Disponvel em: www.univali.

br/periodicos

OS PARADIGMAS TRADICIONAIS DE JUSTIA CONSTITUCIONAL E A TERCEIRA VIA DO SISTEMA FRANCS

THE TRADITIONAL PARADIGMS OF CONSTITUTIONAL JUSTICE AND THE THIRD WAY OF THE FRENCH SYSTEM LOS PARADIGMAS TRADICIONALES DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA TERCERA VA DEL SISTEMA FRANCS
Cynara Monteiro Mariano1 Martonio MontAlverne Barreto Lima2

RESUMO
O presente artigo prope-se a desenvolver um estudo comparado sobre os modelos de jurisdio constitucional, apresentando o modelo francs como uma terceira via, ao lado do europeu e do americano, que se consolidaram como paradigmas tradicionais para os demais sistemas jurdicos. Essa necessidade se justica pela excentricidade do modelo francs, que, mesmo aps a Revoluo, no atribui ao Poder Judicirio a condio de integrante de um dos poderes constitudos, e s muito recentemente permitiu o controle de constitucionalidade a posteriori (judicial review) das leis pelo rgo competente - o Conseil Constitutionnel, sendo ainda o controle a priori a essncia da scalizao constitucional francesa. Exatamente por essa razo, ou seja, da singularidade de um sistema jurdico que ainda nutre forte respeito pelo Poder Legislativo e pela soberania do poder constituinte, que o artigo visa tambm analisar a possibilidade de uma aproximao do sistema brasileiro da realidade francesa, na tentativa de conferir uma maior legitimao jurisdio constitucional e fortalecer a primazia que deve gozar o legislativo na democracia brasileira. PALAVRAS-CHAVE: Jurisdio constitucional. Judicial review. Sistema francs. Soberania do poder constituinte no Brasil.

ABSTRACT
This article offers a comparative study on the judicial review models, presenting the French model as a third way, alongside the European and American models, which have become established as traditional paradigms for other juridical systems. This need is justied by the eccentricity of the French model which, even after the Revolution, does not attribute to the Judiciary Power the condition of being a member of the constituted powers, and only very recently allowed a posteriori control of constitutionality (judicial review) of laws by the competent organism the Conseil Constitutionnel, the a priori control still being the essence 1 Ps-doutoranda em Direito Econmico pela Universidade de Coimbra, Doutora em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza, Mestre em Direito Pblico (Ordem jurdico-constitucional) pela Universidade Federal do Cear, Professora Adjunta da Universidade Federal do Cear, Advogada, ExPresidente da Fundao Escola Superior de Advocacia do Cear FESAC (2004/2006) e da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB/CE (2006). E-mail: cynaramariano@gmail.com. Doutor em Direito (Rechtswissenschaft) pela Johann Wolfgang Goethe-Universitt Frankfurt am Main (1998), Ps-doutor em Direito pela mesma Universidade de Frankfurt/M., Mestre em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Cear (1993), Procurador geral do Municpio de Fortaleza, Professor titular e do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade de Fortaleza, Vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seco do Cear, durante o trinio 2004/2006, e Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais dessa mesma Seccional (2004/2006). E-mails: barreto@unifor.br ou martoniobarreto@gmail.com

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 17 - n. 2 - p. 173-184 / mai-ago 2012

173

ISSN Eletrnico 2175-0491 of the French constitutional surveillance. For this very reason, i.e. the uniqueness of a legal system that still nurtures a strong respect for the Legislative Power and the sovereignty of the constituent power, this article also analyzes the possibility of bringing the Brazilian system closer to the French reality, seeking to give greater legitimacy on the constitutional jurisdiction and strengthen the position of supremacy that the legislative power should enjoy in the Brazilian democracy.

KEYWORDS: Constitutional jurisdiction. Judicial review. French system. Sovereignty of the constituent power in Brazil.

RESUMEN
El presente artculo se propone desarrollar un estudio comparado sobre los modelos de jurisdiccin constitucional, presentando el modelo francs como una tercera va al lado del europeo y del americano, que se consolidaron como paradigmas tradicionales para los dems sistemas jurdicos. Esa necesidad se justica por la excentricidad del modelo francs que, aun despus de la Revolucin, no atribuye al Poder Judicial la condicin de integrante de uno de los poderes constituidos, y solo muy recientemente permiti el control de constitucionalidad a posteriori (judicial review) de las leyes por el rgano competente - el Conseil Constitutionnel -, permaneciendo an el control a priori como la esencia de la scalizacin constitucional francesa. Exactamente por esa razn, o sea, la de la singularidad de un sistema jurdico que todava nutre fuerte respeto por el Poder Legislativo y por la soberana del poder constituyente, es que el artculo intenta tambin analizar la posibilidad de una aproximacin del sistema brasileo a la realidad francesa, en el intento de conferir una mayor legitimacin a la jurisdiccin constitucional y fortalecer la primaca que debe gozar el legislativo en la democracia brasilea.

PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional. Judicial review. Sistema francs. Soberana del poder constituyente en Brasil.

INTRODUO
Em uma anlise comparada, a teoria constitucional costuma confrontar dois sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, o norte-americano e o europeu, que serviram de paradigma para a criao e para a evoluo dos demais sistemas jurdicos de controle de constitucionalidade. Tais sistemas caracterizam-se, em linhas gerais, por apresentar duas diferentes formas de exerccio, o qual ora exercido pela judicatura ordinria no exame de um caso concreto (sistema norte-americano), ora por um rgo jurisdicional especializado, por via de ao (sistema europeu). Conjugando elementos de ambas as formas, h pases que adotam um sistema de controle de constitucionalidade misto, sendo esse o caso do modelo de jurisdio constitucional adotado pelo Brasil, inuenciado tanto pelo modelo norte-americano como pelo europeu. O sistema brasileiro, portanto, admite o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos pelas cortes e pelos juzes ordinrios no exame de um caso concreto (controle difuso), como tambm admite o controle por via de ao, de competncia exclusiva de um rgo especializado (controle concentrado ou abstrato). Todavia, no tocante inuncia do modelo europeu, o sistema brasileiro no incorporou a receita da adoo do Tribunal Constitucional como instncia independente dos demais poderes constitudos, uma vez que conferiu a um rgo integrante do prprio Poder Judicirio - o Supremo Tribunal Federal - a competncia para o exerccio da jurisdio constitucional na modalidade do controle concentrado. A par de tais sistemticas de controle de constitucionalidade, a Frana possui um modelo bastante peculiar, fortemente enraizado na tradio da soberania do poder constituinte, assim sedimentado em virtude da experincia histrica do absolutismo e dos sucessivos golpes de Estado para restaurar

174

Cynara Monteiro Mariano e Martonio MontAlverne Barreto Lima - Os paradigmas tradicionais de

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

as monarquias do Antigo Regime e o poder pessoal dos imperadores Napoleo I e de seu sobrinho, Napoleo III. Logo, motivada pela vontade de reorganizar o regime parlamentarista, pondo m instabilidade poltica que dominou a III e a IV Repblicas, o constituinte francs adotou um regime de supremacia parlamentar. Como resultado, o sistema de scalizao constitucional reside basicamente na impossibilidade de o controle de constitucionalidade das leis realizar-se jurisdicionalmente, mas apenas pelo Poder Legislativo e, em ltima instncia, pelo Conseil Constitutionnel, que funciona como uma espcie de terceira cmara do legislativo francs. Trata-se de um modelo excntrico, que s muito recentemente vem recebendo mais ateno pelos estudiosos da teoria constitucional no Brasil, possivelmente porque, por aqui, o Poder Legislativo, diferentemente do que ocorre no sistema francs, nunca gozou de semelhante prestgio no contexto da separao dos poderes. Essa constatao, inclusive, explica em boa parte a crise atual que se verica entre os poderes no Brasil, que se deve tanto ao fato de o prprio legislativo renunciar s suas prerrogativas, temendo os desgastes eleitorais, quanto tambm pela nova postura ativista do Poder Judicirio, notadamente do seu rgo de cpula, o STF, na busca pela efetividade da Constituio. Sabe-se que, com o advento dos direitos sociais e com a evoluo da normatividade dos princpios constitucionais, uma nova postura passou a ser exigida dos poderes pblicos no sentido de promover a efetiva reforma social e a consolidao da democracia. Portanto verdade que o judicirio, agora, est comprometido com uma nova atuao, que deve ser dirigida defesa e concretizao dos direitos fundamentais, em oposio concepo clssica do constitucionalismo francs, imortalizada na imagem do juiz boca da lei. Isso no quer dizer, no entanto, que essa maior atuao do judicirio possa ser desempenhada em substituio ao legislativo e ao executivo, pois ela esbarra na soberania do poder constituinte. Por isso que o problema do constitucionalismo no Brasil no apenas um problema de efetividade do judicirio e dos demais poderes, mas tambm de legitimidade (MARIANO, 2010, p. 144-145). A instncia brasileira a quem foi outorgada a competncia para decidir por ltimo em matria constitucional no integra propriamente um dos poderes constitudos, quer dizer, pelo menos no nos termos do constitucionalismo francs, que, nesse tocante, parece praticar com a mxima dignidade a soberania do poder constituinte. Disso resulta a necessidade de aprofundar essa questo no Brasil ou, ao menos, pensar o sistema francs como uma terceira via paradigmtica para a jurisdio constitucional. verdade que o Estado francs apresenta peculiaridades distintas do Estado brasileiro, bastando citar a forma unitria (mas no centralizada)3 de Estado e a pouca extenso territorial,4 caractersticas essas que aparentemente reforam a convenincia do modelo difuso de controle de constitucionalidade no Brasil, que possui caractersticas diametralmente opostas. Mas tambm verdade que o modelo de jurisdio constitucional e a soberania poltica num sistema jurdico justicam-se mais por fatores histricos, polticos e ideolgicos do que propriamente territoriais ou em virtude da adoo de determinada forma de Estado.5 Por outro lado, o sistema francs ainda enfrenta certo ceticismo acadmico no tocante adequao de alguns de seus institutos s prticas democrticas. O sistema experimenta uma diculdade em ser
3 Desde 1789 existem subdivises administrativas do territrio francs. Atualmente, aps uma reforma constitucional em 2003, a Constituio francesa proclama expressamente, no art. 1., ter uma organizao descentralizada. O pas subdividido em vrias coletividades territoriais, separadas do Estado, formadas pela metrpole e pelos territrios ultramarinos. A metrpole dividida em 22 regies (a Crsega, por exemplo), que compreendem 96 departamentos compostos de 36.783 comunas. Alm da metrpole, j subdividida em 22 regies, existem ainda 4 regies ultramarinas (Guadalupe, Guiana Francesa, Ilha de Martinica e Ilha da Reunio), 6 coletividades ultramarinas (Maiote, Wallis e Futuna, Polinsia Francesa, Saint-Pierre-e-Miquelon, Saint-Martin e Saint-Barthlemy) e a Nova Calednia. O territrio francs equivale aproximadamente a 1/12 do territrio brasileiro. As caractersticas atuais do sistema francs so resultado dos vrios regimes polticos que se sucederam na histria francesa, onde a repblica demorou para se consolidar. A Frana foi marcada por uma sucesso conturbada de monarquias constitucionais, repblicas e imprios, alternando entre regimes de supremacia do legislativo, de domnio do executivo ou de colaborao entre os poderes. Essa realidade acabou gerando as conquistas fundamentais que hoje esto incorporadas na Constituio da V Repblica: a forma unitria de Estado, a prpria repblica como forma de governo, a noo de soberania nacional, o sufrgio universal e o regime parlamentar.

4 5

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 17 - n. 2 - p. 173-184 / mai-ago 2012

175

ISSN Eletrnico 2175-0491

entendido como exemplo de um bom funcionamento de um Estado de direito ou de uma democracia pluralista, haja vista que o controle de constitucionalidade restrito e a magistratura no goza da prerrogativa de anular os atos de governo a pedido dos cidados. No entanto, como bem j ponderou Francisco Rezek, ex-ministro do STF, o estudo do direito francs permite saber que a prtica do estado de direito possvel sob formas de direito pblico diversas da nossa prpria forma, e que isso tem dado satisfao a uma sociedade no menos exigente que a nossa (REZEK, 2009, p. 5). Logo, importante investigar se e quais prticas da realidade francesa podem eventualmente ser incorporadas ao sistema jurdico brasileiro, pois no Brasil h uma tradio de desprestgio do Poder Legislativo em face dos demais poderes. A soberania poltica sempre foi do executivo e, atualmente, vem sendo amealhada pelo judicirio, por meio do exerccio da jurisdio constitucional. Pensar o sistema francs como uma terceira via para a jurisdio constitucional no signica, contudo, subalternizar os demais poderes, mas sim fortalecer a harmonia entre eles, contribuindo para o resgate da dignidade do Poder Legislativo e, especialmente, da soberania do poder constituinte no Brasil.

2 OS TRADICIONAIS MODELOS NORTE-AMERICANO E EUROPEU DE JURISDIO CONSTITUCIONAL

A distino entre a sistemtica dos dois modelos de jurisdio constitucional, usualmente adotados como paradigmas para os demais sistemas jurdicos, deve-se, em grande parte, s diferentes interpretaes conferidas pelos revolucionrios norte-americanos e franceses teoria da separao de poderes de Montesquieu, em funo das condies histricas, polticas e ideolgicas, peculiares realidade de cada sistema. Tais condies produziram efeitos dialeticamente opostos na Constituio dos Estados Unidos e na Europa continental. Enquanto na Europa, tomada pelo exemplo francs da Revoluo, a formulao de Montesquieu elevou o legislativo condio de poder soberano, instituindo o regime de supremacia parlamentar, na Amrica do Norte a mesma concepo resultou no fortalecimento do judicirio. Na Europa, a burguesia revolucionria, desconada dos tribunais do Antigo Regime, em virtude do seu papel servil e conservador, subtraiu do judicirio a competncia para exercitar o controle de compatibilidade entre a legislao e as leis fundamentais, ou seja, a competncia do judicirio para exercer o que se conhece modernamente por controle da constitucionalidade das leis. Nos Estados Unidos, ao contrrio, os revolucionrios americanos, hostis ideia de submisso s arbitrrias leis que a Assembleia inglesa impunha para as colnias americanas, trataram de controlar o nascente legislativo estadunidense, criando, desse modo, a scalizao exercida sobre ele pelo judicirio, para evitar na Federao americana a instalao da ditadura legislativa que imaginavam existir na Inglaterra (ROCHA, 1995, p. 88-91). Outro aspecto que contribuiu para a supremacia do judicirio no modelo americano, alm da inuncia de Montesquieu, foi a doutrina inglesa do judicial review, segundo a qual h um direito fundamental de origem judicial (commom law), superior ao direito parlamentar, ou seja, ao statute law. Logo, o receio da ditadura do legislativo, de um lado, e a posio de supremacia do juiz, advinda da doutrina jurdica do commom law, de outro lado, foram fatores determinantes para a formao do sistema judicial americano. J os revolucionrios franceses imprimiram uma interpretao inteiramente distinta dos americanos acerca da doutrina de Montesquieu, que acabou resultando na subtrao ao Poder Judicirio da competncia, que antes detinha no Antigo Regime, de controlar a compatibilidade entre a legislao e as leis fundamentais. A ideia segundo a qual um grupo de pessoas, que serviram aos regimes absolutistas no passado, pudesse opor sua vontade lei votada pelos representantes do povo foi (e ainda o ) algo repudiado na Frana aps a Revoluo. Assim, os magistrados deveriam ser investidos apenas da funo de aplicar a lei, devendo faz-lo segundo a sua literalidade, o que cou imortalizado na expresso do juiz boca da lei. Essa adaptao da teoria de Montesquieu na Frana disseminou-se para toda a Europa ocidental, resultando nos sistemas jurdicos de supremacia parlamentar, ou seja, de supremacia do legislativo sobre os demais poderes. O status do legislativo na atmosfera da Revoluo de 1789, de legtimo representante do povo, isto , da burguesia, na verdade, e de sua primazia sobre os demais poderes do Estado, legou Europa ocidental a concluso de que o problema a ser enfrentado no era o de manter o equilbrio entre os poderes, como enunciava originariamente a moderao de

176

Cynara Monteiro Mariano e Martonio MontAlverne Barreto Lima - Os paradigmas tradicionais de

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

Montesquieu,6 mas o de adequar os poderes no representativos (judicirio e executivo) ao poder representativo (legislativo). Inclusive, em virtude do princpio da primazia da lei, como expresso da vontade geral, que depois se transformou em supremacia do Poder Legislativo, h quem entenda que o regime francs no seria propriamente um Estado de direito, mas sim um sistema de Estado legal (CARR DE MALBERG, 1931, p. 490), o que pode ser compreendido segundo a genealogia schmittiana dos tipos estatais, que os classica em jurisdicionais, legislativos ou administrativos, conforme a zona de atividade poltica na qual se encontra o centro de sua atividade (SCHMITT, 2007, p. 3-4). Embora, de fato, a tradio francesa tenha sido alicerada na supremacia parlamentar durante muito tempo, a Constituio de 1953, que fundou a V Repblica, atenuou bastante esse postulado. O regime parlamentarista foi mantido, seguindo a tradio, mas a supremacia do legislativo foi amenizada com o reforo dos poderes do Presidente da Repblica e do Primeiro Ministro. Por enquanto, at hoje, na Frana ps-revolucionria e republicana, o judicirio no considerado um autntico poder constitudo, mas funo administrativa. No art. 64 da Constituio atualmente em vigor, os magistrados franceses so denidos como autoridades judicirias, tendo como rgo garantidor da sua independncia a Presidncia da Repblica. Isso se deve ainda inuncia que a teoria da representao poltica de Sieys teve na Assembleia Constituinte que discutiu e aprovou a primeira Constituio francesa, cujo artigo segundo, ao tratar dos poderes pblicos, deixou claro que os poderes s podero ser exercidos por delegao popular (MARIANO, 2010, p. 168-169). Segundo a teoria de Sieys, a delegao de poder decorrente do voto popular requisito essencial para o exerccio dos poderes constitudos. Alm disso, os juzes franceses eram descendentes da classe dominante, de maneira que seria inconcebvel mant-los sem qualquer controle no que se refere investidura no cargo (SIEYS, 2001). Como o controle um princpio tpico do Direito administrativo, pressupondo a hierarquia e a disciplina, o sistema jurdico francs no compreende a autoridade judicial como uma autoridade independente e, apegado concepo rousseauniana da lei como expresso da vontade geral, tambm no compreende a autoridade judicial, com exceo do Conseil Constitutionnel, como autoridade competente para controlar os atos da administrao pblica e as leis editadas pelo Poder Legislativo. Logo, muito provvel que o legado histrico e ideolgico que inspirou o sistema francs possa ter inuenciado inicialmente o atual modelo europeu de controle de constitucionalidade. Mas essa inuncia teria sido apenas inicial, reetindo-se essencialmente no legado de que o judicirio, por no possuir a delegao popular como elemento de sua investidura, no goza de legitimidade para o controle dos atos dos demais poderes constitudos. Assim, o exemplo francs de desconana do judicirio e de constatao da ausncia de sua ilegitimidade inspirou o modelo europeu, que inadmite o controle da constitucionalidade pela magistratura ordinria. Todavia Hans Kelsen, criador do sistema austraco, que espelhou a criao da justia constitucional em vrios pases da Europa, inovou ao conferir a titularidade da jurisdio constitucional a uma instncia especializada e independente, com competncia para controlar todos os demais poderes o Tribunal Constitucional. Exatamente nesse aspecto, ou seja, por admitir o controle de todos os atos estatais, o modelo europeu se afastou da inspirao francesa.

A INFLUNCIA DOS MODELOS TRADICIONAIS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL SOBRE A SISTEMTICA BRASILEIRA

H fortes razes para uma maior influncia do sistema norte-americano de jurisdio constitucional sobre a sistemtica adotada no Brasil. A prpria ideia do controle jurisdicional de
6 Nas palavras de Montesquieu: cest une exprience ternelle, que tout homme qui a du povoir est porte em abuser; il va jusqu ce quil trouve des limites. Qui le dirait! La vertu mme a besoin de limites. Pour quon ne pusse abuser du povoir, il faut que, par la disposition des choses, le povoir arrte le povoir (Apud WALCKENAER, 1877, p. 269). Conrmando essa leitura da moderao introduzida pela doutrina de Montesquieu, Louis Athusser j armou que a teoria da separao dos poderes no possui o alcance que tradicionalmente se lhe foi empregado, pois se tratou de uma teoria que teve como principal formulao estabelecer ferramentas de moderao do exerccio do poder do monarca, por meio do estabelecimento de tcnicas de combinao e fuso de poderes entre as funes estatais. O ponto central de sua teoria teria sido, portanto, o estabelecimento de limites ao poder. Um sistema adicional de freios e contrapesos recprocos, de modo que o poder possa deter o poder (ALTHUSSER, 1959, p. 102-105).

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 17 - n. 2 - p. 173-184 / mai-ago 2012

177

ISSN Eletrnico 2175-0491

constitucionalidade das leis, isto , do juzo de compatibilidade da legislao ordinria com a Constituio, surgiu primeiramente nos Estados Unidos da Amrica, consolidando-se por ocasio do julgamento do caso Marbury versus Madison em 1803. Nesse julgado, o Juiz Marshall decidiu pela aplicao de um princpio de supremacia da Constituio sobre todas as demais leis, proclamando que, no conito entre essas leis e a Constituio, os magistrados deveriam deixar de aplicar as leis inconstitucionais, quer dizer, as leis que se revelassem contrrias ao texto constitucional. A partir de ento, cara decidido que os magistrados americanos e a Suprema Corte somente se pronunciariam sobre a inconstitucionalidade de uma lei caso fossem provocados para esse juzo e que essa provocao deveria ocorrer incidentalmente no julgamento de um caso concreto. Na realidade, a recepo do sistema americano de controle judicial da constitucionalidade, ou judicial review, chamou a ateno da intelectualidade brasileira tambm por motivos diversos. A comparao, por exemplo, entre as atribuies e as prerrogativas do Poder Moderador, chave de toda a organizao poltica da Constituio Imperial de 1824 (de acordo com seu art. 98) e as mesmas atribuies e prerrogativas das cortes controladoras da constitucionalidade parecem saltar aos olhos. Considerado como acima dos poderes e elemento poltico capaz de solucionar conitos e crises entre os poderes do Estado, o Poder Moderador de que dispunha o imperador brasileiro assemelha-se gura da jurisdio constitucional, instrumento igualmente formulado para resolver os conitos internos ordem constitucional. Ainda de maneira idntica, a deciso de ambos resolve denitivamente as questes que lhes so trazidas. Se verdade que se percebe a ausncia de uma reexo constitucionalista ptria a mencionar claramente as vantagens da jurisdio constitucional eventualmente em superao ao Poder Moderador, no h como se negar, por outro lado, que a mesma preocupao com a estabilidade do sistema constitucional e poltico - preocupao desencadeadora e legitimadora da judicial review, ressalte-se - estivesse distante dos olhos daqueles que procuravam formular reexes sobre o funcionamento institucional brasileiro. Uma rpida leitura das obras sobre a Constituio de 1824, como a Anlise, de Pimenta Bueno, ou mesmo as observaes sobre o Direito Administrativo Brasileiro, de Visconde de Uruguay, parece dissipar dvidas de que os elementos bastante prximos entre si a preocuparem a unidade do poder e da nao para os framers da repblica da Amrica do Norte tambm povoaram as ideias dos homens brasileiros de Estado. Havia, portanto, bem mais em comum entre os do norte e aqueles do sul alm do fato de todos serem escravocratas. O sistema norte-americano, porm, cou conhecido como aquele que adotou o que se denominou modernamente de controle difuso de constitucionalidade, por ser exercido incidentalmente, quando do exame da vericao da compatibilidade da lei ordinria com a Constituio numa dada situao concreta. Essa possibilidade de exame incidental da constitucionalidade possibilita ao magistrado, em vericando a existncia de uma lei contrria ao texto constitucional, negar sua aplicao ao caso concreto e declarar sua inconstitucionalidade. O que notabilizava o sistema difuso americano, todavia, em relao aos demais sistemas jurdicos que nele se inspiraram, inclusive o brasileiro, era a adoo do stare decisis, ou seja, da fora vinculante das decises da Suprema Corte americana em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica, o que conferia aos seus julgados o carter de precedente obrigatrio a ser observado pelos outros tribunais e rgos executivos. Essa nota distintiva se devia ao fato de que a fora vinculante, no Direito brasileiro, at pouco tempo atrs era prpria do controle concentrado de constitucionalidade e no do difuso. Nesse ltimo caso, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal vinculam somente as partes que litigam na situao concreta, havendo a produo de efeitos erga omnes apenas na hiptese de o dispositivo ou de o texto de lei declarado inconstitucional ter sua eccia suspensa por meio de Resoluo do Senado Federal (CF/88, art. 52, inciso X). Essa realidade mudou com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, que instituiu a smula vinculante no art. 103-A, incorporando denitivamente no sistema jurdico brasileiro a tradio americana da fora dos precedentes. Outro elemento digno de registro acerca do sistema difuso americano a adoo da teoria da nulidade ab initio da lei declarada inconstitucional. Para esse sistema, ncado nas lies de Marshall, no conito entre a lei ordinria e a norma constitucional, deve prevalecer esta ltima, em razo do postulado da hierarquia das normas, a qual tem no comando constitucional sua validade suprema. Diversamente do que ocorre no sistema brasileiro, em que a supremacia constitucional

178

Cynara Monteiro Mariano e Martonio MontAlverne Barreto Lima - Os paradigmas tradicionais de

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

possui status de princpio implcito, decorrente da rigidez constitucional, no americano, esse princpio consta expressamente do texto constitucional, que proclama, no seu art. 6., ser a Constituio a norma fundamental do ordenamento jurdico. Disso resulta a concluso de que o ato normativo considerado inconstitucional no pode produzir efeitos, sendo insuscetvel de qualquer convalidao e, assim, o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade pela Suprema Corte americana tem carter declaratrio, operando, necessariamente, efeitos ex tunc. Esses so, pois, os principais postulados que deram conformao chamada teoria da nulidade ab initio ou ipso jure da lei declarada inconstitucional, que foi tambm incorporada no sistema brasileiro at que, com o advento da Lei Ordinria Federal n. 9.868/99, estabelecendo outras consequncias para a pronncia da inconstitucionalidade no seu art. 27, o direito positivo brasileiro passou a conhecer a modulao dos seus efeitos no tempo. Essa teoria, contudo, contrastou, desde sua origem, concepo de Hans Kelsen, incorporada ao sistema austraco de controle de constitucionalidade. Esse sistema tentou ensaiar, sem xito, seus primeiros passos com a Constituio de Weimar e, mais precisamente, com a Constituio austraca de 1920, projetada por Kelsen, e aperfeioada em 1929. Todavia, devido a uma reforma totalitria da Constituio austraca, que culminou, inclusive, na destituio do prprio Kelsen do cargo de juiz vitalcio do Tribunal Constitucional austraco, o sistema consolidou-se apenas em 1945, expandindo-se depois por toda a Europa, inuenciando a criao da Corte Constitucional italiana e do Tribunal Constitucional alemo, cristalizando-se denitivamente nos anos 1970-1980, com o surgimento do Tribunal Constitucional portugus, da justia constitucional na Espanha e em outros pases europeus, como Polnia e Blgica. Desde ento o controle de constitucionalidade deixou, portanto, de ser visto apenas como uma excentricidade estadunidense, passando a conhecer uma frmula que implicou uma nova concepo de sistema constitucional e que produziu um profundo impacto sobre a diviso dos poderes a criao do Tribunal Constitucional. Partindo da observao de que o sistema norte-americano s poderia operar na realidade scio-histrica das instituies prprias do common law, Kelsen criou um modelo de controle de constitucionalidade compatvel com a cultura romano-germnica, atribuindo a um rgo especializado, a que denominou de Tribunal Constitucional, a scalizao abstrata da constitucionalidade das leis. A peculiaridade do sistema austraco/europeu que esse rgo encarregado do exerccio da jurisdio constitucional no faz parte da estrutura do Poder Judicirio, como ocorre no sistema norteamericano. Por outro lado, o Tribunal Constitucional composto de juzes escolhidos por critrios poltico-democrticos e com investidura a termo, quer dizer, indivduos que no necessariamente pertencem aos quadros de carreira do judicirio, sendo sua escolha e investidura fruto da inuncia da representao da sociedade civil e dos partidos polticos, renovando-se a cada mandato. Justamente por essas caractersticas que essa instncia teria aptido para exercer a jurisdio constitucional com autntica independncia, conforme dissertava Louis Favoreu:
(...) la justicia constitucional se cona a um Tribunal Constitucional independiente de cualquier outra autoridade estatal. A condicin de esta independncia es la existncia de um estatuto constitucional del Tribunal que dene su organizacin, funcionamiento y atribuiciones, colocndolos fuera del alcance de los poderes pblicos que el Tribunal est encarregado de controlar. (FAVOREU, 1994, p. 28).

Ainda de acordo com a criao kelseniana, o controle exercido pelo Tribunal Constitucional realizado por via de ao, sendo, portanto, vedado aos juzes comuns (civis, penais, administrativos) efetuar o controle de constitucionalidade das leis, o que reservado competncia exclusiva da Corte Constitucional. Essa instncia provocada a promover o julgamento sobre a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo por iniciativa de alguns rgos no judicirios, ou mesmo por uma minoria parlamentar ou de pessoas individualmente consideradas. Os juzes ordinrios, porm, diante de uma lei que eles considerem contrria Constituio, podem e devem submeter a questo prejudicial da constitucionalidade Corte Constitucional, a m de que seja por ela decidida com eccia vinculatria. Ou seja, eles tambm so legitimados a dirigir-se ao Tribunal Constitucional, mas limitadamente ao questionamento em torno da constitucionalidade das leis presente nos casos concretos submetidos ao seu julgamento, cando esse julgamento suspenso enquanto a Corte Constitucional no tiver decidido a questo prejudicial (CAPPELLETTI, 1999, p. 107). Outra nota singular do sistema austraco/europeu o fato de reservar-se ao Tribunal Constitucional a apreciao da norma impugnada in abstrato, quer dizer, sem referncia a um caso concreto, cando

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 17 - n. 2 - p. 173-184 / mai-ago 2012

179

ISSN Eletrnico 2175-0491

por isso conhecido por um controle abstrato de constitucionalidade. Logo, um importante trao distintivo da sistemtica que passou a vigorar na Europa o de discutvel natureza jurisdicional, quer pelo fato de a instncia competente no fazer parte da estrutura do Poder Judicirio, quer porque a declarao da inconstitucionalidade da lei in abstracto no se amolda propriamente no conceito de jurisdio, entendido como a atividade privativa e denitiva do judicirio de aplicar o direito no exame do caso concreto (ROCHA, 1999, p. 85-86). A atividade estatal exercida pelo Tribunal Constitucional mais se assemelharia, ento, dadas essas caractersticas, atividade legislativa, porque, ao declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade em abstrato da norma, essa instncia emite um juzo sobre o direito objetivo, armando a validade de uma norma ou determinando sua retirada do mundo jurdico, funes essas de natureza tipicamente legislativa. Se a atividade de natureza legislativa, as decises do Tribunal Constitucional so, portanto, atos legislativos, e, enquanto tal, devem obedecer aos princpios da irretroatividade das leis e de respeito aos direitos adquiridos. Por isso que essa forma de controle, isto , o sistema teorizado por Kelsen, diferentemente do sistema norte-americano, pode estabelecer outras sanes para o reconhecimento da inconstitucionalidade ou mesmo da constitucionalidade da norma, para adotar frmulas alternativas mais exveis e variadas, como, por exemplo: a) impor uma interpretao conforme a Constituio; b) manter em vigor por certo tempo a norma inconstitucional, dando tempo para que o legislativo a substitua por outra, dessa vez constitucional; ou c) editar regras que supram a omisso do legislador, etc. Essa exibilizao, expressa no art. 140, incisos V e VII, da Constituio da ustria de 1920, permite, assim, uma graduao dos efeitos da invalidao do ato reputado inconstitucional, admitindo-se, em alguns casos, somente efeitos ex nunc e no ex tunc, como invariavelmente ocorre no sistema norte-americano. Adotou-se, assim, no sistema austraco, a concepo de que a lei vlida at que seja declarada de modo contrrio pelo rgo competente, devendo-se resguardar os efeitos e as relaes jurdicas que se aperfeioaram antes de sua desconstituio pela Corte Constitucional. Kelsen dizia que a lei inconstitucional no era, portanto, nula, mas simplesmente anulvel, produzindo a declarao de inconstitucionalidade, em princpio, efeitos apenas prospectivos. O sistema por ele criado adotou, em oposio ao postulado da supremacia constitucional de Marshall, a presuno de constitucionalidade das leis (KELSEN, 2003, p. 304). Nota-se, portanto, sensvel diferena entre os sistemas norte-americano e europeu de controle de constitucionalidade, tanto quanto sua estrutura quanto aos efeitos produzidos pelas decises dos rgos e/ou instncias competentes. No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade exercido pela jurisdio ordinria, de forma incidental, por ocasio do exame do caso concreto. As decises tm efeito apenas entre as partes at que a situao concreta seja apreciada pela Suprema Corte, hiptese em que, por fora do stare decisis, seu pronunciamento vincula todos os demais juzes, tribunais e rgos administrativos. J no modelo europeu, o controle exercido por um rgo independente da estrutura do Poder Judicirio o Tribunal Constitucional que somente provocado por via de ao, para exercer o juzo de constitucionalidade das leis de forma abstrata, isto , sem referncia a casos concretos, tendo a deciso da Corte eccia erga omnes. No sistema norte-americano, a atividade exercida pela Suprema Corte de natureza tipicamente jurisdicional porque tem como objeto o exame do direito subjetivo deduzido nos casos concretos. No sistema europeu, a atividade do Tribunal Constitucional de natureza legislativa porque a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, ao analisar a norma em abstrato, portanto, ao tecer anlise sobre o direito-norma, direito objetivo, produz os mesmos efeitos da edio de um ato legislativo, dado o seu carter de generalidade. Quanto aos efeitos das decises no tempo, enquanto que, de acordo com o sistema norte-americano, a declarao de inconstitucionalidade da norma implica necessariamente a pronncia de sua nulidade ab initio, produzindo efeitos retroativos, em conformidade com o modelo kelseniano, a declarao de inconstitucionalidade pronuncia a invalidao da lei apenas a partir da deciso da Corte Constitucional, permanecendo vlidos todos os atos que se constituram anteriormente, assim como acontece com a edio de atos normativos, que deve respeitar os princpios da irretroatividade e do direito adquirido. Verdade que, nos ltimos tempos, tanto o sistema norte-americano quanto o europeu vm apresentando certa exibilizao em suas clssicas teorizaes. A atual Constituio de Portugal,

180

Cynara Monteiro Mariano e Martonio MontAlverne Barreto Lima - Os paradigmas tradicionais de

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

que adotou o princpio da nulidade da norma inconstitucional, aliando-se ao modelo americano de controle da constitucionalidade, contm uma ressalva fora retroativa das decises do Tribunal Constitucional, em seu art. 282, pargrafo 4., permitindo que a Corte possa restringir os efeitos retroativos da deciso, quando o exigirem a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo. Semelhante ressalva tambm foi incorporada ao direito brasileiro com a promulgao da Lei n. 9.868/99, introduzindo, em seu art. 27, o que cou conhecido pela tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. O Brasil, portanto, quanto sua sistemtica de controle de constitucionalidade, parece oscilar entre incorporar caractersticas do sistema europeu e seguir a tradio do modelo norte-americano, como se denota pela adoo recente da smula vinculante no art. 103-A da Constituio de 1988. Ou seja, parece ser um Estado que ainda procura resolver ou amadurecer o seu sistema de controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, o que signica que a soberania poltica ainda no se encontra denida na sua titularidade, nem os poderes constitudos se acham consolidados nas suas prerrogativas e nas suas atribuies constitucionais. Prova disso que, por aqui, apesar de o Supremo Tribunal Federal funcionar como uma espcie de Tribunal Constitucional, guardando certa semelhana com o sistema europeu nesse aspecto, a totalidade da sua composio ainda fruto da indicao poltica do Chefe do Poder Executivo e a investidura de seus membros de carter vitalcio, contrariando a moralizadora prtica dos mandatos, da sistemtica europeia, que garante uma maior independncia e legitimidade Corte Constitucional. A vitaliciedade dos Ministros do STF no , portanto, algo repudiado apenas nos ltimos tempos. Essa garantia j nasceu sem legitimidade na ordem constitucional brasileira. A periodicidade ou a estipulao de mandatos da magistratura exigncia desde o iderio iluminista. Dela j tratava Spinoza, entendendo que a vitaliciedade dos juzes no seria compatvel quer com a monarquia constitucional quer com o seu Estado aristocrtico: em qualquer Estado a durao do mandato conado aos juzes a mesma e preciso que, todos os anos, uma parte deles se retire (SPINOZA, 1994, p. 123).

4 A CONTRIBUIO DO MODELO FRANCS

A tradio poltica francesa foi durante muito tempo solidamente enraizada na supremacia parlamentar e, por isso, tem rechaado a ideia de controle judicial de constitucionalidade das leis desde a Revoluo, apesar da alternncia que se vericou posteriormente entre a soberania do poder constituinte jacobina e as restauraes monrquicas e imperiais (MARIANO, 2010, p. 168). S recentemente, com a Constituio da V Repblica, de 1958, que o constituinte francs optou pela criao do Conseil Constitutionnel, rgo dotado de competncia para controlar a conformidade de uma lei Constituio. Essa novidade, contudo, no provocou uma ruptura forte com o dogma da soberania da lei, pois, a m de evitar um enfraquecimento da autoridade e da legitimidade do Parlamento, depositrio da vontade geral, o controle de constitucionalidade criado em 1958 era exclusivamente prvio promulgao das leis. Justamente por esse aspecto que o exemplo do sistema francs talvez fosse aquele mais apto a garantir a segurana jurdica. Se o constituinte de 1953 reconheceu que deveria criar um mecanismo para vericar se o Parlamento ofendeu a Constituio, ele tambm reconheceu que, para ser coerente com a tradio poltica francesa, esse mecanismo deveria ser exercido antes de toda e qualquer aplicao da lei. Essa forma permanece em vigor at hoje, tendo sofrido uma inovao com a 24 Emenda Constitucional, de 23.07.2008, que introduziu um projeto de modernizao das instituies da V Repblica francesa. Com a sua edio, foi acrescentado o art. 61-1, prevendo a possibilidade de o Conseil dtat e a Cour de Cassation, rgos mximos das jurisdies administrativa e comum, respectivamente, reenviarem uma questo prejudicial de constitucionalidade, no bojo de casos concretos, ao Conseil Constitutionnel. Embora essa previso ainda no tenha entrado em vigor, haja vista que vrios dos dispositivos da reforma foram condicionados edio de uma lei complementar,7 ela implicar a adoo do controle posterior de constitucionalidade no sistema francs.
7 Os artigos alterados da Constituio da Va Repblica pela Emenda Constitucional de 2008 esto entrando em vigor pouco a pouco. Alguns em 01.03.2009, outros, como o caso do art. 61-1, entraro em vigor na medida em que a lei complementar respectiva for editada ou quando da entrada em vigor do Tratado de Lisboa. Apenas a modicao do art. 25 j vigora no momento.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 17 - n. 2 - p. 173-184 / mai-ago 2012

181

ISSN Eletrnico 2175-0491

Apesar da inovao, a prpria emenda constitucional de 2008 veio conrmar mais uma vez o postulado da soberania da lei. Os juzes e os tribunais franceses, com a exceo do Conseil Constitutionnel, permanecem sem a competncia para declarar a inconstitucionalidade das leis. Contudo a novidade pode superar em parte a crtica que sempre foi feita ao sistema francs por no dispor de mecanismos aos cidados para a proteo de seus direitos e liberdades constitucionais (a exemplo da reclamao constitucional e do controle difuso no direito brasileiro), especialmente na hiptese de a sua violao ter sido perpetrada por uma lei que no foi submetida ao controle prvio do Conseil Constitutionnel, como muitas no foram na Frana (cf. MAUS, 2006, p. 152). Por isso que no possvel considerar que a atividade desenvolvida pelo Conseil Constitutionnel seja de natureza tipicamente jurisdicional. No direito francs no existe ainda um mecanismo para garantir, de forma denitiva, a autoridade da coisa julgada de suas decises, como h, no direito brasileiro, a reclamao constitucional (art. 103-A, 3.), instituda pela Emenda 45/2004. Embora as decises da Corte constitucional francesa sejam dotadas de efeitos erga omnes e vinculantes, no h previso constitucional de qualquer instrumento jurdico para coibir as situaes em que o Parlamento ou o Presidente da Repblica eventualmente as desrespeitem. Por outro lado, at os dias atuais, j na Frana ps-revolucionria (e que vive a sua fase republicana mais longeva), o prprio judicirio ainda no considerado um poder. Hoje composto por magistrados investidos por meio de concurso pblico e no pela delegao do povo (nem pela indicao do Chefe do executivo, como ocorreu na era napolenica), o judicirio no pode ser compreendido como um dos poderes constitudos, pois estes so necessariamente, segundo a vontade constituinte francesa, apenas aqueles decorrentes do exerccio da soberania popular: o executivo e o legislativo (MARIANO, 2010, p. 169). Essa distino entre os poderes constitudos e o poder constituinte, titular da soberania (SIEYS, 2001, p. 48-49), uma das primeiras conquistas da Revoluo Francesa e uma das mais importantes contribuies ao constitucionalismo moderno e contemporneo. Ela, inclusive, ainda dotada de induvidosa atualidade, principalmente tendo em vista os debates que tm sido travados na teoria constitucional acerca dos limites das mutaes constitucionais, ou seja, do assim chamado poder constituinte difuso dos juzes e tribunais no Brasil. Tais discusses vm tendo como foco especialmente a atuao do Supremo Tribunal Federal, que vem ganhando muito espao no cenrio poltico brasileiro, invariavelmente, suscitando conitos em torno da separao dos poderes. Na Frana, a realidade parece ser bem diferente, em que pese o seu sistema jurdico nunca ter se estabelecido como um modelo alternativo de jurisdio constitucional para o Brasil, ao lado dos demais sistemas paradigmticos tradicionais (europeu e americano). A teoria do poder constituinte e o princpio da soberania popular gozam ainda de tamanho prestgio no sistema francs que o controle de constitucionalidade ainda essencialmente poltico e preventivo, sendo exercido pelo Conseil Constitutionnel, nos termos do art. 36 c/c art. 61 da Constituio da V Repblica. Isto ocorre porque, no mbito de um regime de supremacia parlamentar, a nica forma de ser el a esse princpio inserir a Corte Constitucional na esfera do Poder Legislativo, caso contrrio, o Parlamento no soberano (MARIANO, 2010, p. 172-173). De acordo com a Constituio francesa, o Conseil Constitutionel poder revisar as normas somente antes de sua promulgao e apenas mediante a solicitao do governo ou por requerimento de minorias polticas signicativas de parlamentares. Ou seja, os projetos de lei no podem se tornar lei se houver um veto do Conselho. E, aps se tornarem lei, esta (a lei) soberana, no podendo ter a sua constitucionalidade controlada por outros rgos ou poderes. S a partir do incio da vigncia do art. 61-1, acrescentado pela reforma constitucional de 2008, que a Corte Constitucional francesa ter a competncia para exercer o controle de constitucionalidade de uma lei j em vigor. Desse modo, no sistema francs, o rgo encarregado da defesa da Constituio no detm ainda a competncia para revisar uma lei aps sua promulgao, e as cortes comuns (tribunais da ordem judiciria e administrativa), por sua vez, no so competentes para realizar o controle de constitucionalidade no curso das lides ordinrias. Isso signica que, na realidade francesa, a lei promulgada efetivamente soberana e no se sujeita a controles externos nem de juzes nem da Corte Constitucional. Pelo contrrio, essa (a Corte Constitucional), cujo papel exercido pelo Conseil Constitutionel, ao tornar-se uma terceira instncia do legislativo francs, cumpre um papel essencial voltado para preservar a ideia de soberania da lei e, portanto, de soberania popular e de poder constituinte.

182

Cynara Monteiro Mariano e Martonio MontAlverne Barreto Lima - Os paradigmas tradicionais de

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

5 CONCLUSO
Apesar da singularidade do sistema francs e da grande repercusso dos iderios da Revoluo Francesa, h de ser feita a ressalva de que, no tocante competncia para o exame da constitucionalidade das leis, no correto pensar que a desconana de atribuir essa funo aos juzes deve-se unicamente inuncia francesa. Na Europa continental, o modelo processual vigente poca da monarquia absoluta j obrigava os juzes a, em caso de dvida sobre a inteligncia da lei, suspender o processo e encaminhar consulta, sobre essa questo, a um rgo superior, preferencialmente de natureza antes poltica que judicial. Essa tradio encontra-se presente at hoje em vrios dos pases que adotam o sistema europeu de controle de constitucionalidade das leis (MARIANO, 2010, p. 173-174). Por outro lado, a desconana de atribuir o controle de constitucionalidade das leis aos juzes foi ainda mais reforada em virtude do ambiente que se instalou na Europa continental aps a experincia dos regimes autoritrios. As ideias de Kelsen sobre a instituio do Tribunal Constitucional no foram adotadas somente na ustria, mas na Alemanha, na Itlia, na Espanha, como tambm se estabeleceram no Leste europeu aps 1989. Cada uma das constituies que se originaram aps o m dos respectivos regimes autoritrios introduziu o controle de constitucionalidade no apenas dos atos do legislativo e do executivo, mas do judicirio tambm, haja vista que o rgo de controle o Tribunal Constitucional foi inserido acima de todas as demais instituies, podendo, assim, revisar os atos praticados por qualquer dos poderes (MARIANO, 2010, p. 174). Desse modo, necessrio que se promova no Brasil uma reestruturao na sistemtica de separao de poderes ou que se conra ao Supremo Tribunal Federal a sua legitimao, pois o pas tambm j vivenciou (e recentemente) o seu regime autoritrio, deixando sequelas profundas na armao da soberania do poder constituinte. Pode-se colher a receita do sistema europeu, introduzindo um Tribunal Constitucional, ou mesmo transformar o STF numa Corte Constitucional, tambm nos moldes europeus.8 Acolher, todavia, a receita do Tribunal Constitucional europeu ou transformar o STF em uma Corte Constitucional, independente e autnoma em relao aos demais poderes, , no fundo, e em ltima anlise, inspirar-se no exemplo francs. De uma forma ou de outra, signica introduzir a supremacia do Poder Legislativo, depositrio da vontade dos titulares do poder constituinte, impedindo que as leis por ele editadas sejam controladas pelo judicirio. Signica, portanto, a impossibilidade de os atos emanados de um autntico poder constitudo, que possui o elemento de delegao popular na sua investidura, serem controlados por um outro poder, despido desse fator de legitimao.

REFERNCIAS
ALTHUSSER, Louis. Montesquieu: La politique et lhistoire. Presses Universitaires de France, 1959. CAPPELLETTI, Mauro. O controle constitucional das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. Porto alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1984. 8 nesse sentido que parece caminhar a Proposta de Emenda Constitucional n. 342/2009, de autoria do deputado Flavio Dino, do PC do B do Maranho. Em sntese, o projeto prope mandato de 11 anos para os ministros do Supremo Tribunal Federal, sendo vedada a reconduo. O presidente da Repblica poder indicar cinco ministros, desde que a escolha seja aprovada por trs quintos dos membros do Senado Federal. J a Cmara dos Deputados, o Senado e o Supremo Tribunal Federal tero, cada um, dois nomes para indicar. O projeto sugere ainda que todos os nomes sejam escolhidos a partir de listas trplices apresentadas pelo Superior Tribunal de Justia, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Conselho Nacional de Justia, Conselho Nacional do Ministrio Pblico, OAB e por rgos colegiados das Faculdades de Direito, desde que tenham programa de doutorado h mais de 10 (dez) anos. H vrias outras propostas de alterao dos requisitos de investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal, mas nem todas contemplam os fatores que seriam indispensveis legitimao do STF, como o m da vitaliciedade dos Ministros e a indicao por setores representativos da sociedade civil. A PEC n. 434/2009, de autoria do Deputado Federal Vieira Cunha, do PDT/RS, por exemplo, objetiva to-somente um aumento da idade mnima para o cargo (45 anos), a xao de tempo mnimo de atividade jurdica (20 anos) e a indicao mediante elaborao de lista sxtupla do prprio STF, propondo, assim, a indicao dos nomes exclusivamente pela prpria instituio a quem se pretende conferir legitimidade.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 17 - n. 2 - p. 173-184 / mai-ago 2012

183

ISSN Eletrnico 2175-0491 CARR DE MALBERG, Raymond. La loi expression de la vonlont gnrale. Paris: Sirey, 1931. CHARTIER, Roger. Les origines culturelles de la rvolution franaise. Paris: ditions du Seuil, 1990. COSTA, Thales Morais da. (Coord.). Introduo ao direito francs. Curitiba: Juru, 2009, Vol I. DUBOCHET, Paul. De Montesquieu le moderne Rousseau lancien. La dmocratie et la republique em question. Paris: LHarmattan, 2001. FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo do alemo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003. MARIANO, Cynara Monteiro. Legitimidade do direito e do poder judicirio: neoconstitucionalismo ou poder constituinte permanente? Belo Horizonte: Del Rey, 2010. MAUS, Didier; ROUX, Andr (Coord.). 30 ans de saisine parlementaire du Conseil constitutionnel. Paris: Economica, 2006. MORNET, Daniel. Les origines intellectuelles de la rvolution franaise. Paris: Colin, 1967. NEWMYER, R. Kent. John Marshall and the heroic age of the Supreme Court. Louisiana, USA: Louisiana State University Press, 2007. REZEK, Francisco (prefcio). In COSTA, Thales Morais da. (Coord.). Introduo ao direito francs. Curitiba: Juru, 2009, Vol I. ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. SNCHEZ, Pedro Jos Gonzlez-Trevijano. El tribunal constitucional. Navarra, Elcano: Aranzadi, 2000. SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Traduo: Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 11 (Coletnea Del Rey Internacional). SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Quest-ce que le tiers tat?). Organizao e introduo: Aurlio Wander Bastos. Traduo: Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. SPINOZA, Benedictus de. Tratado poltico. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2. ed. So Paulo: cone, 1994, p. 72. (Coleo Fundamentos de Direito). TREMPS, Pablo Prez. Tribunal constitucional y poder judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. WALCKENAER, M. C.A. Ouvres completes de Montesquieu. Paris: Firmin-Didot, 1877. WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

184

Cynara Monteiro Mariano e Martonio MontAlverne Barreto Lima - Os paradigmas tradicionais de