deben haber recursos pendientes ya que de lo contrario posteriormente Estas sentencias pueden provenir tanto de tribunales arbitrales como ordinarios. 2. Tres o ms escrituras pblicas otorgadas con anterioridad a los hechos del juicio en que se pretende invocar la costumbre. Estas escrituras pblicas deben ser previa a los hechos ello lo hizo para evitar la pre constitucin de prueba Aclaracin si vamos al tenor literal del articulo 5 notamos que la referencia se hace en sentido negativo, vale decir que pareciera ser que si al juez le consta la costumbre no debe ser probada, hay dos posturas. 1. La costumbre siempre se debe probar aun cuando al juez le conste. El fundamento es el principio de pasividad, no obstando el tenor literal de la norma. 2. La costumbre no se debe probar cuando al juez le conste. El tenor de la ley es claro y no debe probarse la costumbre si le consta al juez, se critica porque puede ser una norma muy arbitraria. (la casacin solo conoce del derecho y no de los hechos, a diferencia de las instancias). Funcin interpretativa de la costumbre mercantil. La funcin interpretativa de la costumbre esta en el artculo 6 del CCo. La costumbre nos sirve para determinar el sentido y alcance de las frases tcnicas del comercio. Pero adems permite determinar el sentido efectos y alcance de los actos y contratos mercantiles, un elemento ms que el juez de comercio para interpretar la ley. CASOS Caso hospedaje. La ley del IVA exige que deba emitirse boleto o factura por el tema de los impuestos, pero hay que entregrsela al contribuyente, problema el servicio de impuestos internos llega y cancela al hotel por no emitir boleta. Los Clientes del hotel podan sacar lo que quisieran del frio bar y lo cancelaban al final de su estancia el problema surgi al no emitirse boleta y el servicio de impuestos internos cancelo este local por la no emisin de boletas. La corte suprema dijo lo siguiente: considerando, que se estima que los jueces de la instancia han cometido una falta de abuso grave porque la conducta exigida por el servicio de impuestos internos es reida atenta contra la costumbre mercantil inveterada en nuestro pas consiste en que la boleta se emite en el momento que el cliente se retira del establecimiento que le presta servicios de esta forma se viola el artculo 4 del cdigo de comercio, que se estima que la costumbre, tal conducta es de pblico conocimiento y no se contrapone con la ley del IVA. En este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal siendo lo accesorio la bebida del frio bar y lo principal el pago del hotel La suprema dentro de sus considerandos cita la costumbre mercantil en que paga los consumos. En este caso la corte suprema resolvi conforme a la ley del IVA y citando el principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal y a mayor abundamiento cita el derecho comercial, este conflicto es de carcter tributario y solo cito la costumbre mercantil. La quiebra 12
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Tenemos una empresa, hay causas legales de quiebra y tenemos un legitimado activo, que pide la quiebra porque en concepto de el concurre una causal de quiebra, voy como legitimado activo, normalmente los acreedores a los Tribunales y dijo declare la quiebra de este deudor mo porque concurre a su respecto una causal de quiebra, ese juez va a analizar si concurre la causal y va a determinar si procede o no procede la quiebra si estima que procede la quiebra va a declarar la quiebra, declarada la quiebra punto sentencia judicial se producen todos los efectos propios de la quiebra, el ms importante, al deudor lo toman y lo sacan del medio y le dicen que ahora habr un sindico que va incautarle los bienes y se proceder en este procedimiento a rematar sus bienes, para pagar a sus acreedores, bajo las regla de prelacin de crditos, a qu acreedores? A los que concurrieron a este procedimiento de quiebra. Entonces, el efecto que produce la quiebra es, que se llama a los acreedores a que concurran a este nico procedimiento ejecutivo universal a pagarse, a hacer valer sus crditos para que puedan pagarse en este procedimiento nico concursal y ah todos los acreedores deben ir a verificar sus crditos en la quiebra y alegar sus preferencias si las hubiere para pagarse en este procedimiento concursal con el remate o liquidacin de los bienes del deudor y se van a pagar bajo los ordenes legales, que son las reglas de prelacin de crditos. ** Reglas de Prelacin de crditos, los acreedores se pagan bajo rdenes legales, hay acreedores de primera clase, segunda, tercera, cuarta y quinta. Acreedores valista: los que no tiene ninguna preferencia por ejemplo, te preste plata y me firmaste un pagare, el acreedor de una factura. En materia de quiebra hay dos tipos de deudores el deudor calificado y el deudor no calificado; el deudor calificado es el que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola, minera y el deudor no calificado el otro, no confundir deudor calificado con deudor comerciante, son dos cosas distintas, todo deudor comerciante es calificado pero, no todo deudor calificado es comerciante, ejemplo, el agrcola, es deudor civil pero es calificado. La ley es ms exigente con el deudor calificado que con el deudor no calificado, ejemplo, es ms fcil declarar la deuda de un deudor calificado, en qu sentido es ms exigente, es ms exigente en el sentido de que si usted deja de cumplir la obligacin, es ms fcil declarar la deuda del deudor calificado. Entonces el caso es el siguiente, un acreedor pidi la quiebra de una empresa y dijo que esa empresa, era un deudor comerciante, por lo tanto deudor calificado, por lo tanto proceda la quiebra. Para que proceda la quiebra al deudor calificado basta el incumplimiento de una obligacin mercantil, que conste en un ttulo ejecutivo (causal del deudor calificado), un acreedor que pidi que se declare la quiebra porque en su concepto se haba verificado la causal de quiebra, entonces cuando llego ante el juez, el juez dijo; primero tengo que analizar si concurre la causal, lo primero es determinar si estamos en presencia de un deudor calificado, aplica la causal. Y es aqu donde viene la discusin si el deudor era o no comerciante, porque al ser comerciante era deudor calificado y el acreedor, quien peda la deuda dijo que era comerciante y el juez estimo que era comerciante, que era deudor calificado, porque analizo todos los antecedentes que se haba acompaado en la solicitud de quiebra y dijo este caballero, o sea el deudor, en todos los antecedentes se califica como FACTOR DE COMERCIO, en todos los antecedentes, incluso en los contratos en que l concurre se identifica como factor de comercio y el juez dice POR COSTUMBRE MERCANTIL, los trminos comerciantes y factor de comercio son lo mismo, por lo tanto, este caballero es comerciante y al ser comerciante es calificado y al ser calificador, concurre la causal, tras concurrir la causal procede la quiebra. (Esto es la verdad, por costumbre mercantil, los trminos comerciantes y factor de comercio son sinnimos). Entonces, declarada la quiebra el deudor apelo, sealando que l no es deudor calificado y la Corte de Apelaciones, confirma el fallo de primera instancia, seala de acuerdo a la costumbre mercantil, comerciante y factor de comercio son lo mismo, y por lo tanto, es comerciante, es calificado, procede la quiebra. Llega el asunto a la Corte Suprema, por la va de un recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema qu es lo que resuelve, Art. 234. Hay tres especies de mandato comercial: La comisin, El mandato de los factores y mancebos o 13
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dependientes de comercio, La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I., de acuerdo a esta disposicin el factor de comercio es una especie de mandato mercantil, el mandato de factor. Qu lo que es el factor de comercio? Segn el Art. 237 es el gerente de un negocio que lo administra por cuenta de su mandato, que se llama principal, o sea el factor de comercio es un mandatario mercantil. Art. 237. Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de sumandante. Denomnanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata. El mandante toma el nombre de principal con relacin a sus factores o dependiente. El artculo 7, nos define lo que es comerciante, Art. 7 Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin. Qu falla la Corte Suprema? La Corte Suprema seala que la costumbre como fuente formal del derecho no estara bien aplicada, porque no hay vaco legal, ya que los conceptos de factor de comercio y comerciante, s estn definidos en la ley, por lo tanto, no se puede aplicar la costumbre porque, la costumbre mercantil suple el silencio legal y aqu la ley regula, por lo tanto un tribunal no puede aplicar la costumbre, es como si estuviera aplicando la costumbre por sobre la ley. 3- Tratados internacionales. Son de mucha importancia en el trfico mercantil especialmente en el trfico mercantil internacional donde esta de por medio el factor frontera. Nuestro pas aspira a ser un pas exportador por ende nuestra poltica comercial es que el comerciante chileno ampli su mercado, a Chile le interesa la apertura de los mercados sin que existan trabas arancelarias. Argentina a diferencia de Chile tiene la tendencia a proteger la industria nacional. Por ello Chile es sensible al tipo de cambio. Nuestro pas del ao 1990 en adelante fue la poltica de los tratados internaciones. La OMC organizacin mundial de comercio Chile tiene un embajador en la OMC, ella es un tratado multilateral que establece las bases del comercio internacional, y su objetivo es la proliferacin de los TLC. Busca que el comercio sea uno solo. Chile a celebrado muchos tratados de libre comercio. No hay que confundir los tratados internacionales con las convenciones internacionales, las convenciones internacionales no son vinculantes y son emitidas por instituciones inter gubernamentales y su intencin es uniformar el derecho mercantil internacionales, al amparo de la ONU hay diversas instituciones que han regulado temas como la UNCITRAL que es formada por distintos gobiernos ella emite normas a distintos estados miembros de la ONU, ellas dictan una especie de ley modelo. Chile acogi una ley modelo en materia de arbitraje internacional la cual era una convencin. Reglas convencionales internacionales son normas de organismos privados internaciones y son muy importantes en materia comercial, como la comercio internacional con sede en Pars, ella ha dictado normas que son incorporadas a los contratos. Por ejemplo 4- Los contratos mercantiles. En relacin a los contratos mercantiles se puede decir que en materia comercial, el principio de la autonoma de la voluntad es la regla, el Consensualismo, pero con la limitante del Orden Pblico, que en materia comercial se denomina el Orden Pblico Econmico. Por lo tanto, el derecho comercial es un campo frtil para crear derecho, pero crear derecho con efecto particular, norma jurdica particular, por el efecto relativo de los contratos, no generan efectos generales y as encontramos diversos ejemplos en que la regulacin de la relacin vienen dada por las partes y no por la ley, por ejemplo, una forma de asociacin es el contrato de Joint Venture (contrato de aventura en comn), el contrato 14
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de franquicia, el contrato de Leasing, el contrato de Factoring, el contrato de Distribucin Comercial, el contrato de Concesin Privada, el contrato de Agencia, etc. 5- Reglamentacin para legal. Son normas de carcter administrativos que emanan de rganos estatales que forman parte de la administracin del estado, con poder reglamentario para reglamentar cierta actividad de comercio. La superintendencia de valores y seguros respecto a las empresas que operan en el mercado de valores y seguros. La subsecretaria de telecomunicaciones por ejemplo respecto de las antenas de telefona mvil, la ley general de telecomunicaciones le otorga atribuciones a la subsecretaria de telecomunicaciones para regular reglas tcnicas como la emisin de ondas electromagnticas. Fuentes auxiliares del derecho comercial. Son dos la jurisprudencia de los tribunales superiores y la doctrina, ellas ayudan a las fuentes formales, los jueces no pueden resolver conforme a la jurisprudencia ni tampoco conforme a la doctrina, pero si pueden a mayor abundamiento sealarlas. La jurisprudencia es un conjunto de reiterado de fallos sobre una materia que dictan nuestros tribunales superiores de justicia. La doctrina es el estudio sistemtico del derecho por personas que se dedican a estudio del derecho, ellos estudian el derecho pero no tiene fuerza vinculante.
UNIDAD 4. Sujetos del derecho comercial.

Comerciante individual versus el comerciante colectivo El comerciante como persona natural es el que analizaremos ya que el comerciante colectivo es propio del derecho societario Articulo 7. Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Articulo 7 Este artculo est enfocada a la presencia de personas naturales que tendiendo capacidad de ejercicio ejecutan actividades de comercio siendo su fuente de sustento. Articulo 2059 (Cdigo civil). La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de de comercio. Las otras son sociedades civiles. El comerciante colectivo esta mas bien enfocado a ciertas figuras de asociacin que la ley califica como mercantiles entramos al campo de las sociedades mercantiles 2059 por lo tanto la distincin de sociedad. La sociedad comercial se mercantiliza por su giro que se constituye porque mira el objeto el giro. Sin lugar a dudas es importante determinara la calidad de comerciante nuestro cdigo de comercio le impone ciertas obligaciones al comerciante por el hecho de ser tal el estatuto del comerciante que le impone una serie de obligaciones como la de llevar ciertos documentos, la obligaciones de pagar patentes municipales, la obligaciones de llevar libros de contabilidad.
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Fundamentos del Derecho Comercial. Sujetos del derecho comercial.
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La empresa en particular el empresario individual, puede asumir distintas formas jurdicas, si es una persona natural se habla de empresario individual de comercio, de uno o ms son las sociedades por ejemplo, y hay otras que son figuras asociativas, como asociacin de cuanta por participacin. No hay ningn inconveniente en que una persona sea una empresa, una empresa puede o no ser una sociedad, sea la empresa puede tomar distintas formas jurdicas. No se debe confundir los conceptos de 1. 2. 3. 4. 5. Empresa Empresario. Comerciante. Sociedad. Sociedad comercial.
Concepto de empresa. Una unidad econmica autnoma, organizada para combinar un conjunto de factores de produccin con vistas a la produccin y o comercializacin de bienes o servicios para el mercado con un fin de lucro. Elementos del concepto de empresa. Se debe decir que puede haber empresas que no tienen fin de lucro como un techo para Chile. La empresa en sentido general supone primero recursos, segundo organizacin, y finalmente un fin que es el de beneficencia en el caso de la citada. Podemos considerar a la empresa en un sentido amplio, pero lo que interesa es en sentido restringido para materia de este curso. El que toma las decisiones de administracin y gestin por ejemplo en una S.A el que la administra es el directorio y su rgano ejecutivo es un gerente general. No es lo mismo de hablar de la propiedad de la empresa y su administracin porque en una sociedad annima son los accionistas dueos y hoy la tendencia mundial hay una separacin entre propiedad y administracin, los que administran vienen siendo no accionista. Se tiende a la profesionalizacin de la administracin. En la prctica puede confundirse la propiedad con administracin como por ejemplo las sociedades de personas caso tpico las sociedades colectivas, las sociedades de responsabilidad limitada. En las sociedades de personas existe una confusin entre propiedad y administracin en la sociedad de persona si quiero transferir mi calidad de socio debo preguntar a los dems socios, en cambio la sociedad annima si quiero vender mi accin no debo consultar a nadie por regla general. En las sociedades de personas importan las personas, en las sociedades de capital importa solo el dinero. Normalmente en las sociedades de responsabilidad limitada se confunden estos conceptos de propiedad y gestin por el elemento persona ya que pueden recaer en un sujeto. Elementos: 1. Factores de produccin. 2. La toma de decisiones las lleva a cabo el empresario es una parte de la empresa. 16
Fundamentos del Derecho Comercial. 3. El fin econmico y o comercializacin de bienes Es lo mismo empresa que sociedad? No porque la sociedad es una figura jurdica a travs de la cual se materializa de una empresa. Comerciante y sociedad comerciante. Artculo 7 del cdigo comercio define comerciante (copiar). 2019 copiar sociedad comerciante.
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No es lo mismo hablar de empresa ni de comerciante No todo comerciante es una empresa pero no toda empresa no es comerciante por ejemplo los agricultores no son empresarios El comerciante se hace comerciante por sus actos, La sociedad de comerciante se constituye para un giro de comercio. Estatuto jurdico del comerciante. Concepto: Aquel conjunto de derechos y obligaciones que en su conjunto constituyen la base legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial. El concepto comerciante se vincula a la nocin objetiva. Artculo 7. Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Elementos del concepto, requisitos para estar frente a un comerciante. 1. Capacidad para contratar: El CCO no estableci reglas generales en materias de capacidad aplicando las normas del cdigo civil. Que por regla general todo sujeto es capaz con excepcin de los que declara capaces la ley. Sin embargo tenemos que tener en consideracin reglas especiales en ciertas personas en que el cdigo regulo, por ejemplo el menor de edad y la mujer casada por sociedad conyugal que puede ser comerciante solo en relacin a su peculio que administra. En la sociedad conyugal el marido administra los bienes a excepcin del peculio reservado a la mujer. Artculos 10 11 14 y 16. La mujer casada sin sociedad conyugal. a) Art.10 Cdigo de Comercio: Por lo tanto, cuando estamos en presencia de un menor de edad, puede ser comerciante? S, pero solo en relacin a su peculio personal e industrial que es por lo dems el que administra en forma independiente. b) Art. 11 Cdigo de Comercio, esta articulo hace referencia al Art.150 CC patrimonio reservado, o sea la mujer casada en separacin de bienes puede ser comerciante; la mujer casada en un rgimen de participacin de gananciales tambin puede ser comerciante y la mujer casada bajo sociedad conyugal slo podr ser comerciante pero respecto del patrimonio reservado del Art. 150 CC, que es el patrimonio que administra separada del marido, lo cual refrenda el Art.14 Cdigo de Comercio, Art. 14. La mujer casada no ser considerada como comerciante si no hace un comercio separado del de su marido., lo cual refuerza la idea de que para ser comerciante tiene que ejecutar actos de comercio separada del marido. c) Otra regla especial de capacidad es en materia de sociedades comerciales , aplicables a la sociedad colectiva mercantil y la sociedad de responsabilidad limitada mercantil, para poder constituirlas, hoy la sociedad colectiva mercantil es casi inaplicable por el tema de la responsabilidad ilimitada. Pero si hay una regla importante es por que aplica a la sociedad de responsabilidad limitada mercantil, que es de enorme aplicacin prctica est en el Art.349 Cdigo de Comercio, Art. 349. Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. 17
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El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido. En el caso de la mujer casada, esta norma se entiende tcitamente derogada, por la ley que estableci la plena capacidad de la mujer casada. Si un menos adulto quiere constituir o modificar una sociedad colectiva, se requiere autorizacin judicial, regla que se aplica solo en materia mercantil, por lo tanto, si la sociedad colectiva es civil o la sociedad de responsabilidad limitada es civil, no se aplica esta regla. Sociedad colectiva civil Art.2059 CC, Art 2059 CC La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. 2. Ejecutar actos de comercio Esta persona se dedica al comercio, dedicarse al comercio es ejecutar de forma habitual actos de comercio, los actos de comercio son aquellos que la ley define. 3. Habitualidad hacer del comercio su profesin habitual. Para ser comerciante no basta con la ejecucin de actos de comercio, tiene que existir espritu empresarial, el sustento de esta persona el ejercicio de actos de comercio, la habitualidad, por lo tanto el ejercicio accidental de un acto de comercio no otorga la calidad de comerciante (art 8) refuerza la nocin objetiva, por lo tanto si no es comerciante no queda sujeto al estatuto del comerciante pero el acto queda sujeto a la regulacin del acto de comercio. 4. Actuar en nombre propio (discutible) Se agrega por algunos autores un cuarto requisito, actuar a nombre propio, el comerciante como elemento debe actuar a nombre propio, de otra forma esto es aplicacin de los principios generales en materia de representacin, por lo tanto cuando acta un mandatario los efectos se producen en el patrimonio del mandante, por consiguiente es comerciante el mandante, por ejemplo en una sociedad annima el mandante es la sociedad y es la comerciante y el mandatario el gerente general no es comerciante. El derecho mercantil no apunta a la persona, apunta al acto la calificacin de comerciante. Los comerciantes ejecutan solo actos de comercio? No, ya que pueden ejecutar actos civiles como comprar pan, lo normal es que ejecute actos de comercios. Objeto del derecho comercial. Regular el acto de comercio alguno agrega la profesin de comerciante en cuanto al estatuto aplicado. Comercios reservados Hay ciertos comercios reservados al estado, por ejemplo la fabricacin de la moneda articulo 28 y siguientes de la LOC del banco central. Limitaciones para comerciar. Dice relacin con ciertas actividades comerciales que estn reservadas a ciertas y determinadas personas no cualquiera la puede realizar como por ejemplo la actividad bancaria solo la pueden realizar sociedades annimas que cumplan con los requisitos especiales. Las ISAPRES no cualquiera puede dedicarse al comercio de las isapres. 18
Fundamentos del Derecho Comercial. Prohibiciones para comerciar.
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Es una garanta constitucional que todas las personas pueden desempear una actividad comercial cumpliendo los requisitos 19 numero 21. En primer lugar El factor de comercio o mandatario mercantil no puede competir con el giro de su mandante salvo que el mandante lo autorice, no es una prohibicin sino que una limitacin. En segundo lugar, El socio de sociedad de personas no puede competir con el giro de la sociedad de personas, salvo que los socios estn de acuerdo 404 numero 4 se denomina competencia desleal. Principales obligaciones o deberes de todo comerciante. 1. Obligacin de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio. 2. Obligacin de pagar patente municipal. 3. Obligacin de llevar libros de contabilidad. Obligaciones de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio. Se encuentra regulado de los artculo 22 a 24 del cdigo de comercio. Bsicamente los documentos estan regulados en el artculo 22 los ms utilizados en la prctica son los enumerados en los numerales 4 y 5 sociedad y poderes. a) Sociedades Hoy dia el numeral 4 que refiere a las escrituras de sociedad esta superados por normas legales dictadas con posterioridad y en que la inscripcin de la sociedad es un requisito o formalidad ad solemnitatem ella pasa a ser un requisito de constitucin, no en todas las sociedad sino que en las solemnes por ejemplo la sociedad colectiva mercantil por ejemplo la sociedad annima por ejemplo la sociedad por acciones son todas sociedad solemnes y es parte de la solemnidad. Hoy da, tratndose de la sociedad colectiva mercantil, la sociedad de responsabilidad limitada sea civil o mercantil S.R.L, la S.A, SpA, E.I.R.L, son sociedades solemnes. La sociedad colectiva mercantil: Es solemne, y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica, ms la inscripcin de un extracto (un resumen) de esa escritura pblica en el registro de comercio del domicilio de la sociedad. S.R.L sea civil o mercantil: Es solemne, y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica, ms la inscripcin de un extracto de esa escritura pblica en el registro de comercio del domicilio de la sociedad, y la publicacin del mismo extracto en el Diario Oficial, Ley 3.918. S.A: Es solemne, y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica, ms la inscripcin de un extracto de esa escritura pblica en el registro de comercio del domicilio de la sociedad, y la publicacin del mismo extracto en el Diario Oficial. SpA: Es solemne, y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica o instrumento privado, autorizado y protocolizado ante notario, ms inscripcin de un extracto de esa escritura o instrumento privado en el registro de comercio del domicilio de la sociedad, y la publicacin del extracto en el Diario Oficial. E.I.R.L: Es solemne, y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica, ms la inscripcin de un extracto de esa escritura pblica en el registro de comercio del domicilio de la sociedad, y la publicacin del mismo extracto en el Diario Oficial. Por lo tanto, tratndose de estas sociedades las leyes especiales han ido creando estas solemnidades de la inscripcin del extracto en el registro de comercio, por lo tanto, aplica la ley especial por sobre este numeral 4.
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b) Poderes: En cuanto a los poderes la ley exige inscribir los poderes a sus factores o mandatarios mercantiles. Por ello los poderes de una sociedad annima en estricto rigor deben inscribirse en el registro de comercio, (plazo y sanciones por no inscribir articulo 23). El registro de comercio lo llevan los conservadores de comercio, y algunas comunas los conservadores de bienes races. Sancin por no inscripcin Artculo 24 Por lo tanto, la falta de inscripcin o toma de razn de estos documentos, tiene un efecto interno entre ellos, no producen efecto entre los socios, ni entre mandante y mandatario, pero slo aplicable a las escrituras sociales y a los poderes a que alude el numeral 4 y 5 respectivamente, o sea, se no produce efecto entre los socios pero, luego agrega una frase pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terceros. O sea, se deja a salvo a los terceros, no obstante que no se hayan inscrito estos poderes o est escritura social. Los poderes en general, constan en escritura pblica siempre; por ejemplo, el poder que tiene un apoderado de una sociedad colectiva o el poder que tiene el administrador de una sociedad de responsabilidad limitada, constan los poderes (lo que puede hacer por la sociedad) en una escritura pblica, en el caso de la una sociedad de responsabilidad limitada S.R.L, los poderes constan en la escritura de constitucin de la sociedad limitada, en la S.A los poderes estn en una cesin de directorio, donde se fija la estructura de poderes de la sociedad, y esa cesin se reduce a una escritura pblica. Es necesario cuando yo contrato con una sociedad annima pedirle al representante de esa S.A los poderes para ver si esa S.A va resultar vinculada o no vinculada con ese contrato? En definitiva cuando yo cuando contrato con una sociedad lo primero que tengo que pedir son los poderes del que va aparecer firmando por la sociedad, por que puede pasar que el que va aparecer firmando por la sociedad no tenia poder para vender el bien raz en representacin de la sociedad, ah tena que estar por ejemplo, el gerente general con un director de la sociedad y est por ejemplo slo uno. Es necesario pedir los poderes y que estn vigentes. Generalmente, cuando contrato con una S.A normalmente esos poderes estn en la escritura pblica a la cual se redujo la primera cesin de directorio de esa compaa. Normalmente esta escritura pblica de cesin de directorio donde constan los poderes, no se inscribe en el registro de comercio, por qu no se inscribe? El tercero que contrata porque no est preocupado si esos poderes no estn inscritos? Porque producen pleno efecto respecto de terceros, por lo tanto, el hecho de la falta de inscripcin es un problema interno entre el mandante y el mandatario, pero no produce efecto respecto de terceros, y el Art. 24 es claro, por lo tanto, me bastara que consten en la escritura pblica y estn vigentes. Ahora hay ciertos casos en la S.A abierta y en la especial los poderes tienen que inscribirse pero, es una exigencia de la Superintendencia de valores y seguro, por ejemplo, el Banco de Chile, CENCOSUD, Farmacia Ahumadas, son todas sociedades annimas que transan sus acciones en la bolsa de valores, esto no se aplica a sociedades annimas cerradas, por ejemplo, farmacia cruz verde, no transa sus acciones en la bolsa de valores. Las obligaciones de pagar patente municipal. dl 3073, cuando se desarrolla una actividad lucrativa se debe para una patente, se dice que es una actividad comercial porque la ley graba toda actividad lucrativa o terciaria deja afuera la actividad primaria, es importante destacar que la patente es muy importante en el establecimiento comercio, y pueden ser objeto de transferencias, junto al establecimiento de comercio. Cuando la patente supone el expendio del alcohol el tema tambin est regulado en la ley de alcoholes que se les pagan a los municipios y las patentes de alcoholes pueden ser de distintos giros la patente permite el expendio del alcohol pero con comida elaborada.
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Obligacin de llevar libros de contabilidad. Aspectos previos. 1. 2. 3. 4. Se aplican a todo comercio. Los libros de contabilidad se pueden considerar a favor o en contra del comerciante. Son un importante medio de prueba, que est en el cdigo de comercio no en el cdigo procesal civil. El peor de los negocios es llevar mala contabilidad, incluso puede llegar a configurar un presuncin quiebra delictual.
Estas normas del cdigo de comercio han sido superadas por la legislacin en la normativa tributaria, no obstante tratndose de los comerciantes debemos tomarlas en cuenta por los medios probatorios. Clases de libros. Hay libros obligatorios y facultativos. a) Los libros obligatorios los debe llevar todo comerciante mayorista, articulo 30 CCo. En este articulo se define comerciante al por menor. Articulo 25. Libros obligatorios 1. Libro diario (artculo 27). Hoy en da es impracticable, y es remplazado por el libro de caja que lleva el registro de dinero y el libro de caja que registra los movimientos de mercancas, esto lo permite el artculo 28. 2. Libro mayor o de cuentas corrientes. Se registran cuentas personales, reales y de orden. a) Cuentas personales: registra las personas con las cuales el comerciante mantienen negocios. b) Cuentas reales: registran los objetos particulares del negocio. c) Cuentas de orden: registran los valores, cheques por ejemplo, pagares, cheques. 3. Libro balances (artculo 29) se consagran los inventarios de bienes fsicos, cuentas por pagar cuentas por cobrar y el balance con el estado del resultado. 4. Libro copiador de cartas: hoy es remplazado por un simple archivo. Hay dos tipos de contabilidad en las empresas una contabilidad financiera y una contabilidad tributaria, no son lo mismo, a quin le interesa la contabilidad tributaria?, al servicio de impuestos internos, por ejemplo, una empresa que tiene ingresos $500, costos gastos $300, utilidad $200, llevamos la contabilidad tributaria ingresos $ 500, costos gastos $100, utilidad tributaria $400, sobre esa aplico la tasa del impuestos de primera categora, una utilidad de 200, llevbamos la contabilidad tributaria ingreso 500, costos- gastos 300 y utilidad ( me enrede) u.u perdn 200 ahora para el servicio de impuestos internos es mejor que sea los gastos necesarios para producir la renta, la ley tributaria autoriza para rebajar de sus ingresos los gastos necesarios para producir la renta de la empresa y luego tenemos la utilidad tributaria a la cual le aplicaremos a tasa tributaria pero, la ley tributaria establece que hay ciertos gastos que no pueden ser rebajados y estos se llaman los gastos rechazados, gastos que contablemente son gastos pero, que tributariamente no pueden rebajarse, o sea aqu hay 200 de gastos rechazados, diferencia donde me permiten contar $300 pero ac $100 hay $200 de gastos rechazados, tributariamente la ley va incorporando gastos rechazados, porque este concepto de gastos necesarios para producir la renta queda entregado a la interpretacin de los abogados tributaritas, qu es lo que es gasto necesario para producir la renta, interpretacin que hace primero el contribuyente y luego el servicio de impuestos internos lo puede objetar, y llegaran a resolver los tribunales si continua el conflicto, ejemplo, banco seala como gasto necesario para producir la renta la cuota de incorporacin para el club de golf. Libros voluntarios. 21
Fundamentos del Derecho Comercial. Libro de caja, libro de banca, cuentas por pagar, cuentas por cobrar, etc. Requisitos.
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1. Deben llevarse en lengua castellana. Articulo 26. 2. No se pueden alterar asientos (no se puede alterar nmeros) no pueden dejarse bancos y no pueden contenerse raspaduras 26 y 31 del cdigo de comercio. El secreto de los libros de contabilidad Regla general es secreto, ya que de otra forma podra llevare a cabo una especie de competencia desleal. Excepciones. En materia tributaria: al servicio de impuestos internos no se le puede ocultar nada ya que aplica el impuesto y para ello necesitan ver dichos libros, los fiscalizadores no pueden entregar informacin a nadie. En materia comercial. 1. La exhibicin general. Es aquella que decreta un juez por causa legal (artculo 42). Por ejemplo en el caso de la quiebra puede descartarse la exhibicin de los libros. 2. Exhibicin parcial. Articulo 43, tiene lugar solo en un juicio determinado y respecto de ciertos asientos contables, solo es practicable por el juez de comercio. En materia penal, por una orden judicial desaparecen el secreto. Sancin por no llevar libros de contabilidad o su irregularidad. 1. Sanciones de orden tributaria, por ejemplo multas. 2. Presuncin de quiebra delictual. 3. Efecto probatorio Tiempo que deben guardarse los libros de contabilidad. Est regulado de conformidad al artculo 44. Hasta que se liquide el negocio. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Son instrumentos privados. Por ende se rigen por el artculo 1704 del cdigo civil, sin embargo la ley a consagrado una regla especial. En la cual hay cumplir ciertos requisitos 1. En un juicio de causas mercantiles. 2. Y se llevan en forma regulara, conforme al artculo 31 cuando no se verifican las condiciones. 3. Si se verifica el hecho se debe pagar el impuesto estampilla. Efectos probatorios de los libros de contabilidad. Hacen plena fe cumpliendo los requisitos. (artculo 35)
Distintas hiptesis y como lo resuelve la ley comercial, En un juicio de dos comerciantes puede haber datos divergentes
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a) Si los libros de contabilidad de ambos comerciantes coincidente y ambos se llevan en forma regular, hacen fe, plena prueba respecto de lo que aparece en los libros, o sea, el juez tiene por ciertos lo que aparece all, para bien o para mal del comerciantes. b) Ambas contabilidades se lleva en forma regular pero, no coinciden, a quien le cree le juez, a ninguno, se tiene que acudir a otros medios de prueba. c) No coinciden pero, uno de ellos se lleva en forma regular y el otro era irregular, el juez le cree al que lleva en forma regular pero, el otro, que la llevaba en forma irregular puede desvirtuarlo a travs, otros medios de prueba d) Finalmente, la figura del comerciante CONTUMAS del Art.33 del Cdigo de Comercio, el comerciante a quien se le ha decretado la exhibicin, lo oculta, no exhibe, el juez le va a creer con plena prueba al que solicito la exhibicin. Porque citado a exhibir el otro comerciante, no concurri, lo oculta. No se admite otros medios de prueba, plena prueba. Considerar los artculos 38 y 39 Si no renen los requisitos para ser medios probatorios pueden ser una base de presuncin judicial. Observacin final. Se critica al cdigo de comercio que no se haya establecido una autoridad que fiscalice esto fuera de un juicio en materia comercial. Es un tema desconocido pero eficaz. Caso practico CASO PRCTICO Tenemos un reciento que necesita instalar un sistema de aislacin acstica para que no se filtre el ruido, resulta que el recinto Y, es una S.A., al proveedor le pondremos A que es una S.R.L con giro mercantil o comercial. o o Recinto Y, S.A Proveedor A, S.R.L instalacin acstica
La S.A genera el ao 2006 una orden de compra OC. (Ms que orden de compra es una orden de servicio) y A enva un presupuesto y sale 300 millones de peso (mano de obra material, material, etc.) Parten los trabajos y los trabajos terminan el 2007, llega el 2008 un nuevo gerente general al recinto Y y vienen el representante legal A y a fines del 2008, le dice a Y me adeudan 30 millones de pesos, de los 300 millones, es decir, nosotros realizamos toda la aislacin acstica y slo nos pagaron 270 millones ms IVA, por lo tanto, de toda la aislacin acstica me debe 30 millones ms IVA. El gerente general, pide los antecedente para atrs y para ver que respaldo haba de si exista o no esa deuda y dentro de la contabilidad de Y estn dos facturas de este proveedor, pagadas que suman 270 millones, en ninguna parte aparece una factura por 300 millones de pesos, de la misma forma, en ninguna parte de la contabilidad de A hay una cuenta por pagar 30 millones de pesos a favor de el proveedor A, no hay deuda. Esa es la contabilidad dura de Y, no hay facturas ni cuentas por pagar pendientes con ese proveedor. Se acerca el representante legal de A y seala pero me deben la plata y efectivamente hay presupuesto por 300 millones de esos, 23
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llama al arquitecto seala que hubo una modificacin de partida pero la verdad es que no se acuerda, al final hay discusin si se deba o no estos 30 millones de pesos. Se sientan a negociar, cuanto dame slo 30 millones con renuncia de inters, no llegan a acuerdo sigue a juicio, se presenta una demanda judicial de cobro judicial por 30 millones ms intereses reajustes costas , A presenta la demanda e Y contesta la demanda, dice que no debe, por lo que A va a tener que acreditar que le deben 30 millones Art.1698 del CC. Etapa de Prueba, se recibe la causa a prueba, efectividad que Y le debe a A la suma de 30 millones de pesos por conceptos de servicio de instalacin de un proyecto acstico en el recinto Y. Prueba Medio de Prueba del demandante Y, para probar que le deben 30 millones de pesos: 1. Instrumento Privado: el presupuesto. 2. Testigos: se consigui la declaracin de un ex - gerente de operaciones de esa empresa, que seala que efectivamente se le quedo debiendo 30 millones de pesos (aunque se tacha por que haba sido desvinculado de la empresa, por lo tanto, es inhbil). 3. Confesional: Tambin se cita al gerente general de esa fecha 4. Pericial: apunta a que un perito verifique que conforma al presupuestos se ejecutaron todas las partidas en el recinto Medio de Prueba del demandado A, para probar que no debe 30 millones de pesos: 1. Instrumentos Privados: facturas pagadas 270 millones, acompaa sus libros de contabilidad, cuentas por pagar asientos contables respectivos y facturas, para demostrar la regularidad de sus libros de contabilidad. 2. Testigos 3. Exhibicin de los libros de contabilidad de A: Y le seala al juez civil que cite a A, a la audiencia de reconocimiento para que exhiba ciertos asientos contables, la exhibicin de los libros de A (le interesa mira facturas y cuentas por cobrar) esto se ampara en el Art. 43 del Cdigo de Comercio, donde uno presenta un escrito donde solicita que parte muestre sus libros de contabilidad, y cuentas por cobrar Art.35. 4. Pericial: pericia contable, muy importante, el perito lo primero que hace es llamar a las partes y pedirles que le suministren todos los antecedentes que tengan, y uno suministra todo lo que tiene OJO, que aqu, la empresa, en este caso Y, tambin acompaar sus libros de contabilidad, los asientos contables respectivos que dicen relacin con sus cuentas por pagar y sus facturas para demostrar la regularidad de los libros de contabilidad. Antes de decirle al juez que decreta la exhibicin, debo sealarle que: o o Es un juicio entre comerciantes, los litigantes, son la S.A comerciante y la S.R.L con giro mercantil. Lo segundo, demostrarle al juez que se pide la exhibicin de ciertos aspectos contables de A , porque es necesaria para que se tenga si existen o no cuentas por cobrar, de conformidad con el Art.43 se le cita a exhibir bajo apercibimiento legal A, se tiene que notificar por cdula al abogado de A, abogado de Y va y A no est, se toma citacin de hacer una nueva citacin tambin bajo apercibimiento legal y nuevamente no concurre, se presenta un escrito pidiendo que se haga efectivo el apercibimiento, y el tribunal, se decreta, se salta las multas 24
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y apremios y se aplica el apercibimiento del CPC no podr exhibir en su beneficio los libros, el abogado presenta una reposicin dicindole al tribunal que no aplique el apercibimiento del CPC, sino que el apercibimiento del Cdigo de Comercio Art.33, ah indica que la contabilidad de Y tienen plena prueba, pero se ponderar en la sentencia firme y definitiva. Termina la etapa de prueba, se emite el informe pericial, este constata que en ambas contabilidades haba 270 millones, no haban facturas por 300 millones, o sea, por 30 millones impagos, por lo tanto, la pericia determina que no se debe plata el abogado A objeta el peritaje. Los abogados se sientan a negociar, e Y pide 30 millones, ninguna posibilidad de arreglo. Sentencia se rechaza la demanda, en todas y cada una de sus partes, cuales son los considerandos bsicos y porque tiene el tribunal por acreditado el tribunal que no se debe ninguna plata, por la pericia contable y a mayor abundamiento por la contabilidad, el examen de los libros de contabilidad de la parte demanda ha quedado meridianamente claro que esa deuda no existe, este fallo no fue apelado ni casado en la forma. A fue muy mal asesorado, porque no le tomo el peso a la importancia de la contabilidad mercantil como medio de prueba desde el punto de la vista de la pericia y de la contabilidad. El que habiendo sido citado para comparecer se le llama comerciante contumaz, y el efecto es la pela prueba para el que ordeno la exhibicin. Importancia del estatuto el comerciante. 1. En cuanto a las reglas de capacidad. En la sociedad mercantil el artculo 349, en la sociedad colectiva mercantil, para constituir sociedad mercantil se requiere judicial. Esto complementa las materias ya vistas de capacidad en materia comercial. 2. (completar) 3. En materia de la prueba 4. En materia de quiebra en cuanto al deudor comerciante se encuadra dentro los de los deudores calificados 5. Al proceso de liquidacin de los comerciantes, se liquidan de forma distintas las sociedades mercantiles que las civiles, las sociedades nacen y mueran por va liquidacin (hacer plata los activos). 6. En cuanto a las prescripcin, hay reglas especiales
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UNIDAD 5. Actuacin y representacin del comerciante.

Agentes auxiliares del comercio
Dependientes
independientes
Factores de comercio
Mancebos
Comisin
Agencia comercial
Existen dos grandes tipos de personal que auxilia al comerciante en el ejercicio del comercio o en su actividad comercial, en trminos genricos a ambos se les llaman Agentes Auxiliares del Comercio, y pueden ser de dos clases: Agentes Auxiliares Independientes y Agentes Auxiliares Dependientes. Los Agentes Auxiliares Independientes son el Comisionista y el Agente Comercial. El Comisionista amparado en un contrato de comisin, que es una especie de mandato mercantil. Mientras que el Agente Comercial se encuentra amparado en un contrato de agencia mercantil o comercial. Los Agentes Comerciales Dependientes son los Factores de Comercio y Mancebos o Dependientes del Comercio. Los factores de comercio, los mancebos y los comisionistas son mandatarios mercantiles. Dicho de otra forma son especies de mandatos mercantiles, son los tres tipos clsicos de mandatos mercantiles. Cul es la diferencia entre los dependientes e independientes? Su nombre lo indica, su dependencia o independencia, pero no laboral. No obstante a ello, en los mancebos hay dependencia laboral, los cuales son el personal que ayuda al comerciante. En cambio, el factor de comercio es, por ejemplo, el Gerente de una SA, que tambin tiene un vnculo laboral, pero a la vez tambin es un mandatario mercantil. El mancebo se encuentra en una lnea directa y el factor de comercio se encuentra en la administracin. LA REPRESENTACIN MERCANTIL El concepto de representacin es lo mismo que el mandato? La representacin es gnero, el mandato es una especie. La cual puede ser legal o convencional. La legislacin mercantil no ha definido lo que debe entenderse por representacin, por lo tanto aplicamos el artculo 2 del CCM que hace aplicable las normas del CC, especficamente el artculo 1448, Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por la ley o por ella misma produce efectos como si hubiere actuado la persona del representado. 26
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Por lo tanto, no es lo mismo hablar de representacin que de mandato. Por ejemplo, el guardador respecto del pupilo o la representacin de los padres tienen su fuente en la ley. En materia mercantil tambin existen ciertos actos que ejecuta el Mancebo cuyo poder de representacin deriva de la ley y no del mandante. Por lo tanto, dentro de la representacin mercantil tambin hay una representacin que deriva de la ley y no del mandante. El mandato a su vez puede ser con representacin o sin representacin. En materia mercantil es usual que exista un mandato sin representacin. El mandato con representacin tiene lugar cuando el mandatario acta a nombre y en representacin de otra persona, y en tal caso tenemos el mandante, mandatario y un tercero, si el mandatario ejecuta actos y contratos con el tercero se radican en el patrimonio del mandante. A la inversa, cuando el mandado es sin representacin el mandatario acta a nombre propio, vale decir, no acta en representacin del mandante y si acta a nombre propio los efectos que ejecuta con el tercero radican en su propio patrimonio, porque no ha actuado de acuerdo a la representacin del 1448, otra cosa es que la ley lo obligue a pasar ese patrimonio al mandante. En el mandato mercantil el mandatario puede actuar a nombre propio. La simulacin es permitida en nuestro derecho? Depende si es lcita o es ilcita, si hay simulaciones lticas, el mandato sin representacin es una simulacin lcita porque el mandatario esconde su condicin. En la medida que no se cause un fraude y no se perjudique a un tercero, estaremos en presencia de una simulacin lcita. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL MANDATO MERCANTIL Y EL MANDATO CIVIL El mandato en general se encuentra conceptualizado en el artculo 2116 inciso 1 del CC y el mercantil en el 233 del CCM. La regulacin legal del mandato mercantil se encuentra en el artculo 233 y siguientes del CCM. Las clases de mandato mercantil se encuentran en el artculo 234 del CCM. Art. 2116 inciso 1 del CC. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Art. 233 del CCM. El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo. Art. 234 del CCM. Hay tres especies de mandato comercial: La comisin, El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I. El artculo 234 se critica en la doctrina en cuanto: 1. Los mandatos que enumera el artculo no son los nicos mandatos mercantiles, ya que existen otros que no calzan en el artculo, por lo tanto no es una enumeracin taxativa. 2. El hecho que menciona la corredura como una especie de mandato mercantil, en circunstancias que no es un mandato mercantil para gran parte de la doctrina. Porque el corredor lo que hace es acercar a las partes para que concluya un negocio. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL MANDATO EN GENERAL 1. Es un contrato. Es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. En el caso del mandato la aceptacin es a posteriori, es tcita. 2. El contrato de mandato es un contrato de confianza, que va muy vinculado al carcter intuito personae. La consideracin de la persona es fundamental y el hecho de que sea un contrato de confianza hace que el legislador cree causales de terminacin del contrato que no son las convencionales. Por ejemplo, el mandato puede terminar por la revocacin del mandante o por la renuncia del mandatario. 3. Tiene por objeto la gestin de uno o ms negocios de ndole jurdica o econmica. No confundir, actuar a nombre ajeno o en representacin ajena con actuar por cuenta o riesgo ajeno. No es lo mismo. 27
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El mandatario siempre acta por cuenta y riesgo del mandante, pero puede actuar a nombre propio o en representacin del mandante. CARACTERSTICAS DEL MANDATO COMO CONTRATO 1. Es un contrato bilateral, genera obligaciones para ambas partes. El mandante se obliga a proveer de fondos al mandatario para ejecutar el encargo y el mandatario se obliga a ejecutar el encargo. 2. Es un contrato oneroso en beneficio de ambas partes cuando se paga retribucin al mandatario. Pero tambin puede ser gratuito. 3. Es un contrato principal, no necesita de otro para subsistir. TIPOS O CLASES DE MANDATOS MERCANTILES Estn sealados en el artculo 234 del CCM. 1. Comisin. 2. Mandato de los Factores de Comercio y Mandato de los Mancebos o Dependientes de Comercio. 3. Corredura. Esta enumeracin o artculo ha sido criticado desde un doble punto de vista: 1. Pareciera desde su redaccin ser taxativo, pero no es as, hay otros mandatos mercantiles que no estn en el 234, el ejemplo tpico es el mandato mercantil dentro de la distribucin comercial. Ejemplo: El contrato de franquicia es un medio de distribucin comercial. La franquicia es, por ejemplo, un McDonalds, como es el caso del Know How. La franquicia aparece como una forma de extender mi negocio, pero sin asumir gastos ni riesgos. El franquiciado paga al franquiciante el royalty. El gran problema ocurre cuando el franquiciado deja de pagar el royalty y sigue explotando el negocio, por eso es importante que se tomen garantas, como es el caso de las boletas de garanta. Es usual que para evitar esto los abogados incorporen a los contratos de franquicia una clausula contractual de mandato mercantil irrevocable, en virtud de la cual el franquiciado le otorga al franquiciante mandato mercantil especial e irrevocable para que en caso de que deje de cumplir con la obligacin de pagar el royalty o los valores de franquicia y sin necesidad de declaracin o autorizacin judicial alguna pueda el franquiciante o sus apoderados ir al local y retirar todo implemento asociado a la marca comercial. Por lo general, se olvidan dos cosas dentro del mandato mercantil, cuando se incorpora esta clausula debe tener la facultad para auto contratar. Para que el mandatario pueda representar intereses incompatibles tambin debe estar autorizado. Normalmente se usan las medidas prejudiciales precautorias de prohibicin de explotacin de marca comercial. 2. Por qu se incorpora la Corredura dentro de la figura? Se dice que el corredor acerca, no concluye. Jorge Lpez Santa Mara seala que no debera estar entre los mandatos, aunque a veces concluya. Para otros autores est bien, porque encuadra en el mandato mercantil que es ms amplio que el mandato civil. Otros agregan como figura del mandato mercantil el Depsito Mercantil. Artculo 807 y 808 del CCM. A criterio del Profesor no es mandato mercantil. LA COMISIN Concepto: Artculo 235 del CCM. Cuando el mandato mercantil dice relacin con operaciones mercantiles individualmente consideradas toma el nombre de comisin, por ejemplo, comisin para vender o para comprar, etc. Capacidad para ser comisionista: No hay norma especial a diferencia de lo que ocurre con los mandatos de los factores o el mandato de los mancebos. No existe una regla especial de capacidad aplicable. Sin perjuicio de ello debemos tomar en cuenta las normas especiales de capacidad del comerciante. 28
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Aceptacin del encargo: Al ser la figura del mandato mercantil un contrato intuito personae o contrato de confianza, el mandatario o comisionista tiene que aceptar la gestin. El mandato mercantil al igual que la comisin es consensual, por lo tanto se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades y en el caso del mandatario esta se manifiesta a travs de la aceptacin del encargo, la cual puede ser expresa, coetnea al mandato (o con posterioridad) o puede ser aceptacin tcita. Artculo 243 del CCM. El comisionista puede aceptar o no. Qu consecuencias trae la aceptacin? Artculo 245 del CCM. La principal obligacin es que se forma el vnculo y la principal obligacin del comisionista es ejecutar el encargo, bajo pena de responder por los daos y perjuicios si no lo hace en tiempo y forma. Bajo ciertas condiciones particulares el comisionista puede excusarse y la ley lo libera de responsabilidad, por ejemplo, cuando no se lo provee de lo necesario para ejecutar el encargo por parte del comitente. Incluso hay casos en que la ley seala que no debe ejecutar el encargo, si ello le va a causar un dao al comitente, bajo pena de responder por los daos y perjuicios. FORMA EN QUE EL COMISIONISTA DEBE CUMPLIR SU ENCARGO (REGLAS) 1. Artculo 268 del CCM, es la regla general. Debe sujetarse estrictamente a las instrucciones del mandante en cuanto a la ejecucin del encargo. No obstante a ello hay excepciones en que la ley permite al comisionista que no se ajuste a tales instrucciones. Cuando al ejecutarlas se siguiere perjuicio grave al mandante o comitente, por lo cual la ley autoriza a suspender la ejecucin del encargo y se debe dar aviso al comitente. Tambin la excepcin est dada por el artculo 269, cuando el comisionista esta autorizado para obrar a su arbitrio, conforme a su prudencia y a la diligencia que se exige a los comerciantes. Tambin la ley lo autoriza a apartarse de las instrucciones cuando la demora no fuere posible, sin que se siguiere perjuicio para el comitente, considerando la urgencia para el negocio. La ley siempre va a respaldar al comisionista que no ejecuta el encargo, en una oportunidad distinta o en una forma distinta si de ello se siguiere un perjuicio para el comitente. 2. El comisionista debe, por regla general, cumplir el encargo por si mismo, salvo los casos de delegacin. Artculo 261 del CCM. Por lo tanto, la regla es que el comisionista debe ejecutar el negocio por si mismo, no a travs de delegados, porque a l le ejecutaron la comisin del encargo. Sin embargo, la ley permite la delegacin cuando existe una autorizacin para delegar expresa o existe una autorizacin implcita para delegar. a) Autorizacin Para Delegar Explcita: Artculo 263 inciso primero. b) Autorizacin de Delegacin Implcita: Existen situaciones en que la ley autoriza la delegacin. Artculo 264. La delegacin a su vez puede ser hecha en o a nombre del comitente o en nombre o a nombre del comisionista. Artculo 266 inciso primero. Efectuada en nombre comisionista, artculo 266 inciso segundo. Finalmente la ley siempre obliga a dar aviso al comitente de la delegacin y la persona delegada, en todos los casos en que se autoriza la delegacin. Responsabilidad del comisionista por la delegacin: Si el delegado ha sido determinado por el comitente, lgicamente de acuerdo al artculo 265 del CCM, el comisionista no va a responder por los hechos del delegado, salvo el caso que el mismo 265 se encarga de establecer. Si la persona del delegado no es designado por el comitente la ley hace responsable al comisionista de los daos que el designado causare al comitente por alguna de estas dos causas: a) No ser notoriamente solvente y capaz. b) Si al verificarse la delegacin se hubiere alterado de alguna forma o algn modo la forma de la comisin. 3. Actuacin del comisionista. Cmo puede actuar el comisionista? Puede actuar a nombre propio o en representacin del comitente. Artculo 254 del CCM. Por lo tanto, se reconoce la figura del mandato con o sin representacin, y en materia mercantil es muy comn la figura del mandato sin representacin. 29
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a) Comisionista acta a nombre del comitente. Artculo 260 del CCM. Artculo 259 del CCM. La regla general es que el comisionista acta sin representacin. Es necesario que seale el nombre del comitente? No, basta con que seale que est en representacin de otro. b) Comisionista acta a nombre propio, o sea, sin representacin. Artculo 255 del CCM. Si opera sin representacin, no se producen los efectos del 1448 del CC, por lo tanto, los efectos de los actos realizados por el comisionista se radican en su patrimonio. Consecuencias de este efecto: 1) El comitente carece de accin contra los terceros que contrataron con el comisionista. Artculo 257 del CCM. Pero, la ley seala que el comitente puede compeler al comisionista para que le ceda sus acciones. 2) Artculo 258 del CCM. La ley tambin le permite al comitente cuando el comisionista acta a nombre propio tomar sobre si los efectos del acto, por ejemplo, ratificando. Qu efecto produce aquello? Transforma al comitente en fiador, pero subsiste la relacin entre el comisionista y el tercero. La responsabilidad del fiador es subsidiaria, salvo que se conecte con la solidaridad. Si el comisionista no responde se tiene accin contra l, no se puede obligar directamente al comitente. 4. Prohibiciones del comisionista. Sin lugar a dudas el comisionista tiene un estatuto bastante riguroso en cuanto a ciertas normas, algunos las llaman normas prohibitivas, otros las llaman limitativas. a) No puede obtener un lucro ilegtimo, por ejemplo, distrayendo fondos que le entregaron para la ejecucin del negocio para beneficio propio. Artculo 251 del CCM. Artculo 252, 296, 297, 306 del CCM. b) No puede el comisionista autocontratar y/o representar intereses incompatibles, salvo autorizacin formal del comitente. Artculo 271 del CCM. Hay una discusin doctrinaria sobre la sancin si se contraviene la norma, Alessandri seala que hay nulidad relativa, por cuanto no se infringe una norma prohibitiva, porque se permite bajo ciertas condiciones. Para otras posturas sera nulidad absoluta por objeto ilcito al contravenir una norma prohibitiva. As lo ha fallado la jurisprudencia. OBLIGACIONES O EFECTOS DE LA COMISIN Fundamentalmente se refiere a los efectos y obligaciones de las partes, del comitente y comisionista, porque donde hay una obligacin hay un derecho personal, son dos caras de una misma moneda. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA 1. Ejecutar el encargo. Artculo 245 del CCM. Podramos agregar que debe ejecutar el encargo conforme a las instrucciones del comitente. 2. Conservacin y custodia de los efectos sobre los cuales versa la comisin. Artculo 246 del CCM. Artculo 248 del CCM sobre prdida o deterioro de mercaderas. La regla es la responsabilidad subjetiva, vale decir, se debe probar dolo o culpa. Las excepciones son caso fortuito (hechos de la naturaleza) y fuerza mayor (hechos del hombre) (ambos son imprevistos que no se pueden resistir caso fortuito sera terremoto fuerza mayor la guerra), o por vicios de la misma cosa. 3. Obligacin del comisionista de poner en conocimiento del comitente las negociaciones. Artculo 250 del CCM. Relacionar con artculos 267, 273, 279 y 302 del CCM. 4. Rendir cuenta de la gestin al comitente, detallada y justificada. Artculo 250, 279 y 280 del CCM. Qu incluye la rendicin de cuentas? a) Cuenta detallada y justificada. b) Devolucin de documentos y mercaderas no vendidas. c) Artculo 298 del CCM. Traspasar el dominio de las mercaderas obtenidas al comitente. La oportunidad para rendir cuenta, la regla es cuando concluye el negocio. 5. Devolver el vuelto. Reintegrar al comitente los saldos a favor. Artculo 279 nmero 3 del CCM. 30
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OBLIGACIONES DEL COMITENTE 1. Pagar remuneracin si es que no se ha pactado gratuidad. Artculo 275 del CCM. Artculo 276 y 277 del CCM, en los que se seala que puede ser alterada la remuneracin del comisionista. 2. Obligacin del comitente de proveerle al comisionista de fondos suficientes para que este pueda efectuar el encargo. Artculo 272 y 274 del CCM. 3. La ley ha establecido tambin el derecho de retencin a favor del comisionista. Artculo 284, 285 y 286 del CCM. Declaracin judicial por el artculo 284 del CPC. Artculo 546 del CPC sobre los efectos del derecho de retencin, otorga preferencia al acreedor como si fueran bienes prendados. EXTINCIN DE LA COMISIN En general tenemos que establecer que salvo que exista regla especial (principio de especialidad) la comisin se extingue por las reglas generales del mandato, sin perjuicio de las reglas especiales. Debemos aplicar el CC artculo 2163 con las particularidades propias del CCM. Cules son estas particularidades propias? 1. En materia de revocacin. En el mandato civil el mandante puede revocar el mandato, en materia mercantil no, artculo 241 del CCM. 2. En materia de renuncia del comisionista. Artculo 242, la verdad es que se aplica el 2163 del CC con la particularidad del 242 del CCM. La renuncia no termina el mandato, cuando de ella se siguiera perjuicio irreparable para el comitente. 3. A propsito de la muerte. Artculo 2163 nmero 5 del CC, pero con las particularidades propias del CCM del artculo 240. La comisin no se acaba con la muerte del comitente, sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos. Si muere el comisionista, el CCM no dijo nada y se aplica el CC en su artculo 2163 nmero 5. Viernes 11 de Mayo de 2012 MANDATO DE LOS FACTORES DE COMERCIO Establecido en el artculo 234 nmero 2, primera parte. Fundamentalmente la diferencia entre los factores de comercio y los mancebos o dependientes apunta fundamentalmente a la facultad de representacin que tiene el mandatario en relacin al mandante, el factor por regla general representa al mandante, administra el negocio por cuenta y riesgo del mandante a diferencia del mancebo o dependiente del comercio, que por regla general no tiene facultad de representar al mandante. Estas son reglas generales, el factor tiene por regla general la capacidad de representar, pero existen excepciones, como por ejemplo, limitar las facultades del factor. El mancebo o dependiente de comercio por excepcin si puede tener la facultad de representacin, la cual puede provenir del mismo mandante o la ley. Qu es el factor de comercio? Artculo 237 inciso primero. Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril o de parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su mandante. Un tpico ejemplo de factor de comercio es el gerente de una sociedad annima (SA), otro ejemplo, el gerente de una empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL), el gerente de una sociedad por acciones (SPA). REGLAS ESPECIALES APLICABLES A LOS FACTORES DE COMERCIO Son reglas especiales para diferenciarlos del Comisionista, pero no as del Mancebo porque hay elementos comunes. Capacidad para ser factor de comercio. Aqu existen reglas especiales en materia de capacidad y estn establecidas en el artculo 338 del CCM. En general puede ser factor de comercio quien tiene libre ejercicio y eso no hace ms que confirmar la regla general del derecho comn, no obstante a ello tener en consideracin el inciso segundo que seala algunas personas incapaces que pueden ser factores de comercio cumpliendo con la formalidad habilitante que este inciso establece. 31
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Art. 338. Puede ser factor toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes. Sin embargo, pueden serlo el hijo de familia, el menor emancipado y la mujer casada que hubieren cumplido diecisiete aos, siendo autorizados expresamente por su padre, curador o marido para contratar con el comitente y desempear la factora. El mandato de los factores de comercio se encuentra sujeto a ciertas formalidades. Ahora bien, de acuerdo al artculo 340 los factores de comercio tienen la representacin comercial del mandante en todo lo que dice relacin con la administracin del establecimiento o negocio. Salvo que se limite o se restrinja por parte del mandante, o sea, es el artculo 340 del CCM el que consagra la diferencia entre el factor de comercio y el mancebo o dependiente. Art. 340. Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere. Qu formalidades debe tener el poder que confiere el mandante al mandatario? En este caso el mandante al factor, la ley habla de comitente, pero el comitente es el mandante en la comisin. El mandante en el mandato de los factores de comercio y mancebo se llama Principal, Comerciante o Dueo del Establecimiento o Negocio. Estas formalidades se encuentran en el artculo 339 relacionado con el artculo 22 nmero 5 y el artculo 24.
Art. 339. Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administracin se les encomiende. El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el Prrafo 1, Ttulo II, Libro I. Art. 22En el registro del comercio se tomar razn en extracto y por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos: 5 De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. Art. 24. Las escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razn, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terceros. El mandato es su tenor literal, o sea, su regla de interpretacin es ir al tenor de la letra del mismo. REGLAS DE ACTUACIN DE LOS FACTORES DE COMERCIO 1. Poder para representar. El artculo 340 del CCM establece que el factor tiene todas las facultades asociadas a la administracin del negocio. Esa es la regla general, salvo las excepciones o limitaciones, y las limitaciones pueden tener su origen en tres mbitos: 1) Limitaciones legales. Son limitaciones legales aquellas en que la ley limita o exige poder especial. 2) Limitaciones voluntarias. Son aquellas que emanan del Principal. 3) Limitaciones naturales. Dice relacin con que el factor puede desarrollar las actividades propias del giro ordinario del negocio. 2. Principales obligaciones del factor. Sus obligaciones no distan mucho de las obligaciones del comisionista: 1) Ejecutar el encargo. 2) Rendir cuenta. 3) Llevar contabilidad mercantil. Los principales derechos del factor: 32
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1) Derecho a la retribucin. Artculo 336 nmero 1. 2) Indemnizacin por prdidas y gastos extraordinarios derivados de la ejecucin del encargo. Artculo 336 nmero 2. Art. 336. Los factores y dependientes tienen derecho: 1 Al salario estipulado, aun cuando por algn accidente inculpable no prestaren sus servicios durante dos meses continuos; salvo el caso en que, segn convenio, se les pagare por jornales; 2 A la indemnizacin de las prdidas y gastos extraordinarios que hicieren por consecuencia inmediata del servicio que prestaren. 3. El factor de comercio puede actuar a nombre propio o a nombre del principal. Cmo se traduce la actuacin en representacin del principal? Artculo 325, es el famoso PP, vale decir, Por Poder. Tiene dos manifestaciones, uno en la firma o prefirma del artculo 325 y otro en la comparecencia en que se precisa la calidad en que se comparece. Art. 325. Cuando los factores y dependientes contrataren a nombre de sus comitentes, expresarn en la antefirma de los documentos que otorgaren que los suscriben por poder. Cul es el efecto cuando acta en representacin del comitente? Artculo 326 del CCM. Los efectos del contrato repercuten en el patrimonio del principal. Art. 326. Obrando en la forma que indica el precedente artculo, los factores y dependientes obligan a sus comitentes al cumplimiento de los contratos que celebren, sin quedar ellos personalmente obligados. La actuacin sin representacin o a nombre propio, o sea, ocultando la calidad de mandatario. Es un caso de simulacin lcita, no deja de ser mandatario, pero se oculta que acta como mandatario, no acta en representacin del principal. Sin perjuicio de eso la ley ha establecido ciertos casos en que no obstante el factor de comercio acte a nombre propio y consecuencialmente obligue a su propio patrimonio, no obstante ello, obliga igual al principal. El efecto es que no opera la representacin y resulta obligado con terceros el factor de comercio o mandatario. Los casos en que se obliga igual al principal se encuentran en el artculo 328 del CCM. Art. 328. Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes: 1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est comprendido en el giro ordinario del establecimiento; 3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden. 4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente. El efecto cuando se produce alguna de estas cuatro situaciones se encuentra en el artculo 329. La ley da un derecho a opcin al tercero que contrata. Normalmente para demandar se optar por el ms solvente.
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Art. 329. En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos. 4. Prohibiciones del factor de comercio. No pueden delegar sin autorizacin del principal, no pueden contratar sin autorizacin del principal, no puede el factor competir con el giro de su principal (competencia desleal) como existe una relacin laboral se puede despedir al gerente en caso de competencia desleal solo si se seala expresamente en el contrato de trabajo, pero existe esta norma del CCM que seala que si se permite la desvinculacin del trabajador. Artculo 330 y 331. Art. 330. En ningn caso podrn los factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente. Art. 331. Se prohbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello. Por el hecho de contravenir a esta prohibicin, se aplicarn al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos. REGLAS ESPECIALES APLICABLES A LOS MANCEBOS Artculo 342 y siguientes. En materia de capacidad se aplican las mismas reglas del factor de comercio, as lo dispone el artculo 342. 342. Pueden ser dependientes todos los que pueden ser factores conforme al artculo 338. Representan o no al principal? La regla general es que no representan al principal, segn el artculo 343. Salvo que el principal les otorgue poder principal para representarlos. Art. 343. Los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que stos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro. Tratndose de ciertos actos que estn en el artculo 344 el poder es solemne, es decir, deben otorgarse por escritura pblica. Art. 344. La autorizacin para girar, aceptar o endosar letras de cambio, firmar documentos de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, ser conferida al dependiente por escritura pblica, con especificacin de los actos y negociaciones a que se extienda el encargo. El poder ser registrado y publicado en la forma establecida en el Prrafo 1, Ttulo II, Libro I. Por excepcin el mancebo tiene cierta representacin otorgada por la ley segn el artculo 346. Art. 346. Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para cobrar el producto de las ventas que hicieren; pero debern expedir a nombre de sus comitentes los recibos que otorgaren. Gozarn de igual facultad los dependientes que vendan por mayor, siempre que las ventas se hagan al contado y que el pago se verifique en el mismo almacn que administren. Si las ventas se hicieren al fiado o si debieren verificarse los pagos fuera del almacn, los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por persona autorizada para cobrar. En cuanto a las prohibiciones y forma de actuacin se le aplican las reglas de los factores de comercio. 34
Fundamentos del Derecho Comercial. CAUSALES DE EXTINCIN O TRMINO DEL MANDATO MERCANTIL DE LOS FACTORES Y MANCEBOS Artculo 333 y 334. La ley laboral se superpone en su aplicacin a estas reglas.
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Art. 333. Slo son causas legales de rescisin por parte del principal: 1a Todo acto de fraude o abuso de confianza que cometa el factor o dependiente; 2a La ejecucin de algunas de las negociaciones prohibidas al factor o dependiente; 3a Las injurias o actos que, a juicio del juzgado de comercio, comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente. Art. 334. Slo son causas legales de rescisin por parte de los factores o dependientes: 1a Las injurias o actos de que habla el nmero 3 del precedente artculo; 2a El maltratamiento inferido por el principal y calificado de bastante por el juzgado de comercio; 3a La retencin de sus salarios en dos plazos continuos.
RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE, DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD Qu es el derecho de prenda general de los acreedores? Suele decirse que Quin se obliga, obliga sus bienes, por lo tanto, en el ejemplo de la Panadera de Doa Juanita, sus tpicas deudas sern la obligacin de pagar renta de arrendamiento al arrendador, obligacin de pagar la remuneracin a sus trabajadores, pagar la renta de arrendamiento del leasing, pagar las patentes a la municipalidad, en la operacin del negocio ser deudor respecto de sus proveedores, tambin tiene la obligacin de pagar el IVA al Fisco. Ahora, quines son los acreedores en todos estos casos? El dueo del inmueble arrendado que es acreedor de la obligacin de pago de la renta, los trabajadores, compaa de leasing, municipalidad, los proveedores y el fisco. El contrato de compraventa es consensual, no ocurre lo mismo en el mutuo, comodato o depsito que son contratos reales. Aplicando el derecho de prenda de todos los acreedores consagrado en el CC, que significa que si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor es amparado por el Estado, ya que puede ejercer coercitivamente la norma y le proporciona al acreedor la posibilidad de la fuerza, vale decir, tomar los bienes del deudor, embargarlos, rematarlos y pagarse del dinero de esos bienes. El embargo es ms rpido cuando existe un ttulo ejecutivo. Doa Juanita, si deja de cumplir le van a tomar todos sus bienes, salvo los que se declara inembargables, se van a rematar y con su producto se le pagar a los acreedores de acuerdo a las reglas de prelacin de crdito. En este caso el Fisco y los trabajadores tienen crdito de primera clase. El arrendador tiene crdito balista, los proveedores tambin, la empresa de leasing tambin. LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD Se asumi un negocio, que como actividad comercial tiene una contingencia, es decir, le puede ir bien o le puede ir mal. En este caso le fue mal y como tal todo su capital lo invirti en la Panadera. La persona queda en la calle, pero el derecho tiene limitaciones a la responsabilidad, por lo tanto se compromete una parte del patrimonio y no todo el saldo de patrimonio. Son las figuras que permiten la responsabilidad limitada: 1. Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL). La pueden constituir mnimo dos o ms personas naturales o jurdicas. 2. Sociedad Annima (SA). Requiere mnimo dos o ms personas naturales o jurdicas. 3. Sociedad por Acciones (SPA). Puede ser constituido por una persona o ms, personas naturales o jurdicas. 35
Fundamentos del Derecho Comercial. 4. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). Solo una persona natural.
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El comn denominador de todas estas figuras es la responsabilidad limitada. Esto significa que la persona que participa de alguna de estas figuras limita su responsabilidad comprometiendo solo una parte de su patrimonio. Solo se puede embargar el patrimonio comprometido dentro de estas figuras. Si la sociedad no es solvente se pueden pedir garantas, por ejemplo, que los socios se conviertan en codeudores de la sociedad, ah se vinculan los patrimonios personales, pero porque ellos quisieron, ya que en principio hay una limitacin de responsabilidad.
Viernes 18 de Mayo de 2012 ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Si bien es cierto, no hay una regulacin orgnica en el CCM del establecimiento de comercio, podemos decir que hay distintas normas que estn diseminadas en el CCM que hacen alusin al establecimiento de comercio, pero no existe un tratamiento orgnico, como lo tiene, por ejemplo, la compraventa mercantil. Por ejemplo, dentro de la enumeracin del artculo 3 del CCM nos encontramos con el numeral 2 que califica como mercantil la compra de un establecimiento de comercio. Tambin existen normas en el Cdigo Tributario que hacen alusin al establecimiento de comercio. NOCION O IDEA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO La nocin del establecimiento de comercio apunta a un conjunto de bienes muebles, tanto a nivel corporal como incorporal, a los cuales acude el comerciante para desarrollar su actividad comercial. Este conjunto de bienes corporales e incorporales de naturaleza mueble que el comerciante organiza para desarrollar su actividad comercial, por ejemplo, los inventarios, mercaderas, instalaciones, vehculos; luego los incorporales como el famoso derecho de llaves, derecho a la clientela, el nombre comercial, la marca comercial, las patentes de invencin, el lema, etc. Cundo aparece por lo tanto la nocin de establecimiento de comercio? Cuando este conjunto de bienes se miran como un todo, como una universalidad que permite al comerciante desarrollar su actividad comercial o mercantil. CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Econmico:Conjunto de bienes afectos a una explotacin mercantil. Jurdicos: Estos conceptos fueron creados por la doctrina. 36
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1. Conjunto de elementos mobiliarios (de naturaleza mueble) corporales o incorporales que un comerciante agrupa y organiza para ejercer su actividad comercial y satisfacer las necesidades de su clientela. 2. Especie de propiedad incorporal consistente en el derecho a la clientela y que est vinculada a l por los elementos que sirven para su explotacin y que pueden ser de naturaleza corporal o incorporal. Bajo este concepto la nocin de establecimiento de comercio es incorporal como un todo, pero si miramos su contenido es un conjunto de cosas corporales e incorporales. ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ELEMENTOS CORPORALES 1. 2. 3. 4. 5. Mobiliario que se encuentra dentro del local, como las mesas, sillas, mesn del bar, vitrinas. Inventario y mercaderas. Las instalaciones, elctricas, de gas, agua. Las maquinarias. Vehculos motorizados.
Existen algunos elementos que se consideran Corporales e Incorporales, que son los Permisos y Habilitaciones para Desarrollar la Actividad Comercial Respectiva, como lo son las patentes, resolucin sanitaria. Son elementos que forman parte del establecimiento de comercio y que tienen mucho valor, muchas veces las personas llegan a comprar el establecimiento de comercio porque tambin le interesan los permisos y las patentes que le permiten explotar ese establecimiento de comercio. Las municipalidades establecan hasta el ao pasado que las patentes de alcoholes no se podan transferir de forma independiente, sino que tenan que hacerlo con el establecimiento de comercio. La Contralora dijo que las patentes pueden ser objeto de actos jurdicos independientes. El valor de las patentes se fijan por ley y las patentes de alcoholes tienen precio fijo. ELEMENTOS INCORPORALES 1. Derecho a la clientela. Conjunto de personas que tienen la costumbre de requerir los servicios de una casa comercial, autores como Riper sealan que ms que la clientela es el derecho a la clientela. 2. Nombre comercial. Aquel bajo el cual un comerciante ejerce los actos de su profesin y que utiliza para vincularse a su clientela, distinguindose de otros negocios. 3. Enseanza y lema. Es el signo distintivo que diferencia al establecimiento de otros similares, puede ser una figura determinada. 4. Marcas comerciales y en general todo lo asociado a la propiedad industrial. La autoridad registral de la propiedad industrial es el INAPI Instituto Nacional de Propiedad Industrial. 5. El derecho al local, que no es lo mismo que el local, porque el inmueble no es parte del establecimiento de comercio, pero el derecho al inmueble si es parte del establecimiento de comercio, el cual usualmente proviene de un contrato de arrendamiento. 6. Derecho de llaves. Es la reunin de los elementos y la actividad del comerciante que le dan o le otorgan al establecimiento de comercio un determinado prestigio. En particular, es la fuente de utilidad o beneficio que significa para el establecimiento de comercio circunstancias tales como: Su prestigio, su ubicacin, calidad de la clientela, bondad de sus productos, etc. Principalmente la ubicacin es la que determina el valor dentro del derecho de llaves. NATURALEZA JURIDICA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO TEORIA DE LA UNIVERSALIDAD JURIDICA El establecimiento de comercio es el conjunto de elementos que constituyen el establecimiento de comercio, es una universalidad jurdica, un verdadero patrimonio de afectacin. Haciendo un smil, algo como una fundacin. 37
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Crtica: Se dice que cuando se vende un establecimiento de comercio no se traspasan los crditos las deudas del cedente al cesionario, si fuese una universalidad jurdica se traspasara todo. TEORIA DE LA UNIVERSALIDAD DE HECHO Ensamble de elementos que se da en el terreno fctico (de los hechos, no del derecho), conservando cada elemento o componente su individualidad jurdica. Crtica: Los crticos a esta teora sealan que el CCM habla de actos, por ejemplo, de la compra de un establecimiento de comercio, vale decir, que lo trata como un todo. Pero para esta teora habra transacciones para cada elemento en particular, no existira transaccin del establecimiento de comercio como un todo. TEORIA DE LA PROPIEDAD INCORPORAL MUEBLE Se califica al establecimiento de comercio como un derecho del comerciante a explotar una especie de propiedad incorporal mueble, algo similar, por ejemplo, a una propiedad artstica o literaria. Esta es la tesis mayormente aceptada por los autores. TEORIA DE LA INSTITUCION Organizacin de elementos materiales e inmateriales en funcin de un fin superior. Crtica: Se confunde la nocin de establecimiento de comercio con empresa en sentido amplio. ACTOS JURIDICOS SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO La ley chilena no establece una regla general, pero hay distintas disposiciones aisladas dentro de la legislacin que reconocen que el establecimiento de comercio puede ser objeto de actos jurdicos. Por ejemplo, el artculo 3 nmero 2 que seala la compra de un establecimiento de comercio. El seguro sobre un establecimiento de comercio, artculo 524 del CCM. En aquellos casos que la ley nada dice puede ser objeto de otros actos jurdicos? La doctrina est conteste en que si, pero debe cumplirse rigurosamente con los requisitos que la ley establezca a propsito de los elementos que componen el establecimiento de comercio. Por ejemplo, puedo vender el establecimiento de comercio? S, pero para transferir las marcas comerciales debo hacerlo de acuerdo a la forma establecida en la INAPI, lo mismo con los vehculos (se hace dueo con la tradicin compraventa consensual el registro es una formalidad de prueba). Se ha discutido mucho si el vendedor puede competir con el comprador del establecimiento de comercio, pero en este caso se afectara la libre competencia. No quiere decir que no se puede hacer, pero frente a la duda no se puede hacer. Se debe dejar establecido como clusula en el contrato, y en el caso que no se estipule existira competencia desleal y atentara al principio de la buena fe. En el mundo mercantil se exige ms en el caso de la buena fe. Y qu pasa con los activos y pasivos? Por ejemplo, los crditos, dependiendo de la naturaleza del crdito, si es un crdito nominativo a travs de una cesin de crdito nominativo. Hay que tener cuidado con las consecuencias tributarias de un establecimiento de comercio, porque se hace responsable de las obligaciones tributarias asociadas al establecimiento de comercio del vendedor (artculo 62 del Cdigo Tributario). Se deben tomar ciertas medidas, por ejemplo, hacer responsable al vendedor de cualquier contingencia tributaria anterior a la compra. COMPRAVENTA ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Supongamos que tenemos un restaurant, quin explota el restaurant? Sociedad Gastronmica Mangia LTDA. 38
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Corporales: Mesas, sillas, manteles, mercadera, maquinarias, vehculos, instalaciones elctricas, etc. Inventario alcohol, servicios. Corporales-Incorporales: Patente comercial y patente alcoholes giro restaurant. Resolucin sanitaria. Incorporales: Nombre del restaurant OM, derecho a la clientela, lema, derecho de llaves, derecho al local, marca. Todo esto permite ejercer la actividad mercantil de explotar el giro restaurant. Dnde funciona el restaurant? En un inmueble que es de propiedad de Juan Prez, que es un inversionista que se dedica a comprar bienes races para vivir de las rentas. Juan Prez celebra un contrato de arriendo con la Sociedad Gastronmica. Se arrienda, por lo menos, por el tiempo en que se recupere la inversin de la Sociedad Gastronmica, por lo tanto se arrienda por 5 aos renovables en periodos de la misma cantidad. La ubicacin es en Concepcin. La Sociedad Gastronmica tiene dos socios, uno que es persona natural y otro que es sociedad annima. Primero, por el lado del dueo del inmueble, hay que fijarse si es una sociedad solvente, pedir garanta real como una hipoteca, prenda o codeudor solidario.Clusulas penales. Verificar si la sociedad se encuentra bien constituida. Pedir poderes o personeras de la persona que va a firmar en representacin de la sociedad. Juan Prez podra designar un mandatario para arrendar. Por el lado de la sociedad gastronmica se debe verificar la calidad de dueo, los certificados de hipotecas y gravmenes.Deudas de contribuciones, agua, luz, gas etc Se podra llegar a una rebaja en el precio del arriendo si es que tiene las deudas, yo las pago pero te pago menos. En el caso que hubiere mandatario se deben pedir los poderes. Al tercer ao llega una SA cerrada que tiene dos accionistas, interesada en comprar el restaurant. Existen dos frmulas, la primera, que la SA compra los derechos sociales de la Sociedad Gastronmica. En lo que refiere a nuestro curso la alternativa es la segunda, la compra del establecimiento de comercio, caso en el cual la SA va a negociar con la Sociedad Gastronmica y celebrar una compraventa de establecimiento de comercio. Antes de comprar el establecimiento, el abogado de la SA debe realizar una auditoria a lo que integra el establecimiento de comercio, revisar si tiene contingencias tributarias. Celebro un contrato de compraventa del establecimiento de comercio y lo que va a comprar son los elementos del establecimiento de comercio, se enumeran los inventarios, vehculos, patentes, etc. Y se va a valorizar, lo cual va a ser el precio de la compraventa. Los vehculos y las marcas deben realizarse de acuerdo a las formalidades legales. Se debe ir a la municipalidad para cambiar la razn social de las patentes, lo mismo con la resolucin sanitaria. En el caso del inmueble, se puede ceder el contrato de arrendamiento, o bien, puedo celebrar un nuevo contrato de arrendamiento. En el caso de ceder el contrato, se debe incluir una clusula en el contrato original, en la cual Juan Prez autoriza la cesin del contrato. Los abogados de la SA deben amarrar el inmueble en virtud de un ttulo, pueden comprarlo, sino tienen que ir a arrendar con nuevas condiciones y se finiquita el contrato de arriendo con la Sociedad Gastronmica. Lo ideal es celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, porque la cesin del contrato es discutible. Si no se amarra el inmueble se comprara aire. Qu pasa si compro el establecimiento de comercio sin el inmueble? La Sociedad Gastronmica tiene doble contingencia. La primera, demanda de Juan Prez por salir del local y no finiquitar el arriendo, ya que no ha terminado el plazo. La segunda contingencia la tendr con la SA porque le vendi algo que no tena, el establecimiento de comercio, ya que no tena el derecho al local y se vendi como parte del establecimiento de comercio. En la compraventa tambin se da la obligacin de sanear los vicios redhibitorios. LA AGENCIA La Agencia Comercial o el Agente Comercial es un tipo de agente auxiliar independiente del comerciante. Es una figura atpica (no regulada en la ley) e innominada. 39
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CONCEPTO Agencia Comercial: Aquel instituto comercial, cuya razn de ser est en la circulacin exigida por la va moderna para favorecer el desarrollo de los negocios, extender actividades y promocionar la adquisicin o venta de productos o mercaderas, y al mismo tiempo satisfacer necesidades de la competencia. Agente de Comercio: Aquella persona natural o jurdica que a ttulo de profesin habitual e independiente, y sin estar vinculado por un contrato de trabajo promueve y eventualmente concluye adquisiciones, ventas, arrendamientos industriales y/o comerciales. PARTES EN EL CONTRATO DE AGENCIA Agente: Es la persona que a cambio de una retribucin promociona los negocios del proponente, y eventualmente los concluye. O sea, es un comerciante a la luz del artculo 7 y la agencia es un acto de comercio a la luz del artculo 3 nmero 7. Proponente o Empresario: Es el que hace el encargo, dueo del negocio que se promociona y eventualmente se concluye. PERFECCIONAMIENTO Como contrato es atpico, por regla general se realiza consensualmente, aunque en la prctica se otorga por escrito.
OBJETO DEL CONTRATO DE AGENCIA 1. Promocin de contratos, el agente promociona los negocios del proponente, de forma tal que el proponente ponga sus productos ms all de su mercado. 2. Conclusin de los negocios, pero aqu la figura del agente se confunde con la del mandatario mercantil. CLASES DE AGENCIA Tiempo determinado e indeterminado. A tiempo determinado normalmente se incorpora clusula de renovacin tcita, a menos que alguna de las partes dijera lo contrario 60 das antes que termine el contrato. No confundir las clusulas de renovacin tcitas con los contratos en que existen clusulas de salida. En el plazo indefinido se subentiende la clusula del pre aviso con cierto tiempo de anticipacin, es el equivalente de la clusula de salida, por ejemplo, 6 meses. Comisin o suma fija. El agente recibe un porcentaje de los negocios que promocione o recibe una remuneracin fija. EXCLUSIVIDAD Tambin se tiene que regular, por ejemplo, la que beneficia al agente en que ser el nico que promocione los negocios en el territorio. Una exclusividad que beneficia al dueo del negocio es que no se pueda promocionar a la competencia. EFECTOS DEL CONTRATO DERECHOS Y OBLIGACIONES Derecho del agente a la retribucin. Su principal obligacin es velar por los intereses del empresario, actuar de buena fe. Informes al empresario. Las principales obligaciones del empresario, lgicamente pagar la retribucin, actuar de buena fe. Sus principales derechos son los correlativos a las obligaciones del agente. 40
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TERMINO DEL CONTRATO DE AGENCIA 1. 2. 3. 4. 5. 6. Vencimiento del plazo. Pre aviso. Mutuo acuerdo. Muerte. Resolucin por inejecucin. Nulidad.
Mucho se ha discutido si el agente tiene derecho a indemnizacin por el trmino, el tema no est regulado, por lo que se discute. Los detractores dicen que el agente, si bien es cierto que cre un mercado cautivo, el proponente le pag por el trabajo. Va a depender de cuando se pone trmino al contrato de agencia, por ejemplo, si se da al comienzo es discutible si corresponde indemnizacin o no.
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Unidad 5. Nociones bsicas del leasing financiero propiamente tal. Ejemplo de leasing financiero. Una empresa que requiere formar una flota de vehculos tiene diferentes formas de adquirir la flota de vehculos. Una de las figuras que tiene la empresa es el financiamiento, pedir un contrato de mutuo (crdito), este contrato es real y la principal obligacin del mutuario es restituir la suma de dinero que el mutuante le ha prestado sumando el inters. Reajuste Reconocimiento a la prdida del valor del dinero, esto se produce por la inflacin, un peso hoy no es lo que ser maana, por ello la UF se reajusta. Hay casos en que la UF puede ser negativa, sea que se pague menos. Si un banco le presta dinero a una persona y lo hace con un precio que es la tasa de inters, le prestan la plata, compran los vehculos y ellos ingresan al patrimonio de la empresa, pero el banco puede que pida una prenda sobre los vehculos. Por ende tenemos el inters que pedir, y un contrato de prenda respecto de los vehculos, Sin embargo aparece la figura del leasing financiero, es una operacin, ya que no hay que confundir el contrato de leasing con la operacin del leasing esta ultima va mas all porque es un conjunto de actos y contratos en los que esta inserto el contrato de leasing que es el arrendamiento con opcin de compra, tiene por objetivo el financiamiento. En el caso de la flota de los vehculos, tenemos 1) la empresa de leasing. 2) Proveedor del bien 3) Cliente empresa. El cliente de la empresa de leasing le entrega las especificaciones del bien que quiere, luego la empresa de leasing va donde el proveedor y compra los bienes si es que estn, o si no estn los manda a producir al proveedor del bien, luego estos bienes ingresan al patrimonio de la empresa del leasing que se les compra a la empresa de proveedor, y luego la empresa de leasing celebra con el cliente el contrato de leasing, le entrega el uso y el goce de los bienes al clientes, por un tiempo determinado a favor de la empresa de leasing, y teniendo al final del periodo una triple opcin: 1) devolverle el bien a la empresa de leasing. 2) renovar el leasing. 3) ejercer una opcin de compra. El precio de compra es normalmente la ltima cuota del arrendamiento. En el leasing hay una serie de actos y contratos. 1. Un contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el proveedor del bien. 2. Hay otro contrato de compraventa, cuando el cliente de leasing ejerce la opcin de compra 3. La oferta que le hace la empresa del leasing al cliente si cumple con las cuotas se cumplir, algunos la mira como una promesa unilateral. Que es lo que hay figura de financiamiento, eso es lo que hace a travs de todas estas herramientas jurdicas ya que le presta dinero al cliente y le cobra plata con la mejor de las garantas, el bien, y las cuotas del prstamo viene siendo la renta del arrendamiento, ese cliente no se va a hacer dueo hasta que haya pagado la ultima cuota del crdito. 42
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A la empresa de leasing no les conviene pedir la devolucin de la cosa, puesto a que el cliente del leasing pide cosas muy especificadas que finalmente con el paso se devalan o al ser muy especificas no se puede encontrar un comprador. La operacin de leasing solo permita financiar operaciones de capital, sea bienes para una empresa, y no se permita bienes de consumo como compra de una casa. En la dcada de los 90s con la intervencin de los bancos en la operacin del bien seala que lo que importa es el financiamiento en el leasing. Uno de los grandes problemas era por ejemplo, en el caso de un leasing de de financiamiento de un auto, este choca a una persona y la victima puede demandar al dueo del auto en este caso la empresa del leasing y al conductor ya que responden civilmente en forma solidaria. Y en el caso de la responsabilidad infraccional va al conductor. Frente a la situacin particular los herederos de la victima demandaba a la empresa de leasing y estos ltimos puede repetir lo pagado en el cliente de leasing. Frente a este problema las empresas de leasing empezaron a contratar seguros para poder proteger ante daos y se lo cargaban al cliente del leasing. Qu hace el legislador? Es injusto hacer responsable a la empresa de leasing, lo que nico que hacia esa norma era desincentivar la actividad de leasing, y el legislador excluye de responsabilidad a las empresas de leasing bajo ciertas circunstancias e inscribir el contrato de leasing. Problemas actuales frente al leasing 1) En el leasing inmobiliario que recae sobre inmuebles, el precio de compra al finalizar el precio es bajo por ende existe un vicio de lesin de enorme. Solucin frente esto, la cuota del crdito se divide en dos una parte va a crdito y otra al precio final. Y una segunda solucin, es evaluar el justo precio de la cosa con criterio financiero y no civil ya que la determinacin del justo precio se puede hacer porque estamos frente a un leasing y es una operacin comercial. 2) Responsabilidad por daos que no sean vehculos motorizados, responde o no la compaa del leasing? Por ejemplo una maquina que le corta la mano a un trabajador, responsabilidad por el hecho ajeno yo respondo por los hechos civilmente por terceros, la regla general es que no se responde por los hechos ajenos salvo que se cumplan con los requisitos, que entre el responsable y el hechor haya un vinculo de autoridad (por ejemplo el padre respecto al hijo), en segundo lugar que ambos, el hechor y el responsable sean civilmente responsables. Tercero, que el hecho cometa un delito o cuasidelito civil. En cuarto lugar que no opere la excepcin del inciso final del artculo 2320 que libera de responsabilidad cuando hizo todo lo que estaba de su parte para evitar el dao y este se produjo igual. Contrato de franquicia. La franquicia es una figura propia de la distribucin comercial, es el tpico ejemplo de la acto de comercio, compra para vender, se puede definir como un contrato por el cual una parte que se denomina franquiciante o franquiciador otorga a otra parte que se denomina franquiciado el derecho de explotar un determinado know-how (saber cmo) y una marca comercial asociada a ese know-how y de la cual es titular el franquiciado, todo ello a cambio de una retribucin que se denomina royalty. La caracterstica esencial es este saber hacer que es titular el franquiciante que se lo transfiere al franquiciado que lo ejecutara. La marca no es transferida es licenciado al franquiciado, esta es una autorizacin de uso. Una marca asociada a este uso. 43
Fundamentos del Derecho Comercial. Este know-how por lo general es confidencial y se incorpora va manuales de procedimiento o de operacin. En el mundo, Mc Donals hizo conocido las franquicias. Caractersticas como contrato
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Es un contrato atpico. No tiene una regulacin legal, gran parte esta dado por la autonoma de las partes, lgicamente el que tiene el poder es el franquiciante por sus abogado que le imponen las condiciones al franquiciado. Es un contrato consensual. Se perfecciona por la sola voluntad de las partes, aunque la prctica se otorga por escrito y puede ser por escritura privada o pblica. Es un contrato principal, ya que no depende de otro para subsistir. Es oneroso, ya que cede en beneficio del franquiciante y el franquiciado, el franquiciante tiene beneficios uya que ampla su red comercial sin tener que invertir lo nico que hace esta transferir el nombre y la marca, ya dems me pagan, para el franquiciado el beneficio es que accede a una cadena que tiene prestigio en el mercado. Generalmente es un contrato de adhesin que se da entre empresas, no todo contrato de adhesin tiene clausulas abusiva que es reprochada por el legislador. Contrato de adhesin una parte impone a otra las condiciones, normalmente el franquiciante es el que tiene poder jurdico. Los contratos de adhesin que posean clausulas abusivas se les puede atacar por la ley del consumidor y el cdigo civil a travs de la interpretacin de la clausula que favorezca mejor al legislador del 1560 y siguientes.
Principales clausulas. 1. Delimitar claramente cules son los derechos y obligaciones de las partes. 2. Incorporar la clausulas del known how y se est licenciado y no transfiriendo bajo las condiciones solo para lo cual se est expresamente autorizado. 3. Establecer mecanismos de control frente al franquiciante al franquiciado. Por ejemplo el franquiciante puede sealar que antes de abrir debe fiscalizar, adems hay mecanismos para fiscalizar como por ejemplo el cliente incognito. 4. Visitas del franquiciante al franquiciado: inversin, quien invierte es el franquiciado pero puede ocurrir que tambin financie el franquiciado, luego esa inversin se le devuelve con intereses. 5. Pago del royalty en la oportunidad pactada, formas de pago bien establecida, este se puede fijar con una suma fija ejemplo 2 millones ms IVA, o variable como un 5% de las ventas, o una suma fija y una variable, lgicamente si se fija un variable hay que prever asociado a la forma de pago, como abogado debera preocuparme de ver la contabilidad en este caso la tributaria que es la que manda por lo tanto establecer informaciones sobre los gastos y ganancias, y adems conviene que si es variable sea a la venta y no a las utilidades ya que puede ser que no haya ninguna utilidad. Hay pagos adicionales al royalty como por ejemplo. 1- Marca de prestigio donde se paga una cuota de entrada por ejemplo pagar 10 millones para entrar a un colegio importante. 2- Pago promocional para gastos de publicidad ya que beneficia a todos los franquiciados, para el fondo de promocin. 6. Clausulas de exclusividad. A favor del franquiciado, por ejemplo instalarse con un mc donal exclusivo en Cachiyuyo.
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7. Vigencia del contrato, puede ser a plazo fijo por ejemplo a 4 aos no es lo mismo que incorporar una clausula de salida. Principales ventajas. Remisin onerosidad del contrato. Problemas. Cuando el franquiciante pone trmino a la franquicia y este se niega surge el problema a que este puede seguir explotando la marca. Cuando son dos marcas fijar domicilio convencional. Parnetariado es una figura en que el franquiciante escucha al franquiciado el franquiciante se da cuenta que el franquiciado est en cuenta empiezan a crearse comits de gestin gracias. 01/06/12 Parnetariado Es tomar la figura de franquicia, no es necesariamente un contrato de adhesin. El franquiciado conoce el nicho que est destinado el medio de la franquicia, y responden a ciertas necesidades que no son las mismas que otras franquicias, quien mejor. Por ejemplo en el Mc donals Chile se respeta la idea de franquicia hay ciertas particularices que lo representan. Esas particularidades se reconocen y son un producto de la situacin especial de la franquicia, es una franquicia especial ya que se adapta a la realidad del medio, respetando la esencia. Por ejemplo en una franquicia de restaurant que se pone en Iquique se pondr en aperitivos algn producto del lugar. Sub contratacin. Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. a) Fundamento. Una de las partes de una contrato, contrata en forma directa a un tercero para que disfrute de un derecho o cumpla sus obligaciones en todo o parte, de tal manera que no se extingue el primitivo contrato. b) Caractersticas. 1- Es un contrato. 2- Una de las partes previo al sub contrato manifiesta su voluntad en vincular a un tercero. En derechos y obligaciones de que es titular. 3- Es un acto de disposicin. 4- Se dice que el derecho o las obligaciones, del sub contrato nacen originalmente de3l contrato base y finalmente el contrato base y el subcontrato subsisten coetneamente, objeto, traspasar a terceros, crditos u obligaciones. c) Diferencia del sub contrato y una sesin de contrato. En la Cesin de contrato se produce un traspaso integro, todos los derechos y obligaciones del contrato base, en cambio en el subcontrato no se produce ese traspaso integro solo parte. En la cesin de contrato el contrato que cede desaparece del escenario jurdico, en el subcontrato permanece en contratante. 45
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d) Requisitos. a. Debe permitir por su naturaleza debe permitir la subcontratacin, no la permite. i. El contrato de ejecucin instantnea. ii. Los contratos translaticios de dominio. iii. Los contratos de garanta. b. Que el contrato base no deba ser ejecutado o disfrutado solo por el contratante obligado o titular. por ejemplo Elton John no puede subcontratar para que haga su espectculo, en estos contratos intituo personae no procede la subcontratacin. c. No debe estar prohibida por la ley o por los contratantes, por ende es perfectamente licito incorporar una clausula que prohba subcontratar. Observaciones. La subcontratacin se da bastante en las construcciones por ejemplo las terminaciones, si puede prohibir por la inmobiliaria subcontratar a la constructora, cuando hay traspaso de derecho debe consentir la persona del acreedor, por que importa el derecho de prenda general del acreedor. En los arriendos que exceden un ao se entiende que se puede sub arrendar salvo que est prohibido. La delegacin es un subcontrato cuando no deparase la figura del mandatario.
Para subcontratar se debe. 1. Ver si est regulado el sub contrato, por ejemplo en el arriendo si lo est. 2. Si no lo esta se debe observar el contrato madre, y a lo mejor est permitido y prohibido. 3. Cuando nada se dice se deben ver los criterios ya dichos, cuando se quieren traspasare deudas u obligaciones se debe autorizar por el acreedor, y si el tema est en la duda se puede sealar que esa subcontratacin era prohibido. Casos de subcontrato autorizados. 1. Contrato de arrendamiento 1946 CC. 2. Contrato de mandato, delegacin de mandato 2135 del CC y las normas del CCo a propsito de la comisin mercantil. 3. Contrato de depsito. 4. Contrato de fletamento 932 CCo, el fletador puede sub arrendador. 5. Transporte efectivo 1006 CCo Subcontrato en la Legislacin laboral Es comn la subcontratacin en esta materia y responde a otros principios en materia laboral. Que sucede con los trabajadores del subcontratista en relacin al dueo de la obra inmobiliaria. En el caso de la subcontratacin en esta materia los trabajadores subcontratados pueden demandar sus remuneraciones indemnizacin, previsin, a cualquiera de los contratantes ya que responden de forma solidaria. Factoring y la factura. Factoring Es una operacin, vale decir un conjunto de actos y contratos, como el leasing, el Factoring es ms que un acto jurdico, el Factoring es una forma de financiamiento. 46
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Tenemos 1 empresa con dficit de caja que el impide cumplir con sus obligaciones, en el caso es un restaurant, aparece una empresa de Factoring indicndole que le financia esta falta de caja, pero necesita algo para asegurar esto, el restaurant tiene crditos o derechos por cobrar, que se contienen en ttulos de crdito (pagares chuques letras, por cobrar) y facturas. Esta empresa de Factoring va a comprar estas cuentas, pero ese precio que va a pagar por las cuentas por cobrar va a ser inferior a lo que valen y esta diferencia va ser la ganancia. Operaciones jurdicas. Entre la empresa y la empresa de Factoring, hay una transferencia de crdito los cuales estn contenidos en la cuenta de factura. Cmo jurdicamente se transfiere el crdito entre estas dos empresas? Depende si son crditos nominativos, el portador o la orden. Los crditos nominativos se transfieren a trabes de la cesin de crdito civil o mercantil ms notificacin al deudor cedido, los crditos al portador por la sola entrega, los crditos a la orden a travs de endoso. La factura contiene un crdito nominativo por ende se transfiere el crdito por cesin de crditos nominativos, adems debe acompaarse con una notificacin al deudor, lo cual es un requisitos de oponibilidad y no de validez, es solo un aviso. Se encuentra prohibido un pacto que prohba la cesin de crdito entre el deudor y la empresa que requiere el Factoring. Factoring en relacin a la factura se dicto una ley de merito ejecutivo de la factura y libre cesibilidad de crditos, esta ley le atribuye merito ejecutivo a la factura cumplido ciertos requisitos. Espritu de la ley.
Libre cesibilidad de la factura fueron 3 las grandes modificaciones. 1. Cambio la forma de ceder la factura. Cambio la ley de transferir la factura que se transmite por una especie de endoso pero el crdito sigue siendo nominativo. 2. Se simplifica la notificacin del deudor, es ms simple cuando se trata de una factura, antes se distingue si la cesin es civil o mercantil. A travs de ministro de fe, personal con la exhibicin del crdito o bien con carta certificada adjuntando copia del ttulo, esta ultima de la ms utilizada. 3. La prohibicin de limitar restringir la prohibicin de las facturas. Nulidad absoluta 1464 CC Las facturas siguen siendo instrumento privado, pero reunido ciertos requisitos legales adquiere merito ejecutivo, per se la factura no es titulo ejecutivo. Adems de los requisitos de la ejecucin Se debe notificar de la cesin de crdito al deudor. Hasta ac solemne.
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Distribucin.
Ciertas nociones para entender la distribucin comercial. Esta ha adquirido tal relevancia e importancia que ya se habla de una sub-rama del derecho comercial, la rama del derecho que gobierna la actividad de estos profesionales de la distribucin comercial se llama el derecho de la distribucin comercial , que se ubica entonces como una sub-rama del derecho comercial , estamos en presencia de un intermediario , se ubica entre el fabricante y el consumidor final Concepto econmico de distribucin: la podemos definir como un conjunto de actividad de intermediacin que permiten al productor llegar al consumidor. Concepto de la RAE : dar a cada cosa su oportuna colocacin o el destino conveniente. Concepto doctrinario: ( que se asocia a un concepto doctrinario jurdico) . es una convencin por el cual el productor importador ,fabricante, o proveedor de productos comunes , de consumo corriente destinado a un gran numero de personas ( producto entendido como bienes y servicios) , regula su colocacin permanente entre comerciantes que colocan tales productos directamente a los consumidores. Caractersticas de la distribucin (En trminos amplios): a) El distribuidor es un intermediario comerciante b) La operacin mas importante que desarrolla el distribuidor es una verdadera compraventa mercantil (compra para vender) le compra al proveedor para colocarlo o venderlo al consumidor. c) Hay casos en que el distribuidor opera sobre la base de un porcentaje de las ventas que logra colocar en el consumidor. Concepto del derecho de la distribucin comercial: Rama del derecho comercial que engloba en forma orgnica y coordinada las figuras de intermediadores y /o colaboradores que actan con el productor (en trminos amplios productor) Donde esta destinado este derecho : A esta actividad del intermediador comercial , regula la actividad del distribuidor comercial Principales fuentes del derecho del derecho de la distribucin comercial: La ley mercantil: aqu quizs donde puede tener incidencia es apropsito del mandato, el mandato es tambin figura de la distribucin comercial, el mandato es muy eficiente en esta figura. En general las figuras de la distribucin comercial no tienen una regulacin en la ley. La costumbre: Ac si tiene importancia la costumbre, porque acta cuando hay vaco legal, con todos los requisitos que vimos. Contratos mercantiles: es ac donde se crea derecho con efectos particulares, sobre todo en los contratos atpicos, fuente poderosa de derecho en la medida que respete el orden publico econmico, precisamente el DL. 211 regula estos lmites, por tanto el tribunal de la libre competencia y su jurisprudencia tienen gran importancia. Sistemas de distribucin: Tenemos sistemas por la va directa, y por va de terceros Ej. de distribucin por va directa :
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Fundamentos del Derecho Comercial. Los famosos centros de comercializacin El Factory Los hipermercados Las multitiendas Los stand
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Por la vida de terceros: (utiliza un tercero y la figura propiamente tal de distribucin) La agencia La distribucin La concesin comercial. La franquicia. La comisin. La corredura. La consignacin de mercaderas.
1.El shopping center son los Mall, construyen un mega inmueble y lo separa en locales comerciales y lo arrienda. Bajo todo un sistema de normativa orgnica que regula a estos locatarios. Y hay gastos comunes para por ejemplo publicidad. 2. El Factory , el dueo de un producto y estima que es muy caro venderlo a travs de un intermediario y decide el venderlo directamente la publico , para no encarecer el producto ,el tpico ejemplo el outlet. las bodegas 3. Los hipermercados , son un gran poder comprador , que adquiere productos del productor o proveedor y los acerca al consumidor. 4. las multitiendas , estn mas bien asociados a productos no predecibles , pero hoy la tendencia es que la multitiendas y los hipermercados a mezclarse 5. estand , se arriendas espacios para mostrar productos., se arriendan metros cuadrados Ej. feria del libro . Por va de terceros: 1-Contrato de distribucin comercial: Lo que caracteriza al distribuidor comercial es que esta organizado como una empresa mayorista que compra a los fabricantes y luego revende , es un intermediario independiente que suele vender a otros intermediarios que finalmente colocan sus productos en el consumidor , es un intermediario que se ubica entre el productor y otro intermediario que es el que finalmente coloca el producto en el consumidor Ejemplo: DYS compra a los productores y se lo vende a los LIDER. 2- concesin : Se organiza una empresa de distribucin al servicio exclusivo del fabricante , y el concesionario debe prestar un servicio de post venta del servicio. El producto asociado a la concesin son productos que no se consumen pro el primer uso , sino que se van gastando el auto , motos, electrodomsticos 3 : consignacin : esta asociada a un mandato para la venta. ccu entrega en consignacin bebidas y lo que no se logra vender se devuelve. Contrato de concesin comercial: No hay que confundir la concesin comercial , con la publica. No tiene nada que ver. 49
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Concepto : es un contrato , en virtud del cual una parte llamada concesionario adquiere a un productor o distribuidor , llamado concedente , bienes o mercancas que generalmente no se consumen por su uso , sino que se van gastando , estipulando en el contrato vender o venderlas estas mercaderas o bienes a nombre y por cuenta propia. Generalmente con exclusividad en una determinada zona , con caracteres de estabilidad permanencia y continuidad , y por un tiempo determinado o indeterminado Regulacin legal : no hay una regulacin orgnica , del contrato de concesin por tanto reproduzco en cuanto a las fuentes formales. Caractersticas de la concesin como contrato. : Es un contrato bilateral. Es un contrato oneroso Es un contrato consensual ( mero acuerdo de voluntades, aunque en la practica es por escrito) Tracto sucesivo
Caractersticas de la concesin como negocio: Hay una verdadera direccin tcnica del concedente , el concesionario no se manda solo. El concesionario tiene que tener un comportamiento financiero intachable. Caractersticas particulares de la concesin que la diferencia de otras figuras de la distribucin comercial Es la naturaleza del bien , que no se consume con el primer uso. El concesionario presta el servicio de post venta. La obligacin de comprar cierto numero de bienes , al concedente ciertos minimos La obligacin del concesionario de publicitar los bienes del concedente conforme a las directrices que le fija el concedente.
Las partes en el contrato de concesin : El concedente y el concesionario. El concedente. : puede ser una persona natural o jurdica , se ve exonerado del riesgo de venta directa a publico . y se puede asegurar mrgenes mininos de ventas. El concesionario : tambin puede ser persona natural o jurdica y va colocar estos bienes o mercaderas del concedente con ciertos mininos obligatorios mensuales. Generalmente el concedente le licencia tambin marcas , para determinados fines. Por ejemplo en los puestos , los letreros , lo que lgicamente que pueda vender los productos a los consumidores.
Generalmente tiene una exclusiva de venta en un determinado sector. Efectos del contrato, principales derecho y obligaciones de las partes: Concedente : derechos : 1-Pago del precio de la venta que le hace al concesionario Derecho que le informen la evolucin de las ventas. Derecho a fijar precios mininos de ventas que hasta el concesionario al consumidor. Derecho a exigir que le mantengan el prestigio de sus marcas 50
Fundamentos del Derecho Comercial. Principales obligaciones: a) b) c) d) poner a disposicin del concesionario un minimo peridico de bienes. ceder en ciertos casos el uso de las marcas , para efectos determinados ej fines de publicidad. indemnizar al concesionario bajo distintos casos asumir frente a los consumidores responsabilidad por defectos de fabricacin.
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Consecionario derechos: Derecho a que se le provisiones bienes Derecho a indemnizacin Ocupar las marcas
Obligaciones: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Pagar el precio por la compraventa de mercaderas con el concedente. protefer las marcas comprar una cantidad minima de bienes suministrar informacin 5 posee instalaciones adecuadas prestar el servicio de post venta.
Clausulas mas importantes en el contrato de concesin . Duracin del contrato: a tiempo determinado , o tiempo indeterminado Tiempo determinado: se fija un plazo , normalmente este plazo que se fija es un periodo de prueba para ver como se comporta el concesionario , y por ello se incorporan las clausulas de renovacin tasitas. Sucesiva y automticas. ( tambin existen las clausulas de salidas .) Concesin a tiempo indeterminado :es lo usual en el contrato de concesin , las partes quieren quedar ligadas por un gran espacio de tiempo , la clausal de saluda en los contratode tiempo idefinido se llama el preaviso . en algunos casos este preaviso se remplaza por una indemnizacin sustitutiva , Generalmente el preaviso es de 30 meses en la practica . Clausula de Exclusividad : puede ser a favor o en contra A favor de concedente : tu , eres concesionario de mis productos , y no de mi competencia. A favor del concesionario : tu vendes en esta zona exclusiva . Termino de la consesion : Mutuo acuerdo, o resiliacion , por declaracin judicial en caso del incumplimiento , por vencimiento del plazo en caso de tiempo indeterminado , nulidad absoluta o relativa etc.
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