A CONSTITUCIONALIDADE DA CONSTITUIO EM NIKLAS LUHMANN: PARADOXO E CONTINGNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL NA SOCIEDADE GLOBALIZADA

Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 68 | p. 307 | Jul / 2009 | DTR\2009\412

Rafael Lazzarotto Simioni Doutorando em Direito pela Unisinos. Mestre em Direito pela UCS. Professor no Departamento de Direito Privado da Universidade de Caxias do Sul.

rea do Direito: Constitucional Resumo:

Para Luhmann, a idia de Constituio desempenha, desde o seu surgimento, uma funo especfica de resoluo dos problemas de auto-referncia no direito e na poltica. As Constituies sempre se colocaram sob a forma de um paradoxo: elas conferem fundamento poltico para o direito e, ao mesmo tempo, conferem fundamento jurdico ao poder poltico. Assim, as Constituies se reconstroem de modo contingente na relao entre direito e poltica. E isso significa que o sentido dos princpios da Constituio muda conforme se transita entre os diversos contextos comunicativos possveis. Por isso, torna-se necessrio repensar o sentido do Estado Constitucional como o centro de controle e direo da sociedade contempornea, quer dizer, de uma sociedade globalizada, que no tolera mais um nico centro de controle e direo.

Palavras-chave: Constituio - Estado Constitucional - Paradoxo - Teoria dos sistemas - Niklas Luhmann Abstract:
For Luhmann, the idea of Constitution has, from its beginning, a specific function of solving the problems of self-reference in Law and Politics. The Constitutions have always been put under the form of a paradox: they give a political basis to Law, and, at the same time, they give juridical basis to political power. So, the Constitutions rebuild themselves in a contingent way in the relationship between Law and politics. It means that the sense of the Constitution principles changes according to what transits between the many different possible communicative contexts. So, that's why it's necessary to rethink the sense of Constitutional State as the center controlling and direction of a contemporaneous and globalized society, that does not tolerate anymore only one center of control and direction.

Keywords: Constitution - Constitutional State - Paradox - Systems theory - Niklas Luhmann Sumrio: - 1. O surgimento das Constituies e dos Estados Constitucionais - 2. O paradoxo das Constituies - 3. Meio simblico de comunicao e policontexturalidade - 4. Acoplamento estrutural entre poltica e direito: o Estado Constitucional - 5. Ressonncia intersistmica - 6. Politizao da justia e judicializao da poltica - 7. Consideraes finais - Bibliografia
Introduo O campo do Direito Constitucional um lugar privilegiado para a observao das relaes entre poltica, direito e sociedade. Sob a tenso entre igualdade constitucional e desigualdades reais, o Direito Constitucional apresenta-se como um dos melhores parmetros para a sociedade refletir sobre a sua unidade. Tanto a lista de problemas sociais que se inscrevem nas agendas polticas, como os problemas de coerncia e consistncia nas decises jurdicas dos tribunais, encontram no Direito Constitucional um meio de comunicao em comum, isto , um meio que possibilita a produo condicionada de estmulos recprocos entre poltica e direito. Mas pensar as Constituies na perspectiva das teorias jurdicas tradicionais pode apresentar alguns problemas de entendimento a respeito da funo que o Estado Constitucional desempenha nessa relao entre direito e poltica da sociedade. Como tambm pensar a poltica do Estado de Bem-Estar Social como a funo de um modelo de Estado Constitucional central, baseado no conceito grego de poltica (Plato ou Aristteles), pode igualmente apresentar problemas de entendimento a respeito da dinmica da poltica nas sociedades contemporneas. Para Luhmann, a forma de organizao da sociedade contempornea tem como primado a diferenciao funcional. Diferentemente das sociedades segmentrias e estratificadas, as sociedades funcionalmente diferenciadas so policntricas, policontexturais. E isso significa que se tratam de sociedades que no toleram mais um centro de controle ou de direo para um fim dado como suposto de racionalidade. Os ideais de emancipao do iluminismo burgus, por exemplo, ainda inflam discursos jurdicos e polticos sobre a Constituio. Mas esses ideais, depositados em um futuro constantemente diferido na modernidade, encontram-se agora submetidos a uma multiplicidade de referncias sistmicas, as quais j no tm nenhuma perspectiva de mediao. Quer dizer, a sociedade contempornea se constitui por uma multiplicidade de referncias possveis, que j se apresentam contingencialmente incompatveis entre si. O que acontece ento quando se desloca o mbito de referncia das Constituies, do direito, para a poltica? E o que acontece quando se o desloca para uma referncia sociolgica? Essa a questo que Luhmann coloca para o entendimento da origem e funo das Constituies. Somente para o direito as Constituies tem o sentido de lei fundamental. Para a poltica, o sentido dos princpios constitucionais desempenha outra funo. A questo que Luhmann coloca ento a das condies de possibilidade de se continuar a pensar na idia de um Estado Constitucional como o centro de responsabilidade pela conduo de uma sociedade que no tolera mais um nico centro. E a forma como Luhmann desenvolve essa questo bastante original se comparada com as teorias tradicionais da poltica e do direito. A partir da idia de Constituio, torna-se possvel observar tanto as relaes entre direito e poltica, como as relaes entre direito e sociedade. Mas embora haja um certo consenso sobre a necessidade de se relacionar o direito com a poltica e com a sociedade, a dificuldade dessa relao em uma perspectiva pragmtica constitui um problema srio na teoria do direito (Rocha et al, 2005, p. 15). No campo do Direito Constitucional e da Teoria da Constituio, as solues indicadas para o problema da relao entre direito, Estado e sociedade ilustram a existncia de uma srie indefinvel de problemas implicados. E as solues so sempre solues provisrias. Algumas vezes se exige mais democracia, mais polticas pblicas de incluso social, mais rapidez nas solues jurdicas dos conflitos sociais. Mas ao mesmo tempo se produzem mais efeitos colaterais, mais risco, mais imprevisibilidade.

A perspectiva da teoria dos sistemas de Luhmann tem a vantagem de no ser uma teoria amigvel do direito ou da poltica. Ela no se cinge a ver e descrever apenas o "lado bom" do direito e da poltica. Ela v tambm o lado ruim, o lado da arbitrariedade, da insegurana, da autoproduo da contingncia e da falta de controle sobre os resultados e da iluso de controle autoconstruda pelos conceitos normativos. A teoria dos sistemas de Luhmann, por isso, no utiliza conceitos normativos. Ela se baseia sempre nas distines que, ao designarem algo, sempre colocam o outro lado da distino como um valor reflexivo, presente, inclusivo, como a justia e a injustia, o consenso e o dissenso, a validade e a invalidade, a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, o governo e a oposio, o poder e a submisso, o poder de dizer no e o dever de dizer sim e etc. Nessa perspectiva, objetiva-se descrever a origem, o conceito e a funo das Constituies segundo a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, bem como a forma paradoxal sobre a qual as Constituies se justificam. A partir do paradoxo da Constituio, torna-se possvel observar como o direito e a poltica da sociedade compartilham-na de modo a condensar as interferncias possveis entre esses sistemas e como a Constituio mesma se torna um texto com sentidos contingentes conforme a observao transita de um sistema para o outro. O conceito de acoplamento estrutural ento se torna til para observar como o direito e a poltica se relacionam e como, apesar desse relacionamento, o direito e a poltica conquistam um paradoxal incremento de autonomia e de dependncia recproca.

1. O surgimento das Constituies e dos Estados Constitucionais

Do ponto de vista do direito, desde o sc. XI a relao entre direito e sociedade procurava resolver o problema das transferncias de bens. O contrato e a propriedade foram os meios atravs dos quais a economia ento encontrou uma base slida para resolver o problema das trocas econmicas. Para a economia, no entanto, no importava quem praticava trocas econmicas (Luhmann, 2005b, p. 539). Importava quem tinha moeda. Mas para a poltica, a titularidade dos direitos era algo importante. Nesse contexto, surge a diferena entre direito privado e direito pblico. O direito privado resolvia a questo das trocas econmicas. O direito pblico surgiu ento com a pretenso de resolver o problema poltico da nobreza, qual seja, a questo de quem pode ter o direito de participar das trocas econmicas. Assim, o direito privado garantiu a jurisdicionalidade do contrato e da propriedade, enquanto que o direito pblico garantiu o poder de participar disso. A partir do sc. XVI surgem desenvolvimentos que comeam a enfraquecer a unidade semntica "poltica-direito-sociedade". O processo de diferenciao funcional da sociedade - e o conseqente deslocamento do primado estratificado para um primado funcional como forma de organizao da sociedade (Luhmann, 1998, p. 79; Luhmann; De Giorgi, 2003, p. 303) - comea a romper com a unidade da sociedade. E assim, inicia-se um processo de diferenciao funcional de sistemas, para os quais todo o resto passa a ser atribudo ao ambiente. Em outros termos, para cada sistema diferenciado funcionalmente, todos os demais sistemas passam a constituir ambiente. Os problemas financeiros da nobreza, por exemplo, foram sintomas da diferenciao entre economia e poltica que, como resultado, fizeram surgir o Estado Constitucional como a forma de acoplamento estrutural entre poltica e direito (Luhmann, 2005b, p. 540). Por outro lado, do ponto de vista da poltica a partir da Idade Mdia, os problemas estavam na questo da soberania. A soberania no era mais um problema de independncia do Imperador ou do Papa em assuntos polticos, mas tambm um problema de autoridade sobre um territrio (Luhmann, 2005b, p. 546). Um Estado soberano tinha que ser soberano no apenas em relao a outros Estados soberanos, mas tambm soberano sobre si mesmo. A arbitrariedade dos juzos particulares da nobreza era oposta arbitrariedade dos juzos dos plebeus. O problema da soberania se colocava, portanto, como um problema de dupla arbitrariedade: a da nobreza e a dos plebeus. O resultado desse paradoxo s poderia ser uma arbitrariedade transcendentalizada como "arbitrariedade soberana" (Luhmann, 2005b, p. 546). E o nico lugar onde essa arbitrariedade poderia ser aceitvel era o Estado. O Estado surge ento como o lugar no qual a dupla arbitrariedade do poder nobre/plebeu encontra uma estabilidade. A soberania do Estado passa a ser o valor que desparadoxiza a arbitrariedade recproca entre nobres e plebeus. Porque agora existe uma arbitrariedade soberana e, logo, uma outra no soberana que lhe confere fundamento. E se trata de uma relao de fundamentao circular: a arbitrariedade soberana se fundamenta na arbitrariedade no soberana e, ao mesmo tempo, a arbitrariedade no soberana se fundamenta na soberana, na forma da resistncia ou da desobedincia. Tal como a insegurana do estado de natureza justificou o contrato social de Hobbes (2004, p. 208), 1 tambm aqui existe uma relao circular de justificao recproca entre arbitrariedades. Resultado: o paradoxo da arbitrariedade soberana que se fundamenta na arbitrariedade no soberana se desloca, ento, para o Estado. A arbitrariedade soberana fica ento identificada com a figura do Estado, a partir da qual todas as demais arbitrariedades ganham o sentido de arbitrariedade no soberana. Mas essa transcendentalizao do paradoxo pelo "valor-Estado" no o resolve, apenas desloca o paradoxo para outros nveis. Quer dizer, a resoluo de um paradoxo s pode ser feita pela criao de outro: o da sujeio de um poder necessariamente no sujeitvel (Luhmann, 2005b, p. 546). Entre o arbtrio soberano e o no soberano, surge o Estado como o lugar no qual o poder poderia se submeter soberania do prprio poder. Surge assim a nova configurao do paradoxo do poder soberano: um poder soberano que se fundamenta em si mesmo para limitar-se a si mesmo Naturalmente, esse paradoxo do poder submetido soberania do prprio poder precisava de uma assimetrizao, quer dizer, o Estado precisava de algo que lhe permitisse "saltar fora" do paradoxo. Algo exterior, um valor externo ao poder soberano, que lhe permitisse justificar o exerccio desse poder sem recorrer ao poder mesmo. O problema que esse valor externo no poderia mais ser a vontade de Deus e nem uma idia normativa da natureza. Assim, as Constituies puderam resolver satisfatoriamente o paradoxo do poder soberano do Estado. Diferenciando competncias e atribuies funcionais, uma Constituio limita a arbitrariedade do poder soberano sobre si mesmo. O arbtrio do poder soberano do Estado encontra agora, na Constituio, uma programao condicional do tipo "se isso-ento isto", quer dizer, encontra na Constituio uma conformao jurdica, que absorve a presso explosiva da circularidade que fundamenta o poder soberano (Luhmann, 1994, p. 36). O Estado passa a ser descrito, a partir de ento, como Estado Constitucional. O Estado Constitucional possibilitou converter o direito positivo em um meio de conformao poltica e, ao mesmo tempo, em um instrumento jurdico para a implantao de disciplinas polticas (Luhmann, 2005b, p. 540). Segundo Luhmann, "essa forma de acoplamento estrutural [entre direito e poltica] atravs do Estado Constitucional fez possvel em ambos os lados (no sistema poltico e no sistema jurdico), a realizao de graus de liberdade superiores, assim como uma notvel acelerao da dinmica prpria de cada um desses sistemas" (Luhmann, 2005b, p. 540). Naturalmente, a partir do momento em que o direito se fecha sobre si mesmo e que isso acontece tambm com o sistema poltico, ambos os sistemas conquistam a liberdade de desenvolvimento com autonomia (Luhmann, 1990, p. 229). Mas foi no final do sc. XVIII, na periferia europia e nos Estados norte-americanos, que surgiu a nova forma de acoplamento estrutural entre a poltica e o direito da sociedade, qual seja, a Constituio (Luhmann, 1996b, p. 150; 2005b, p. 540). Na medida em que as Constituies funcionam como mecanismos de limitao das influncias recprocas entre direito e poltica, elas se tornam conquistas reais

da sociedade. Assim, a partir do final da Revoluo francesa essa idia j aparecia como politicamente aceitvel (Luhmann, 1994, p. 36). At porque as Constituies resolveriam dois problemas de justificao: de um lado, o problema da justificao jurdica do direito secularizado, isto , do direito positivo, que no mais se fundamentava na vontade de Deus ou no direito natural; e de outro, resolvia tambm o problema da canalizao das arbitrariedades (palavra chave: autonomia) na diviso dos poderes do Estado, j que com as Constituies, cada Poder do Estado s poderia tomar decises vinculando os demais Poderes se observasse as condies do direito (Luhmann, 1994, p. 36). Canalizando e restringindo as possibilidades de influncias polticas sobre o direito e, ao mesmo tempo, as possibilidades de influ ncias jurdicas sobre a poltica, as Constituies permitiram graus maiores de liberdade recproca na poltica e no direito. Em outras palavras, as Constituies excluam todas as possibilidades que no se conformavam nelas, como por exemplo a possibilidade de usar o direito de propriedade para obter poder poltico, como tambm a possibilidade de usar o poder poltico para obter direitos de propriedade. As Constituies, em outros termos, produziam barreiras para a converso direta do poder em dinheiro ou do dinheiro em poder (Luhmann, 1995, p. 143). Com as Constituies, a riqueza econmica j no poderia ser, ao mesmo tempo, fato gerador de influncia poltica. E nem a influncia poltica deveria depender da riqueza econmica. Depois das Constituies, a corrupo poltica do soberano j poderia ser vista como um problema de inconstitucionalidade (Luhmann, 1996b, p. 151). Mas ao mesmo tempo em que limitam as influncias recprocas entre direito e poltica, as Constituies tambm oportunizam aumentos recprocos de irritabilidade, como por exemplo uma maior possibilidade jurdica de se registrar decises polticas em forma jurdica (forma de leis vlidas) e, ao mesmo tempo, uma maior possibilidade poltica de servir-se do direito para a realizao concreta dos objetivos polticos (Luhmann, 2005b, p. 541). Logo se pode ver ento que as Constituies, ao mesmo tempo em que restringem possibilidades de contato entre direito e poltica, amplificam outras possibilidades. O direito agora pode ser utilizado, pela poltica, como instrumento de realizao dos objetivos polticos. E ao mesmo tempo, a poltica pode ser utilizada, pelo direito, como fonte de direito para decises jurdicas - situao que se confirma at hoje, por exemplo, na distino realizada por Dworkin (2002, p. 129) entre orientao policy e orientao a princpios como estratgia de deciso em hard cases. Mas essa relao de mutualismo entre a poltica e o direito tambm gerava problemas. A poltica usava o direito para produzir uma vinculao coletiva de suas decises e o direito usava a fora de vinculao coletiva da poltica para afirmar-se como direito (Luhmann, 1983, p. 129). Resultado: uma mudana nos objetivos polticos altera automaticamente o direito e alteraes na aplicao do direito provoca mudanas nos objetivos polticos. Surge ento o problema da determinao das formas estruturais para a superao desse incremento recproco de variedade entre o direito e a poltica da sociedade (Luhmann, 2005b, p. 541). E a forma estrutural para a superao desse problema se chamar "Constituio", tal como a conhecemos hoje. Luhmann chama a ateno para o fato de que esses desenvolvimentos no resultaram de planejamentos. A Constituio americana, por exemplo, surgiu como uma conquista evolutiva decorrente, principalmente, do vazio normativo deixado pela independncia dos EUA em relao Coroa Inglesa. "Em comparao com o desenvolvimento de dois milnios de direito civil, esta mutao teve lugar de improviso e na forma de uma inovao conceitual" (Luhmann, 2005b, p. 541). Aquelas terminologias polticas e jurdicas que se entendiam por editos imperiais, estatutos, decretos de prncipes e ordenaes, passaram a encontrar no conceito "Constituio" uma unidade, "como princpio de sustentao da ordem jurdica e poltica do pas" (Luhmann, 2005b, p. 542). Desde as revolues americanas e europias se entende ento por Constituio "uma lei positiva que serve de fundamento ao direito positivo mesmo e que determina, por isso, como pode ser organizado o poder poltico e como ele pode ser exercido em forma jurdica e com restries desta mesma ndole" (Luhmann, 2005b, p. 542).

2. O paradoxo das Constituies

Do ponto de vista jurdico, a Constituio um texto autolgico. 2 "Carta Magna (LGL\1988\3)", "lei maior do direito". Um texto que se prev a si mesmo como parte do sistema jurdico. A autologia evidente: a Constituio fundamenta o direito afirmando-se a si mesma como parte do sistema que por ela fundamentado. Ou seja, a Constituio confere fundamento ao direito fundamentando-se a si mesma. A Constituio mesma regula as suas prprias possibilidades de modificao, excepciona a si mesma do princpio da legalidade, afirma os critrios de conformao jurdica infraconstitucional e mais: ela mesma contm a proclamao de si mesma e resolve esse paradoxo apelando vontade de Deus ou vontade do povo (Luhmann, 2005b, p. 543). As Constituies, assim, permitem o abandono da hierarquia normativa entre direito divino, direito natural e direito positivo. Porque agora, com as Constituies, existe a diferena entre direito constitucional e outros direitos (infraconstitucionais), mas todos com carter positivo. Isso provocou uma inovao significativa no direito. Pois a partir das Constituies, o direito mesmo dispe das regras da sua prpria modificao e se torna, assim, autnomo em relao ao direito divino e ao direito natural. O direito no tem mais que encontrar fundamento na vontade de Deus ou em uma normatividade da natureza. Com uma Constituio, o direito passa a fundamentar-se a si mesmo e, assim, pode incorporar princpios capazes de colidir inclusive com valores ou princpios morais (Luhmann, 2005b, p. 544). Porque do ponto de vista jurdico, valores e princpios morais s so permitidos sob a condio de estarem autorizados em normas jurdicas vlidas, 3 como por exemplo no princpio da dignidade humana. Ainda do ponto de vista do sistema jurdico, a Constituio cria a diferena entre algo constitucional e algo inconstitucional e tambm diferencia essa distino "constitucional/inconstitucional" da distino entre legalidade e ilegalidade (Luhmann, 2005b, p. 545). Assim, no apenas os fatos - que s poderiam ser tratados na forma legal/ilegal -, mas agora tambm todas as normas jurdicas, inclusive as prprias emendas constitucionais, podem ser constitucionais ou inconstitucionais. Isso significa que a diferena genrica entre "conformidade ao direito/desconformidade ao direito" passa a poder ser aplicada ao prprio direito. Nessas condies, o direito conquista reflexividade. Ele passa a poder refletir sobre a sua prpria correo normativa e sobre a sua prpria validade formal. Sob a distino entre constitucional e inconstitucional, as Constituies permitem o julgamento do "direito/no-direito" do prprio direito. Mas como toda forma de distino (Spencer-Brown, 1979, p. 1), a distino entre o constitucional e o inconstitucional tem um ponto cego: ela no permite ver a unidade de si mesma. Ela no permite, por exemplo, decidir se a Constituio mesma constitucional ou inconstitucional. A aplicao de uma distino a si mesma - Spencer-Brown (1979, p. 69) chama essa operao de re-entry into the form produz o paradoxo: a Constituio constitucional ou inconstitucional? Ou, fazendo-se um dilogo com o ps-estruturalismo de Derrida, que pergunta pela "estruturalidade da estrutura" (Derrida, 2002, p. 232), pode-se tambm questionar: onde est a constitucionalidade da Constituio? Ento, diante do paradoxo da Constituio que se afirma a si mesma como constitucional e, por isso, subtrai-se de si mesma, um observador tem que assimetriz-lo de modo criativo. Isto , tem que introduzir referncias externas ao paradoxo - tem que suplement-lo (Derrida, 2004, p. 203) - como, por exemplo, atravs de uma assimetria temporal entre a ordem constitucional anterior e a ordem constitucional posterior, com a introduo da referncia externa ao valor do princpio do no-retrocesso social. Ou tambm simplesmente com a introduo da referncia externa ao valor "vontade do povo", como na famosa frmula we the people. Assim, entre o constitucional e o inconstitucional, a prpria Constituio excepciona a si mesma dessa diferena atravs das referncias simblicas vontade do povo, soberania, poltica ou ao princpio do no-retrocesso social.

Obviamente isso no resolve o paradoxo. A Constituio continua a se afirmar como parte do direito que ela mesma confere fundamento, mas ao mesmo tempo a distino entre constitucional e inconstitucional que ela introduz no pode ser aplicada a ela mesma. Em outros termos, ao mesmo tempo em que a Constituio se afirma como direito, ela se subtrai dessa afirmao. Porque ao mesmo tempo em que a Constituio submete todo o direito aos seus preceitos, ela - que tambm direito - no pode se submeter a si mesma. Da a referncia vontade do povo, soberania do Estado, ao princpio do no-retrocesso social ou poltica como valores desparadoxizantes. O paradoxo mesmo produz e exige esse "saltar fora" do sistema de referncia, sempre incompleto, para complet-lo com valores externos de justificao. Para Luhmann, exatamente o desconhecimento dessa especificidade jurdica paradoxal da Constituio que permite um controle de constitucionalidade pelos tribunais sem que isso signifique uma assuno da direo do Estado ou do poder de legislar pelo Judicirio (Luhmann, 2005b, p. 545): a prpria Constituio, fundamentada simbolicamente na poltica, atribui esse poder na forma de uma funo especificamente judicial (Luhmann, 2005b, p. 546). Em outras palavras, o fundamento poltico da Constituio permite delegar o controle de constitucionalidade para a funo judicial e, ao mesmo tempo, o fundamento jurdico da Constituio permite que a poltica altere o direito na medida e segundo os procedimentos jurdicos (Luhmann, 2004, p 39). Nessas condies, o paradoxo da Constituio que se fundamenta a si mesma e que se excepciona a si mesma torna-se inofensivo. Assim, do ponto de vista do direito, a Constituio tem um fundamento poltico. E do ponto de vista da poltica, a Constituio tem um fundamento jurdico. Por isso que o paradoxo da Constituio se torna inofensivo tanto na poltica como no direito. Para o direito, o poder de controle jurisdicional de constitucionalidade se fundamenta, politicamente, no prprio direito Constitucional. E para a poltica, o poder de controle de constitucionalidade dos tribunais se fundamenta, juridicamente, no prprio poder poltico do Estado Constitucional. preciso entender isso com preciso: a Constituio a mesma, mas o fundamento aponta para referncias diferentes conforme o contexto a partir do qual se a observa. Do ponto de vista do direito, o fundamento da Constituio est na poltica. E do ponto de vista da poltica, o fundamento da Constituio jurdico. Assim, o controle de constitucionalidade pelos tribunais se justifica, no direito, pela prpria leitura jurdica da Constituio (cujo fundamento a poltica). E o mesmo controle de constitucionalidade pelos tribunais se justifica, na poltica, pela prpria leitura poltica da Constituio (cujo fundamento o direito). Existe aqui uma tangled hirarchie (Hofstadter, 1999, p. 686), uma autotranscendncia (Dupuy, 1999, p. 109 e 173; 2001, p. 303), uma "lgica do suplemento" (Derrida, 2004, p. 203). 4 Na medida em que o pensamento clssico da estrutura est, ao mesmo tempo, " na estrutura e fora da estrutura", comandando a estrutura, o pensamento estruturalista escapa da estruturalidade: "a totalidade tem seu centro em outro lugar" (Derrida, 2002, p. 230). E do mesmo modo, tambm a Constituio escapa da sua prpria constitucionalidade. A Constituio est, ao mesmo tempo, dentro do direito e fora do direito. Mas fundamentando o direito como unidade, a Constituio mesma se subtrai da sua prpria constitucionalidade. Contudo, Luhmann vai alm do desconstrutivismo: diante do paradoxo da Constituio que est, ao mesmo tempo, dentro e fora do direito, pode-se observar como a sociedade opera assimetrizaes para tornar inofensivo esse paradoxo. Para o direito, a Constituio poltica. Para a poltica, a Constituio jurdica. E assim, o paradoxo da autoconstituio da Constituio - ou o paradoxo da Constituio sem um fundamento alm de si mesma -, torna-se inofensivo tanto para o direito como para a poltica.

3. Meio simblico de comunicao e policontexturalidade

O paradoxo da Constituio que se fundamenta a si mesma resolvido, no sistema jurdico, atravs da transcendentalizao poltica do Direito Constitucional. Em outros termos, para o direito, o fundamento da Constituio est na referncia poltica, ou seja, a Constituio tem um fundamento poltico. Do mesmo modo, o paradoxo da Constituio se resolve, no sistema poltico, atravs da transcendentalizao jurdica da Constituio. Para a poltica, o fundamento da Constituio est na referncia jurdica. A Constituio serve, assim, de fundamento poltico para o direito e, ao mesmo tempo, de fundamento jurdico para a poltica. Por isso a Constituio constitui um elo de ligao entre direito e poltica, quer dizer, constitui um meio (Luhmann, 1996a, p. 44; 2005a, p. 171) que recepciona formas de acoplamento estrutural. A Constituio ganha, assim, um sentido de meio simblico de comunicao entre a poltica e o direito. E como todo meio simblico de comunicao, a Constituio o lugar que permite o cruzamento da linha de fronteira que separa o sistema jurdico do sistema poltico. Atravs da Constituio, o paradoxo da poltica se resolve com a introduo do valor exterior "direito". E ao mesmo tempo, o paradoxo do direito se resolve com a introduo do valor exterior "poltica". Quer dizer, a Constituio serve como referncia externa para ambos os sistemas. Participa da autopoiese de ambos os sistemas, mantendo a auto-referncia operativa e, ao mesmo tempo, possibilitando incurses hetero-referenciais. Assim, com base na Constituio, tanto as decises polticas como as jurdicas podem "saltar fora" dos respectivos paradoxos. Podem buscar, o direito na poltica e a poltica no direito, o valor externo, o "terceiro includo", que uma vez includo no sistema de referncia, dissolve o paradoxo. Como se v, a Constituio confere fundamento jurdico poltica e, ao mesmo tempo, fundamento poltico ao direito. E esse carter ambguo da Constituio impede qualquer tipo de diferenciao hierrquica entre poltica, direito e a prpria Constituio. Isso significa que, em termos lgicos, o fundamento da Constituio no pode ser encontrado nem na poltica, nem no direito. A Constituio uma regra no formulvel (Luhmann, 2005b, p. 547), pois a sua validade no pode ser formulada nem com referncia ao sistema, nem com referncia ao seu ambiente externo. Em outras palavras, no se pode formular se a Constituio deve a sua validade ao sistema ou ao ambiente. Trata-se de "uma ambigidade que adquire sentido diverso no sistema jurdico e no sistema poltico, de acordo com o modo atravs do qual os sistemas normalizam esse ponto de acesso s irritaes" (Luhmann, 2005b, p. 547). E isso significa que os princpios se convertem em algo que depende do sistema de referncia que se elege como contexto de observao. Assim, do ponto de vista da poltica, o sentido dos princpios da Constituio se constituem de modo diferente do sentido jurdico. Os mesmos princpios, o mesmo texto Constitucional, ganham um sentido diferente conforme a observao parta do sistema poltico ou do sistema jurdico. Institui-se, desse modo, uma policontexturalidade - conceito de Gotthard Gnther - na qual as diversas contexturas do real so igualmente essenciais, embora contingencialmente incompatveis entre si. Em outras palavras, os princpios se convertem em algo contingente, porque a constituio do sentido sempre depende do sistema a partir do qual eles so observados. Por isso que, enquanto a dignidade da vida humana aparece como um princpio programtico de polticas pblicas no sistema poltico, no sistema jurdico se trata mais de uma regra de argumentao para fundamentar a constitucionalidade/inconstitucionalidade de leis ou de atos. E ultrapassando as referncias aos sistemas jurdico e poltico, pode-se observar como o sentido da Constituio se constitui de modo diferente conforme se passa de um sistema de referncia para outro. Assim, do ponto de vista da economia, o sentido da Constituio j aparece sob a distino entre custo/oportunidade. Uma deciso econmica, orientada cognitivamente (hetero-referncia) Constituio, no v a Constituio tal como o sentido que a ela se atribui no campo do direito. Enquanto na contextura jurdica a Constituio a lei fundamental, na econmica a mesma Constituio aparece apenas como um elemento externo ao sistema econmico, que deve ser levado em considerao a partir de uma relao entre custo e oportunidades. E a mesma Constituio, do ponto de vista da cincia,

aparece j sob o sentido constitudo sob o cdigo "verdade/falsidade". A policontexturalidade est nisto: dependendo do sistema/funo a partir do qual se observa a Constituio, o seu sentido muda. E muda de modo contingente, quer dizer, os diversos sentidos possveis da Constituio no so necessariamente incompatveis entre si. Distinguindo entre problemas de cdigo e problemas de referncia, torna-se visvel como a sociedade articula o sentido das Constituies: a partir do problema de atribuio dos valores dos cdigos binrios de cada um dos sistemas/funo da sociedade, os problemas de referncia podem se especificar em programas, a partir dos quais o sistema mesmo pode aplicar o seu cdigo para observar tanto as suas prprias operaes (auto-referncia) como as operaes alheias (hetero-referncia). (Luhmann, 1996a, p. 496; 1997, p. 32). Assim, a partir do cdigo "direito/no-direito" do sistema jurdico, um observador pode aplicar essa distino a eventos da economia, da poltica, da cincia e ver, a, a produo de lcitos e ilcitos. Como tambm um observador pode partir do cdigo "ter/noter" da economia e ver os eventos da sociedade como oportunidades de lucro ou de prejuzo. Ou ainda, em um contexto poltico (cdigo "governo/oposio"), um observador pode adjudicar os eventos do ambiente do sistema poltico como motivos tanto para a tomada de decises coletivamente vinculantes, como para a oposio poltica do governo. Essa contingncia do sentido da Constituio, que se produz na multiplicidade das suas referncias, torna-se ainda mais aguda se se considerar que todos esses sentidos possveis podem ser construdos de modo simultneo. As diferentes perspectivas da Constituio so diferentes contextos comunicativos de referncia que existem de modo simultneo. E isso significa que os diferentes sentidos dos princpios da Constituio se constroem de modo simultneo na sociedade. Ao mesmo tempo em que a Constituio a lei fundamental para o direito, ela tambm o instrumento jurdico das polticas pblicas do governo, a referncia para os clculos de oportunidade da economia, a referncia para os planos estratgicos das organizaes, enfim, toda essa contingncia de sentidos se produz de modo simultneo. E simultaneidade sinnimo de incontrolabilidade: no se pode controlar o que ocorre de modo simultneo. Ao se pensar juridicamente na Constituio como a lei fundamental, isso no significa que as decises tomadas em contextos comunicativos regidos pelo cdigo da economia observaro a Constituio igualmente como lei fundamental, j que para a economia a lei fundamental a da relao entre oferta e demanda. A incontrolabilidade da simultaneidade, contudo, no significa que a Constituio perde a funo social de loix fondamentales, mas sim que as decises tomadas na sociedade tm a liberdade de constituir o sentido das Constituies segundo a referncia sistmica na qual elas esto inseridas. Significa, por exemplo, que uma alterao poltica na Constituio produz impactos imediatos no direito e na economia, como tambm uma alterao jurdica na interpretao da Constituio produz impactos na poltica e na economia. Mas esses impactos no so controlveis. A resposta de um sistema autopoitico s interferncias do ambiente so respostas do sistema, so respostas produzidas na forma da ressonncia intersistmica, na forma da auto-irritao (Luhmann, 1990, p. 180). Cada sistema da sociedade constri para si uma imagem interna do ambiente externo. Cada sistema reconstri a sociedade na forma de uma imagem interna que j no corresponde mais s imagens internas da sociedade sob as quais cada um dos demais sistemas realizam as suas respectivas autopoieses. Na relao entre direito e economia, Teubner (1997b, p. 206) destacou que "A economia, por exemplo, reconstri a 'sociedade' atravs da linguagem dos preos; ela interpreta o 'direito', no em termos de cdigo de orientao imperativa das condutas, mas sim integrando-o nos seus clculos como mais um fator de custo (montante e probabilidade das sanes)". Ainda segundo Teubner (2005, p. 42), a "comunicao econmica constri para si uma imagem do direito e condiciona seus programas de auto-regulao, por exemplo, minimizao de custos, orientando-se com base nessa imagem", que obviamente no corresponde imagem que o direito constri da sociedade. Na relao entre direito e sustentabilidade ecolgica, observamos como o direito utiliza estruturas de codificao secundria para poder reconstruir internamente o ambiente ecolgico da sociedade de modo drasticamente seletivo (Simioni, 2006, p. 215). Por isso que, no campo da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, tem-se que observar as relaes entre sistemas atravs do conceito de acoplamento estrutural.

4. Acoplamento estrutural entre poltica e direito: o Estado Constitucional

Utilizando-se de uma terminologia construda a partir da teoria biolgica da autopoiese de Maturana e Varela (1997; 2001), Luhmann observa que um acoplamento um meio atravs do qual dois ou mais sistemas compartilham os mesmos elementos de sentido (comunicao), influenciando-se reciprocamente. Mas atravs do acoplamento, no se compartilha o sentido dos elementos. Compartilham-se penas os elementos, cujo sentido sempre uma reconstruo interna prpria de cada sistema (Luhmann, 1996a, p. 28). Podem existir tanto acoplamentos operacionais como acoplamentos estruturais. Os operacionais so aqueles momentneos, que no tm uma durao considervel. Uma notcia pode produzir repercusses simultneas em diversos sistemas/funo da sociedade e logo ser esquecida. Uma sentena que produz uma deciso inusitada tambm produzir irritaes de pequena durao em sistemas funcionais. Nesses casos, tratam-se de acoplamentos operacionais, nos quais as operaes de um sistema produzem repercusses momentneas nas operaes de outros sistemas. Por outro lado, acoplamentos estruturais ocorrem quando dois ou mais sistemas compartilham uma "estrutura" de irritao recproca, quer dizer, no acoplamento estrutural h um meio de comunicao/operao que mantm uma durao considervel. Para Luhmann, o Estado Constitucional desempenha a funo de "acoplamento estrutural" entre a poltica e o direito da sociedade. Como meio de acoplamento estrutural entre a poltica e o direito, Luhmann (2005b, p. 548) observa que "a Constituio produz solues polticas para o problema da auto-referncia do direito e solues jurdicas para o problema da auto-referncia poltica". Mas se trata sempre da Constituio de um Estado. Um Estado que requer uma Constituio. Por isso, "no s o texto em si mesmo, mas sim unicamente o Estado Constitucional que cumpre a funo de acoplamento" (Luhmann, 2005b, p. 548). E essa funo de acoplamento independe de que o Estado Constitucional se conceba como povo, como instituio, como organizao ou ainda como governo (Luhmann, 2005b, p. 548). At porque o Estado Constitucional, tal como os princpios constitucionais, ganha um sentido diferente em ambos os sistemas. Para o direito, a Constituio do Estado uma lei suprema, fundamental. Enquanto que para o sistema poltico, ela um instrumento da poltica usado tanto para modificar situaes (poltica instrumental) como para mant-las (poltica simblica). Os sentidos jurdico e poltico da Constituio so, portanto, diferentes. E isso permite um desenvolvimento autnomo da poltica e do direito da sociedade. Permite, por exemplo, que o sistema poltico se valha do direito para justificar seu poder e, ao mesmo tempo, que o direito se valha do poder poltico para impor coletivamente suas decises. Assim, o mesmo Estado Constitucional, com todos os seus princpios, , para a poltica, o meio de realizao de suas polticas pblicas. Enquanto que o mesmo Estado Constitucional , para o direito, o meio para a justificao da "validade/invalidade" do direito. Por isso que, como observado acima, o sentido da Constituio muda conforme a observao se desloca de um sistema para o outro. Porque o sentido da Constituio reconstrudo internamente por cada sistema de referncia, com autonomia suficiente para criar uma contingncia recproca de sentidos. O elemento "Constituio" compartilhado o mesmo, mas o sentido "Constituio" o resultado de uma reconstruo interna de cada sistema.

Em outras palavras, a Constituio do Estado realiza o acoplamento estrutural que garante a autonomia recproca entre direito e poltica. E mesmo nos pases subdesenvolvidos como o Brasil, nos quais as Constituies servem quase exclusivamente de instrumento de polticas simblicas (Neves, 2006, p. 257), tambm possvel observarem-se acoplamentos estruturais, ainda que "unicamente como aparncia verdadeira, ou seja, que funciona" (Luhmann, 2005b, p. 549). As Constituies dos Estados, como meios de acoplamento estrutural entre poltica e direito, s so possveis quando h diferenciao funcional e clausura operativa entre poltica e direito (Luhmann, 2005b, p. 549). E segundo Luhmann, foi exatamente o desconhecimento dessa premissa que permitiu o surgimento das Constituies como uma conquista evolutiva. Em outros termos, as Constituies foram inventadas exatamente sob a iluso de que a poltica se fundamenta no direito e de que o direito se fundamenta na poltica (Luhmann, 2005b, p. 549), quando na realidade o fundamento de um sistema autopoitico o seu estado imediatamente anterior a cada pergunta pelo fundamento.

5. Ressonncia intersistmica
A questo que se coloca agora a dos efeitos das irritaes recprocas entre poltica e direito. Se a Constituio realiza o contato entre as operaes do direito e da poltica, uma alterao poltica da Constituio produz irritaes imediatas no direito, como tambm uma alterao jurdica do sentido da Constituio produz irritaes imediatas na poltica. Para Luhmann, "a positivao do direito representa um imenso potencial para a ao poltica" (Luhmann, 2005b, p. 549). Mas ao mesmo tempo, as limitaes Constitucionais da poltica criam exigncias de conformao normativa que restringem as possibilidades de realizao dos objetivos polticos (Luhmann, 2004, p. 89; 2005b, p. 550). A positivao do direito concentra o politicamente realizvel no Estado Constitucional. Por isso, "suscitar uma modificao jurdica fazer poltica" (Luhmann, 2005b, p. 550). E do ponto de vista do direito, toda modificao poltica das leis expe o direito a uma constante presso de variao. O resultado dessas presses no direito, sublinha Luhmann, " a deformao das formas tradicionais do exame de consistncia baseadas em decises casusticas dos tribunais e na resistente dogmtica jurdica em desenvolvimento" (Luhmann, 2005b, p. 550). Em outras palavras, a consistncia das decises jurdicas e a coerncia do sistema jurdico como um todo se tornam um problema, que parece poder ser resolvido unicamente apelandose estabilidade dos princpios constitucionais. No contexto da poltica do Estado de Bem-Estar Social, contudo, esse problema se agrava. Os prprios princpios se tornam provisrios e ento surgem as clusulas de ponderao como forma de resoluo dos problemas de consistncia e coerncia no direito (Luhmann, 2005b, p. 550). Quer dizer, a indecidibilidade dos conflitos de interesses no nvel das operaes jurdicas de atribuio dos valores a um ou ao outro lado do cdigo jurdico "direito/no-direito" tornam-se decidveis no nvel da argumentao jurdica. A distino entre argumentao formal (baseada em conceitos) e argumentao substantiva (baseada em interesses) constitui ento a argumentao jurdica como a unidade onde os interesses encontram conceitos jurdicos para justificarem-se como legtimos e, ao mesmo tempo, onde os conceitos jurdicos encontram interesses para justificarem-se como relevantes. Por isso que, para Luhmann (2005b, p. 461), embora a ponderao de interesses seja um "cavalo de tria do direito", ela no merece a qualidade de princpio jurdico: "Tanto dogmticamente como metdicamente, a partir de estas reflexiones, se sigue que la frmula 'ponderacin de intereses' debe ser desechada como principio de derecho", isto , a ponderao de interesses deve ser descartada como princpio jurdico. Afinal, se o direito mesmo no prev qual dos interesses em coliso deve se sobrepor aos outros, como se poderia encontrar no direito - que no prev qual dos interesses em coliso deve prevalecer - a resposta para a questo de qual interesse deve prevalecer? Como se v, a ponderao de interesse uma autologia que cria, ao mesmo tempo, uma estratgia argumentativa de buscar fora do direito uma razo para justificar um interesse, preterindo outros. Se os interesses que merecem proteo so apenas os interesses jurdicos, ento "s os interesses juridicamente dignos de proteo desfrutam de proteo jurdica" (Luhmann, 1997, p. 35). E ao se buscar fora do direito essa razo para a ponderao, a deciso j no mais uma deciso jurdica. Basta observar que, na prtica das decises judiciais, a deciso na qual se pratica a ponderao de interesses no indaga o valor de cada um dos interesses em jogo, mas sim indaga a regulamentao do direito. Essa a passagem da ponderao de interesses para a ponderao de valores. Mas mesmo a ponderao de valores esbarra com uma premissa ftica que lhe retira qualquer fundamento emprico: a deciso que substitui os interesses pelos valores jurdicos a serem postos sob juzo de ponderao, na prtica, est mais submetida s exigncias organizacionais da jurisdio do que aos valores a serem ponderados, quer dizer, est mais submetida s presses organizacionais de cumprimento de prazos, metas, enfim, despachar para livrar-se de mais um processo, do que s exigncias de ponderao de valores jurdicos. A Constituio, como o meio de acoplamento estrutural entre a poltica e o direito, refora a irritao recproca entre os sistemas. Mas ao mesmo tempo, exclui outras inmeras possibilidades de irritao. Por isso, paradoxalmente, o efeito de excluso do acoplamento estrutural, isto , a indiferena recproca genrica entre os sistemas, ao mesmo tempo a nica possibilidade de aumento das dependncias recprocas especficas (Luhmann, 2005b, p. 551). Uma combinao recproca de indiferena genrica e dependncia especfica que, utilizando uma terminologia de Spencer-Brown (1979, p. 10), condensa interferncias e confirma irritaes. A Constituio dos Estados Constitucionais figura, assim, como o elo de ligao, como o atractor, como o ponto de contato, entre direito e poltica da sociedade.

6. Politizao da justia e judicializao da poltica

Atravs da Constituio, o direito e a poltica podem transcender a estrutura circular de suas auto-referncias para externalizarem-se no ambiente. Isso significa que, atravs desse acoplamento estrutural, a auto-referncia dos sistemas polticos e jurdicos "toma a via indireta que passa pela incluso do ambiente no sistema" (Luhmann, 2005b, p. 551). O direito, por exemplo, passa a poder se ver exposto a influncias polticas. Como tambm a poltica, especialmente com a democratizao, "expe-se aos atrativos de decidir iniciativas para a modificao do direito" (Luhmann, 2005b, p. 551). E no Estado de Bem-Estar Social, esses problemas se agravam: "cada vez se modificam em maior medida as concepes sobre o sentido e a funo dos direitos fundamentais em direo a um programa geral de valores que se devem entender como linhas diretrizes da poltica" (Luhmann, 2005b, p. 551). Assim, na medida em que o Estado de Bem-Estar social transforma a Constituio em um conjunto de objetivos e metas das suas polticas pblicas, os problemas j no esto mais nos limites jurdicos da poltica, mas sobretudo na soluo dos conflitos de valores que se apresentam de modo permanente e em constante renovao (Luhmann, 2005b, p. 551). Em outros termos, na medida em que a Constituio, no Estado de Bem-Estar Social, no prima pela limitao do poder poltico, mas sim pela implementao de polticas pblicas de compensao das desigualdades sociais, os problemas constitucionais se deslocam, dos checks and balances da separao dos poderes, para a questo de como solucionar juridicamente aqueles conflitos de valores que, atualmente, no tm nenhuma perspectiva sria de soluo pacfica, como o caso dos conflitos tnicos e religiosos. 5

Uma Constituio transformada em objetivos e metas polticas transforma tambm o controle de constitucionalidade dos tribunais em tribunais polticos. A judicializao da poltica ento se torna algo evidente. Cada vez mais os tribunais responsveis pelo controle de constitucionalidade intervm na poltica, "determinando, por exemplo, gastos onde o arrocho seria mais conveniente" (Luhmann, 2005b, p. 551). Sob a utilizao de conceitos intimidatrios como "dano social", a fora poltica persuasiva do Estado de Bem-Estar Social pode ser facilmente verificada na aceitao geral de que as desigualdades sociais merecem ser compensadas por polticas pblicas. Recorrendo aos conceitos platnicos e aristotlicos de poltica, a teoria do Estado de Bem-Estar Social recoloca o problema poltico de se atribuir a um centro - o Estado Constitucional - a responsabilidade global pela conduo de uma forma de sociedade que no tolera mais um nico centro (Luhmann, 1994, p. 44). Quer dizer, de uma forma de sociedade na qual "nenhum sistema capaz de controlar por si mesmo todas as causas de sua existncia" (Luhmann, 2005c, p. 104). Mas com isso j se perde a funo original das Constituies, qual seja, a de limitar a poltica (Luhmann, 2005b, p. 552). Isso no significa que uma Constituio deve cumprir a funo de se opor s polticas pblicas de bem-estar social. Para Luhmann, "uma adaptao da Constituio s caractersticas de um Estado de Bem-Estar teria, por exemplo, que consistir mais em garantir a independncia do Banco Central e de impor estritos limites ao endividame nto do Estado" (Luhmann, 2005b, p. 552). Porque a efetivao das polticas pblicas desse modelo de Estado dependem mais de recursos econmicos do que de recursos jurdicos.

7. Consideraes finais - Bibliografia

As descries de Luhmann a respeito da Constituio apresentam um tom de ceticismo se comparado com a expectativa que as teorias jurdicas tradicionais depositam na idia de lei fundamental. No nvel da paradoxologia da teoria dos sistemas de Luhmann, a observao parte de uma distino entre operao e observao, na qual a observao, como unidade da diferena entre distino e indicao, ela mesma uma operao. E a questo de onde comea e termina esse clculo se resolve pelo conceito de autopoiese. Por isso a reconstruo sistmica de Luhmann no deixa muita margem para expectativas de atualizao contempornea dos conceitos gregos de poltica. Sob a tica da teoria dos sistemas auto-referentes, as descries no caminham rumo a solues ou rumo a um "final feliz dos conflitos" (Luhmann, 1998b, p. 354). Trata-se de um intento de teoria ps-ontolgica (Luhmann, 1997, p. 57), isto , um intento de teoria que permite a observao de um mundo que no existe objetivamente com independncia do sistema que o observa (Luhmann, 1998a, p. 40). Em sntese, a descrio de Luhmann no a descrio de uma teoria normativa, que diz como deve ser algo para atingirse algum objetivo dado como supostamente racional, mas sim como a sociedade diz como deve ser algo, para a partir dessa posi o posio do observador de segunda ordem - poder ver que as distines utilizadas na observao de primeira ordem so contingentes e que, por isso, poderiam sempre ser diferentes. Com base nisso, Gnther Teubner pde, de modo inovador, pensar o impensvel: um Constitucionalismo Societrio sem Estado, um Constitucionalismo heterrquico. Levando srio a progressiva diferenciao funcional da sociedade contempornea, Teubner (1997a) v a respectiva descentralizao dos procedimentos de produo do direito, dos Estados-nao, para as global villages. Em outras palavras, Teubner v, na globalizao, a formao de ordens jurdicas globais emergentes, margem de qualquer regulao poltica centralizada no Estado, que tambm merecem legitimidade. Essas ordens jurdicas globais, sublinha Teubner, no se cingem lex mercatoria, como tentam fazer crer seus crticos. Existem diversos exemplos dessa formao espontnea de ordens jurdicas globais tambm no campo dos direitos humanos, da ecologia e do esporte. Assim, para Teubner, a produo difusa do direito na globalizao deveria ser aproveitada como uma oportunidade de se estabelecer novas relaes entre o direito, o Estado e todos os demais sistemas da sociedade. A relao de concorrncia entre o direito oficial e os direitos no-oficiais, que vista tradicionalmente como um enfraquecimento do poder normativo dos Estados e das Constituies perante o poder econmico transnacional, ganha outro sentido: a possibilidade de autodesconstruo das ordens jurdicas hierrquicas tradicionais e a sua substituio por ordens jurdicas heterrquicas, baseadas em relaes transjuncionais e, assim, capazes de ensejar a autoproduo do direito sob uma lgica de compatibilidade entre redes globais de autoproduo do direito. 6 Assim, institucionaliza-se uma dinmica de autovalidao dos direitos sob uma relao de constante tenso entre ordens legais oficiais e ordem legais no-oficiais, entre produo ordenada e produo espontnea do direito. Desse modo, a tenso que se estabelece nas dinmicas globais de autoproduo e autovalidao dos direitos pode permitir uma abertura do direito, na forma de esferas pblicas, para o exerccio dos papis polticos das organizaes sociais. Existem vrias crticas a esse tipo de reconstruo sistmica do problema do Estado Constitucional nas sociedades globais. A maioria delas parte do argumento de que uma dotao de normatividade a essas novas esferas de produo de direito margem do Estado pode levar o direito a funcionar como um meio de organizao social baseado predominantemente na lgica econmica (Roth, 1998, p. 24; Faria, 2004, p. 332; Neves, 2006, p. 268; Coelho, 2006, p. 302). Uma convergncia em comum dessas crticas se encontra desde a crtica reconstrutiva da sociedade de Habermas (1996, p. 309). E at o prprio Luhmann discorda do uso normativo dos conceitos de "autopoiese" e "acoplamento" em Teubner. 7 A questo que Luhmann coloca para a teoria poltica, contudo, continua em aberto. Ela no pergunta pelo modelo de Estado Constitucional mais adequado s sociedades contemporneas globalizadas - como se houvesse apenas um problema de iluso terica atrs do qual haveria uma realidade exigindo adequao. Mas sim, pergunta pelas condies de possibilidade de se continuar depositando, como antes, em um poder central a responsabilidade pela conduo de uma sociedade que, atualmente, no tolera mais um centro ou uma autoridade, quer dizer, uma sociedade globalizada, diferenciada funcionalmente, policntrica, policontextural. Com efeito, as sociedades contemporneas so "demasiado complexas para ainda poderem ser 'revolucionadas'" ( Habermas, 2004, p. 221). Que caminho seguir continua uma questo em aberto e mais: sequer se sabe se um caminho colocado normativamente pode mesmo condicionar a faticidade dos desenvolvimentos histrico-evolutivos de uma sociedade que j no tolera mais um nico caminho. BIBLIOGRAFIA COELHO, Luiz Fernando. Direito constitucional e filosofia da Constituio. Curitiba: Juru, 2006. DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferena. 3. ed. Trad. Maria Beatriz Marques Nizza da Silva. So Paulo: Perspectiva, 2002. ______. Gramatologia. 2. ed. Trad. 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1.
O Leviat foi publicado em 1651, no contexto das lutas sociais e econmicas da Inglaterra. Importante salientar que, na Frana, no mesmo sculo de Hobbes, Pascal deixa o seguinte fragmento (fragmento 273): "Indubitavelmente, a igualdade dos bens justa; mas, como no se podia fazer com que fosse foroso obedecer justia, fez-se com que fosse justo obedecer fora; como no era possvel fortalecer a justia, justificou-se a fora, a fim de que se juntassem o justo e o forte e se estabelecesse a paz, que o sumo bem" (PASCAL, 2004, p. 165).

2.
Autologias so conceitos que podem ser aplicados a si mesmos e que s necessitam de si mesmos para existir. So conceitos, portanto, paradoxais, porque eles no se referem a algo exterior a si mesmos. (FOERSTER, 1996, p. 140).

3.
Nesse aspecto, inclusive a teoria rival - a teoria discursiva do direito Habermas - concorda que os valores e princpios morais no so instncias hierarquicamente superiores aos princpios do Estado Democrtico de Direito. Diferentemente das tanner lectures (HABERMAS, sem data, p. 119 e ss), Habermas v a relao entre direito e moral como uma relao de co-originariedade, incompatvel portanto com a idia de uma moral corretiva, superior ao direito ( HABERMAS, 2003, p. 138; 1997a, p. 186; 1993, p. 106; 1999, p. 188; 1997b, p. 162). Segundo Luhmann (2005b, p. 612), "uma das mais importantes contribuies [logros] da teoria do direito de Jrgen Habermas foi precisamente ter reconhecido este carter de anacronismo de todo o recurso histria natural, aos princpios morais ou razo prtica".

4.
Os conceitos tm ntimas relaes. A hierarquia entrelaada ou encavalitada de Hofstadter designa relaes nas quais a hierarquia, como estrutura de organizao, no nem suprimida, nem invertida, mas distribuda em diversos nveis autnomos de referncia, que so externos uns para os outros, e que por isso "there is some new variation on the theme of jumping out of the system which requires a kind of creativity to spot" (HOFSTADTER, 1999, p. 688). A autotranscendncia de Dupuy "indica o movimento de auto-exteriorzao pelo qual uma estrutura produz, de maneira puramente endgena, exactamente aquilo que a ultrapassa infinitamente, uma exterioridade que

o no , visto que est sempre pressuposta na prpria constituio da estrutura" (DUPUY, 2001, p. 303). E a lgica do suplemento de Derrida diz que "a metafsica consiste desde ento em excluir a no-presena ao determinar o suplemento como exterioridade simples, como pura adio ou pura ausncia. no interior da estrutura da suplementariedade que se opera o trabalho de excluso. O paradoxo anular-se a adio ao consider-la como uma pura adio. O que se acrescenta no nada, pois se acrescenta a uma presena plena a que exterior" (DERRIDA, 2004, p. 203).

5.
Os conflitos tnicos se caracterizam por disputas envolvendo identidades culturais. Esses conflitos surgem na forma da discriminao entre quem membro de uma etnia e quem no . E a partir dessa discriminao, os no-membros da etnia so excludos com base na justificativa da ameaa identidade cultural dos membros. Surge ento uma relao de intolerncia recproca entre etnias diferentes, na qual as diferentes etnias discriminam-se umas as outras, sem nenhuma perspectiva de entendimento. Por outro lado, os conflitos religiosos se caracterizam por disputas fundamentalistas. A intolerncia religiosa, tal como a tnica, justifica normativamente a excluso de no-membros, que por sua vez justifica a intolerncia religiosa. Como se v, h aqui uma circularidade, uma self-full-filling prophecy (Merton), onde a diversidade justifica a discriminao, que justifica a diversidade. Um crculo vicioso para o qual qualquer tentativa de sada j est pr-definida, pelo crculo mesmo, como coisa de no-membro, quer dizer, como ameaa identidade tnica ou religiosa. Uma sentena judicial que condena um grupo tnico a tolerar outro grupo tnico, por exemplo, jamais ser reconhecia como vlida pelo grupo condenado. Porque a autoridade dessa sentena no faz parte do grupo e, por isso, s pode ser vista como ameaa identidade tnica. E do mesmo modo, as tentativas de imposio jurdica de expectativas de tolerncia religiosa tambm esto condenadas ao fracasso. Pois uma organizao religiosa, que dispe de seus prprios fundamentos, jamais reconhecer a validade da pretenso de autoridade de uma deciso judicial que no faz parte da organizao religiosa. Uma sentena judicial que condena uma organizao religiosa a no discriminar, por exemplo, no faz mais que apresentar-se para os membros da organizao religiosa como coisa do diabo, quer dizer, como algo que no deve ser seguido ou como algo que, se for seguido, ser na forma de martrio.

6.
Relaes transjuncionais so o resultado de operaes que estabelecem referncias mltiplas, de modo simultneo e assimtrico, entre vrios nveis, constituindo uma estrutura heterrquica: "la gerachia viene 'ripiegata' in una molteplicit di relazioni circolari tra i livelli in gioco, che si osservano reciprocamente" (ESPSITO, 1992, p. 184). Esses desenvolvimentos no campo da lgica se devem a Gottard Gnther. E a expresso "hierarquia entrelaada" vem de Hofstadter (1999, p. 688).

7.
Para Luhmann (2005b, p. 127), "A la pregunta de cmo se puede pensar realmente en una evolucin de los sistemas autopoiticos (clausurados en su operacin!), yo busco, con ello, una respuesta diferente a la de Gunther Teubner. El concepto de Teubner de hiperciclo transfiere el problema, a mi parecer, tan slo hacia la cuestin de cmo puede entonces evolucionar el cierre de un hiperciclo de esa naturaleza". E a respeito do resgate, feito por Teubner, da idia de uma possibilidade, ainda que restrita, de conduo da sociedade atravs do direito, Luhmann (2005b, p. 212) observa que "Estas ideas fueron recibidas crticamente y con mucho inters. A una mayor distancia histrica, llama la atencin que la discusin ya no se refiere a la pregunta por la funcin del derecho - como si fuera obvio que sta puede cumplirse mediante una 'conduccin social'". E a propsito da tese do "gradualismo autopoitico" de Teubner, Luhmann (2005a, p. 387) sublinha: "Gnther Teubner ha sugerido dejar de lado el constreimiento (o esto/o lo otro) del concepto de autopoiesis y ms bien utilizar un concepto gradual con el cual poder resolver este problema - o a la mejor tan slo graduarlo. Pero entonces se dejaran escapar las ventajas esenciales de este concepto - y a mi parecer, de manera inecesaria".