N 23 / JLHO-DEZEMBROj76

REVISTA
DE
DIREITO PENAL
RGAO OFICIAL DO INSTITUTO DE CI:NCIAS PENAIS
DO RIO DE JANEIRO
Diretor: Prof. Heleno Cludio Fragoso
Redator-Chefe: Prof. Nilo Batista
Secretrio: Prof. Arthur Lavigne
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a
Yolanda Cato
Prof. Joo Mestieri
Prof. Luiz Fernando de F. Santos
Prof. Heitor Costa Jnior
Prof. Juarez Ci:rino dos Santos
Srgio M ~
FORENSE I RIO DE JANEIRO I 1978
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Impresso no Brasil
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Inicia-se com este nmero nova etapa na vida desta revista,
revela,dades1de logo pela diversa feio grfica com qwe se apresen-
tet esta edio. Doravante esta revista passa responsabilidade de
uma grande editora, a Forense, que s,e incumbir de sua feitura e
distribuio, fato que por si s oonstitui garantia de oontinuidade,
em alto nvel,da publicao. O contrato celebrado permitir, rapi-
damente, p6r em dia a f,evista, mant'endo-se vivo e atuante o esfor-
o da equipe que, no Instituto de Cincias Penais do Rio de Ja-
neiro, responsvel pela parte editorial.
Neste nmero o leitor encontrar excelente trabalho do pro-
fessor Alessandro Baratta, da Universidade de Saarbruc1c, sobre cri-
minologia crtica e poltica criminal alternativa, apresentado no co-
lquio realizaoo pela Associao Internacional de Direito Penal, em
1977, em Madri e Plasencia. O diretor desta revista participou des-
se colquio, relacionado Dom o tema que hoje mam inquieta os estu-
diosos, ou seja, a poltica criminal. O professor Baratta uma das
mais vigorosas expresses de uma posio moderna na Criminologia
,e no Direito Peool, sendo um dos diretores da revista La Questione
Criminale.
Inclumos tambm neste nmero artigo do diretor {Lesta re-
vista sobre a prova no pmcesso penal, jocaliza7lJdo aspeotos da
maior importncia para os que militam em nossa rea. A parte de
doutrina encerra-Sle com o tmbalho ,do prof. Heitor ClOsta Jnior,
sobre elementos subjetivos nas oausas de justificao, tema pouoo
versado entre ns, no qual o autor sustenta as posies doutrin-
rias mais recentes, bem como o exoelente relatrio preparawo pelO
professor Juarez Cirino dos Santos, sobre os delitos cubposos. Esse
relatrio foi apresentado em nome do Grupo Brasileiro da A.I.D.P.
ao oOlquio preparatrio ,de Moscou (dezembro de 1977). Como se
sabe, a matria :ser um dos temas do XII Congresso Imernacio-
nal,e Direito Penal, a ser realizado em setembro ,de 1979, em Ham-
burgo.
Na parte we atualidades e oomunicaes publicamos a inte-
5
ressante pesquisa realizada pelos Batista. e Elisa-
beth Sss,ekind, sobre a advocacia crzmznal no Rw de Janezro, bem
. como o estudo ,do prof. Srgio Demoro Hamilton, sobre a presena
do Ministrio Pblioo na aoo penal privada.
Segue-se o pareoer ,do pr.of. Luiz Fernando ,de Freitas Santos
sobre a questo dia retr.oatividade benfica relativamente ao pro.-
blema jurdioo criado pela extino, em nosso direito, da figura
da reincidncia especfica, apontando solues criadoras, afinal su-
fragadi:csl pela jurisprudncia.
Esta edio encerra-se com as nossas sees habituais de co-
mentrios ,de jurisprudncia (na qual sedlestaca exaustivo estu-
do do prof. Damsio E. de Jesus sobre latrocnio), resenha biblio-
grfica e ZegislatJ.
""
DOUTRINA
CRIMINOLOGIA CRTICA E POLTICA PENAL
ALTERNATIVA *
ALBSShNDRO BhRATTA
I
Desde algum tempo, a ateno da "nova" criminologia, da cri-
minologia critica, se dirige para o direito penal, individualizando-se
dessa maneira um dos pontos terico-prticos das relaes sociais
desiguais, prprias de nossa sociedade. 1
O fim do presente relatrio indicar algumas das conseqn-
cias das idias desenvolvidas no mbito do mencionado movimento
crtico da criminologia, no campo da poltica criminal. 2
Ainda que o novo movimento rena diversas reformas te6ri-
:to _ Relatrio apresentado ao colquio da Seo Nacional Espanhola, da
Internacional de Direito Penal, realizada em Madrid e Plasencia, de 19 a 23 de outubro de 1977.
Traduo de J. SRGIO FRAGOSO.
1. Entre as obras mais gerais e representativas deste movimento d. F. SACK, Neue Perspek-
tiven in der Kriminalsoziologie, in F. SACK e KONIG (ed.), Kriminalsoziologie, Frank-
furt a: M. 1968, p. 431 ss.; I. TAYLOR, P. WALTON, J. YOUNG, The New Crimilzology. For
a Social Theory of Deviance, Londres e Boston 1974; Arbeitskreis Junger Kriminologen
(ed.), Kritische Kriminologie. Positionen, Kontroversen und Perspektiven, Munique 1974;
B. KRISBERG, Crime and Privilege. Towards a New Criminology, N. Jersey 1975; M. CIAC-
CHI e V. GUALANDI (ed.), La construzione della devianza, Bolonha 1977. Entre os gru-
pos e as associaes se assinalam European GfOUP fOI' the ftudy of Deviance on Soial Con-
troZ e, na Alemanha Federal, o Arbeitskreis funger Kriminologen. Entre as revistas se pode
citar Crime and Social Justice (USA); Kt"iminologisches Joumal (Alemanha Federal)
La Questione Criminale (Italia) e, de recente apario na Frana, Dviance et Societ.
2. Situada no interior da "criminologia crtica", a revista La Questione Criminal e persegue
desde alguns anos dois objetivos estreitamente relacionados com o tema desta exposio,
a saber: contribuir para a construo de uma teoria materialista da conduta desviante e
da criminalizao, quer dizer, de uma criminologia de inspirao marxista, elaborando as
linhas de uma poltica criminal alternativa de inspirao socialista. Com isso, permito-me
justificar as freqentes citaes de ensaios publicados nesta revista, com o fim de evitar
demasiadas citaes bibliogrficas, o que iria contr'a a economia de um pequeno trabalho
como este.
7
cas e que os resultados obtidos at hoje estejam longe de constituir
um edifcio completo, j possivel fixar algumas de suas importan-
tes aquisies, na anlise crtica dos mecanismos e das reais fun-
es do sistema penal, na sociedade tardo-capitalista. Dela origi-
nam-se as linhas de uma poltica criminal alternativa que uma das
fronteiras nas quais deveria lutar o movimento operrio, em sua
luta pela transformao da sociedade.
A plataforma terica alcanada pela criminologia critica e
preparada pelas correntes mais avanadas da sociologia criminal
liberal 3, pode-se sintetizar numa dupla contraposio velha cri-
minologia positiva, que se servia da abordagem bio-psicolgica. Esta
buscava, em primeiro lugar, a explioao da criminalidade na "di-
versidade" ou anomalia dos autores dos comportamentos 'crimina-
lizados. Em segundo lugar, a velha criminologia partia da crimina-
lidade como 'dado ontolgico preconstitudo reao social e ao
direito penal, que podia ser estudado em suas "causas", indepen-
dentemente do estudo da reao' social e do direito penal.
Em ambos os casos, a velha criminologia estava subordinada
ao direito penal positivo. Deste recebia as definies da realidade
que pretendia estudar atravs do mtodo cientfico-naturalista e os
indivduos que observava para a elaborao das teorias das causas
da criminalidade, eram indivduos cados na engrenagem judicial e
administrativa da justia penal e, sobretudo, clientes do crcere e do
manicmio judicirio; ou seja, indivduos selecionados do comple-
x.o sistema de filtros, que o sistema penal. Os mecanismos seleti-
vos utilizados, desde a criao da norma at sua aplicao, eram se-
melhantes ao processo de seleo de classes, que se verifica na so-
ciedade.
Atravs do desenvolvimento das escolas de sociologia crimi-
nal dos anos quarenta, so duas as etapas principais que conduzi-
ram aos umbrais da sociologia crtica: em primeiro lugar a trans-
posio da abordagem terica do autor s condies es-
truturais e funcionais, que so a orig,em dos fenmenos de
Em segundo lugar, a transposio do interesse cognoscitivo das cau-
sas do desvio criminal, aos mecanismos sociais e institucionais atra-
vs dos quais se constri a "realidade social" da conduta desviante e
so criadas e aplicadas definies de tal conduta e da criminalidade
e so realizados os processos de criminalizao. '
8
Mediante a oposio da abordagem bio-psicolgica macros- .
3. Para as indicaes das fontes e da literatura secundria sobre estas teorias (teorias funcJO-
nalstas, teorias das subculturas e dos "contatos diferenciais", "teoria da reao social" ou
"labelling approach", teorias psicoanalticas, teorias do conflito), reporto-me aos meus en-
saios publicados na "Questione Criminale", 1975, p. 7 e ss., 1977, p. 9 e 55. Igualmente,
para uma perspectiva crtica de seu desenvolvimento de que se faz referncia no texto.
Para a histria e para a crtica d. particularmente L TAYLOR, P. WALTON, J. YOUNG,
The New Criminology, cito .
sociolgica, a. criminologia a realidade do compor-
tamento ponc;to em eVldenCla sU relao de funcionali.
dade de disfunclOnal:dade com as estruturas sociais e com o de-
das relaoes de produo e distribuio. O salto qua-
lItatIVO que_ separa a nova da velha criminologia consiste sobretudo
na superaao do eti?lgico, que era o paradigma funda:
de naturalisticamente, como teoria
das. causas da c:lmmahdade. A superao de tal paradigma t
consIgo a de suas implicaes ideolgicas: a
da e da criminalidade como realidade ontol .
a social instituci0Il:al, ,assim como a
a cntlCa das .legals, como prmClpio de individualizao
daquela pretendida reahdade ontOlgica - duas pOSies entre si
absolutamente contraditrias. "
O momento crtico alcana sua maturidade na criminologia
quando a se transfere do comporta-
mento deSVIante a0.s mecamsmos de controle social do dito comporta-
e, especlRI, ao processo de criminalizao. Desse modo, a
se mais numa crtica do direito pe-
nal. O direIto penal nao e conSIderado nessa crtica somente como
um sj-stema esttico de normas, seno como um siste'ma dinmico de
funoes, no se podem dlsdnguir trs mecanismos, cuja anli-
se pode .fel.ta o mecanismo da produo das
(lI:cnmmaao pnmarla), o mecanismo de aplicao das nor-
I.StO o processo 1?enal que compreende a ao dos rgos de
mvestlgaao e que culmma com o juzo (criminalizao secundria)
e, finalmente, o mecanismo da execuo da pena e das medidas de
segurana.
Para cada um destes mecanismos em particular, assim como
para o processo de criminalizao em sua totalidade a anlise te-
rica e uma srie de inumerveis investigaes 4 condu-
ziram a crtica do direito penal a resultados que se podem' conden-
sar em duas proposies que constituem a negao radical do mito
do direito penal como direito igualitrio, quer dizer, o mito que ser
4. D. Norn:al Crimes: Sociological Featu1"es o/ the Penal Code in a Public Dejm-
der Offtce, l.n Soczal Problems, 12, 1965, p. 255 55.; R. QUINNEY, Towards a Sociology oi
Criminal Law, in R. QUINNEY (ed.), Crime and Justice ln Society, Boston 1969, p. 1 ",.;
P. The Second Code. Toward (or away from) an Empiric
01 CrIme and Delinquency, Journal 01 Research in Crime Delinquency, 5, 1968, p. 189 5:;
F. SACK, Selektion und Kriminalitat, Kritische Justiz, 1971, p. 384 ss.; H. STEINERT (ed),
Der Prozeb der K1"iminalisierung, Untersuchungen zur Kriminalsoziologie, Munique 197:'>;
A. BARATTA, Sistema penale ed emarginazione socia/e, La Questione Criminale, 1976, p.
237 ss.; A BARATTA e G. SMAUS, Erklarungszusammenhange und Hypothesen zum FOrJ-
chungsprojekt "Sozia/e Reaktion aul abweichendes Verhalten mit besonderer Bercksi"i;-
tigung des nicht-institutionellen Bereichs
JJ
, documento de trabalho indito relativo in-
vestigao homnima, que se realiza na Universidade de Saarbrk, sob a direo de A.
BARATTA, e G. SMAUS, Saarbrken 1975. Sobre essa pesquisa, d. a notcia publicada em
La Questione Criminale, 1975, p. 196 55.
9
ve de base ideologia da defesa social. O mito da igualdade se ex-
pressa em duas proposies:
a) - O direito penal prO'tege igualmente a todos os cidados
das ofensas causadaS aos bens essenciais, em relao aos quais to-
ctos os cictados tm igual interesse.
b) - A lei penal igual para tO'dos, isto , os autO'res de com-
portamento anti-socalS e os violadores de normas penalmente san-
ClOnaa.as tm "chance" de converter-se e}ll sujeitos do processo de
cnmmalizao, com as mesmas conseqncias.
As proposies que sintetizam os resultados da crtica so,
exatamente opostas:
a) - O direito penal no defende todos e to-somente os
bens nos quais tm igual interesse todO's os cidados e, quando pe-
nalza as ofensas dos bens essenciais, o faz oom intensidade desi-
gual e de modo fragmentrio.
b) - A lei penal nO' igual para todO's, o status de crimino-
so aplica-se de modo desigual aos sujeitO's, independentemente do
ctano social de suas aes e da gravidade das infraes lei penal
realzada por eles.
A crtica dirige-se, pois, ao mito do dir,eitopenal, oomo direi-
to igualitrio por excelncia e mostra que o direito penal no me-
nos desigual que outros ramos do direito burgus e que, ao contr-
rio do que aparenta, , pelo contrrio, direito desigual por exceln-
cia.
Na perspectiva da criminologia crtica, a criminalidade no
mais uma qualidade ontolgica de determinados indivduos, mas,
sim, se revela como um estado atribudo a determinados indivduos
atravs de uma dupla seleo. Em primeiro lugar, a seleo dos
bens protegidos penalmente e dos comportamentos ofensivO's des-
ses bens, tipificados na norma penal. Em segundo lugar, a selao
dos indivduos estigmatizados entre os indivduos que cometem irura-
es s normas penalmente sancionadas. A criminalidade "um
bem negativo".5 distribudo desigualmente segundo a h.1erarquia dos
interesses, fixada no sistema eoonmico e segundo a desigualdade
social entre os indivduos.
"Criminoso" , efetivamente, na opinio pblica, quem este-
ve sujeito a sanes estigmatizantes e isto significa, na prtica,
quem ou foi parte da populao carcerria.
Um progresso na anlise do sistema penal, como sistema de
direito desigual, est constitudo pela passagem da descrio da ie
5. Cf. F. SACK, Neue Perspektiven in der Kriminologie, cit., p. 469.
10
nomenologia da desigualdade interpretaO dela, isto , ao apro-
fundamento da lgica dessa desigualdade. Este aprofundamento
traz luz o. que os mecanismos seletivos do pro-
cess,: com a leI do da formao
economlCa em que VIvemos e com as cO'ndioes prprias da fase
atual deste desenvolvimento em determinadas reas ou sociedades
nacionais.
No se refere selao dos bens protegidos e dos compor-
o fragmentrio" do direito penal perde
as JustlflCaoes atravs da natureza da coisa ou da idonei-
dade tecruca de certas e,... no de '?utras, para ser objeto do
c0I?-trole penaL Essas constituem uma ideologia que
oculta o fato de que o dIreIto penal tende a privilegiar os interesses
dominantes e a imunizar do processo de criminalizao
?s pertencentes as ditas classes e ligados funcionalmente
a?umulao capitalista, e dirige o processo de cri-
mmahzaao, prmClpalmente, para formas de conduta desviante tpi-
cas_ das Isso se realiza, no somente com a se-
leao das espeCles de comportamento tipificado nas normas mas
tambm, a iI?-tensidade da ameaa penal, que
temente esta , em relaao ll1versa com o danO' social dos comporta-
mentos, porem com a mesma formulao tcnica das normas
se dirige a comportamentos tpicos de indivduos perten-
as 9-ue contr.adizem as relaes de pro-
duao e dlstnbUlao capltahstas,estas formam uma rede bas-
tante enquanto que a rede bastante mais larga quando as
normas tem por objeto a criminalidade econmica ou outras for-
mas de_ criminalidade tpicas de indivduos pertencentes s classes
que estao no poder. 6
Os mecanismos de criminalizao secundria acentuam ainda
mais o carter seletivo do direito penal. Pelo que se refere sele-
dos revelou-se como o paradigma mais eficaz para a sis-
tematlzaao dos dados da observao, aquele que considera como
varivel independente a posio dos ind1vduos na escala social. A
maior "chance" de ser sujeito de sanes estigmatizantes (o cr-
cere e as outras instituies globais) decisivamente correlativa
I?-as faixas sociais mais baixas (subproletariado e grupos
margmalizados) , enquanto que a posio precria que tenha o indi-
6. Cf. tambm sobre os mecanismos seletivos de imunizao referentes formao da nor-
ma penal, F. SGUBBI, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts trabalho indit
(Arbetspapier n. 33), para a investigao "Soziale Reaktion aui abU:eichendes Verhal-
ten mit bespnderer Bercksichtigung des ncht-institutionellen Bet'eichts", cit., Saarbr-
cken 1976, igualmente, Tutela penale di "interessi diffusi", La Questione Criminate,
1975 p. 439 ss. til deste mesmO ponto de vista, o conceito de "no contidos" do direito
penal produzido por L. SCHUMANN cf. Gegenstand und Erkenntnisteressen einer Kon-
flikt-theoretischen Kriminologie, in Arbeitskl'eis funger Kriminologen (ed.) KritisN
Kriminologie, cit., p. 77/78.
11
vduo no mercado de trabalho (desocupao, subocupao, falta
de qualtlicao profissional) aliada s caractersticas negativas da
socializao familiar e escolar, que tambm, se apresentam de for-
ma particularmente elevada nos nveis sociais mais baixos, consti-
tuem as variveis intervenientes mais significativas. 7
Para o aprofundamento do carter fragmentrio do direito
penal e dos mecanismos seletivos do sistema, contriburam, no
s a investigao sociolgica terica e emprica, como tambm, uma
recente sobre o sistema punitivo na sociedade capita-
lista. 8 Este aprofundamento da relao entre direito penal e desi-
gualdade leva, de certa forma, a inverter a posio, na qual os ter-
mos dessa relao aparecem na superfcie do fenmeno descrito,
isto : no s as normas do direito penal se aplicam seletivamente,
refletindo as relaes de desigualdade leva, de certa forma, a inver-
ter a posio, na qual os termos dessa relao aparecem na super
fcie do fenmeno descrito, isto : no s as normas do direito pe-
nal se aplicam seletivamente, refletindo as relaes de desigualda-
des existentes, como tambm o direito penal exercita uma funo ati
va de produo e reproduo das relaes de desigualdade. Em pri-
meiro lugar, a aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes,
especialmente o crcere, constitui momento superestrutural essen-
cial para a manuteno da escala vertical da sociedade. Influindo ne-
gativamente sobre o status social dos indivduos pertencentes s ca-
madas sociais mais baixas atua de forma contrastante com a as-
censo social. Em segundo lugar, e esta uma das funes sibH
cas da pena, a punio de certos comportamentos ilegais serve para
acobertar um nmero mais amplo de comportamentos ilegais que
ficam imunes ao processo de criminalizao, de ta!" modo que a apli-
cao seletiva do direito penal tem, como resultado colateral, a co .
bertura ideolgica dessa mesma seletividade.
T.odavia, mais essencial parece a funo realizada pelo cr-
cere, para produzir no s a mas, tambm os mes-
mos sujeitos passivos desta relaao, o que parece claro,se se con-
sidera a relao capitalista de desigualdade como relao de subor-
7. Cf. N. GoLDMANN, The Differential Selection of Juvenile Offenders for Court Appear,,"-
ce Nova York 1%3; J. FEEST e E. BLANKENBURG, Die Definitionsmacht der Polhei. Slratc-
gien der Strafverfolgung und soziale Selektion, Dsseldorf 1972; D. PETERS, Richter 1m
Dien.st der Macht, Zut' gesellschaftlichen Verteilung der Kriminolital, Sluttgart 1973; R.
LAUTMANN e D. PETERS, Ungleichheit vor dem Gesetz: Strafjustiz und soziale Schichtw,
Vorgange, 1973, fasc. 1, p. 45 sS. .
8. Cf. D. BLASIUS, Brgerliche Gesellschaft und Kriminalital, Gttingen 1967; T. BERGER, D/e
Konstante Repression, Frankfurt a. M., 1974; P. COSTA, II progetlo giuridico. Ricerche sul!a
giurisprudenza dei liberalismo classico. V. l, Da Hobbes a Bentham, Milo 1974; 1. ME-
REU Cenni storiei sulle misure di prevenzione nell' Italia leberale (1852-189
4
), in M.
e V. GUALANDI (ed.), La costruzione della devianza, cit., p. 290 ss. Pode-se citr
deste ponto de vista a recente edio alem e a edio italiana em processo de lanamen-
to da clssica obra de G. RUSCHE e H. KIRCHHElMER, Punishment and Social Structure, N.
York 1939, (2" edicin, Nova York 1968).
12

de Isto , o controle total dos indo 'd d' a
o regIme de trabalho na fbrica e mais em e
t
necessIta
der de uma sociedade que tomou f'b . a, a es ru ura de po
trict? entre o crcere e a fbrica, nexo his-
cerrI.o e a transformao de uma massa indis car-.
neses, separadOS do campo e se ar d CIP. ma .de campo
duo, em indivduos adaptado; meIOS de pro:
um elemento essencial para com d a_ rIca moderna, e
carcerria, que nasce junto COm a instituio
nha ao largo da histria. 9 e a acompa-

tal de as formas c.omo sua matriz histrica 'e
o, como condICIOnante de sua existncia.
ho' A do crcere na produo de indivduos desiguais no

Scial. qualificado interven:o
a Izan e .o SIstema pumtIvo estatal e pela realizao da ueles
que, ao nvel da interao social e da opinio prlblica
pela :r:>ena e concorrem para realizar o efeito mar:
e atomlzante. ,10 Este setor qualificado do "exrcito' in-
de reserva" exercita, no s funes especficas dentro da
mecmca do mercado de trabalho (pense-se na superexplorao dos
e no efeito da concorrncia em relao com outros
,ra a a ores), mas, fora daquela dinmica: concebe-se
d.a populaao CrImmosa nos mecanismos de circulao
lega . .o capital, como p.eo na indstria do crime, no ciclo da dro
t
ga, etct' Pensa-se, a9:ema;s,. no recrutamento dos esquadres fascis-
as en re a populaao crImmosa.
. . O crce:r:e representa, em concluso, ponta do "iceberg" que
e o SIstema penal burgus, o momento culminante de uma seleb que
antes da interveno do sistema penal, com a discriminao
SOCIal escolstica, com a interveno dos institutos de controle de
9. G:llRUSCHE e. H. Punishnzent and Social Strueture, cit.; M. FOUCAUL 1;
c:flleZ er et. pUnir. de !a prision, Paris 1975; D. MELLOSSI e M. PAVAR,NI Car-
ro. e fabbrtcd. Alle ortgmt deI stJtema pCllitenzial'io. Bolonha 1977
10. Refiro-me a mecanismo como aquele d "d' .' .. . d' . ' . processo e IstanClamento SOCIal" que interrompe
e .05 contatos entre os "normais" e os estigmatizados ou entre estes e
d:amIhas e.a defesa coalIzao, que impede a formao da solidariedade ativa entre
C! a :;05 e e entre eles mesmos. Como referncia a uma inves-
tlgaao nesse amb!to: Soziale Reaktion aul abweichendes Verhalten mit
d
beZ!onderer Beruckszchttgung des 11tcht.-institution,illen Bereichs cit. cl. G. SMAUS. Teorie
e senso comun II .. 1" ... " e su. a ttaa e nzarp,maZizzazlone. Una inchiesta sulla popolazio-
no tedescd, La QuestIone Crzmmale, 1977 p. 137 ss.
13
condutas desviantes juvenis, da assistncia social, etc. Esta repre-
senta, geralmente, a consolidao de uma carreira criminosa. Ao
invs de ser a resposta de uma sociedade honesta a uma minoria cri-
minosa (representao aceita pelas maiorias silenciosas de todos os
paises e facilmente instrumentalizvel nas campanhas de "lei e or-
dem"), o crcere , basicamente, o instrumento essencial para a cria-
o de uma populao criminosa recrutada quase que exclusivamen-
te nas fileiras do proletariado e separada da sociedade, com as con-
seqncias no menos graves da classe. Na demonstrao dos efei-
tos marginalizantes do crcere e da impossibilidade estrutural da
instituio carcerria assumir a funo de reeducao e de reinte-
grao social, que a ideologia penal lhe atribui, concorre a observa-
o histrica que demonstra o substancial fracasso de toda refor-
ma de tal instituio, com relao ao alcance do objetivo declara-
do; bem como vastissima literatura sociolgica amplamente basea-
da na investigao empirica. 11
II
As observaes feitas sobre o desenvolvimento da perspecti-
va criminolgica e da crtica do direito penal podem ser resumidas
em quatro indicaes tericas, das quais se depreendem outros tan-
tos principios orientadores para uma poltica criminal alternativa.
1. _ A primeira indicao terica a introduo do proble-
ma da conduta desviante e da criminalidade, na anlise da estrutura
geral da sociedade. Se nos referimos sociedade capitalista, isso
significa, sobretudo, interpretar separadamente os fenmenos de
desvio da conduta que se verificam nas classes subalternas e aque
les que se apresentam nas classes dominantes (criminalidade eco-
nmica, criminalidade dos detentores do poder, grande criminali-
dade organizada). Os primeiros so expresses especificas das con'
tradies que caracterizam a dinmica das relaes de produo e de
distribuio, numa determinada fase do desenvolvimento da for-
mao econmico-social, na maior parte dos casos uma resPQsta
inadequada, individual e irracional, quelas contradies por par
te dos individuos socialmente em desvantagem.
lZ
Os segundos devem ser estudados luz da relao funcio-
11. Para um exame sistemtico dos estudos e da literatura americana cf. S. HARBORDT, Die
Subkultur des Gefangnisses. Eine soziologiscbe Studie ZIU' Resozialsierung, Stuttgart 1972;
P. e T. MORRIS, Pentoville. A Sociological Study of an Engli.rh Prison, Londres 196.,;
K. WEIS, ZUR Subkultur des Strafanstalt in A. D. SCHWIND e G. BLAU (eds.) Strafvol-
lzug in der Praxis. Eine Einfhrung 'in die Pt'obleme tlnd Realitatem des Strafvollzug
es
und der Entlassennenhilfe, Berlim e Nova York 1976; A. BARATTA, Sistem'l penale ed
emarginazione sociale, cito .
12. Cf. F. WERKENTIN, M. HOFFERBERT e M. BAURMANN, Kriminologie ais polizeiwis
.senschaft oder: Wie alt ist die neue Kriminologie? Kritische Justiz, 1972, p. 22 sS.
14
naI intercorrente entre' .
acumulao e da e processos ilegais de
esfera politica. cap 1 a e entre esses processos e a
A consequncia prtica f d
ca se expressa numa distin - un dessa indicao teri-
p_oltica criminal, entre poltica penal e
criminal circunscrita ao ni:.: resposta ques-'
tlva do Estado (lei penal e sua a
I
IC? exerclClO da funo puni.
medidas de segurana) e a p lCaao, execuo da pena e das
o e ,institucional no como poltica
e aquela que escolhe d Uma polItIca CrIminal
trategla com todas as conse .. -:. . eCl 1 amente esta segunda es-
mais claro, dos limites do do conhecimento, cada vez
da poltica criminal En:re todos os ins-
lIse ornais inadequado. ,IreI o penal e em ltima an-
A perspectiva de fundo de n' ..
que descende de uma teoria ssa po 1 Ica crImmal radical, por-
no est ligada somente a d que a questo penal
plano das relaes de distr'b . Ioes que se. expressam sobre o
resolv-Ia,m, atuando e que, POrISS_O, no possiveI
necessrio atuar sobre todas a o re. e3'tas Telaoes, seno que
sas relaes sociais de produ
s
estruturais prprias des-
alternativa coerente com sua t u;na politica criminal
litica de "substitutivos enais". se eOrIca, nao pode ser uma po-
perspectiva vagamente limitados a uma
politica de grandes reformas .. mas, sim, uma
volvimento da igualdade d dSOCla1S e. mstItuclonais para o desen-
nitrias e civil a e das formas de vida comu-
letrio, em vista da transforma a!s hun:anas, do contra-poder pro
laes sociais de produo e da superao das re-
2. - A segunda indicao t ' .
como caracterstica e fun se refere desigualdade,
ltica da critica do direito

penal. A. conseqncia po-
meiro se refere ampliao na eS1lual tem dOIS asp.ectos. O pri-
res de interesse essencial ao ,orc? da: penal em seto-
nidade: a sade a se a vwa os mdIvIduos e da comu-
etc. Trata-se de trabaho, eCOlgica,
minalidadeeconmica os des . e crImmallzaao para a cri
do Estado, a grande Crlmm?SOS dos rgos e corpos
, e orgamzada. Trata-se ao mesmo
13. o pensamento reformista cr od I'
sobre as relaes de distribuio p er reso ver os grandes problemas sociais atuandJ
temente das relaes de produ se, pudessem ser modificadas independen-
ma de Gotha" e nos "Grund ;, ,que e cntlcado por MARX, na "Crtica ao progrcl'
. . I l'b . nsse e recorrente do . . r ' .
cnmma 1 eral dependente t b" d' . coueClOna lsmo tlplCO da sociolo.<'i.i
fenmeno criminal. am em o aproveitamento etiolgico com que ela estuda' o
15
tempo de assegurar uma maior representao processual em fa-
, I t' 14
vor dos interesses co e IVOS,
. Tambm, na perspectiva de um tal "uso do,


cair numa poltica reformista e, ao mesmo e,

do sistema repressivo tradicional, estendIdo em forma g
bal.
O segundo aspecto, que, c,onsidero
o primeiro, se refere, ao a uma, 'mo do sistema punitivo,
mo de no de que so angustian-
com a exclusao do mesmo e mume a 't 1- que surgiram
tes especialmente naqueles cdigos, como o 1 como os de-
de' uma concepo auto,ritria e do etc: 15 Mas,
litos de opinio, os deht?s, pu'nitivo sobre
sobretudo, trata-se de ahvIar f dessa presso no des-
as classes subalternas e os d classe trabalhadora que o sis-
tino dos indivduos e na um a e a d;asticamente nas margi-
tema penaJ concorre parti, separar
nais, b t'
- ' T tambm a su Sul-
A estratgia da (sanes
tuio de formas ?ontrole nao : e mais ainda, a rapi-
administrativas .ou CIVIS) s;nGoes, 'do controle da con-
dez de processos alternatIvos e socza '[, i' - do Estado para a
d:
nos de maiores espaos
despenahzaao SlgDl lca, :
de aceitao social da conduta desvIada. . .
. t t fa uma poltica crImInal
Finalmente, entra de a are reforma profunda
alternativa relativamente _ao. com fim de de-
do processo, da organizaao JU ICla 1 , unitivo Estado para con-
mocratizar esses dO
f
operan-
trastar, dessa os. a <?res ,e
tes a esses nveis mstItucIOnaIs.
3. .- A terceira indicao se refere particular funo do
di' d'fu s cit F BRICOLA, Partecipazione
14. Cf .. F .. TI uteLla : 'coll;;ivi,' La Questione Criminal",
e ytusttZta pena e. e a
1976 p. 7 55. D ZOLO Marxirmo e questione criminale, 1977, pp. 197 55.
15. Cf. L. FERRA]OLI e. , .
16
crcere no sistema de desigualdade. Uma anlise IIealista e radical
das funes efetivas desempenhadas pelo. crcere, a comprovao
do fracasso dessa instituio em relao com os fins de controle
da criminalidade e da reintegrao do infrator sociedade, da in-
cidncia que esta tem, no s no processo de marginalizao dos in-
divduos- mas, tambm, no enfraquecimento das fases marginais a
classe trabalhadora, somente nos pode conduzir individualizao do
objetivo final da estratgia alternativa: este objetivo a abolio da
instituio carcerria. 16 A demolio dos muros do crcere tem, para
a nova criminologia, o mesmo significado programtico, que a dos
muros do manicmio tem para a nova psiquiatria.
As faces de aproximao a este objetivo so mltiplas e poli
ticamente diferenciadas. Constituem-se pela extenso do sistema de
medidas alternativas, por uma ampliao das formas de suspenso
condicional e da liberdade condicional, pela introduo de formas de
execuo da pena privativa da liberdade em regime de semi-liberda-
de, pela experinCia animada e pela extenso do regime de permisses,
enfim, por uma revalorizao do trabalho carcerrio em todos os sen-
tidos. Porm, o mais importante a abertura do crcere no sentido
da sociedade atravs da colaborao das entidades locais e, mais ain-
da, atravs da colaborao dos detidos e de suas associaes, com
as organizaes do movimento dos trabalhadores objetivando limi-
tar as consequncias que a instituio carcerria tem sobre a divi-
so artificial da classe, de reintegrar o condenado classe e, atra-
vs do antagonismo da classe, sociedade. 17 Esta a alternativa
que existe face ao mito burgus da reeducao e da reintegrao do
condenado. Se as condutas desviantes criminosas de individuos per-
tencentes s classes subalternas podem ser interpretadas, a medo,
como uma resposta individual e porisso "no poltica" s condies
impostas pelas relaes de produo e distribuio capitalistas, a
verdadeira "reeducao" do condenado aquela que transforma uma
reao individual e irracional, em conscincia e ao poltica dentro
do movimento da classe O desenvolvimento da conscincia da pr-
pria condio de classe e das contradies da sociedade, pr parte
do condenado, a alternativa posta concepo individualista e t-
tico-religiosa da expiao, do arrependimento, da Shne (castigo).
16. Cf. T. MATHIESEN, The politics of Abolition. Essays in Political Action Theory, Scan-
dinavian Studies in CI'iminology, v. 4, 1974, sobre as discusses recentes sobre o te-
ma I. TAYLOR e ]. YOUNG, The Mathieson-Greenberg Debate, relat1'o apl'esentado ao
convnio da Eut'opean Group for the Study of Dev;(lnce and Social Control, Barce
lona 1977.
17. Em relao com esta perspectiva deveria examinar-se, tambm, criticamente, luz d<s
primeiras experincias, a inovao trazida peja recente reforma aprovada na Alema-
nha Strafvolezugsgesetz 16 marzo 1976, e na Itlia Lei 26 de julho 1975 n. 355. Cf.
bre esta ltima os ensaios de G. NEPPI MODONA e de G. INSOLERA, publicados nos fas-
cculos 2 e 3, de La Questione Criminale, 1976, e ademais o segundo dos cadernos desta.
revista, aos cuidados de F. BRICOLA, 1977. Interessante, neste sentido, tambm, a kl
de 26 de junho de 1975, nO 354, que prev algumas medidas alternativas. Cf. a prop-
sito desta o ensaio de F. BRICOLA, publicado na Questione Criminale, 1976, p. 373 e:".
17
. ._ 4. -:- quarta
opmlao publIca e dos lP t ao do direito penal desigual. Ao con-
. realizam, como base egl 1m . m lo podem-se referir antes
ceita de opinio pl?hca, d
em
e' as definies e "teorias
de tudo, os e 18 Estas ativam os processos infoI'-
do sentido so re e : e e criminalidade, 19 e em parte
mais de reaao a instncias oficiais, concorren.
integram os processos f (pode-se recordar a propsito o me?a-
do para realIzar seu e e: undo lu ar a opinio pblIca
nismo da "distnc!a ). En: o pOliti! de base", 20 porta-
entendida no comumcaaitima o direito penal, perpetu-
dora da ideologIa. pelo mito da
ando u:n:
a
pblica (entendida em sua acepa<;l
AdemaIS, e a mvel a op,?lao. a ueles processos de proJeao
colgico-social) que se funes simblicas da pena
da culpa e do mal, _nos quaIS pela teoria pSicanaltica
ue foram analIsadas, par ICU, a
e q . T 21 Como essas anlises demonstraram, a pen
da sOCledade pum lva. . . _ . cor o social produzindo sen-
atua como ele:n:
ento
de que somente espectadores
timentos de umdade em doS ma uma consolidao das rela-
da mesma e procurando, essa 01' "
es de poder existentes.
t ' dos "ma

80 medza". e da !magem e cn. e em certos momentos de cn-
cessas de mduao de manipulados pelas foras
se do sistema de poder, sao Ire d cam anhas de "lei e 01'-
polticas no ci:npanhas limitadas
dem" que, de conservao do sistema
no tempo, realIzam uma aao p . ia de classe produzindo a falsa
de poder, obscu:r:ecendo a. ue une a todos os cidados na
representao de uma sohdanedade q nha de "lei e ordem"
... . . o interno" 22 A uma campa .
luta contra o .lrumlg , . 'Alemanha por ocasio de graves epl-
assistimos hOJe, pa ItalIal,e
t
. na A clara nalidade de tal campanha
sdios de terrOl'lsmo po I lCO.
Cf. G. SMAus-:Teorie dei senso comune, Deviance. The Interactionist Perspecti-
19. CE. E. RUBlNGTON e M. S. (ed.), Deviance and Respectability. T he
vc, Nova York e. Toronto, 1968, . .' o Nova 'York e Londres, 1970. .'
Social Constructwn of Mdcl] 1
ean
;Jtf' ti' hkeit Neuwied 1962; C. DJ.e
20. 'j HABERMAS, Strukturwan e r d en ;: . ' forschung auf die Politik, Frelburg 1
B'efragte Nation. Uber den Einf USMS .er und repriisentative Demokratie, Re
B 1959 p, 236 55.; W. HENNIS, emungs or c "
{ d St t n 200-201 Tbingen 1957. d H r E e T Mo)-
21. .
SER, Frankfurt a Mam, ! c' f A BARATTA Criminologia liberale e Ideologl<a
. 1972. 'Para outras m !Caoes c.. '.
mque , . I" . t . 3 o e 55 , k .
della defesa. socla e , Cl., .p. d M' I P . TI: e Creation oi the Mods ando Roc e,. ..
22: CE. S. COHEN, Folk Devzls an Y ora (a:;lc)s. T h: Manufacture of N ews. Deviance, So-
Londres 1972; S. COHEN e J O.UNG e s. . o ,
ciaZ Problems and the Mass Media, Londres, 197;>.
18
a de SObrepor imagem de desacordo do sistema poltico, a ima-
gem do' terrorismo, concorrendo de tal maneira para a criminaliza-
do desacordo e, mais em geral, para a legitimao do abandono
das garantias constitucionais e processuais existentes para a tute-
la do cidado com referncia funo punitiva do Estado.
Se se pensa na importncia desses mecanismos no que tange
opinio pblica, para a legitimao do sistema penal e na produ-
o dos seus efeitos diretos e indiretos, e se se observa o- que a clas-
se trabalhadora seria no que se refere a uma representao da cri.
minalidade e do sistema penal, subalterna a uma ideologia que cor-
responde aos interesses das classes dominantes, POSSvel enten-
der o quanto so eles essenciais para uma poltica criminal alter-
nativa no campo da conduta desviante e da criminalidade. Trata-
se, tambm, nesse terreno, oomo em tantos outros, de dar um giro s
relaes de hegemonia cultural, com um decisivo trabalho de crti-
ca ideolgica, de prOduo cientfica, de informao. Seu resulta-
do deve ser o de prover poltica criminal alternativa uma adequa-
da base ideolgica, sem a qual esta se encontra destinada a perma-
necer como uma utopia de intelectuais progressistas. Com este fim
necessrio promover uma discusso de massa, no seio da socieda-
de e da classe trabalhadora, em torno da questo criminal.
De tudo que se disse at agora, fica claro que a linha funda-
mental de uma poltica criminal alternativa se encontra dirigida
para a perspectiva da mxima contrao, e finalmente, a superao
do sistema penal que se vem configurando ao lado do desenvolvi.
menta da sociedade capitalista, como um sistema capilar e totalizan
te de controle da oonduta desviante, atravs de instrumentos repres-
sivos, administrados por uma autoridade superior e distante. das
classes sobre as quais esse aparato repressivo, geralmente, exerce
sua ao. Ao falar de superao do direito penal necessrio preci-
sar dois pontos: O primeiro que a contrao ou "superao" do di-
reito penal deve ser, contrao e superao da pena, antes de ser
superao do direito que regula seu exerccio. Seria muito perigo-
so para a democracia e para o movimento operrio cair na armadi-
lha que hoje lhe foi armada e deixar de defender o regime das garan-
tias legais e constitucionais que regulam o exerccio da funo pe-
nal no estado de direito_ Nenhum compromisso deve ser feito sobre
esse ponto com determinadas foras da burguesia por motivos
estruturais muito precisos, esto hOje em dia interessados em fazer
"concesses" ou em dar passos atrs sobre as conquistas do direito
burgus e do estado burgus de direito.
O segundo ponto que, se bem que seja certo que fala.r
superao do direito penal no significa, certamente, negar a eXlsten-
cia de formas alternativas de controle social da conduta desviante,
que no uma experincia exclusiva da sociedade capitalista, igual-
mente certo que a distncia entre os diversos tipos de sociedade
19
se mede com base nos limites dentro 90S quais uma sociedade per
mite o desvio da conduta e isto no s com !Jase nas formas auto-
ritrias ou no-autoritrias que utilize. Tambem e sob!e esse
de vista fica reafirmada a distncia que separa a sOCledade
lista do modelo de uma sociedade socialista. A
uma sociedade baseada na desigualdade e na subordmaao; a so-
cialista, ao contrrio, uma sociedade livre e igualitria. Tal.se v
reafirmado, como ponto de vista crtico: no sOI?ente a
sociedade na qual vivemos, mas, tambem, relatlvamente as expen-
ncias histricas atuais do socialismo "r,eal".
Como concluso a esta dissertao, desejaria chamar a aten-
co sobre uma relao de carter fundamental, entre relaes de
sigualdade e exigncias de represso. Na medida em que uma SOCle
dade desigual ter esta necessidade, de um de contro:e do
desvio da conduta, do tipo repressivo como o reallzad? atra-yes do
aparato penal do direito burgus. Se o direito penal e um mstru-
mento de produo e reproduo das relaes de desigualdade,. de
conservao da escala social vertical e das de
o, de explorao do homem pelo homem, nao devemos dUVI-
dar 'em anunciar o modelo da sociedade socmhsta ,como o modelo de
uma sociedade que pOde fazer mais, com menos direito penal e me-
nos crcere.
De resto, desta perspectiva radical de uma poltica criminal
alternativa no faltam notveis antecipaes na cultura burquesa
mais iluminada. GUSTAV RADBRUCH, um grnde idealista soci.al
democrata, ao mesmo tempo um profundo conhecedor da hIS-
tria e dos limites do direito penal burgus escreveu que
forma do direito penal seria a de substitu-lo, no com um dIreIto pe-
nal melhor, mas, com qualquer outra coisa que fosse melhor.
Sabemos que substituir um direito penal por qualquer.
tra coisa melhor, poderia ocorrer, uma vez que tenha:r;nos
do nossa sociedade por outra sociedade melhor; porem; nao
mos perder de vista o fato de que, uma poltica criminal
va e a luta ideolgica e cultural que esta pressupe, reahzar
com objetivos para a transio a uma sociedade que nao
cessidade do direito penal burgus pelo que, na fase de translao,
devero se realizar todas as conquistas possveis para a
o, por parte da sociedade, de um poder alienado, ao
mento de formas alternativas de auto-gesto da tambem,
no campo do controle da conduta desviante. Este e, 19ualmente, um
aspecto importante no qual possvel medir o nvel alcanado pela
democracia na luta pela transformao das relaes de p.oder e de
hegemonia numa sociedade: a sociedade volta a se apropnar de sua
prpria conduta desviante e administra diretamente o controle da
mesma.
20
Igualmente importante ter em cont;:t que, numa socieda-
de livre e igualitria, assim como no desenvolvimento que conduz
at ela, no basta somente substituir a gesto autoritria por uma
gesto social de controle da conduta desviante, mas, sim, que o prprio
conceito de conduta desviante perde progressivamente sua conota.
o normativa, para recuperar funes e significados diferentes e
no, exclusivamente negativos. Se se utiliza um conceito positivo
conduta desviante e, no, somente um conceito negativo poder-se-ia
afirmar que a sociedade igualitria aquela que deixa o mximo de es.
pao conduta desviante positiva, porque desvio, em sentido positivo,
quer dizer diversidade. A sociedade desigual aquela que teme e repri-
me o diverso, porque a represso do diverso nos sistemas normati-
vos particulares, como a moral, a religio, a escola, a famlia, tem
sido uma tcnica essencial para a conservao da desigualdade e do
poder alienado. Porisso, na medida em que uma sociedade seja mais
desigual, assim, tambm, ser a inflao de definies negativas da
conduta desviante.
A sociedade igualitria aquela que deixa o mximo de liber-
dade expresso do diverso, porque a diversidade , exatamente,
o que a igualdade garante; isto , a expresso mais ampla da indivt-
dalidade de cada homem e a conseqente maximalizao na con-
tribuio criativa e crtica do homem para a edificao e para o en-
riquecimento de uma sociedade de "livres produtores", na qual os
homens no se encontrem disciplinados como simples portadores
de papis, mas, sim, que sejam respeitados como portadores de ca.
pacidade e de necessidades positivas. Em uma passagem famosa da
"Crtica ao Programa de Gotha", MARX expressou a superao do di-
reito desigual, em uma sociedade de iguais, em uma frmula que
quero recordar "de cada um segundo sua capacidade e a cada um
segundo suas necessidades". Nessa citao se encontra inclusa, tam.
bm, a idia guia para a crtica do direito penal e para uma poltica
penal alternativa.
21
NOTAS SOBRE A PROVA NO PROCESSO PENAL
HELENO CLUDIO FRAGOSO
1. O estudo da prova no processo penal apresenta particular
interesse para os que se ocupam com a justia criminal, merecendo
anlise alguns aspectos que tm sido objeto de controvrsia na dou-
trina e na jurisprudncia. a prova que decide o processo. Ao julga-
dor se submete a imputao feita ao ru, da prtica de um fato pu-
nvel. Constitui prova todo elemento capaz de proporcionar ao juiz o
conhecimento da existncia histrica do fato e de sua autoria.
Trata-se de buscar a verdade real, para alcanar a certeza sobre o
fato atribudo ao acusado. Como diz SABATINI, estar certo signi-
fica formar idia clara de um objeto e consider-la conforme a este.
Enquanto a verdade um real objetivo, a certeza est em ns, como
persuaso de que a idia corresponde ao objeto 1.
Objeto da prova
2. Como o crime a ao (ou omisso) tpica, antijurdica
e culpvel, objeto da prova , primariamente, o que se refere aos
elementos constitutivos do crime: I. a ao (ou omisso) tpica
(correspondente definio legal do fato punvel), em seu aspecto
objetivo (tipo objetivo) e em seu contedo sUbjetivo (tipo subje-
tivo; dolo e especiais fins ou motivos de agir exigidos pela defini-
o do delito); II. a antijuridicidade, revelada, em regra, por via ne-
gativa: antijurdica a ao (ou a omisso) se no houver causa de
justificao (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio re-
gular de direito, etc.); III. a culpabilidade (que depende da impu-
tabilidade e da conscincia da ilicitude, excluindo-se pelo erro e cer-
tas situaes que tornam inexigvel conduta diversa). Objeto prim-
rio da prova , portanto, o que constitui ou exclui qualquer dos ele-
mentos ou caractersticas do fato punvel imputado ao ru, que cons-
titui o themaprobandum. .
1 - SABATINI (G.), Teorie delle prove nel Diritto Giudiziario Penale, Catanzaro, 1911,
II. 19.
23
3 Objeto da prova so tambm os indcios (que
I o indireta com o que constitui o delito) e elementos auxIbares
e valorao dos meios de prova (prova sobre a pro-
) 2 N t ltima categoria aparecem, como fatos relevantes,. por
aa prova de que uma testemunha parcial po.r
laes a vtima ou com o ru; a prova de que a conflssao fOI ObtI-
da por violncia, etc.
4 So finalmente objeto da prova, os elementos que se re-
ferem ' medio da pena,' como, por exemplo, as circunstncias do
crime, e a personalidade do agente 3.
5 O art. 352 CPPM esclarece que a testemunha deve rela
tar "o que sabe ou tem razo de saber a respeito do fato delituoso
narrado na denncia e circunstncias que com o mesmo
pertinncia". Tem pertinncia com o fato tudo o que se relacIOna
com o processo, como se pode ver pelo que dispe o art. 212 Cpp
comum ("O Juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se
no tiverem relao com o processo"). Tem relao com o processo
tudo o que pode ser objeto de prova 4.
Princpio ,ao livre convencimento
6 . Vigora no processo penal moderno o princpio da verda
de real que corresponde busca da certeza sem obstculos ou 11-
legais na valorao da prova (sistema do livre convenci-
mento). o sistema de nosso direito (art. 157 CPP; art. 297 CPPM).
No direito primitivo vigorava o sistema da ntima convico,
segundo o qual o juiZ julga de acordo com sua certeza moral sobre
o fato, no havendo prescrio legal sobre a admissibilidade ou a
2 _ Cf. EBERHARD SCHMlDT, Deutsehes Strafprozessrecht, Gttingen, Vandenhoeck & Ru-
precht, 1967, 83 (Hilfstatsaehen). Veja-se tambm EDUARD KERN, Strafverfahrens.
recht, Munique e Berlim, Beck, 1967, 102.
3 _ A personalidade do agente sempre de fundamental importncia no processo pelJoal.
Os tratadistas da prova a consideram como valioso indcio de capacidade moral plra
o delito. Cf. MALATESTA, A lgica das provas em matria criminal, t:t:a,d., So Paulo,
Saraiva, 1960, I, 244; F. GORPHE, L'apprciatnon des preuves en justice, Paris, Sirey
1947, 316. MITTERMAIER, Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Trad., Ma.dri,
Reus, 1929, 313, lembra que a Constitrio Criminal de Carlos V (1532) determma-
va que o juiz procurasse obter os informes necessrios para saber se o era
capaz de ter cometido o crime. . ..,
4 _ Acham-se em julgamento perante o STM correloes parcIaIs mterpostas
ciso do Conselho Permanente da 1" c Auditoria da Aeronutica da la C]M, que mdefenu
as perguntas feitas a testemunhas sobre a priso e violncias a que .haviam sido subme
tidas no curso do inqurito. Os acusados alegavlam que as confIsses prestadas p(}.r
eles no inqurito foram obtidas mediante coao, tendo sido as submet.-
das s mesmas violncias que sofreram. O cerCl1nento de defesa e mamfesto.
24
produo das provas e sua valorao. A sentena no precisa ser
motivadas.
A sistema, e, precisamente pelos abusos a que d lugar,
sucedeu o sIstema da prova legal, segundo o qual a prpria lei esta-
belece regras obrigatrias no s sobre a admissibilidade e o objeto
como tambm (e isso que caracterstico do sistema) sobre a
lorao das provas. O sistema das provas legais foi institui do para
garantir a apurao da verdade, eliminando o arbtrio do julgador.
Como nota MAURO CAPPELLETTI, as velhas regras de prova le-
gal, se apresentavam como regras para uma melhor procura da ver-
dade: o valor que pretendiam salvaguardar, impondo-se ao juiz de
forma vinculante, era, portanto, um valor de verdade ,6.
, 7. O do livre tem a sua margem
de Como ele e certamente uma conquista, mas,
. tambem, um pengo. E IstO porque pode transformar-se em arbtrio
confundindo o juiz a certeza que deve ser alcanada sub specie uni:
versalis, ou seja, a certeza objetiva e demonstrada, com base na
prova, de que todos devem participar, com a certeza subjetiva ou
ntima convico, insuficiente 7. Retomando o tema, em outro tra-
balho 8, ensina LEONE que o princpio do livre convencimento no
pode e no deve significar para o juiz a liberdade de substituir a
prova por sua mera opinio, conquanto honesta. Livre convencimen-
to no significa arbtrio. Como diz UMBERTO DEL POZZO, no
pode ele conduzir arbitrria substituio da acurada busca da
verdade, em termos objetivos e gerais, por um apodtica afirma-
o de "convencimento" 9.
, A de Motivos do CPP dispe: "Nunca demais
po!em, que livre convencimento no quer dizer puro ca:
.0PIDIaO ou mer? arbtrio na apreciao das provas. O
esta lIvre preconceItos legais na aferio das provas mas
nao pode abstraIr-se ou alhear-se ao seu contedo". '
5 - Os jurados ntima convico e sua deciso s no prevalece se for malli-
festamen.te contrana a prova dos autos, Sobre o alcance dessa f I f F
80 JUf"SP d' . C' . I . rmu a, c. RAGO-
, ru .el1cla rlml.na,. ao Paulo, Bushatsky, 1978, nO 320.
6 - MAURO CAPPELLETTI, Rltorno ai sistema dell prova legale? Riv It D' 'tt P
Penale, 1974, 139. . " 1!1 o e roe.
7 - G. Spun.ti sul proMerria delta prova nel processo penale no vol Studi in m
1f1Ot:1fl t l\!ilo; Giuffr, 1954, 324. A exigncia de separa
mIma e a Ivre convlcao.
8 = G. LEONE, Instituzioni di Penale, Npoles, Jovene, 1965, II, 41.
9 UMBERTO fEL Pozzo, APPuntl u.na teoria della probabilit nel pro.
e, em homenagem a Antohsel (Studi ln 011pre di Franeesco Anta.
ltsel, 1965,. I, 445). Em seu voto, 00 julgamento do HC 40. 60C)
com preClsao afumou o Mm. EVANDRO LrNS E SILVA' u:S de d' 't d f'.'
n' d 1" . d . . uel o e I-
Ir . o campo a" Iyre apreclaao as provas, para anular deciso calcada em dado
subJetivos, fruto de convico ntima, haurid'a de elementos
"zndlretos, para fazer prevalecer a prova direta, de documento es-
crIto . CE. HELENOC. FRAGOSO, "'Jur. Crim.", cit., nO 271.
25
Convm, portanto, advertir quanto arbitrr.ia ampliao.
do "livre convencimento", que no constitui, como adverti,aCAR-
, MIGNANI, uma "panacia" do processo penal 10. Livre convencimen-
to significa que a operao cognoscitiva do julgador no tolera, em
via de princpio,limites de mtodo e que a valorao das provas de-
ve ser feita segundo a experincia do juiz, "mas a prova continua
sendo sempre uma entidade jurdica, da qual so fixadas as
de admissibilidade e modo de formao?' 11.
8. O livre convehcimento est limitado, em princpio, pela
legalidade na formao e na admisso da prova. Sobre isto no pode
haver dvida. Eis a perfeita lio de NUVOLONE: "O princpio do
livre convencimento significa o princpio pelo qual o juiz no est
vinculado a um sistema de provas legais (pelo qual certos fatos s
podem ser provados com determinados meios e pelo qual certas
provas no podem ser infirmadas por outras); mas no significa
que o juiz no esteja vinculado legalidade na escolha da prova e na
sua
Admissibiliaade da prova
9. A valorao da prova realiza-se em diferentes etapas, cor-
respondentes a juzos de admissibilidade, relevncia e veracidade.
A admissibilidade constitui um juzo preliminar sobre a possibilid::t-
de que apresenta determinado elemento de convico, para inte-
grar o conjunto da prova sobre o qual o juiz formar o seu convEm-
cimento. Relevante tudo o que, como elemento de prova, possa ser
considerado para a deciso e, conseqentemente, para a motivao.
Inadmissvel a prova vedada pelo direito, seja porque em
sua formao ou produo foram violadas regras, legais dispostas
a garantir a autenticidade, seja porque est em desacordo com prin
cpios gerais do prprio, processo ou da Constituio, destinados a
assegurar outros valores de maior significao. Ensina CORDERO
10 _ CARMIGNANI, Saggio teorico e pratico sulla, fede giuridica e SI/i vari metodi. ne.lf
e
m,aterie penale, Scritti Inediti, Luca, 1853, VI, 323. FRANCO CORDERO, DlatnlJe
sul processo Accusatorip, no vol. Ideologie dei processo penale, Milo, Giuffre,
212, tambm observa que a frmula do livre convencimento uma das malS
ambguas de nosso repertrio, conduzindo a autntica "superstio";. . .
11 _ MASSIMO NBILl, Letture testimoniali consentite ai dibattimento e lIbero convwCJ
me1Zto dei giudice, Riv. It. Diritto e Proc. Peltale, 1971, 277. ..' .
12 _ NUVOLONE, Le prove vietate nel processo penale, no vol. T"ent' .. di Dmtto e
Pl"Ocedura penale, Milo, Giuffre, 1969, 501. No mesmo sentido, COI,
RO, ob. cit., (nota 10), 213, que acrescenta: "Insomma, la valutazlone ltbera nOI1 eJ-
elude e anzi normalmente presuppone certi limiti legali relativiprima all' ammissi01Ze
e poi ai modo di costituzioni della prova". MASSIMO NBILl, La Prova testimoniale:
orientamenti giurisprudenziale e prospettive di riforma, Indice Penale,VII 2 (197,,)
. 236: "o sistema do livre convencimento, do ponto de vista gnoseolgico representa
apenas a recusa a um sistema predeterminado de valoraes abstratas e de hierarquia
probatria"
26
que a inadmissibilidade se deduz de limit . ,
explicitamente revist' es ao
mterpretao. 13 NUVOLONE atraves da:
da lei processual ou de lei diversa da ir e a prOlblao pode defluir
pIo,. a c(;mstitucional ou a penal): pode (como, por exem-
d;.tzlda Implicitamente dos princpiOS de-
smtese, a ilegalmente formada ou produzicra
a
mlsslvel e, em,
legalmente nao pode ser valorada para a deciso.15 ou a prova que
10. O art. 295 CPPM dispe' " ad . , 1
cdigo, qualquer espcie de prova' desde nos termos deste
moral, a sade ou a segurana individual q e nao. atente contra a
hierarquia ou a disciplina militares" r ou coletIva, ou
dade reporta-se s limitaes gera;l
suaI quanto legalidade na' formao ou na leI proces-
se refere prova admissvel nos termos deste L pOis
. entanto, de princpios
mmam, por sua hIerarqUla, todo o ordenamento Jur'di 16' I COo
11. O CPP comum no art 155 1 .
liberdade da prova, sd proc o prmcpio da
sero observadas as
. Essa' regra invoca limitaes de natureza civil as _na lel
as que defluem, logicamente, do prprio e
, . A limitao relativa ao estado civil das pessoas prevalece a e
se dela depend_er a deciso da causa (art. 92 CPP) O t P ,-
sao encontradas na lei. Assim o art'
c_ara depoimento de "pessOas em 'razo de
ao, mlllisterlQ, OflClO ou profisso devam uardar
dar
., no mesmo sentIdo, art. 355 CPPM. .
O art. 233 CPP dispe que "as t' , .
das ou obtidas por meios cri' ' ca-:. as intercepta-
zo" .. MaisincIsivo, a admitidas err:
particular interceptada ,ou obtida por :i:neiPos
P
M ..
, . .. ,,' "., cnmmosos, nao ser
Prove Uletile, no vol.TrestudT sulle pi'ove pmali Milo Giuffre'
,. ,. : J"
14.:..::. NUVOLONE, obidt . 12) 506 Cf b'
15,- FD .,"co C: ., - '. - , tam em EB. SCHMIDT, ob. cito (nota 2) 99
,,', ORDERO, ob. Clt. (nota 13) 148 "IJ I . I .' .
zlone ( ..on se s,tesso ,se consentisse d' ,,'I t 1 ent:erebbe m colZlraddi-
16 N' " .d""',". ,. " 1. va uare e prove 'orlgme Illecita"
- esse senti o e mUlto expressiva a' d t '" 1 - ' . .
HEINRICH Rupp, Beweisverbol 1m a en?a. ;feIta-Se, particu!<trmente, HAl-.S-
vol. Verhandlungen desSechs1l1tdt'iert",t
a
.Iozess m er Skbt, no
. Berlim, Beck, 1966' cf' tambm Juttentags, Bd. l, Munique e
plitta della Riv II Di' P' 1 .eprta "I' elJ'Z il della prot'a nella diJ-
" . I. IOC. ena e, 1973, 338.
27
admitida em juizo, devendo ser desentranhada dos autos s a estes
tiver sido junta, para a restituio seus donos". .
12. A clusula geral do art. 295 CPPM no se limita na lega
lidade. Veda tambm a prova que atente contra a moral. As dificul-
ddaes exegticas dessa regra, como em geral ocorre com todos os
elementos normativos, que . dependem de particular valorao d')
julgador, no podem ser disfaradas. Mas bom que se proclame
que a atividade investigatria do Estado encontra barreira intrans-
ponvel na moralidade dos meios de prova. Como dizia CARRARA,
"il princpio che proscrive l'imoraIit dei mezzi preambolo e quasi
ai principio che vorrebbe ii perfetto trionfo dei vero" 17
Declara, tambm, inadmissvel, o art. 295 CPPM, a prova que
atente "contra a sade ou a segurana individual ou cOletiva, ou
contra a hierarquia ou a disciplina militares".18.
13. Declara-se, assim, em linha de princpio inadmissvel
a prova ilegal.
Decidindo o Rec. Extraordinrio n 85.439, a 2
a
Turma do STF,
relator o eminente Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, afirmou que
a gravao magntica, feita clandestinamente pelo marido, de liga-
es telefnicas da mulher prova inadmissvel em processo judi-
cial, por no ser meio legal nem moralmente legtimo (RTJ
A ilegalidade, no caso, deflui do que dispe o CP e o Cd. Braslle1-
ro de Telecomunicaes.
No regime da common law antigo o entendimento no sen-
tido da excluso da prova ilegalmente obtida. Nos Estados Unidos,
a Corte Suprema vem afirmando h longo tempo que os privil-
gios constitucionais da quarta emenda (sobre busca e apreenso ile-
gal) e da quinta emenda (pri'Vilege against seU incrimination) pre-
valecem em relao s investigaes policiais, determinando a ex-
cluso da prova formada ou produzida ilegalmente. Essa conclu-
so foi sustentada pelOS juzes BRANDEIS E HOLMES como impe-
rativo da integridade judiciria. BRANDEIS dizia: "Um juiz digno
desse nome no pode, no momento em que condena o autor de um
crime e assim reafirma o imprio da lei, utilizar as pro'Jas da culpa-
bilidade que algum tenha obtido violando a lei. Cometendo crimes
ou servindo-se do fruto de crimes cometidos por outros, a autorida-
de ensina o desprezo pela lei e encoraja a anarquia. Declarar que na
represso dos crimes os fins justificam os meios, ou seja, que o
17 - CARRARA Un dubbio sulla rivelazione dei segreti, opuscpli, V, 551.
18 - No nos' parece que essa clusula torne ilegal a percia feita por majores num proces-
so penal em que so acusados generais, como j se pretendeu.
28
pode valer-se da prtica de um crime para reprimir outro te .
efeItos desastrosos para nossa sociedade". 19 . , rIa
A excluso da prova i!egal faz-se tambm com fins preventi-
vos. Sa,?endo que a prova !lao vai ser apresentada em juzo se for
obtida Ilegalmente, a abstem-se de agir violando a lei 20 ..
J deixamos consignadas de prova ilegal,
n:
as
desta?aremos, por sua partIcular sIgrufICao certas limita-
oes, relacIOnadas com a ilegalmente formada ou produzi-
o exame de corpo de delIto, com o inqurito poliCial e a COl1-
fIssao.
Prova ilegalmente formada ou produzida
14. A da, legalidade da prova surge em numerosas 5i-
e serIa ImposslVel tentar uma enumerao, mesmo apro-
, 15. ilegal o reconhecimento de pessoas que desobedece
as regras dos arts .. 226 CPP e 368 CPPM. As formalidades de que
se. cerca o de pessoas so, em certa medida, a pr-
p::Ia garantIa da VIabIlIdade do reconhecimento como prova Atra-
ves del.as procura-se diminuir a larga margem de erro que 'os re-
conheCImentos em geral apresentam.
O STF, no julgamento do HC 47.465, relator o eminente Min.
A:LIOMAR BALEEIRO, por unanimidade, declarou que o reconhe-
deve obedecer in;.perativamente forma imposta pelo art.
,(.126 CPP. (RTJ 52/467). Ja anteriormente, o tribunal havia declara-
a. nulidade do auto, em caso de reconhecimento feito em discre-
pancra com a lei. 21
O reconhecimento por fotografia inadmissvel. 22
16. regras que disciplinam a formao e a produo
?as pro::as. mtegram do devido processo legal, e sua
1ll0bser:yanCl,a conduz a Invalidade e excluso da prova. Ser o
nao so do reconhecimento, que j mencionamos, como tam
bem da busca e apreenso feita em discord,ncia com o que dispem
19 -- As opinie: de BRANDEIS e HOLMES esto n:a famosa deciso Olmstead v. United
S!ates e estao reproduzidas por M. SCAPARONE. Le indaf!ni di polizia negli Stati Um.
11 d' America, Riv. !t. Dir. Proc. Penale, 1974. 296. v
20 - Cf. B. SCHWARTZ, ExcludilZg evidence iliegallr obtailZed: American idiosYlZcr.1J'
alZd ratrolZal response to social concntiol1s Americal1 1110rderlZ Law Review Nov 1966
635. ' , . ,
21 - HC 42.957, DJ 12110/66, 3507.
22 - Ne;se sentido h ampla jurisprudncia. TFR: HC 3668, DJ 26/8/76, 7416; RHC
41:>6, DJ 10/11/77, 7974. Cf. HELENO C. FRAGOSO, JurirprudlZcia Criminal, nO 450.
29
os arts. 240s; CPP e 170 s. CPPM. NOb segu:ranade
que a coisa foi efetivamente apreendida se a dilignCia se procs-
sou com inobservncia da lei.
17. No pode o juiz servir se de prova resultante de ou-
tro processo, no submetida ao contraditrio. a chamada prova
emprestada. Decidindo o HC 1.162, o TFR declarou a
dessa prova. Em seu voto, acentuou o relator (Min. HENRIQUE
D'VILA), que se tratava de ilegalidade da prova, e no da aferio
de sua maior ou menor valia. Isso mesmo foi acentuado pelo sau-
doso Min. OSCAR SARAIVA: "No se trata de apreciao do valor
da prova, mas de uma tra2ida aos autos de elementos probatrios
esprios, que no poderiam servir como tal." 23
Decidindo o HC 48.668, afirmou peremptoriamente o STF:
" nula a sentena condenatria que d fundamental importncia
prova testemunhal de processo em apenso, no qual o ru no foi
parte, para a deciso dos autos principais. S as provas produzi-
das contraditoriamente com a parte a que se opem podero e
vero ser levadas em considerao pelo juiz". 24 Essa deciso invo-
ca como se percebe um limite de admissibilidade de natureza C011S-
o mesm que domina a questo da prova do inqurito.
Exame de corpo de delito
18. Nos crimes que deixam vestgio, indispensvel o exa-
me de corpo de delito, que se destina a tornar certa a materiali-
dade do fato. O art. 158 CPP dispe: "Quando a jnfrao deixar
vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado". CPPM,
art. 328.
A regra sobre o exame de corpo de delito constitui vest-
gio do sistema das provas legais, 25 impondo limitao ao livre co;:}-
vencimento do julgador.
curioso notar omo os tribunais afastam, por vezes, essa
limitao, de forma arbitrria. A jurisprudncia comeou por eli-
minar a exigncia do exame de corpo de delito indireto, nos casos
em que os vestgios de crime desapareceram (art. 167 CPP) subs
tituindo-o pura e simplesmente pela prova testemunhal, admitida
23 -. Rev. .. TER, 6/96.
24 - DJ 14/6/71, 2828.
25 - Jos FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito ProceSJttal .Penal, Rio de Janeiro --:
30
So Paulo, Forense, 1961, II, 364: "Na verdade, fora do sIstema da prov!I legal, ;,0
um cdigo como o nosso, cm que ni'io h a menor sistematizao cientfica, pode man-
ter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o pro-
cesso".
com liberalidade 26. Por outro lado, declara-&e a inexigibilidade do
exame de corpo de delito em situaes que no poderiam dispen-
.. s.lo. o caso do crime de contrabando ou descaminho que, segun-
do entendimento tranqilo na jurisprudncia (porm, data venia,
insustentvel) no exige o exame de corpo de delito. 27
Prova do inqurito
19. Como ensina, com preClsao, nosso JS FREDERICO
MARQUES, o inqurito pOlicial um procedimento administrativo,
persecutrio, de instruo provisria, destinado a preprar a ao
penal. Com os elementos investigatrios que integram essa instru-
o provisria, o inqurito policial fornece ao rgo da acusao os
elementos necessrios para formar a suspeita do crime, ou opinio
delicti, que levar aquele rgo a propor a ao penal; com os de-
mais elementos probatrios, ele orientar a acusao na colheita de
provas a realizar-se durante a instruo processual.
E, prossegue O mestre: "O inqurito policial no um pro-
cesso, mas simples procedimento. A polcia investiga o crime para
que o Estado possa ingressar em juzo, e no para resolver uma lide,
dando a cada um o que seu. Donde ter dito Birkmeyer que, na fase
policial, o ru simples objeto de um procedimento administratj-
vo, e no sujeito de um processo jurisdicionalmente garantido".
20 . O livre convencimento est limitado pelo princpio do
contraditdo. Isto significa, como esclarece NUVOLONE, a prol-
bio para o juiz de admitir como fundamento de sua deciso pro-
vas que no tenham sido submetidas, em seu resultado ou em sua
admisso, ao controle das partes em contraditrio. 29
No processo penal moderno, o ru no apenas objeto da
investigao (como no processo inquisitrio) mas, sim, parte e
sujeito de direitos. A regra do contraditrio, inscrita na Consti
tuio Federal impe a jurisdicionalidade do processo. O carter
distintivo desta, como lembra MASSIMO NOBILI o de ser o pro-
cesso actus trium personarum. Esse carter no existe no inqurito
26 - Sobre a exigncia de que o ex!ame de corpo de delito indireto conste de auto distin-
to do termo de inquirio, d. ARY FRANCO, Cdigo de Processo Penal, E&tora A
Noite, 4
a
ed., 199. Era o sistema de nosso Cdigo de Processo Criminal, de 1832
(art. 134). Sobre o coipo de delito indireto, cf. HELENO C. FRAGOSO, Jttrisp1'1tdll'
cia Criminal, nO 221.
27 -- Cf. HELENO C. FRAGOSO, Jurisprudncia Cl'imhzal, nOs 101 e 102.
28 - Jos FREDERICO MARQUES, no voI. PIMENTA BUENO, Apolltammtos sobre o proceJ-
so criminal brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1959, 80.
29 ...,.. NUVOJ-'ONE, ob. cito (nota 12), 519. No sistema da common law sempre se consi-
siderou a fase investigatria lanterior tomada de contato entre a acusao e o rg."
judicirio como fase estranha ao processo penal, na qual o acusado no pode.
das garantias reconhecidas ao acusado no processo. Cf. M. SCAPARONE, Le indagtlZl di
polizia negli Stati Uniti d' America, Rt/J. It. Dir. PI'OC. Pmale, 1974, 283.
31
policial. Como o processo deve se::. actus trium assim
toda atividade que vise formaao de provas utIllzavels na sen-
tena deve corresponder a tal caracterstica. Tambm a prova deve
corresponder a tal caracterstica. Tambm a prova deve ser actus
trium personarum: "Dove manchi tale requisito, si avrn una, sem-
plice attivit informativa e nella pi. 11: prova (e. soppratutto e pro-
va testimoniale) soltanto quell'attivit conoscitiva che aI
principio dell'imediatezza e che scaturisca da un rapporto dI tre
persone".30
O Cd. Proc. Penal Militar elaborado em data recente, cate-
goricamente, dispe (art. 297): ':0 juiz pela li-
vre apreciao do conjunto das provas colhIdas em JUIZO
mesmo cdigo, com toda a clareza, (art.
9) que "O inqurito policial.militar a sumarIa de
que nos termos legais, confIgure cnme mIlitar, e de sua. aut0t,:la.
o carter de instruo provisri!1' cuja e .?
de ministrar elementos necessrios a proposItura da aao penal .
21 Os tribunais embora por vezes, hesitem, observam, em ge-
ral, os que 'o alcance. e .a da prova
recolhida no inqurito. Exammemos a JurlsprudenCla, comeando
pelo Supremo Tribunal Federal.
No HC 43.042 da 2
a
Turma, relator o eminente Min. PEDRO
CHAVES decidiu o tribunal: "Processo penal. Livre convencimen-
to e arbtrio judicial, Inqurito policial a instruo judicial. Aplica-
o e interpretao dos arts. 157 e 385 do de Processo
nal e 118, pargrafo nico, 227, 263 e 685, do COdlg0 de Processo C:"
vil. JUrisprudnc.ia, nulidade da S'entena. Habeas; <;lefer:-
do". (RTJ 40/744), No voto .esta. dito: 0. mque-
rito policial um procedlmento. ll;formatlvo, :le
natureza inquisitorial. Serve de orIentaao para o da a!"o
penal. A ao penal, ao contr.ri?,. um processo sUJeIto. a? prl11:
cp:o constitucional do contradItorlO. A sentena c,:mdenat?na,. e,sta
baseada exclusivamente na prova testemunhal colhIda no J71quento,
como nela mesma se contm expressamente. Essa prova ,fOI tomada
sem observncia do princpio contraditrio, em procedIluento mE:'.-
ramente instrutrio, sem defesa do acusado. baseada em
prova dessa natureza sentena sem e nula,
e a priso conseqente dela evidente constrangImento a lIberdade do
paciente" .
No HC 69.904, da ta Turma, relator o eminente Min. B.ARR??
MONTEIRO, em deciso unnime, decidiu o tribunal: "O mquen-
30 - MASSIMO NBILl, oh. cit (nota 12), 235.
32
to policial no pode ser sede de sentena cO:ndenatria, porquanto
a prova testemunhal que nele se acolheu s adquire valor jurdico
atravs de sua jurisdicionaIizao, que s acontece no sumrio.
Logicamente, se a prova s se produz no estando a denncia pro-
vada na instruo crimtnal, a condenao s ser possvel negan-
do-se vigncia ao art. 386, VI do Cdigo de Processo Penal" (RTJ
59/789).
No RCr 1115., da ta Turma, relator o eminente Min. OSWAL-
DO TRIGUEIRO, tratlitva-se de caso relativo a processo com base
na lei de segurana nacional, aplicado o CPPM. A ementa reza: "Jus-
tia Militar. Processo pelo crime previsto no art. 38, II do DL 314/6'1.
Inidoneidade da prova para efeito de condenao. Recurso provido,
para restaurao da sentena absolutria de primeira instncia".
A prpria Procuradoria Geral da Repblica concordou com a
absolvio, por ser a prova acusatria meramente a constante do
inqUrito: " verdade que, no inqurito, teriam confessado a ati-
vidade subversiva que lhes fora atribuda, mas essa confisso no
se reproduziu em juzo, quando ento se alegou que fora, na pol-
cia, extorquda por meio de violncias, a que no se tornou poss-
vel resistir. (Omissis). Em tai!s condies opinamos pelo provimen-
to do recurso ... " (RTJ 58/775).
No HC 48.420, da 2
a
Turma, relator o eminente Min. ELOY
DA ROCHA, decidiu o tribunal: "Habeas corpus. Sentena condena-
tria de primeira instncia baseada exclusivamente na pI'ova pro-
duzida no inqurito policial. Habeas corpus deferido (DJ .12/4/71,
1301) .
No HC 50.772 relator o eminente Min. BILAC PINTO, em de-
c'so unnime, o tribunal: "Sentena condenatria. Inqu-
rito polidal. Contraditrio. A deciso condenatria apoiada exclu
sivamente noi:nqurito policial contraria o princpio constitucio-
nal do contraditrio. HC deferido".
Nesse caso, houve parecer favorvel da ilustre Procuradoria
Geral da Repblica, em termos categricos: " evidente .que
malferlmento do princpio constitucional do contraditrIo, pOIS as
provas produzidas exclusi.vamente no inqUrito, pea instrumental,
no so aptas a autorizar veredicto condenatrio, conforme en-
tendimento uniforme da doutrina e da jurisprudncia" (RTJ 67/74).
No RCr 1283 relator o eminente Min. XAVIER DE ALBU-
QUERQUE, a 2
a
decidiu: "Confisso do indiciado no inqu-
rito policial, retratada na fase judicial. Para arrimar a condena-
o, deve estar confortada ou corroborada por outras provas exis-
tentes nos autos. Sentena absolutria restabelecida por no ha-
33
ver prova suficiente para a condenao" (RTJ 81/337). Em seu voto,
assinalou o ilustre relator, mestre na matria: "A confisso extra-
judicial, feita no curso do inqurito policial, pode e deve ser consi-
derada pelo jUlgador na formao de seu convencimento. Retrata-
da que ela seja, contudo, em juzo, tal considerao s cabvel se
outras provas a confortam ou corroboram. Mas, a produo de
provas outras, que confirmem ou prestem apoio confisso retra-
tada, nus da acusao ou dever do juiz na livre conduo do
processo. No toca ao ru, como s vezes se l em julgados que
subvertem princpios consagrados o nus de provar que no es-
pelha a verdade a confisso extrajudicial por ele retratada". Quan-
to ao testemunho de policiais: "O testemunho suspeito porque pres-
tado por dois dos vrios agentes que participaram da dmgncia".
No RCr 1143, da ta Turma, h uma passagem antolgica no
voto do Ministro ALIOMAR BALEEIRO: "As confisses policiais
na calada da noite, sem assistncia de advogado, sobretudo quan-
do muito minuciosas e incriminadoras, sem que se esboce o inst'D-
to de defesa do confitente, devem ser recebidas com reservas, mor-
mente em fases de conturbao aguda da poltica. Vinte sculos de
civilizao no bastaram para tornar a polcia uma instituio poli-
ciada, parecendo que o crime dos malfeitores contagia faltamente
o carter dos agentes que a nao paga para cont-los e corrigi-
los. A confisso pOlicial do recorrente longa e permeada de por-
menores, sem que se esboce o menor gesto de instinto de
sempre encontradio na palavra dos acusados. H como que um
masoquismo de auto-acusao muito suspeito. O confitente quer
expiar o crime, dando s autoridades todas as armas, sem guarda'::
nenhuma" (RTJ 66/334).
Veja-se tambm a deciso proferida no HC 40.402: "No potle
rito policial, que tem apenas valor subsidirio" (DJ 2/4/71, 1301).31
a condenao basear-se exclusivamente em prova obtida no inqu-
22. O Superior Tribunal Mintar, aplicando o CPPM, ond.:;
existe texto expresso a respeito, com maior soma de razes, teria de
seguir orientao idntica, embora se registrem decises, por vezes,
divergentes.
Na AC 38.561, em grau de embargos, relator o eminente Min.
JACY GUIMARES PINHEIRO, decIdiu o tribunal: "Prova. Se
frgil, inconsistente e insatisfatria, no de molde a convencer
31 - No sentido da validade da prva do inqurito como elemento de convico para (01;
denar, d. RCr 1234, relator o eminente Min. CORDERO GUERRA (RTJ 76/1); RCr
1254" relator o eminente Min. MOREIRA ALVES (RTJ 76/11); HC 55.193, rebtor o
eminente Min. ANTNIO NEDER (DJ 9/8/77, 5374).
34
o juiz, lenvando-o condenao. S colhi9-a
sem um denominador comum de apOIO na mstruao crImmal, nao
gera convico. Quando muito, instruir a pea de abertura do pro-
. cesso". O acrdo afirma, de forma expressiva: "A prova, para uma
condenao, principalmente quando se trata de penas
h de ser como o vu d'gua, que se escoa ao longo de um paredaq
grantico: cristalina, pura, constante. .. deve ser una, indivis-
vel convincente, por si mesmo, para, ungIda pelos leos sagrados,
a salvo de quaisquer influncias que no sejam a da verdade
verdadeira" .
"Do ponto de vista legal, a confisso, considerada isolada-
mente sem correspondncia na' prova dos autos, destituda de
valor probante" (AC 39.501, ReI. Min. ALCIDES CARNEIRO).
"Sentena - Merece confirmao a que, fiel prova, em ju-
zo absolveu os acusados. Declaraes de indiciados no inqurito,
nio provam a responsabilidade, se foram e
outros elementos no h afirmando a autorIa do fato CrImmoso.
Nerra-se provimento ao apelo do M.P. para manter a sentena por
fundamentos" (AC 39.606, ReI., Min. WALDEMAR TORRES DA
COSTA).
"Quando as declaraes dos indiciados" perante a autori-
dade poUcial, no so corroboradas por outros elementos e peran-
te o juzo os acusados as contestam perdem aquelas declaraes o
indispensvel valor para a fixao da responsabilidade." (AC
reI. Min. WALDEMAR TORRES DA COSTA).
"Confisso. A simples confisso, no inqurito retificada em
juzo insulada dentro dos autos, ou seja sem a menor comprova
o ou documental no informativo ao jui:;
para admitir uma condenao. Improvlmento ao apelo do M.
para se manter a deciso absolutria apelada." (AC 40.493 relo Mm.
JACYPINHEIRO).
"Confisso. Insulada no confirmada em juzo e sem qual-
quer amparo na formao da culpa no pode de ID:0do
sustentar o decreto de Defere-se a reVlsao por InSUfl-
cincia de prova". (Rev. Crim. 1149 reI. Min. JACY PINHEIRO).
"A confisso do crime feita na fase policial tem valor pro-
bante quando .se harmoniza com os demais elementos do processo
colhidos na fase judicial. Quando tal' situao no ocorre trazen
do a prova da autoria do delito dvida no esprit? ?-o,
absolver. Nega-se provimento ao recurso do MmlsterlO PblIco.
(AC 39.404, reI. Min. NELSON SAMPAIO).
35
"Confisso no inqurito, retratada em Juzo, sem amparo em
outros elementos de prova, j que todas as testemunhas arroladas
pela acusao desconhecem o crime imputado aos rus, no pode
prevalecer para justificar uma condenao." (AC 37.697, reI. Min.
LIMA TORRES).
"No se pode condenar o ru quando a prova colhida no in-
qurito completamente negada no sumrio, inexistindo outros ele-
mentos comprobatrios da culpabilidade do acusado". (AC. 37.344,
reI. Min. ERNANI SATIRO, Direi,to Penal Militar e Segurana Na
monal, Braslia, 1977, 320).
"Prova - Se a colhida no inqurito foge colhida em juzo:
se as testemunhas arroladas, pelo MP, nada podem esclarecer, dei-
xando o juiz merc de inseguranas e dvidas, nada mais res-
ta que se manter a deciso absolutria. Nega-se, por isso, provimen-
ao recurso do MP, com o que estava de acordo o ilustre represen-
tante da Procuradoria Geral, em plenrio." (AC 39.704, reI. Min.
JACY GUIMARAES PINHEIRO).
"Simples confisses policiais, sem o desejado amparo no cur-
so da instruo criminal per se solo no constituem meios idneos
de prova" (AC 40.235, reI. Min. JACY GUIMARES PINHEIRO).
AC 38.246, relator Min. LIMA TORRES: "A prova que for
colhida no processo ser a que poder decidir a causa. Se os ele-
mentos informativos do inqurito no se confi.rmaram em juzo
no curso do sumrio, no h como se julgar procedente uma de-
nncia".
AC relator Min. ERALDO GUEIROS LEITE: "Prova.
A obtida no inqurito poder ser satisfatria para o ofereeimento
da denncia; todavia, se no confirmada em juzo, impe-se a absol-
vio do acusado".
AC 40.727, relator Min. LIMA TORES: "Prova indiciria jus-
apenas o oferecimento da denncia. Se em juzo nenhum ou-
tro elemento da denncia foi provado para rebustecer os indcios
existentes e, ao contrrio, a autoria do crime no demonstrada,
Imperiosa a absolvio dos acusados".
AC 40.778, relator Min. NELSON SAMPAIO: "Elementos de
prova colhidos na fase policial, que serviram de base instaura-
co de vrias aes penais. Prova circunscrita a confisses extra-
judiciais de vrios acusados, j absolvidos e condenados em ou-
tros processos, sem cobertura na fase judicial. Nega-se provimen-
to ao recurso do M.P., para confirmar a sentena apelada" (DJ
19/04/77, 2407).
36
AC 41.023, Min. NELSON SAMPAIO: -"Confisses extrajudi-
ciais desamparadas de qualquer cobertura judicial, no podem au-
torizar uma condenao".
Decises do TFR: AC 2258, relator o emitente Min. PEA-
NHA MARTINS. Este caso se referia ao crime de corrupo passi-
va e a prova acusatria se continha exclusivamente em inqurito
policial militar. "Crime do art. 316 CP. Prova colhida em mqu-
rito policial militar e no repetida na instruo criminal. Absol-
vio, e recurso unanimemente provido" (DJ 7/10/74).
AC 2251, relator igualmente o mesmo Min. PEANHA MAR-
TINS, deciso unnime. Tratava-se de ao penal instaurada com
base em IPM, pelo crime de corrupo passiva: "Provas colhiaas
em inqurito policial militar e no repetidas na instruo crimi-
na1. Absolvio do acusado. Recurso da Justia Pblica unanime-
mente improvido". Exatamente iguais foram as decises na ApB-
lao Criminal n 2248 e 2255, da mesma turma, mesmo relator.
AC 21124, relator ainda o eminente Min. PEANHA lVIA:tf,-
'rINS, unanime: "Crime do art. 334 do Cdigo Penal. Conuenaao a
pena de recluso de cinco anos e um mes que se fundamentou ex-
clUslvamente no inqurito policial. Recurso unanimemente provl-
do para absolver o apelante por ausncia de provas no curso (la
mstruo criminal".
AC 1733, da la Turma, relator o eminente Min lVIOACIH. CA-
'fUNDA, unnime: "Concusso. A situao do processo nao auto-
rlzava outra soluo, que a inserta na douta sentena, de absolver
o ru, por falta de provas, de natureza contenciosa, recolhIdas COll!
observancia das regras de direito positivo especfico, sultlcentes
a condenao" ..
AC i732, da .2
a
Turma, relator o eminente Min. JARBAS NO-
BRE: Concusso no provada. Confisso prestada no inqurito ad-
ministrativo, no ratificada na instruo. Ausncia de prova. Seno
tena absolutria que se confirma".
AC 1f)80, relator o eminente Min. JORGE LAFAYETE, unni-
me: "Peculato. Ausncia de prova em Juzo. No havendo sido fe-
t.a., Il:a.c!ns,tr-q.o cri@nal prpva cda apropriao, desistindo o M.P.
de arrolada, no. pode ser o acusado COll-
em depoimentos produzidos no in-
qutit() policial" (DJ 4/10/71, .5356).
. D() .TJ.dQ da Embargos na AC ..
.relator Des. V ALPOR DE
CASTRO eAIADOfBO]i;stadual, :15/7/71, 525): "No se concebe
condenao penalcal:cadaexclusivamentenos elementos coligidos
37
no inqurito policial. princpio do livre convencimento no vai
to longe".
Do TA do antigo Estado da Guanabara, AC 5306, 2" Cmara
Criminal, relator juiz RAUL DA CUNHA RIBEIRO, unnime: "Em
prova exclusi,vamente policial, no deve fundar-(se uma sentena
condenatria" (DO Estadual, 27/12/71, 879).
A 2
a
C. Crim. na AC 7789, relator o ilustre Juiz FONSECA
PASSOS, decidiu, por unanimidade, em relao a crime de furto,
que "a confisso, no inqurito policial, se desacompanhada de ou-
tra prova, no prevalece, se retificada em Juzo" (DO 16/10/73,
14066).
Do TJ de So Paulo: AC 78.551, P C. Crim. relator Des. CHIA-
RADIA NETO, unnime (RT 356/93): "Inqurito policial. Conde-
nao baseada exclusivamente em elementos nele coligidos. Inad-
missibilidade. Prova no ratificada .em juzo. Absolvio decretada.
O inqurito policial, sendo pea meramente informativa, no cons-
titui, por si s, meio de prova para condenao".
AC 85.343, 3
a
C. Crim. relator Des. CANTIDIANO DE ALMEI
DA, unnime (RT 369/70): "Inqurito policial. Condenao basea.-
da exclusivamente nas provas colhidas no mesmo. Inadmissibili-
dade. Absolvio decretada. A sentena condenatria no pode base-
ar-se apenas no inqurito policial, pais fugiria ao contraditrio,
assegurado pelo princpio constitucional vigente".
AC 48.539 2" C. Crim. relator Des. FBIO DE SOUZA QUEI-
ROZ, unnime (RT 175/336): "Prova. Validade. Inqurito policial.
Defesa. Retratao em juzo. No admissvel a condenao com
base somente num inqurito policial, sem confiirmao, direta ou
indireta, conseguida em juzo, de quaisquer dos fatos nele relata-
dos, pois junto polcia no tm os acusados defesa alguma e nin-
gum pode ser condenado sem ter tido oportunidade de defender-
se na formao das provas contra si produzidas".
AC 94.328, 2
a
C. Cl"im., relator Des. GONALVES SANTA-
NA, unnime (RT 393/243): "Inqurito policial. Condenao es-
teada no mesmo e nos antecedentes criminais do acusado. Inau-
missibilidade. Provas no confirmadas em juzo. Apelao provida
para absolver o ru. "No se pode condenar o acusado apenas pelas
informaes do inqurito pOlicial e muito menos pelOS seus ante-
cedentes criminais".
AC 34.143, 4
a
C. Crim., relator Des. CUNHA CAMARGO, un-
nime (RT 436/378): "Inqurito policial. Condenao pretendida com
base na prova nele colhida. Inadmissibilidade. No reproduo da
38
mesma em JUIZO. Absolvio confirmada. No possvel a condo-
nao com base na prova colhida no inqurito policial, se, em juzo
por no terem sido localizadas, no foram ouvidas a vtima e a;
testemunhas arroladas na denncia".
Do TA de So Paulo: AC 64.380, Ia C. Crim. relator Des. HOEI-'-
PNER DUTRA (RT 386/749): "Inqurito polidal. Condenao es-
teia da nas iProvas nele coligidas. ,Inadmissibilidade. Necessidade
de que sejam reproduzidas em juzo. Nenhuma condenao por
maior que seja o crime perpetrado, pode resultar de simples prova
colhida somente em inqurito policial, sem que venha ulteriormen
te calada num elemento haurido na fase judicial, com o respeito c
a uniformidade que o contraditrio lhe empresta ainda e com a ga-
rantia do juiz togado".
AC 38.131, 3" C. Crim., relator Des. RICARDO COUTO, un-
nime (RT 436/395): "Prova. Matria criminal. Inqurito poli.cial. In-
suficincia para a condenao do ru. Necessidade de ser a prova
nele coligida confirmada na instruo criminal. O inqurito pOlicial
s ter valor probatrio para um juzo de condenao, quando es-
tiver plenamente confirmado pela instruo
AC 22.830, 4
a
C. Crim., relator Des.AZEVEDO JNIOR, un-
nime (RT 426/395): "InqUrito policial. Condenao do acusado
com base exclusiva nas provas nele coligidas. Inadmissibilidade
Absolvio decretada".
AC 88, 2
a
C. Crim., relator Des. LAURINDO MINHOTO, un-
nime (RF 145/483): "O nosso direito continua a encarar o inquri-
to policial como uma pea incapaz de autorizar, por si s, conde-
nao ou absolvio".
Em resumo: No pode a condenao basear-se em confisso
obtida em sindicncia militar, no reprOduzida em juzo m:r
447/337) ou, exclusivamente em confisso produzida na polcia e
no corroborada por qualquer outra prova judicial (RT 449/470;
456/444; 436/382; 446/461; 444/428; 439/439). No pode a condena-
o fundar-se exclusivamente no inqurito e na confisso nele obti-
da (RT 449/470; 438/334), ou em prova extrajudicial (RT 458/187;
443/486).
Conseqncia do mesmo princpio do contraditrio o en
tendimento segundo o qual no basta, na inquirio da testemunha,
que esta confirme suas declaraes no inqurito. Numa antiga de-
ciso (Ap. Crim. n 1.110, o TFR declarou a nulidade do processp,
porque o juiz, na instruo criminal, limitou-se a perguntar a cada
uma das testemunhas se confirmava o depOlimento prestado no
39
inqurito policial. Entendeu o tribunal que tal procedimento ofen-
de a regra do contraditrio, que princpio de garantia constitu-
cional da defesa (Rev. Jurispr. TFR 14/85).
O que est no inqurito (com exceo da prova tcnica, sem
prejuzo de que seja renovada com a participao da defesa), em
princpio, elemento esprio para a deciso. O CPP italiano orien-
ta-se no sentido de proibir a leitura dos depoimentos prestados
polcia judiciria, mesmo quando h consentimento das partes. 32
Confisso
26. A confisso produzida no inqurito tem o valor de qual-
quer outra prova produzida antes do incio da ao penal. A con-
fisso s tem significao quando espontnea e llvre: conflrmada
reiteradamente, ou seja, persistente, e quando realizada ou confiro
mada em juzo.
A "autoridade competente" a que alude o art. 307, letra a
CPPM, s pode ser a judiciria. Essa disposio est subordinada
ao principio geral enunciado no art. 297, achando-se inserida no t-
tulo relativo aos atos probatrios da instruo criminal. Isto se
pode ver muito bem com a simples leitura do art. 301.
32 - V ASSALLI, II diritto alla pI'Otla, Riv. It. Dir. PIoe. Penale, 1968, 18
40
ELEMENTOS SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE
JUSTIFICAO
HEITOR COSTA JNIOR
I
O crime concebido juridieamente como a prtica de uma
ao ou omisso tpica em contraste com a proibio ou o comando
de uma norma jurdica, realizada de forma reprovvel 1.
A antijuridicidade 2 apresenta-se como o desvalor da conduta
tpica cometida em desacordo com a ordem jurdica e o tipo como
ratio . da. antijuridicidade, da decorrendo que
todo fato tIpIfICado na leI penal merece o atributo de antijur-
dICO desde que tal conduta se apresente em consonncia com os va-
lores protegidos pelo direito.
.. As justificao 3 excluem, portanto, a ilicitude, per-
mItmdo em sItuaoes excepcionais a realizao da conduta tpica.
Visto o tipo como indcio da antijuridicidade pode-se afirmar
no tipos antijurdicos mas realizaes antiju:J;dicas do tipo,
na hIpotese de ausncia de causas de justificao, o que no ocorre
para os que atribuem ao tipo a funo constitutiva da ilicitude - ra.
1 - Cf. ANBAL BRUNO - Direito Penal, 1967, v. I p. 274
2 - Cf. A. MORO, La Antijuridieidad Penal, B. Aires, 1949 PETROCELLI - L'Antigiuridicit
- Padova, 1951; REALE JR., A12tijuridicidade Concreta - S. Paulo, 1974; HELENO FRAGOSO
- Antijuridieidade in Rev. Bras. Crim. Dir. Penal nO 7 p. 29 -; F. CASTRO PEREZ -
La Antijuridicidad. Penal - Notas para un Estudio de su eseneia y problemas, Madri.
1951; cf. WELZEL, Dereeho Penal Aleman-Parte General, Chile, 1970, Trad. da lI" ed.
"alem, por JUAN' BUSTOS RAMIREZ e SRGIO YANEZ PEREZ, p. 116 e sego que afirma:
As normas proibitivas se opem em certos casos .a disposies permissivas as quais inl-
pe.dem que a norma abstrata geral se converta em dever jurdico concreto e que per-
nutem, por isso, a realizao tpica"
3 - MAURACH, Tratado Delwho Penal, trad. e notas de CORDOBA RODA, - Barcelona,
1962, ViO!. I, p. 155. '
41
tio essendi - (MERKEL, FRANK, MEZGER, GALLAS). Para eles os
tipos permissivos so verdadeiras causas de excluso da tipicidade 4.
Vale ressaltar que o tipo a descrio objetiva e material da
conduta proibida (WELZEL). No se pode dizer que a realizao
de condutas atpicas seja idntica realizao de condutas tpicas
justificadas. A tipicidade materialmente persiste, por no ser o tipo
conceito isento de valor 5.
Matar um homem em legtima defesa no juridicamente o
mesmo que matar um inseto 6.
Quanto ao tema objeto deste trabalho h que ser colocada
a indagao fundamental: basta, para existncia de uma causa de
somante a presena de seus pressupostos objetivos
ou tambm necessrio que a ao seja dirigida ao tim justificado
com conhecimento do gente?
WELZEL exemplifica: se; por hiptese, do-se objetivamen-
te os pressupostos do estado de necessidade de um aborto, mas o
autor no (JS conhece ou no persegue o fim de salvao, a condu-
ta estar justificada? 7
E no caso formulado por MAURACH: age em legtima defesa
quem mata por vingana um homem sem saber que a vtima j
havia apontado a espingarda sobre o autor? 8
E nas hipteses trazidas por CURY: "age em estado de ne
cessidade justificante o que furta um medicamento raro e valioso
com fins puramente lucrativos se, ao chegar a casa, o subminis-
tra a seu cnjuge que nesse intervalo havia contrado uma enfermi-
4 - EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Teoria deI Delito, B. Aires, 1973, p. 202/203. Sobre his
trico deste tema, d. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, trad. RODRIGUEZ MUNOZ,
Madri. 1946, t. I, p. 361 ss., WELZEL, EI nuevo Sistema deZ Derecho Penal, trad. CE-
REZO MIR, Barcelona, 1964, p. 50/51. Quanto posio de SAUER e MEZGER e.'t
observao em tomo das infundadas crticas de GALLAS "de que seria voltar ao tipo
avalorado de Beling", diz WELZEL: "o tipo no s matria de proibio, mas descri
o material da conduta proibida"; CE. GALLAS, La Teoria deZ Delito en su momento
actual, tnid. CORDOBA RODA Barcelona, 1959, p. 33. Sobre antijudicidade no tipo
aberto, d. FRAGOSO, Lies de Direito Penal, Parte Geral, So Paulo, 1976, p. 199;
WELZEL, Derecho Penal, cito p. 119.
5 - O prprio BELlNG diz que o legislador estabelece uma escala de valores no domnio
do tpico (La Doctrina dei Delito tipo, trad SOLER, B. Aires, 1944, p. 5).
6 - WELZEL vale-se desta figura para criticar a teoria dos elementos negativos do tipo
(MEZGER, FRANK, GALLAS) afirmando que ela desconhece a significao independente
dos preceitos permissivos. A ocorrncia da legtima defesa tem para tal teoria a
ma significao que a falta de um elemento do tipo - EI Nuevo Sistema cito p. 53
Ainda WELZEL: a disposio permissiva supe necessariamente a realizao prvia do
tipo proibitivo e est a ele referido - Derecho Penal cito p. 117. "No h tipos permis-
sivos sem que se pressuponha a existncia de um tipo proibitivo, no necessrio permi.
tir o que no est proibido". ZAFFARONI, ob. cito p. 455.
7 - WELZEL - Derecho Penal, cito p. 133. .
8 - MAuRAcH, Tratado, 1/368
42
dade delicada, s suscetvel de ser reduzida pQr esse meio, qual o
delinqente no pOderia socorrer em outras circunstncias, dada a
exiguidade de seus recursos? Ainda do mesmo autor: Age no cum-
primento do legal o po!icial que, para de seu
nho o detm, Ignorando que a mesma hora fOI exped1do pelo JUIZ
com'petente uma ordem de priso contra este indivduo, cuja exe- .
cuo foi precisamente a ele confiada? Age em legtima defesa o que,
com propsito homicida, dispara sobre seu rival, sem advertir que
no momento de ser alcanado pela bala este disparava contra ter-
ceiro? 9.
A resposta correta parece-nos ser a negativa.
A questo tem sido entre ns descurada pois quase toda a
doutrina formada por causalistas ,10.
Os adeptos da teoria causal-naturalista sustentam um con-
ceito de ao que remonta a V_ LISZT ,1;1 e BELING 12: ao seria
conduta humana voluntria consistente num fazer ou nO' fazer que
produz um resultado nO' mundo exterior 13.
Os causalistas, como se sabe, estudam a ao sem levar em
conta o contedo da vontade, contentando-se apenas oom a sim-
pies anlise de seu impulso. a tipicidade e a antijuridicidade
figuram oO'mo atributos da ao. Na culpabilidade se a fa-
ce subjetiva, apresentando-se o dolo e a culpa oomoespeCles da
culpabilidade 14
pacfico que no tipo primitiv() de BELING de 1906 e em sua
9 - CURY, ENRIQUE - Orientacin para el Estudi de la T eOl"ia dei Delito, Santiago, 1973,
p. 153 . .
10 - exceo de CARLOS A. CONDEIXA DA COSTA, Dolo no TIpo RIO,. s/data e Pressu-
postos Existenciais do Crime, Rio, 1970; DAMSIO DE JESUS - D/feltO I;'er:aZ, Pmt.e
Geral. 2
a
ed. 1977; HELENO FRAGOSO, Lies, cit.; J. MESTIERI, Curso. Dlrelt,o. Crl1m-
nal, Parte Especial, Rio, 1970; JUAREZ. C. DOS SANTOS - Culpablltdade: des11ltegl'_1-
o dialtica de um conceito metafisico, ln R.D.P. nO 15/16; TAV.ARES, O Con-
sentimento do ofendido no Direito Penal, ln Rev. da Fac. de Dlr da Unzv. do
Paran nO 12 voI. 12 1969 p. 257; Espcies de Dolo e outros elementos Subfetzvos do
Tipo, R.D.P. '6, p. MIGUEL REALE JR. - Antijuridicidade Concreta e D.os Estados
de Necessidade So Paulo, 1971; NILO BATISTA, O elemento subjetivo do crIme de de-
nunciao caluniosa, Rio, 1975.
11 - Tratado de Derecho Penal, trad. 20" ed. alem Wr J. Asa, tomo II, p. 304 e sego
12 - Esquema de Derecho Penal, B. Aires, 1944, trad. S. Soler! p. 19/20. .. , ,.
13 - Cf. DAMSIO DE JESUS Teoria Finalista da Ao e. Teorzas da Culpabzlldade no Coal-
go de 1969, in Anais III Congo Nacional do p.blico, p. 77 e sego
14 - Sendo iO direito uma cincia normativa no podena fICar adstnta 3j SImples sucessos cau-
sais. A crtica ao positivismo que partiu da Filosofia dos Valores da Escola
dental-Alem gerou um conceito social da ao, entendido corno conduta volu?tana.
gida a um resultado socialmente relevante, o que realizao do tIpo.
Como na teoria causal da ao, tambm, nesta o conteudo da vontade e estudado na cul-
pabilidade. Atende-se mais ao desvalor do resultdo que integra a ao do que. ao d:s-
valor da conduta. Quase todas as crticas dirigidas aos causalistas cabem a teona SOCIal
da ao - cf. WESSELS, ]OHANNES - Direito Penal Parte Geral - Porto Alegre. 1976
trad. Juarez Tavares, p. 20.
43
reformulao de 1930 - figura delictiva e t!1X? em sentido
_ no se permitia a colocao de dados subJetlvos que erammves-
tigados em sede de culpabilidade 1'5.
Em conseqncia, apesar de incorreto, coerente o posiciona-
mento destes autores frente aos chamados elementos sUbjetivos de
justificao. Com um tipo objetivo ("fotogrfico") o juzo sobre a
antijuridicidade se far sobre um acontecimento externo. Para a
existncia das causas de justificao ser necessria apenas a
existncia dos pressupostos objetivos -. como, corretamente, ob
serva NIESE: se nos tipos causais se trata de um puro injusto obje
tivo, a excluso da antijuridicidade em tais tipos pretendidamente
causais teria tambm necessariamente que ser entendida de acordo
com pontos de vista objetivos
16

Para a teoria finalista, a ao exerccio de atividade final hu-
mana. WELZEL parte do conceito ontologico de ao, porquanto
o Direito no pode ordenar ou proibir meros processos causais.
j' em ARISTTELES as aes so tidas como meios para
um fim 17.
O homem, como ser racional, tem condies de antecipar
aproximadamente o sucesso causal de sua ao. A atividade fmal
(que a dirigida conscientemente a determmado objetivo) "vi
dente" j o acontecer causal " cego". A fmalidade nada mais do
que a vontade de realizao que rege o Gurso causal. Subtrada da
ao a fmalidade (seu dado mais significativo), como fazem os se-
quazes da concepo naturalista 18, lhe restar apenas um neutro
prooesso causal.
Como conseqncia de conceber-se a ao como ativdade
15 _ MAURACH afirma com razo que o conceito de tipo de BELING se acha intimamente Lga-
do ao de ao de L1SZT "um tipo compreensivo de acontecimento objetivo e que atribui,
sem exceo" todo o subjetivo culpabilidade, podia somente desenvolver-se sobre a base
de um conceito puramente causal de ao." Ob. cit., p. 271.
16 _ Apud MAURACH, ob. cit., p. 374, nota do tradutor. nesse sentid,o a lio de ZAFFAROl'<i;
"a una teoria objetiva deI tipo prohitivo corresponde una teona obJetIva dei tIpO p.;r-
missivo' a una teoria en la que el tipo se estructura sobre la norma prohibitiva, captan-
do slo' la objetividad de la "conducta" que la contraviene, se agrega una teoria de. 11
justificacin que slo capta la objetividad de la "conducta" que a eUa se adecua" ob. ot.,
p. 457 d. ENRIQUE BACIGALUPO Lineamentos De La Teoria Dei Delito, B. Aires, 197-1,
p.27.
17 - A tica a Nicmaco, ps. 67 e 70; Athena Editora, S. Paulo.
18 _ Cf. WELZEL, El Nuevo sistema dei Derecho Penal, p. 25 e Derecho Pen'fd, cit., ps 53
e seg; MAURACH, Tratado, cit., p. 197, e Conceito finalista de" ao e seus efeitos sob1e
a teoria da, estrutura do delito, R.B.C.D.P., nO 14, 1966, p. 21; JUAN C. RODA, Una Nue-
va Conc?pcin dei Delito - La Doctrina finalista, p. 70; cf. CARLOS A. CONDEIXA. D.\
COSTA, Dolo no tipo, cito
44
final humana dirigida a um fim determinado, resultar uma mu:
dana radical na estrutura do delito 19. .
O finalismo desejou transladar intacta a realidade ntica ao
tipo, como afirmou SCHRoDER 20. O tipo agora no se limita
descrio de meros processos causais. Sendo assim, a direo da
vontade integrar sua face subjetiva (dolo natural e elementos sub-
jetivos do tipo) e no ser mais estudado na culpabilidade como tra-
dicionalmente se fazia. Ao tipo objetivo pertencero a ao, o re-
sultado e o nexo causal. Como ensina MAURACH "a parte subjeti-
va do tipo forma seu componente final e a parte objetiva o seu com-
ponente causal, sendo (o componente causal) dominado e dirigido
pelo componente final" 21.
Estando o dolo 22 no tipo subjetivo de injusto dolo natural
o conhocimento da antijuridicidade ser apreciado na
culpabilidade 23, agora puro juzo de valor - teoria normativa pura
- tendo como elementos a imputabilidade, potencial conhecimen-
to da ilicitude e a exigibilidade de conduta adequada norma, es-
pancada, portanto, de elementos psicolgicos, crtica que se for-
mulava concepo psicolgico-normativa de FRANK.
Na teoria da antijuridicidade os tipos permissivos eXlglrao
total congruncia: conhecimentos dos pressupostos objetivos e co-
nhecimento dos dados subjetivos ou seja, da situao justificante
21
Da afirmar CURy25 que a "ao tpica justificada a que do
ponto de vista material realiza todos os pressupostos de uma causa
de justificao e cuja finalidade se orienta no mesmo sentido da
norma. Valemo-nos ainda do finalista chileno: "obJeto do juzo da
19 - Cf. Gli Elementi Soggetivi deli' Antigiuridicit secondo la Teoria Fittalistica deli' aziOlliJ,
RICARDO FRANCO, in Studi iII Memoria de FILLIPPO GRISPIGNI. .Milo, 1956, p. 105/114;
d.M. GALLO, La teoria deli' azione Finalistica nella piti recente dottrina tedesca, Milo,
1967; JOS CEREZO MIR, La polemica en tomo a la doct1'ina de la accin finalista en; 1,1
ciencia deI del-echo penal espanola, in Nuevo Pensamiento Penal, nO 2, 1972, p. 217/246;
JUAN C. RODA, ob, cit. e a crtica de ROXIN Contribuicin a la Critica de la teoria fild
de la accin in Problemas Bsicos dei Derecho Penal, trad. DIEGO MANUEL LUZON PENA,
Madri, 1976. RICHARD BUSCH, Modernas transformaciones en la teoria dei delito, Bogoc
1970, trad. VICENTE, CASTELLANOS.
20 - ilpud MAURACH, Tratado, cit., p. 353.
21 - Art. cit., p. 31.
22 - Cf. JUAREZ TAVARES, Espcies de Dolo e outros elementos subjetivos do tipo, RDP 6/)1,
e MAURACH, ob. cit., p. 269.
23 - Ci. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, Culpabilidade: desintegrao dialtica de um conceito
metafsico, RDP, nO 15/16, p. 51, e JOO MESTIERI, Curso de Direito Criminal, Rio,
1970, p. 18; MAURACH, A teoria da Culpabilidade no Direito Penal Alemo, RBCDP,
nO 15 p. 19.
24 - Cf. WESSELS, oh. cit., p. 24, e R. FBIO SUAREZ MONTES, Consideraciones Crticas e'1
torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo, Madrid, 1963, p. 35.
25 - Ob. cito p. 145.
45
anti 'uridicidade para esta teoria a ao assim
de fsicos como psquicos - obJetIvos e _ -
ta conduta s estar adequada ao direito quando nao so sua.
se identifique com descrita pela causa de JustI-
ficao mas, tambm, sua fmalIdade .
Conclui-se assim que a concepo objetiva da antijuridici-
dade se choca com os postulados da teoria final da ao 26
II
Atualmente mais autorizada doutrIna finalista entende que
a simples presena de dados objetivos so insuficientes para j'!stifj-
car condutas. Ausentes os requisitos subjetivos o resultado nao se
apresentar em contraste com as normas jurdicas, persistindo, no
entanto, o desvalor da conduta.
exatamente o que sustenta COUSINO MAC IVER uma vez
que a exigncia dos elementos sUbjetivos de justificao mera con-
seqncia da natureza ontolgica da ao 27.
Como bem observa JESCHECK, se, uma teori:;t
do injusto o injusto da ao depende necessarIamente da dueao da
;ontade autor em todas as causas de justificao tal vontade
deve ser dirigida um objetivo de valor social s de-
saparecer o desvalor da a<2' Tambm, do pont<;> d.e vIsta ?a _dO
fim evidente a consideraao do elemento subJetlvo de JustIfICaao.
De forma diversa, uma teoria do injusto c.on-
duziria a negar-se totalmente os elementos subJetIvos de JustIfICa-
o ou reconhec-los apenas em casos singulares 28.
O raciocnio de MAURACH idntico ao de JESCHECK: Se
a aferio do valor ou desvalor de uma ao tpica deriva resul-
tado, natural que se contente somente com ele, sem se questlOnar c
26 - MAURACH afirma (Tratado, cit. 1/369) que nem os finalistas exigem os. elemen-
tos subjetivos de justificao, por influncia dos causahstas. Cf. WESSELS, ob. CIt. p. 62.
A favor dos elementos subjetivos de justificao, entre outros, WELZEL, MAURACH,. NIE-
SE, WEBER, WESSELS, SCHONKE ]ESCHECK, STRATENWERTH (cf. ob. C1t:, p.
457) e BINDING, FRANK, LOSE, OLSHAUSER. Cf. ASA, T,ra:ado, Clt. IV /1.97. <::. ameia
nota nO 9 de COUSINO MAC IVER - Los integrantes SubJettvos de la Justlftcacton,
Cietlcias Penales, jan./dez. 1974, Santiago, p. 26 a 33.
27 - Art. cito p. 26 a 33. Ensina rJ chileno - "En efecto la persona qf!e ca-
bo un hecho tpico amparado por u/la causal de justificacin, realiza ftnal etI
cual no pueden separar se momentos distilztos, /10 solo por la propta untdade.
ca de la accin, sino, adema.r porque conceptualmente se trata de una to/t11tdad 112",,'-
visible y no de una mescla de ingredientes heterogeneoos", p. 28 .:.... E. p. 29 - "es
imposible separar una finalidad desti/lada aI saber y aI quere:' el" cumplml/eJllo dei upo
y una finalidad destinada aI saber obrar en estado de necesstdad .
28 -- Apud - COUSINO MAC IVER, art. cito p. 28.
46
que pretendia o sujeito com suaao. Outra coisa suceder se na leso
causal dos bens jurdicos contemplar-se apenas o ponto final da
ao desvalorada desde sua origem, hiptese em que subsistir o
desvalor da conduta, sendo impossvel alegar-se a causa de justi-
ficao
29

Estudando a legtima defesa afirmou MAURACH: "no po-
de invoc-la quem havendo sido objetivamente agredido no sou-
besse do ataque e Simplesmente desejasse produzir uma leso ao ad-
versrio "30.
Segundo WELZEL, para justificao de uma ao tpica no
basta a presena dos elementos objetivos de justificao. O autor
deve, necessariamente, conhec-los e ter, ademais, as tendncias
subjetivas especiais de justificao. Ausente um ou outro requisito
a ao no estar justificada" 31.
Tambm STRATENWERTH ensina ser fundamental a exis-
tncia dos elementos subJetivos de justificao. Se o agente tem
conhecimento dos dados objetivos de justificao no pode para-
lelamente dirigir sua vontade realizao do injusto, pois aque-
29 - Tratado, cit., p. 368 e sego E mais: "La fustificacion de una accin tpica depende, e1Z
todas las causas de justificacion, de que el resultado ltimo autorizado obietivamente, s,'
base en una voluntad deI autor tendente a este evento: aI elemento obfetivode j!tStificacion
(aI actuar en la realidad, apesar deI cttmplimiento deI tipo, conforme a derecho) debe
cofresponder, como elemento subfetivo de justificacon la voluntad deI actuar autoriza-
do socialmente. La falta de cualquiera de estas dos caractersticas produce la incongrenci'l
entre 1Joluntad y resultado, y exclujle la possibilidad de un juieio favoracle sobre el
acto. Idem, p. 370.
30 - Tratado, cito I/383. A respeito do estado de necessidade, idem p. 393, e WELZEI., De-
recho Penal, cito p. 133.
31 - Derecho Penal, cito p. 121, WELZEL sustenta a teoria do injusto pessoal: ('o injusto
no apenas a leso do bem jurdico desvinculado do autor, mas injusto de ao a ele
referido) (Derecho Penal, p. 91/92) e mereceu infundadas crticas. Cf. a pr,opsito,
WRTENBERGER, La Situazione Spirituale della scienza penalistica in Germania, traJo
MARIO LOSANO e FRANCO G. RPACI, Milo, 1965. p. 74 e seg.). Confundindo finali-
dade com motivaio os causalistas temem que a teoria final da ao proporcione uma
abertura para o D. Penal do nimo. Cf. CURY, ob. cit., p. 154; EDUARDO CORREIA, Di-
reito Penal Coimbra, 1968, V. I, p. 248. Interessante notar a concepo da antijuridicidade
em Antolhei que no sendo finalista se aproxima do "injusto pessoal" de WEI.ZEL:
"Prescindendo dalla fragilitci della ragione che e addotta in sostegno di questa concen-
zione (1' ordinamento gittridico prima valuterebbe le azioni umane nella loro direzio-
ne oggetiva e poi imporrebe ai sudditi di comportarsi in un certo modo, fragilitci che
stata dimostrata iiI modo convincente da PETROCELLI, a noi sembra que non sia mr.i
possible pronunciare iI gittdizio sulla liceit o meno di un comportamento dell'ttomo, se
non si considera l' attegiamento della volont dello stesso. Astraendo .da questo elemento
soggetit,o, 110i non fi troviamo di fronte ad un f'ltto "umano", sibbene ad una iM-
zione, ad un vero e proprio mencone di esso; ma, come si pu giudicare confform.e
o difforme daldiritto un frammento dei fatto dell"uomo? Avulso suo contmuto spt-
rituale, ii fratto dell' uomo non differisce punto delle fone brutte della natura e non
pu avere alcun significato per l' ordinamento giuridico (Manttale di Diritto Penale,
Parte Generale, - Milo, 1969, p. 150).
47
les sero reflexos destes, isto , a exata contrapartida do dolo. No
se excluem mas coincidem 32. . .
Para WESSELS necessrio o conhecimento da situao justi-
ficante, aliado aos pressupostos objetivos 33.
Afirmando corretamente Que as condutas justificadas so tam-
bm condutas finais, entende ZAFFARONI34 que a finalidade jus-
tificante "funciona como elemento subjetivo que excede ao dolo do
tipo subjetiv'O proibitivo". COUSINO MAC IVER 35 comungando do
entendimento de ZAFFARONI, quanto necessidade do elemento
subjetivo de justificao, objetou-lhe, com razo, que o dolo no pode
ser aumentado ou diminuido, mantendo-se ntegro.
Os adeptos da teoria causal-naturalista apenas excepcional-
mente trataram da matria.
MEZGER, o mais fino expositor do sistema clssico, se colo-
cava em posio estritamente objetiva. Ao analisar a legtima defe-
sa ensinava ser dispensvel o conhecimento do ataque e a inteno de
defender-se ou de defender terceiro, contrariando, alis a prpria juris-
prudncia do Reichsgericht. Dizia ele: "o que importa o fim objetivo
da ao no o fim subJetivo do agente" 36. J, no Studienbuch,37, re-
ferindo-se orientao do tribunal. alemo, a ela aderiu deixando cer-
to ser necessria a vontade de defesa como causa subjetiva de justi-
ficao, claro que sem o envolvimento sistemtico da te'oria finalista.
BAUMANN restringe a necessidade de elementos subjetivos
de justificao apenas a alguns casos de excluso de antijurWicida-
de como a legtima defesa, estooo de necessidade, consentimento do
ofendido, extraindo esta conseqncia da interpretao da lei ("von-
tade de defesa", "para evitar") recorrendo, para tanto, inclusive s
disposies do Cdigo Civil alemo 3 ~
ASA, fundado em interpretao teleolgica, sustenta a neces-
sidade do animus defeudendi 39 e faz referncia a acrdos da jUrlS-
32 - Strafrecht p. 144, ,apud COUSlNO, art. cit., p. 29/30.
33 - Ob. cit. p. 62.
34 --' Ob. cit. p. 461
35 - Art. cito p. 29.
36 - Tratado de Derecho Penal, cit., tomo I, p. 439.
37 - Derecho Penal, Palie General, Libra de Ertudio, trad., 6 ed. alem, 1955, por CONRA-
DO FINZI, B. Aires, 1958 p. 171; d. GRAF Zu DOHNA, L Estl'utuctUl'a de la Teoria del
Delito, trad. da 4
a
cd. alem por I'ONTAN BALESTRA, B. Aires, 1958 p. 47.
38 - Derecho Penal, Conceptos Ftmd,mcntales y Si.rtema, tmd. da 'la cd. alem, 1972, por
CONRADO FINZI, B. Aires, 1973, p. 193 e sego .
39 - Tratado de Dencho Penal, B. Aires, 1952, vol IV, p. 199 e 200, considerada por MAC
IVER a posio mais correta dos causalistas modernos, art. Cit., p.32.
48
prudncia espanhola 40 e argentina que exigem o animus de defesa
41
III
Importante ressaltar que com referncia s causas de justifi
cao duas situaes podem suceder: o autor desconhecer seus pres-
supostos objetivos, efetivamente existentes ou supor, por erro, sua
evistncia. A primeira hiptese o inverso da segunda.
Havendo etro quanto a causa de excluso de crime por err-
nea apreciao de situao de fato, a hiptese ser de causa de
justificao putativa a ser tratada como erro de proibio, ao invs
de erro de fato como ensina quase torda a doutrina ptria. O pro-
blema ser resolvido na culpabilidade. A ao ser ilcita, subsistindo
o dolo. No entanto; tratando-se de erro escusvel desaparecer sua
reprovabilidade. Sendo o erro inescusvel restar a punio a ttulo
culposo e ficar impune o autor na hiptese de no se lhe reprovar
a conduta.
J no primeiro caso - para usar a linguagem de ZAFFARONI
- existe a tipicidade permissiva e falta o aspecto subjetivo - h con-
trovrsia na doutrina, dominando o entendimento de que o autor de-
ver ser punido por crime consumado (MARACH, MEZGER, WEL-
ZEL, SAUER, NIESE, BACIGALUPO, ZAFFARONI, JAREZ TAVA-
RES) 42. A jurisprudncia alem - Reichsgericht - tinha soluciona-
. do desta forma a questo 43.
Outros, ao revs, (BAUMMAN, RUDOLPHI, LENCKNER,
SAMSON, SCHOENKE, SCHRODER, ESER, JESCHECK, STRA-
TENWERTH) entendem que os agentes devero ser punidos por
tentativa. a opinio de WESSELS, in verbis: "o justo seria aplical'-
se neste caso as regras da tentativa. A situao objetiva de justifi-
cao ope-se ocorrncia do injusto do resultado, o contedo do
desvalor limita-se como na tentativa inidnea ao injusto da ao ex-
pressado na vontade da leso jurdica" 44.
No acreditamos seja esta ltima, tecnicamente, a melhor so-
luo. Primeiro, porque especialmente nos crimes culposos, dentre
40 - Idem, p. 200/20l.
41 - Idem nota 39, cf. MAURACH, Tratado, cito vol. I p. 369 a respeito da atual,orientao do
BGH.
42 --- CI. MAURACH, Tratado, cito V. I p. 374/375; WELZEL, DerechoPenal, cito p. 140;
BACIGALUPO, LineamientoJ de la Teoriadel Delito, B. Aires, 1974, p. 77 .- ZAFfARONI,
oh. cit., p 461; ]UAREZ TAVARES, Consentimento . .. cit., p. 266.
43 - MAURACH Tratado, cito I p. 375.
44 - BAUMANN, ob. cito p. 195 e WESSELS, ob. cito p. 63.
49
outros, a ao seria sempre impunvel face inadmissibilidade da
tentativa em relao a eles, sendo oportuno salientar ser tambm
nos crimes culposos, essencial a congruncia entre os elementos subo
jetivos e objetivos de justificao 45 .
Crtica incensurvel coloca MAURACH 46' aos que opinam pela
punio a ttulo de tentativa, advertindo que seus adeptos desconhe-
cem a construo de tal instituto - "Cumprimento parcial do tipo"
- e referindo-se a MEZGER e SAUER salienta a incoerncia do pen-
samento de tais autores. Se eles apenas se contentam com a existn-
cia de um elemento ob.ietivo de justificaco. forosamente, deveriam
considerar irrelevante tal desconhecimento e .iustificada a conduta.
O mestre de Munique 47, a seguir deixa claro que o erro - desconhe-
cer os elementos ob.ietivos de .iustificao - no se estende ao tipo,
lio a que adere BACIGALUPO 48
Juarez Tavares faz RS mesmas crtica.;; aos aue nretpnop.IT\ ::;:n-
lucionar o problema com a teoria da tentativa: "Ora. a tentativa de.
corre do defeito ou faIta do tino ohietivo. H tentativa quando. em-
bora o agente possua a representaco e vontade na concretizaco do
tino este no se realiza porque est ausente um dos seus elementos.
No caso presente h tentativa por que o tipo ob.ietivo se apresenta
sem qualquer desfigurao do agente acerca da existncia de um ele-
mento de justificao". E continua: ... "ou se reconhece o fato justifica-
do na sua ilicitude ou se o pune como crime consumado" 49.
IV
Resta-nos examinar a posio da doutrina brasileira cujo pen-
samento j se pOde deduzir baseada que se encontra na teoria cau-
45 - Cf. MAURACH, TI'atado, I p. 235. FRAGOSO, LieJ, cit. p. 243: "Como nos crimes do.
losos, nos crimes culposos pode a ilicitude excluirse pela ocorrncia de causas de jus-
tificao. Assim, por exemplo, se o mdico conduz o seu veculo com velocidade imo
prpria em certo local da via pblica, para atender ao socorro que lhe foi solicitado Com
urgncia, e vem a atropelar um pedestre, haver estado de necessidade. Do ponto de vis-
ta subjetivo, a justificao da conduta resulta da direo da vontade no sentido de ai.
canar um resultado socialmente valioso". No mesmo sentido MAURACH que lembra ser
possvel a justificao tanto na culpa consciente como inconsciente.
46 - Tratado, I, p. 375, advertindo que neste sentido j opina MEZGER e a maioria dos au.
tores.
47 - ldem ibidem.
48 - Ob. cit. p. 77 - "esta po.ricion ces la correcta pues el tipo ob;etivo no se modifictl
cualldo falta el elemento subjetivo de lo justificacion y la tentativa requiere la falta de
algun elemento deI tipo objetivo".
49 - Ob. cito p. 266/267.
50
sal da ao. Regra geral, nossos autores se satisfazem somente com
os requisitos objetivos, na linha do pensamento de ALLFELD, VON
HIPPEL, BELING, SAUER, HEGLER, ZIMMERL, sustentado como
j vimos por Mezger em certa fase 5().
O grande COSTA E SILVA, no de forma genrica, mas ao ana-
lisar a legtima defesa, j se referia preocupao de autores ale-
mes - Von Hippel, Mezger, Frank, Liszt-Schmidt - sendo de se la
mentar que no tenha se detido hiptese, pois apenas de passagem
afirmou: "Parece-nos, porm, que se lhe deve atribuir tambm im-
portncia (embora no excessiva) j
A

registrado o mestre, apoiado em Frank, que e sem lmportanCla que
com esse fim de defesa - concorram outros fins" 51.
NELSON HUNGRIA ao estudar a antijuridicidade advertf'
que as causs de sua excluso tem de ser apreciadas objetiva-
mente isto , no dependem da opinio do agente". Sendo, portanto
a legtima defesa causa objetiva de excluso da antijuridicidade "s
pode existir obJetivamente, isto , quando ocorrer, efetivamente os
seus pressupostos objetivos. Nada tem estes a ver com a opinio ou
crena do agredido ou do agressor" e exemplifica: "Assim, se Tcio,
ao voltar a noite para casa, percebe que dois indivduos procuram
barrar-lhe o passo em atitude hostil e os abate a tiros, supondo-os
policiais que o vo prender por crime anteriormente praticado,
quando na verdade so ladres que o querem despojar, no se pode
negar a legtima defesa" 52. Segundo HUNGRIA nem na legtima defe-
sa se exige a existncia do elemento sUbjetivo de justificao, ou seja,
o animus defende'ndi indispensvel at mesmo para alguns causa-
listas.
50 - CE. ASA, Tratctdo, cito t. IV p. 195 e l\fEZGER, Derecho Penal Libro de Estudio, 1'.
171. Esta tambm a posio da doutrina italiana. O excelente BETTIOL, por exemplo,
afirma: "As causas de justificao provocam a ausncia de aplicao de pena, im
pedem a formulao de um juzo de culpabilidade, porque incidem, negando.o, sobre o
carter lesivo do fato. Elas tem portanto carter objetivo, e atuam tambm objetiv,l-
mente no sentido de que no se faz mister que sejam conhecidas pelo sujeito agente".
Dh'eito Penctl, trad. da e" ed., por Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto Silva Franco,
So Paulo, 1966, p. 351.
51 - Comentt'joJ ao Cdigo Penal, So Paulo, 1967, vaI. I, p. 135.
52 - Comcotrios 'ao Cdigo Penal, Rio, 4
a
ed. 1958, vol. I, tomo l, ps. 22 e 289.
51
Solidrios com HUNGRIA Magalhes Noronha 53 B '1 G
cia 54, Frederico Marques 55. ' , aSI eu ar
. com ANBAL BRUNO, perda irreparvel da cincia enal
b.raslleIra, se retoma a matria. Limitando-se, tambm, at ins-
tItuto da legItIma defesa ensinava o mestre' "apesar d 't
b' t dI'" . o cara er
o Je IVO a egItIma defesa, necessrio que exista em quem rea
vontade de defenJer-se. O ato diz ANBAL BRUNO "d ge, a
-
, uma contra atos agressivos de outrm, esse
cara.te: de reaa? qeve exzstzr nos dois momentos da sua atuao, o
subJetzvo e o O gesto de qem defende precisa ser determi-
pela e vontade de defender-se "frisando com cor-
r.eao o que: o fato de o agente juntar ao fim de defender-se outro
;,lm como por o de vingar-se no excluira a legtima defesa
desde que :?bJetIvamente no exceda Os requisitos da necessidade e
da moderaao" 5-6. .
Juarez Tavares 57 ao estudar o consentimento do ofendido .
dos subjetivos de justificao.
'd SO, como corolano dos postulados finalistas sustenta a
da congruncia integral para existncia causas dA
JustlflCaao. Em posio idntica, Damsio de Jesus 59. v
'.' se v" para a mais moderna e autorizada doutrina bra-

e mdIspensavel a existncia dos elementos subjetivos de J'us

lcaao. -
53 - MAGALHES NORONHA tambm ao estud l'f d f
tiva excludente da ant;juridicidade "epg;/ma e esada descreve c.omo "catisa obje.
I' que se re uz a apreCiao do "h'o"
qua quer que se): o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua convic'lo Aind3'
pense estar pratICando um crime, se a "situao de fato" for d 1 't" , d f ' .'
no desaparecer' E e egl 1lna e esa (;'[,1
a. "o que est no psiquismo do agente no ode mudar ,)
encontra na do acontecido, A convico errnea de um
nwo Impede, fatal e necessanamente a tutela de fato de um direit" (D' . PI""
ed" 1971, S. Paulo, p. 201). o , tretto ena, /
54 "envolve dominadoramente ao instituto da legtima defesa o <1".
e ICI u e o )etlva, emanado do fato em si com ind d" d '
_ tivo autor da repulsa". Instituies de Direito P;nal, 1951
55 em BETTIOL, sustenta ter a antijuridicidade
consu. stanClar um JUIZO de valor sobre a leso de um b . 'd'. ,.. '
do ao analisar a legtima defesa q T t d dI' . em )un 1(0 atlrm:"1'
. d ue a lCI u e e repu sa e emmentemente obj f O
. e quem repele a agresso no sopesado para aferir-se da 'u 'd;" . e lVa.
. tl)undlCldade do fato tpico, a que os atos de defesa do lug " T ) d
n
ou an-
nal, So Paulo, 1965, voI. II, p. 110. ar. rata o e Dtretto P,-
56 - Direito Penal, 3' ed. 1967, Rio, voI. II, p. 367.
57 - Art. cit., p. 266.
58 - Lies, cit. p. 201 - "o juzo da antijuridicidade reci sob " .
compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ao E re .. c?ndu!a tIplca, que
cluir a antijuridicidade se a vontade dirigir-se no 80 ex-
jurdica ou justificao". I o que cotresponde a permIsso
59 - Direito Penal cit. voI. I, ip. 316.
52
v
H mais um problema a salientar - o concurso de motivos --
ou seja, aquelas llguras nas quais o agente connece objetvament a
stuaao justificante e dela se aproveita para fins diversos como, por
exemplo, vingar-se, no agindo, portanto, exclusivamente com a von-
tade de pratIcar a ao Justificada. Neste caso permanecer ntegra,
a causa de justificao. Seria incorreto confundir-se motivo com finali-
dade e negar-se o elemento sUlJjetvo de justificao.
Alis precisa a lio de CURY, no sentido de que lei somen-
te interessa que a finalidade esteja de acordo com a norma jurdica,
sendo os motivos irrelevantes 60.
.. ii
J vimos ser esta, entre ns' a opinio de COSTA E SILVA e
ANBAL BRUNO.
COUSIN'O MAC IVER 61 apresenta exemplo esclar'ecedor: o
que, por compaixo, atendendo a insistentes pedidos mata o amigo
vtima de cncer, nao deixa de praticar homicdio doloso, pois ape
sar do valor moral do motivo, a finalidade antijurdica. Da mesma
forma, havendo concurso de motivos na causa de justificao objetiva
mente existente e conhecida, o escopo vingativo reprovvel, mas a
ao realizada se ajusta ao direito. Basta, como ensina WELZEL, ao
estudar a legtima defesa que "a vontade de defender-se seja um mo-
tivo junto a outros" 62.
No fora assim, estaramos frente ao Direito Penal Autorita
rio, preocupado com tendncias anmicas do autor, que traria total
insegurana aos cidados, sendo- portanto, incompatvel com o Es-
tado de Direito.
CONCLUSES:
I - Em todos os tipos permissivos - (e no somente na legti-
ma defesa) tanto nos crimes dolosos como nos culposos - neces-
sria a total congruncia;
II - a inexistncia dos elementos subjetivos das causas de
justificao, presentes os 0'bjetivos, gera a punio por crime consu-
mado e no a ttulo de tentativa;
III - no necessrio que 0' agente vise exclusivamente a
ao justificada, desde que efetivamente ocorram os pressupostos
objetivos e subjetivos da causa de justificao. Raciocnio diverso nos
levaria a confundir motivo com finalidade.
60 - Ob. cit., p: 154; art. cit., p. 61. STRATENWERTH conciso: "O motivo daqueles
cuja conduta se mantem objetivamente nas fronteiras do direito sempre jurdicamenle
irrelevante". Apud, art. cito de COUSINO MAC IVER, p. 31 Cf. ainda MAURACH, Tr.1Ja-
do, cito p. 196, WELZEL, Derecho Penal, cito p. 128.
61 - Art. cit. p. 30.
62 - Derecho Penal, cit., p. 128_
53
AS ORIGENS DOS DELITOS DE IMPRUDNCIA *
JUAREZ CrRINO Dos SANTOS
I, Conceitos gerais prvios
1 . Os delitos de imprudncia constituem uma espeCle da
categoria de comportamento desviante, que, por sua vez, integra a
categoria geral do comportamento social do homem. O mtodo de
investigao de sua natureza evolui do concreto figurado para as
abstraes mais gerais (determinaes mais simples) e, em segui-
da, as determinaes abstratas permitem reproduzir o concreto
pela via do pensamento.
2. A maior contribuio do mtodo psicanaltico para a psi-
cologia foi a sua orientao para o concreto e a compreenso do ato
humano como realizao do propsito do ator, isto , a explicao
das relaes funcionais do comportamento a partir do seu signif1ca-
do concreto para o agente 1. O prestgio da teoria finalista da ao
deve-se emase na relao funCIOnal da conduta, determinada pelO
propsito ou significado (fim), e o conceito de conduta como ativi-
dade ou passividade corporal do homem submetida ao poder de
direo final da vontade 2 parece funcionalmente correto. e, dessa
forma, vlido como o conceito mais simples representativo da ca-
tegoria mais geral necessria para a reconstruo do concreto figu-
rado.
O conceito de comportamento desviante no pode ser de!-
terminado apenas com o auxlio do esquema funcional geral do
comportamento humano; esse modelo funcional geral exclusiva-
,mente no mbito subjetivo da significao individual, e o conceito
(*) Relatrio apresentado ao Colquio Preparatrio do XII Congresso Internacional de
Direito Penal (Moscou, dezembro de 1977).
( 1) - POLITZER, G., Crtica dos Fundamentos da Psicologia, Ed. Presena, Lisboa (1973)
( 2) - WELZEL, H. Derecho Penal Aleman, trad. de J. B. Ramirez e S. Y. Perez, Editorial
Jurdica de Chile (1970, p. 51).
55
de desvio supe, alm disso, a presena do elemento social objeti-
vo definido no sistema normativo da formao social em que ocorre
o comportamento: a relao entre o significado subjetivo indivi-
dual e a significao objetiva social do comportamento que per-
mite a delimitao do comportamento social em comportamento
ajustado e comportamento desviante em face do sistema normativo
institucionalizado. O comportamento desviante definido pela sua
significao objetiva contrria ao sistema normativo institucionali
zado, isto , pela contradio concreta entre o signifIcado subjetiv;)
materializado e a significao obJetiva institucionalizada. No mbl'
to do Direito Penal a dialca dessa relao se manifesta no conceito
de tipo de conduta proibida.
Entretanto, as abstraes que conduzem ao conceito de corn-
portamento aesvmnte nao permem, amaa, a conCCl-
Lual ao concreto llgurado Impruaente): nec\:;::)
sno conSlaerar o rnoao em que eXIste e a ror'ma eIn que se wu-
nesta a aCIbUae ereHuosa ao autor em l'emao ao SlSlieHla norlnu-
civo mstltucionallzaao, o que perrllil;e agI'upal' o compocamento
VIante em duas caliegonas essenClauuen(,e ulXerences: a) os compor-
tamentos que consCIentemente se dirigem contra os valores socIais
institucionallzaaos; b) os comporcamenws maaequaaos ao CUIaa-
do necessno nas reiaoes SOClalS pa'a ev'll,ar l'9sU!taaOs leSIVOS (ae
forma que a lesao do cmuaao se (;l:lCle';Ize na proauao ao resulta-
do): esse cuaado necessrio a annensao causai do cuidado eXIgI-
do, limitado normaLivarnente pelO risco penmtIdo, cUJo pararnetro
aparece na abstraao ao componarnenw ,ao Homem prudente e cons-
cIencioso. A primeira categoria compreende a gravIdade maior dos
delitos dolosos - portanto, fora do objeto deste estuao; a segunda-
categoria compreende a amplitude maIOr dOS eltos de imprudn-
cia - e, portanto- o obJeto deSDe estudo no e mais o todo catico
do incio do processo, mas a sntese unitl'la de um conjunto de de
terminaes abstratas pelas quais "o pensamento se apropria do con-
creto e o reproduz", mversamente, "como concreto pensado" 3.
3. A importncia desse mtodo consiste em que: a) os ele-
mentos do geral (categoria mais simples) devem se encontrar no
particular (categoria mais concreta); b) a determinao da natu-
reza real de uma conduta prvia determinao dos processos que
a originam.
II. Um modelo terico geral.
Um enfoque sistemtico da origem dos delitos de imprudn-
cia (como do comportamento desviante em geral) s pode ser rea-
( 3 ) - MARX, K., Contribuio para a Crtica da Economia Poltica, Ed. Estampa, Lisboa
(1973, p. 228 e segs.).
56
lizado com o auxlio de uma teoria geral que trabalhe com categ-
rias conceituais suficientemente amplas e sensveis para .apreenucl'
o seu objeto sob o ponto de vista (a) dos processos gerais
configura dores de situaes e \. b) sua relaao. corn
o comportamento do atol'. Trata-se, aSSIm, de utIlIZar uma teona su-
ciaI e o critrio de seleo da teona consiste, exclusivamente, no po-
der' de explicao de seu objeto. (a sociedade). Como a
de explicao ae uma teoria SOCial depende de conteudo polmco
ou apelO ideolgico, essas teorias podem ser, Imediatamente, clas-
sificadas em (a) consensuats, que. a existncia con-
cordncia bsica na estrutura de seu obJeto, e (b) con/l2tuats, que
assumem a existncia de um conflito bsico na estrutura de seu ob-
jeto.
No grupo das primeiras, (1) as fenomenologias ou etnometo-
dologias asswnern como central a relaao entre cn:mas e aao, a-
senvolvenao imperativos lnewdo!glCos descnuvos ,representaau
correta ao fenmeno) e constltUtlvuS \.determmaao da COnStHU1\,(au
do renmeno), opondo-se, acertaaamente, aos determinismos biol-
gLCose s noes de desvio como de correao,
mas caindo, mevitave.mente, no relatlvlsmo do que e daClO na per-
cepao e na conscincia dO sujeito, s resolvidO pelO cnamado paren-
tese metodolgico, que separa o fenmeno sUbJetIvo das estruturas
e processos obJetIvos da sociedade total, para fmalmente-
na expllcltao de tcnica de neutraUzaao dos vnculos
operantes na subjetividade do atol' desvIante
4
; (2) as teonas de Tea-
ao social ou Totuladoras assumem que o aesvlO nao e .quall-
aade do ato, mas um ato qualificado como desviante por
controle social, distiuguinao entre violao da regra e reaa.o soc::al
contra a violao de regra (rotulao), para esgotar:!'e na
de que o desvio secundrio pode resultar da rotula.ao ou reaa<? so-
cial contra o desvio primrio, sem enfrentar as questoes de
desigualdade material e conflito s?Cial nas de
der e de autoridade j; (3) as malS geraIS teorIas estruturals-funclO-
nalistas propem modelos formais entre cultu-
rais (valores) e meios institucionais para realIza-las (oporturudades),
desenvolvendo tipologias de adaptaao do conforme
a integrao ou disjunao concretas metas e meI?S
ou sofisticando sistemas concretos de aao da personalIdade (<?rlen-
tao e motivao do atar) e da sociedade (interao de pluralIdade
de atores) ambos articulados ao sistema cultural, que atua como'
objeto de (nos sistemas de idias e de smbol.o
s
e <ie valor) e elemento de orientao, integrando os SIstemas do m
( 4) _ Ver MATZA, D., Delinquellcy and Drilt, Wiley, New York; Becoming Devltnt, Prenti
ce Hall, Nova YorJ.:. .' N va
( 5 ) _ Ver BECKER, H., Outsiders. Studies il1 the Socwlogy of Devtal1Ce, Free Press, o
York.
57
divduo e da sociedade atravs da internalizao, e explicando o com-
portamento desviante como subsocializao (Parsons): os desequi-
lbrios sociais, de natureza cultural/institucional representam dis-.
funcionalidades perifricas (no essenciais resolveis dentro do sis-
tema e sem relao com as diferenas estruturais em propriedade e
poder 6, (4) os positivismos biolgicos reduzem a conscincia a um
sistema de reflexos condicionados, resolvendo as questes do com-
portamento por um processo de aprendizagem atravs de condicio-
namentos positivos e negativos do sistema nervoso autnomo, se-
gundo um princpio de imediao entre as motivaes fundamen-
tais do comportamento (busca do prazer e evitao do sofrimento):
ao mesmo tempo em que equiparam o homem aos ces de Pavlov
(mero produto determinado) no questionam os valores dominan-
tes nem consideram as estruturas materiais desiguais que fundamen
tam as relaes de poder e de autoridade da sociedade geral e, assim,
condicionamos significados dos condicionamentos propostos 7.
No grupo das teorias conflituais cumpre distinguir entre (1)
as que deslocam o conflito para o mbito das "associaes imperatl-
. vamente coordenadas", constitudas de agregados sociais de posies
de dominao (posse de autoridade) e sujeio ( autoridade) exis-
tentes em geral, em que o exerccio de papis de autoridade implica
a criao, interpretao e aplicao de padres decerto/errado, e o
de papis de sujeio implica a submisso a esses padres, surgindo
o conflito como falha dos primeiros na aplicao das normas contra
os segundos resistentes submisso, e a soluo do conflito uma
questo de eficiente condicionamento em papis na organizao so-
cial, em que no aparece a base material da dominao de classe
8
, e
(2) a teoria que situa o conflito fundamental no modo de produo
da material, entre agentes situados em lugares opostos no proces ..
so de produo, relacionados sob a forma de dOminaO/Sujei-
o material conforme a posio respectiva de domnio (proprieda-
de) ou de dependncia (ausncia de propriedade) dos meios de pro-
duo da vida material, explicando a partir da, a forma de organi
zao do estado, a natureza e contedo do direito e todo o conjunto
das formas ideolgicas, que, ao mesmo tempo, produzem e reprodu-
zem as relaes sociais da estrutura econmica do estado, como re-
laes de classes sociais diferenciadas e opostas. Esse modelo teri-
co construdo sobre o real histrico e, por isso, trabalha com catego-
rias abstratas adequadas natureza de seu objeto, as quais consti-
tuem um instrumental metodolgico capaz de explicar a natureza
( 6) -. Ver MERToN, R., Social Theory ar/d Social Strt/ctt/re, Free Press, New York (00. rev.);
PARSONS, T., Teoria de la Accin Social, Mxico. 1964.
( 7 ) - Ver EYSENCK, H., Crime and Personality, RoutIedge & Kegan Paul, Boston.
( 8) - Ver DAHRENDORF, R., Class and Class Conf/ict in an Industrial Society, Routledge &
Kegan Paul, London; TURK, A, CriminalilY and lhe Legal Order, Randa McNally & Co,
Chicago.
58
e o desenvolvimento concreto desse objeto histrico I} O enfoque
deste estudo utilizar as categorias gerais fornecidas por esse mo-
delo terico e, a partir dessa perspectiva, se prope determinar a
origem social das condies estruturais objetivamente perigosas e a
relao dessas condies estruturais com o comportamento indivi-
dual.
III. A origem dos delitos de imprudncia.
a) Situaes criminais estruturais:
Para os fins deste estudo, entende-se por situaes crmunais
estruturais o conjunto dos processos e relaes sociais ligados obje-
tivamente aos resultados definidos como imprudentes. A questo
bsica consiste em demonstrar: a) primariamente, de que modo as
formas histricas de organizao social criam e desenvolvem situa-
es sociais perigosas (em que a probabilidade do dano particular
previsvel e o dano geral estatisticamente certo); b) secundaria-
mente, a existncia e a natureza da relao entre os componentes das
situaes sociais perigosas e a estrutura e processos pSquicos dos
sujeitos (cuja atuao, naquelas condies, transforma juzos de
previSibilidade objetiva de dano em taxas certas de resultados dano-
sos). Essas questes s podem ser enfrentadas pelo abandono das
generalizaes em favor do exame concreto de situaes particulares
em que existem os elementos crimingenos referidos, o que pressu-
pe uma formao social individuada (no caso, o Brasil), em que
vige um modo de produo determinado (capitalismo), considera-
do do ponto de vista das formas histricas concretas em que existe
e se desenvolve esse modo de produo na formao social referida.
1. Nesse tipo de formao social, a mais importante
trao de elementoscrimingenos de situao ocorre nos defeItos m-
trnsecos da organizao da produo material: as situaes obje-
tivamente perigosas aparecem como deformaes internas da orga-
nizao da produo material orientada para o proveito individual, e
se relacionam diretamente com (1) a ausncia de medidas adequa-
das de preveno, e (2) o ritmo e durao excessivos do trabalho.
Esses defeitos intrnsecos respondem pelos nveis alarmantes de da-
nos pessoais rubricados como acidentes de trabalho: em 1975, ocor-
reram 1.938.227 acidentes de trabalho, que produziram 4.001 mor-
tes -9 71.480 casos de invalidez permanente (no computadas as le-
(9) - Ver MARX, K., ob. cit., Prefo; tambm, O CaPital, Brasileira (1971);
POULANTZAS, N .. Poder Poltico e Classes Sociais, Portucalense Editora, Porto (1971).
59
s<;>es men<?res) 10". O lesivo do cuidadoobjetivo .exi-
gIdo conSIste na lmposIao de uma planificao e disciplina do. tra-
balho, pelos agentes que ocupam os lugares de classe dominante no
produtiyo. administradores, gerentes, etc.),
.d<;>s lImItes do.r:t,sco permitido, em que dano con-
creto e obJetIvamente prevlsIvel e o dano geral eSitatisticamente
certo: a fo:a de dos agentes que ocupam os lugares de
clas.se e redUZIda a mero instrumento integrante dos me-
g.eraIs do process? pr.o?utivo, sem ateno s conseqn
Clas da fadIga, que tornam mevItavel o erro, e, em relao causal, o
O c.arter estrutural desses defeitos torna geral ades
trmao 011: pe:da mdividl!a} da fora de trabalho e a compulsorieda-
de ?a aceItaao de condloes de trabalho objetivamente defeituosas
d.efme a responsabilidade penal daqueles agentes por esse flagelo 50-
. .
_ condi.es inseguras do trabalho na indstria de constru-
ao CIVIl estao na oTlgem de quase 1/3 do total de acidentes d . t
506.594 ocorrncias danosas em 1975
1
'1. Eventual relao
e

dIata do resultado com o comportamento da vtima no m d"f"
geral das condies inseguras ou perigosas: esse
economia emprega fora de no-qualificada, embrutecida
pela natureza do trabalho e condloes miserveis de vida e portant
desprepa::a,?a para a avaliao da potencialidade de 'encerradi
nas conJdIoes compulsrias de trabalho.
. 3: . O regime de nos transportes coletivos rodovi.
r:os, erIgI.do sobre o bmomlO economia de custos/trabalho exces-
SIVO, a dos defeitos que originam as
danosas N respectIvas: a relao entre as presses COm-
petlt:!-vas ,e a produao de lucro, expressada em uma poltica de con.
de despesas, por sua vez, em (a) negligncia das
l:vlsoes e mecamcos essenciais nos veculos, e (b) sujei-
ao compulsorIa dos condutores a regime de trabalho extenuante
ou com repouso insuficiente 12. A gravidade dessas falhas
(10) - Semanrio Movimento, ed. 11/out./76 (fonte' INPS'. "
recente curta metragem "Acidente de Trab Ih ;. )! Renato produtor du
. . d' - a o, resumIU a sua expenenCla' "As pIe"
nas con l?eS de segurana do operrio brasileiro so agravadas com o
vo, repetidos ao infinito, o grande nmero de mquinas defeituo:as-
as eXlgenclas dos encarregados imediatos, sempre a pressionar para ue a rod -'
.tambm a freqente sobrecarga de trabalho" (Folha de qSo
(g) _ Ver O Estado So Paulo, ed. 14/ago./77.
() e. comum este fato: "O motorista Joo trabalha oito horas na empresa
60
d p s yal a .. Na mesma garagem transfere-se para outrO nibus'
I a ,e gUla J?lals OIto horas. Tanto X quanto Y so firmas do mesmo. con:
gdomderaS'o pZ, IquesurgIU com absoro das companhias mais fracas etc (O Esz<
o e ao au o, ed. 19/jul./77). ,. -
dida pela frequncia dos acidentes relacionados. ao estado mecnico
do veculo ou desateno determinada por' exausto fsica ou men-
tal do codutor.
4 . A expanso rural dos mtodos e tcnicas de produo em
larga escala originou um fluxo de migraes em massa de desempre-
gaidos rurais para os centros urbanos, que no os absorveram e onde
continuaram dependentes da oferta temporria de trabalho agrco-
la peridico: aparece o trabalhador bia-fria (o prestador de traba-
lhos rurais eventuais sem regime empregatcio, residente em reas
urbanas), a mais aniquilada espcie de lumpen-proletariado imagi-
nvel, constituda de mais de oito milhes de pessoas, que, durante as
madrugadas recolhida por contratadores particulares, em carroce-
rias descobertas de caminhes defeituosos, e transportada por de-
zenas e centenas de quilmetros para o trabalho agrcola; esse trans-
porte dirio, como gado (s vezes, mais de 100 pessoas em um s
caminho), repetido milhares de vezes por todo o territrio nacio-
nal, em velocidades abusivas (para aumentar o tempo de trabalho
til) e por estradas geralmente intransitveis, um fator permanen-
te de tragdias, produzindo dezenas de mortos e feridos 13.
5. A indisciplina das atividades industriais nas economias
em desenvolvimento produz efeitos colaterais de calamidade social:
a poluio do meio-ambiente por dejetos qumicos nocivos vida ou
sade do homem. A ausncia de estatsticas confiveis suprida por
. alguns indicadores eloqentes: o deJeto de gases de cloro prximo
favela de "Alagados", erigida em palafitas na Enseada dos Tainhei-
ros (Salvador, BA) intoxicou mais de 1.200 pessoas, apesar de pre-
viamente previsto, e a populao total da favela (100.000 habitantes,
aproximadamente) est ameaada pelO lanamento de metais pesa-
dos, como o mercrio (mais de dez toneladas) e o cdmio (ainda
mais grave), ingeridos pelos favelados atravs da alimentao de pei-
xes e moluscos contaminados 14; a poluio da atmosfera da rea in-
dustrial de So Paulo est produzindo leses pulmonares, oculares, e
epidrmicas em dezenas de milhares de pessoas, segundo informaes
de clnicas da regio 1'5 Essas indicaes revelam um sistema preda-
trio de explorao da natureza, que, sob o argumento de economia
de custos destri a vida e a sade do homem.
6. As subsidirias nacionais do setor qumico e farmacn-
tico produzem e distribuem no mercado brasileiro centenas de dro-
gas de comprovada novicidade, proibidas nos pases de origem des-
sas indstrias: os resultados lesivos causados ao consumidor situam-
(13) - Ver, como ilustrao, O Estado de So Paulo, ed. 31/ju!./77 e 09/out./76 (para os
dados); tambm, Jornal do Brasil, ed. 14/ju!./76.
(14) - Ver Jornal do Braril, ed. 12-13-14/ago./76; O Globo, ed. 20'22-24/ago./76; MOI'i
mmto, ed. 29/ago.77; e, o Estado de So Pado, ed. 08/set./77.
(15) - Ver, entre outros, O Estado de So Paulo, ed. 12/ju!. e 04/set./n.
61
se nos limites difusos ent . A'
tua1
16
re a lmprudenCla consciente e o dolo even
.. 1
7. O cultivo do rami uma f"b
industrial, produz enormes ,1 ra vegetal. de amplo emprego
o de trabalhadores: as facas da criminosa mutila-
o da fibra (a mais famosa a .;s maqUInas de descortica
pam os dedos as mos e . eCl a como "periquito") dece-
troduo da fibra na m dos no ato de in-
pio de vinte mil U!al, PR um pequeno munic-
no beneficiamento desse _ Ide 1, aleijadas
mente econmicas (maior ren' vege a . Conslderaoes exclusiva-
to integral da fibra) esto na do e aproveitamen ..
a sua natureza estrutural' aparelh esse ano sOCIal e caracterizam
a (alguns foram construdos) so 9
t
ue
d
oferecem maior seguran
to inferior 17 reJel a os porque o seu rendimen-
,8. O quadro das ativid d .
riantes de risco em novas forma
a
es a:mpliado com va-
de descaroamento de castanha de socIal: a) a indstria
duz, anualmente centenas e caJu, no nordeste brasileiro, con-
?as para de s psiquitri-
a monotonia da repetio mecn' (s d vezes, .demenCla) relacionadas
presso permanente para e _ sincronizados e
produtividade, suportados e elevaao dos nveis de
b) o trabalho nas salinas produz 1 e_ pe a ameaa de desemprego 18;
cegueira nos trabalhadores . esoes permanentes nos olhos e, at
mentos de proteo visual pela ausncia de equipa.'
sal recolhido J.9 o re exo solar na superfcie do
Essa enunciao meramente 1 'd .
ral das situa;;5\')') objeva .e Ucl atlva da na,tureza estrutu-
permitido, ligadas aos fora dos lImites do risco
dente categorial do "white-collar . er;, es pare?e ser o correspon-
represso institucional dos delltos dolosos: no h
b) As condies estruturais
i67 -. Vver Jornal do Brall, ed. 24-25-27-29/out./76.
- er Folha dp Londri' d'd .
a pior com a-s ma'q e WI son Sdnvartz Intitulada: O
( )
UI"as eram!.
18 -- '!er tese da equipe mdica de Jos Ja k S '. . . . -
clOs-econmicos (Folha d S. P ! 'd
son
.am!palO. PSlqutatrtzaao /1'tl1JmaS s
( )
, e ao au 0, e 07 JU 77) .
19 -- Ver Jornal do Brasil, ed .. . . . .
62
texto concreto de uma formao social particular, historicamente de-
terminada, que constitui a base real em que se insere e adequa. A
descrio do comportamento atual do sujeito pressupe as condies
materiais de vida desse sujeito, no contexto da formao social em que
domina um modo de produo e existe uma forma de organizao
social correspondente. Dessa forma, no se considera um conceito
de natureza humana biolgica ou psicologicamente dado 20: as deter-
minaes bio-psicolgicas da constituio funcional do homem so
modificadas ou transformadas pelas condies materiais de existncia
social, e o que se pretende significar por natureza humana mant-
festa-se como o conjunto das relaes sociais de existncia concreta
do homem 21; o homem concreto, biolgica e socialmente constitudo
dotado de conscincia e capaz de escolha e ao sobre a histria:
aparece como determinado e determinante, fazendo "a sua prpria
histria", embora no em condies arbitrrias, e sim, nas herdadas
de seus antepassados, configuradas nas condies materiais e ideo-
lgicas de produo e reproduo da vida sociaP2. Assim, o objeto da
anlise um homem histrico, existente em uma particular fo.rmado
social e em determinado tempo (e no. uma figura abstrata, situda
em um limbo conceituaI, fora da histria).
1. Uma fenomenologia do comportamento?
A assuno clssica, enfatizada pelo positivismo biolgico 23,
de que a motivao bsica do comportamento humano consiste na
busca do prazer e na evitao do sofrimento, simples abstrao:
o prazer e o sofrimento no existem em geral, nem de forma biolo-
gicamente dada; ao contrrio, o contedo de ambos , sempre, um sig
nificado vinculado organizao social existente e s corresponden-
tes orientaes concretas da conduta social do homem. Nas organi-
zaes sociais de modelo capitalista em que as relaes se desenvol-
',:em em uma estrutura de dominao de classe e a produo social
e objeto de apropriao individual, os grupos dominantes competem
entre si por riqueza e poder, influenciados por e desenvolvendo uma
de individualismo em que essencial o sucesso pessoal na
competio individual, e a necessidade de eficincia deriva em uma
inconsciente agresso. QuandO o trabalho individual mero fator
de produtividade e a produo social se destina ao lucro particular,
o contedo do prazer representado pelo xito pessoal e o conte-
do do sofrimento pelo fracasso na competio: rompem-se, assim,
os limites biolgicos daquelas abstraes, para revelar-se o conte-
do ideolgico da motivao fundamental da conduta humana. A es-
(20)- Ver EYSENCK, ob. cito
(21) MARX, K., Teses sobre Feuerbach, n. VI; GRAMScr, A., Maquiavel, ti Poltica e o Rs
tado Moderrzo, Civilizao Brasileira, (1976, p. 9).
22) _ lvfAll.x, K., O 18 Brumrio de Lus Bonaparte, Textos 3, Ed. Sociais (1977). p. 203
23) - Ver EYSENCK, ob. cito
63
seneia egostica dessa ideologia individualista compe a estruture
motivacional primria do comportamento humano, e situa-se na base .
da conduta social inadequada ou descutdada: a frequncia dessa po-
sio defeituosa mero efeito social da absoro individual daquela
ideologia (a relao entre crenas e ao, enfatizada pelO enfoque fe
nomenolgico, assume, aqui, uma dimenso que revela a sua insufi-
cincia: a motivao real da ao explicada pela vida social real,
e no pelo que dado na conscincia do ator). Dessa forma,
a) fora da criminogenia estrutural e em nveis muito infe-
riores a contribuio mais significativa para as estatsticas dos deU-
tos de imprudncia dada pelOS delitos de circulao: a conduo
de veculos automotores, de forma objetivamente defeituosa ou le-
siva do cuidado, relaciona-se, no obstante, neurose social geral
oriunda dos constrangimentos e presses da luta individual na guerra
hobbesiana de todos contra todos, que exclui ou deforma sentimen-
tos de solidariedade e tolerncia, ou de simples respeito aos interes-
ses mais elementares do ser humano (coisificado, afinal, no proces-
so de reificao geral das relaes humanas). Em 1976, mais de
16.000 (do total geral de 47.790) actdentes de trnsito produziram
vtimas (no registrado o nmero destas, obviamente maior) das
quais mais de 4.000 pessoas morreram no local (no os
bitos durante ou aps a remoo para socorro) sendo que 90%
desse total foi produzido por imprudncia resultante de defeito de
conduo ou de manuteno do veculo - e, portanto, evitvel. 24
b) na medtda em que os mtodos e tcnicas da produco capi-
talista se difundem pela formao social, at atividades outrora ro-
manticamente refratrias se organizam em processos de produo
em srie, em que a produtividade em larga escala gera lucros com-
pensatrios das perdas, por defeitos de produo, como os servios
d sade da populao: nas clnicas mdicas e odontolgicas as le-
ses culposas podem variar desde a esterilizaco deficiente de ins-
trumentos ou a reciclagem do material utilizado (utilizao do mes-
mo material descartvel, em vrios pacientes), at a negligncia de
assistncia ou impercia comprovadas 25.
c) as falhas tcnicas na engenharia de construes, relacio-'
nadas a projetos defeituosos ou emprego de material inferior, esto
na origem de incndios (como o do edifcio Joelma, em So Pau-
lo, em que pereceram centenas de pessoas) e de desabamentos (co-
mo o do elevado Paulo de Frontim, no Rio de Janeiro, com 29 pes-
soas mortas e 18 gravemente feridas): o legado social do trabalho
(24) _. Dados oficiais para o Brasil .(fonte: DETRAN).
(25) -- Em dezoito meses (1976 elO semestre de 1977), o INPS arrolou 411 denncias de
imprudncia mdica (86 com resultado de morte) publicadas em jornais (JoJ'lul
do Brasil, ed. 14/ago./77).
64
prodUzido preponderantemente para o proveito pessoal material dos
que o organizam e controlam. .
2. Caracteres psico-sociais do ator imprudente.
A esquematizao da matria prope alguID;as indicaes sol;>re
o desenvolvimento intelectual e o nvel de conheClmeIl:tos do lm- ,
prudente. Assim, em aos s situa-
es estruturais o ato r e! e mvarIavelmente, ?
que domina e decide sobre a constItUlao dos processos e a orgam-
zao das atividades humanas, e no a vtima dos danos (a fora de
trabalho, que pode, de modo independente, e sem alterar ess.a rela-
o, concorrer para esses resultadOS) .. 0 nvel de
intelectual e de conhecimentos do ator Imprudente pOIS, o dos dI-
retores, administradores, gerentes, etc., atIvldades por-
tanto o de uma elite intelectual e econmICa altamente caI?aCltada e
Por outro lado as vtimas desse comportamento Impruden-
te, distribudas pela fora de tr8:balho, uma massa so-
cialmente impotente e de redUZIda escola::ldade.' e.rn um quadro
oposto em todos os ao dlmenSlOname?to dos fa-
tores pessoais fora da crImmogema o
tpico aparece como o sujeito de classe media de
mveis profissional das clnicas ou das construoes, etc., e as VitI-
mas, distribudas irregularmente, ainda assim
camadas inferiores da sociedade ( tpico o caso da ImprudencIa me-
dica).
3. Consideraes gerais.
Nas formaes sociais fundadas na propriedade. em
que domina um modo de produo que concentra _e legItIma a
priao particular do produto social, a concentraao da .Im-
prudente no comportamento das elites e dos tecmcos
que a servem, por um lado, e a dos danosos
se- comportamento pelas camadas mferIores .por outro,
parece conforme lgica do sistema de orgamzaao o mesmo
sistema de organizao social que concentra a apr.oprIaao do traba-
lho social origina as situaes objetivamente perIgosas promo
vem a destruio imprudente da fora de trabalho expropriada.
Essa criminogenia estrutural exclui a de
o sensvel da predao social originada na imprudencIa'
de medidas educativas disciplinares, ou mesmo pelo recurso ao dIreI
to penal, na tentativa de resolver problemas
vidncias punitivas: o trabalho terico realmente. e ? q efini-
prope determinar a natureza estrutural da destrUlao soc!al d
da ou definvel como imprudente e, dirige a
modelo de organizao social existente, e para o mdV:: relaes
do, cuja natureza conformada pelo conJuto concreto
sociais histricas.
65
ATUALIDADES E COMUNICAES
ADVOCACIA CRIMINAL NO R.IO DE JANEIRO
I
De 26 a 30 de abril de 1976, o Insti-
tuto de Cincias Penais do Rio de Janeiro
(ICIPERJ) fez realizar um debate sobre pro-
blemas atuais da advocacia criminal. com a
participaco de professores, membros do Mi-
nistrio Pblico, Juzes, Conselheiros da Or-
dem dos Advogados do Brasil e advogados.
Cinco sesses de trabalho foram efetu'l-
das: a primeira (com participao dos profes-
sores) sobre o ensino jurdico e a advocacia cri-
minal; a segunda (com participao de mem-
bros do Ministrio Pblico) sobre o Ministrio
Pblico e a advoqacia criminal; a terceira (com
participao de Juzes) sobre a magistratura
e a advocacia criminal; a quarta (com par-
ticipao de Conselheiros) sobre a Ordem
dos Advogados do Brasil e a advocacia crimi-
nal; e a quinta (com participao de experi-
entes advogados) sobre advocacia criminal
como profisso e vivncia 1.
O debate visava questionar, com o maior
realismo possvel, e a partir da observao
emprica da experincia forense, a medida em
1. Os trabalhos foram gravados em fita
magntica, que hoje pertence ao acervo do
Departamento de Documentao Histrica do
ICIPERJ.
EUZABETH SSSEKIND
NILO BATISTA
que o desempenho da advocacia criminal, no
Rio de Janeiro, estaria cumprindo satisfato-
riamente com suas funes pblicas. de ele-
mento integrante da administrao da justi-
a. Nesta linha, o documento de trabalho 2
encaminhado aos participantes propunha as
seguintes indagaes de carter geral.
"Fala-se numa crise da administrao
da justia, e especialmente da justia crimi-
nal; at que ponto a advocacia tem contribu-
do para essa crise, ou tem se oposto a ela,
nas vrias vertentes em que pode essa crise ser
apreendida e analisada?
"A advocacia criminal brasileira, no du-
plo aspecto do preparo tcnico e da dedica-
o, tem sido a herdeira da tradio legada
pelos grandes criminalistas da primeira me-
tade do sculo XX? Ou, criticamente vista,
senIL discutvel a prpria
tradio, que estaria amparada em figuras
individuais, isoladas do contexto profissional
real de seu tempo?
"Com respeito ao preparo tcnico, se for
ele considerado insuficiente para o desempe-
nho que, legal e socialmente, esperado da
advocacia criminal, que fatores estaro contri-
buindo para o fato? E que medidas poderi-
2. Elaborado por NILO BATISTA.
67
am ser tomadas para o aprimoramento tc.
nico dos profissionais.
"Com respeito dedicao, caso nio
considere manter ela um nvel aceitvel pau,
o desempenho que, legal e socialmente,
perado da advocacia criminal, que fatores es.
taro contribuindo para o fato E que m d'd
d . e I JS
po enam ser tomadas para alterar o compor.
tamento dos profissionais?"
A essas indagaes, de carter
eram acrescentadas outras, referidas aos te-
mas especficos das cinco sesses de trabalho
i
COmo j veremos.
II
O objetivo do presente trabalho no se
resurr:e a uma avaliao expositiva dos te-
mltaGvs do debate sobre problemas atuais da
advocacia criminal.
A is.to fizemos acrescentar uma peque-
na. levada a efeito entre advogados
crlmlOalS, aleatoriamente e5'colhidos entre
aqueles de reconhecido prestgl'O e efl' " .
f
. ClCnCIa
pro ISslOnais no Estado do Rio d ] .
TI' e anelro.
a pesquIsa visava, com os olhos postos nos
envolvendo dedicao, persistncia, habilidade
e. tende a ser substituda aqui pela
VIsao de um trabalho misterioso, envolvendo
dons apenas intuidos pelo resto dos mortais.
A. advocacia criminal ainda sentida, pelo
e estudantes de direito, como um
cansma, Indecifrvel e intransmissvel.
Por outro lado, o objetivo era uma verifi-
nos. de trabalho que se impem
a advocacIa cnmlOal hOJ'e no RI'O d ] .
" e aneuo
da mitologia que cerca o advogad;
cnmlOal, seu trabalho teria que ser artesanal
no sentido de Ocupar-se pessoal e
men:e . de todos os episdios do atendimento
profISSIonal. E, de fato ao tem"'"
, em que es-
cntorlOS de outras especialidades num I' h
d' . , a lO:l
e lOs
p
l1:a

o norte-americana, se organizavam
empresanalmente - abrindo persp t'
ec Ivas no
mercado de trabalho dos advogados recm-
formados - o solitrio criminalista se de-
frontava com a imposio de ter
que resguar-
dar, nos de sua atividade pessoal, a
sua. de servios. Nossa pesquisa,
assIm, VIsava tambm verificar a subsistncia
dessa situao.
recm-formados e estudantes de
t.raar um (possvel) perfil do advoga-
c:lmmal e de sua trajetria profissioml,
lOcIulOdo seus mtodos de trabalho.
nas linhas que se seguem,
faremos lOlClalmente uma exposio crtica
. lado, o objetivo era uma apro-
xlmaao IUClda da "mitologia" do d
d '. a VOgol-
o , Nenhuma outra especialidade
do debate sobre problemas da advo . .
. caCla cu-
mInaI; e, em seguida, uma apresentao dos
resultados alcanados pela pesquI'sa n .
d
lenClOna-
esta tao particularmente para o leigo, "
d.e un:
a
. autentlCa mitologia do que a advoca-
CIa cnmlOal
3
: a viso de um trabalho tcnico,
3., A capa de uma antiga revista, Dire-
trizes, nO 50, de 5/jun/1941, apresentava
uma fotografia dos advogados EVANDRO LINS
e SnVA, MRIO B PEDREIRA R
'r .' e OMEIRO NE-
-? com a seguinte legenda: ".Msticos e M-
glCos da Advocacia". Um dos participantes
do . mencionado, SERRANO NEVES, h-
em Sua interveno a seguinte afirma_
tiva: O advogado criminal no um m' ;
co capaz de tirar um coelho da cartola".
agl-
68
a.
III
A deficincia do ensino jurdico brasi-
leiro um fato reconhecido por quase to 10-
m c.
_ que se ocuparam do assunto. 4 A afirma-
ao de Elza V. de SOuza T' .
t'd d" elxeIra, no seno
'. o .e que o comportamento do professor tem
muito mais pelas tradies
frlosofrcas, culturais e necessidades 'p' "
d . roprlas
e o melO, do que por resultados experimen-
I'l. A' b
SSlm tam m a "urgncia" d f
I' I ' e re ormu
a, a qU,al .se refere ORLANDO GoMES (Di-
1 e/to Econom/co, ed. SaJ1aiva, 1977, p. 1).
tais" 5 encontra no ensino do direito sua
ressonncia mxima Os professores, na maior
parte do; casos, fazem do universitrio
_ valhanos a expresso cunhada por Clu
dio Vianna de Lima - um "biscate" 6, e ape-
gam-se s formas tradicionais e conservadoras
da preleo. A reao instaurada dOntra essa
situao partiria, como bem observa Alberto
Venncio Filho 7, de uma dicotomia que no
existe entre teoria e prtica. ou. se se prete-
rir, entre cincia e tcnica 8, e correu o risco
de transformar as Faculdades, na feliz imagem
de Trcio Sampaio Ferraz Jr., em "verdadei
'ras fbricas de frmulas prontas, sem labora-
trios de pesquisa" 9.
A sesso consagrada a Ensino Jurdico e
Advocacia Criminal 10 pretendia examinar os
seguintes aspectos:
"O ensino nas Faculdades capacita o es-
tudante a exercer a advocacia criminal? Em
caso negativo, que fatores seriam determinan-
tes desta insuficincia de ensino jurdico?
"A profuso de Faculdades desempenhou
algum papel nesta conjuntura?
"Os mtodos tradicionais de ensino (!ll,[,l
5) Comparao do Mtodo de Resoluo
de Problemas com o Mtodo de Ensino Tr,,
dicional em Nvel Superior, in Cadernos da
PUe/RJ, Rio, 1974, nO 18, p. 95.
6. Reforma do Ensino do Dit'eito, Rev_
Jurdica, 1968, nO 102, p. 514.
7. Das Arcadas ao Bacharelismo, S. Paulo,
ed. Perspectiva, p. 332. este o mais com-
pleto e radical estudo empreendido sobre a
faculdade de direito brasileira.
8. Assim TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.,
Reforma do Ensino Jurdico: reformar o curo
rculo ou o modelo?, in Cadernos da PUC/R},
Rio, 1974, nO 17, p. 127.
9. Loc. cito
10. Realizada em 26/abr./76. Dela par-
ticiparam os Professores RAFAEL CIRIGLIANO
FILHO, P. LADEIRA DE CARVALHO, J. MESTrE-
RI, JUAREZ TAVARES e NILO BATISTA.
de preleo, com recurso eventual ao quadro de
giz) tero alguma influncia? O que pode ou
deve ser feito no sentido de viabilizar a fom',a-
o de um advogado criminal? A condio dos
professores (na quase totalidade dos casos,
sem formao pedaggica) contribuir para
a situao analisada?
"Qual o saldo legado pela experincia
do estgio profissional e pela disciplina
Prtica Forense? Os escritrios modelos aten
deram as suas finalidades?"
Dos cinco professores participantes do de-
bate, apenas um (Rafael CirigIlano Filho)
Qonsiderou o curso de direito, "tal como mi-
nistrado", apto a "habilitar o profissional".
As demais opinies coincidiram com a concu-
so de Paulo Ladeira de Carvalho, no sentido
de que a Faculdade "no capacita o profis-
sional".
Sobre as causas determinantes dessa de
ficincia houve variedade de enfoques. Joo
Mestieri se deteve especialmente sobre os ris-
cos da dogmtica jurdico-penal, que tende a
criar no esprito do aprendiz uma dicotomia
entre as belas "frmulas abstratas" e a rea-
lidade judiciria. Na Faculdade - afirmou
- "no se ensina a advogar". De fato, parece
que a advocacia pressupe o conhecimento ju-
rdico, mas no se exaure nele; existe entre
uma e outro mais ou menos a relao que
existe entre a crtica e a esttica.
Houve quem (Paulo Ladeira de Car-
valho) creditasse substancial dose de respon-
sabilidade aos professores, na maior parte dos
casos amadores sem qualquer formao peda-
ggica, recrutados entre profissionais da justi-
a (sem embargo de que sejam, at, excelen
tes profissionais).
Uma opinio (Nilo Batista) deu nfase
particular metodologia do ensino, na su-
posio de que melhoras considerveis pode-
riam ser obtidas com a substituio das au-
las de preleo por processos de aprendiza,
gem menos lineares. Esse aspecto foi abor-
69
dado tambm por Joo Mestieei, do
da experincia americana com o case syslem.
Juarez Tavares no vinculou a crise do
ensino crise da dvocacia criminal, e procu-
rou antes situar a primeira num quadro de
desenv!olvimento histrico da universidade
brasileira. Sugeriu ele a criao de progra-
mas universitrios para egressos da Faculda-
de, com cunho profission:alizante. Nesta li-
nha, porm de perspectiva oposta, Joo Mes-
tieri lamentara a escassez de grandes escrit-
rios especilizados, empresarialmente estru-
turados, nos quais os jovens advogados pudes-
sem adestrar-se na "tecnologia da prtica".
De modo geral, houve consenso em que
o objetivo da faculdade de direito "prepa-
rar profissionais" (Rafael Cirigliano Filho).
qonsi<ierou-se que a profuso de faculda-
des, gerando uma "massificao do ensino"
(Paulo Ladeira de Carvalho), apenas acar-
retou a profuso da deficincia deste ensino
(apenas uma opinio, como visto, sustentou
que () ensino, "tal como ministrado, tem con-
dies de habilitar o Wofissional").
Os mtodos tradicionais de ensino e o
despreparo de professores foram os fatores
apontados como principalmente responsveis
pela situao .. A disciplina "prtica forense"
(que no raro ministrada com metodologia
similar usada para, p. ex., lgica jurdica),
com a qual se procurou obviar o problema
di) estgio profissional e do exame de ordem
n, em nada contribuiu para amenizar o qua-
dro. Os "escritrios modelos" - e sabe disto
qualquer advogado responsvel - no so
"modelo" para ningum,
IV
Os rus defendidos por advogados contra-
tados tm mais possibilidades de obter em seu
processo um resultado favorvel do que aque-
11. Lei nO 5.842, de 6/dez./72. Essa lei
foi criada merc de certas "presses": cf. Al_-
BERTO VENNCIO FILHO, op. cit., p. 332.
70
les cuja defesa cometida Assistncia Ju-
diciria. Essa hip6tese tem recebido compro-
vao da pesquisa emprica, Y'oland&'Cato e
e Heleno Fragoso observaram, em processos
referentes a abuso e trfico de drogas, "alto
nmero de absolvies nos caSOs de pessoas
defendidas por advogados constitudos (62,
1 % ) .. , enquanto que, nos casos de pessoas
assistidas pela defensaria pblica, o percen-
tual, embora elevado, se situava "aqum do
ndice geral de absolvies da pOpiUlao
examinada" 12, Por outro lado, essa a opi-
nio daqueles mais autorizados a emiti-la: os
presos. Teresa Miralles, em seu trabalho jun-
to populao carcerria feminina do antigo
Estado da Guanabara, consignou que mui-
tas presas achavam "que a causa de terem si
do condenadas est no fato dos advogados da
justia gratuita no terem demonstrado in-
teresse suficiente" 13. Em recente pesquisa do
ICIPERJ, ainda no divulgada 14, ao quesi-
to "se com advogado particular h mais chan-
ce do que com defensor pblico" a resposta
sim foi dada por 196 entrevistados (66,4%);
no foi a resposta de 59 entrevistados (20,0%),
e depende foi a de 40 entrevistados (13,6%).
12. YOLANDA CATO e HELENO FRA-
GOSO, Abuso de Drogas na Lesi1Jao Brau-
leira, ed, Liber Juris, srie Pesquisa, nO 2, p.
51. bem verdade que as pesquisas no tm
como levar em conta um fato a nosso ver ex-
pressivo, e que consiste em ficar sob o patro-
cnio da defensoria pblica, normalmente, uma
cota proporcional de casos mais "dificeis" do
que aqueles que recorrem assistncia pro-
fissional privada.
13. TERESA MIRALLES el, alI., O Sistema
Penal na Cidade do Rjo de Janeiro: Fator
Crimn6geno, Rio, ed, Liber Juris, srie Pes-
quisa, nOl, p. 14.
14, A Viso do Preso sobre a Adminis-
trao da justia. Essa pesquisa foi reali-
zada em 1976, por YOLANDA CATO e ELISA-
BETH SUSSEKlND, em todos os estabelecimen-
tos penitencirios da cidade do Rio de Janei-
ro, sobre amostragem de 300 presos.
ii curioso observar que os Juzes parecem crer
, .' eficincia do defensor pblico, como
'111enos e especialmente na viso dos presos ---:
d
. correspnder um acatamento e respel-
evena, d !'os pro-
t dos usurios os serv
na . 11
. de Teresa Mm\ es
'se v elll outra pesquisa
to por par e tra exatamen-
fissionais, Mas o que se t Da pesquis'a
te o oposto, e de forma c ocan e, .
. 'd' ulgada e aClma re-
de 1975
1
:1.
do ICIPERJ amda nao IV , .'
ferida 16, vejam-se os seguintes resultados.
. f " - pelo
A esse desempenho satIs atono
se pode confiar?
advogados so pessoas honestas em quem
Quesito: Os
39 entrevistados
Sim, so honestas ", .' . - " ., ., " 111 entrevistados
A
lguns sim, outros nao," " "" .... f: . 145 entrevistados
e pode con lar
(13,22%)
(37,6%)
(49,2%)
No so honestos e nao s 5 entrevistados
No responderam ., " ., ., 300 entrevistados (100,0%)
." ....
TOTAL "" " ., " .. " d reso?
d
h . o do que com o problema o P .
Os advogados se preocupam m
ais com o 10 elr
Quesito:
. com o dinheiro
Sim, preocupam-se malS
Alguns sim, outros no " ., ." .'
235 entrevistados (76,6%)
49 entrevistados (16,40/0)
15 entrevistados ( 5,6%)
No., ... , "' ., ., ,.
1 entrevistado
300 entrevistados (100,00/0) No responderam ". " "
TOTAL ... " ........
Esses dados so estarrecedores, muito
. Imente se os cotejarmos com aqueles, la
pecla ulao exa-
't dos provindos da mesma pop
Cl a , "advogado
minada, no sentido de que com defen-
particular h mais chance do que COlll
'bl' " (664%), Simplesmente ocorre
sor pu lCO , "/' 'd
a eficincia fica vinculada desonestl a-
que - e tm os
d e ganncia, na representaao qu .'
e f" . advocattclOS.
usurios dos servios pro ISslOnalS
d
"11
. de 27 juzes entrevista os,
defesa. ASSim, d f .? do uma
do relevncia s teses da e esa, - .
. 3 do pouca Importan-
importncia relativa; 1 ." Deste
. 1 no d qualquer import
anCla
, '
Cla e defesa nunca
o 31 acham que a
mesmo grup , o' 15 juzes
eeto novo ao process ,
traz um asp defesa traga
. rarO que a
conSideram que . defe-
. 6 acreditam que a
um novO aspecto, e " 1
aspectos novOS. 7
sa costuma trazer
De outra perspectiva, a pesquis,a
1975 que os juzes crum-
, a comple-
Esses elementos so agravam C
prica revelava, em , .
a
conferir maIOr relevo "S
nais tendiam 1
e con
tribuies processuais (a
intervenes
15 As Atitudes dos Juizes das Va.taJ
. I Orgamza-
C
. ' . da Guanabara peran e a
rtmrnazs R'o 1975
o e Funcionamento Destas, PUC, 1444 ;
6S Dos 27 juzes entrevistados, 12 ( ,0/0
p. , f'" . do defensor
d
'tavam mais na e lC!enCla
acre I dado cons-
'bl' , 10 (3700/0) na do a vog
pu lCO, , d do va
tituido; 4 (14,90/0) fazialll depen er ue afiro
1
, 'd' 'dual' e houve 1 (3,7%) q
ar m IV! , "
mau a maior eficcia do estag
1ano
...
t
tativa de anlise. amo
xidade de uma en
classe, profissional em sua
conciliar que uma
esSO
as
desonestas e
maioria composta por P '. que se
e no merecedoras de conlana, e
. om o dinheiro do que com
reocupam mais c .
p . d l' t e a cujas iniciativas pro-
o destmo o c len e,
6 Cf. nota 14,
1 . As AtitudeS do!
17, TERESA MIRALLES,
J
' cit p. 64,
luzes . .. , .,
71
cessuais e idias vota a maioria dos juzes cri-
minais formal menosprezo,' pOssa obter o n-
vel de eficincia que os nmeros parecem in-
dicar? Parece claro que ou existe uma distor-
o entre o conceito prisonalizado de "ho-
nestidade", "confiana", e "preocupao com
o dinheiro" e o significado dessas mesmas
palavras no discurso social corrente, ou na
verdade os juzes criminais conferem ar-
gumentao defensiva maior relevo do que
gostariam.
trio 'Pblico ou da Magistratura sero COlis-
tantes ou raras as situaes nas quais uma
iniciativa no tomada pela defesa deixa de
beneficiar' o acusado em aspecto, e
sugerida ou determinada ex-officio com o fim
de esclarecer aquele aspecbo ?
"A que fatores se pode atribuir o qua-
dro analisado, e que medidas seriam indic-
veis para que a advocacia criminal alcanas-
se o desempenho que legal e socialmente dela
se espera." 20
v
As sesses consagradas a "O Ministrio
Pblico e a Advocacia Criminal" 18 e "A
Magistratura e a Advocacia Criminal" 19 pre-
tendiam examinar os seguintes aspectos:
Dos dez promotores e JUIzes participan-
tes do debate, seis negaram, de forma fron-
talou indiretamente, haja atualmente uma
crise especial da advocacia criminal Dois
deles (Lencio de Aguiar Vasconcellos e Pe-
dro Rotta) afirmaram cabalmente que no h
crise na advocacia criminal; dois (Lus Fer-
nando de Freitas Santos e Srgio Verani) re-
lacionaram a situao profissional do advo-
gado a uma crise geral da cultura a nvel na-
cional; dois outros (Humberto Decnop Bap-
tista e Nader Couri) assinalaram o carter
"crnico" dos sintomas que se pretendia
examinar.
"Em que medida o exerccio do Minis-
trio Pblico e da Magistratura se v tecni-
camente facilitado e esclarecido pela advo-
cacia criminal, atualmente? O advogado crimi-
nal cumpre sua funo de enfatisar, em favor
do aGusado, os aspectos da prova que o benefi-
ciem, 'Ou dos qu;ais se extraiam, consequncias
jurdicas favorveis, e de argir em seu favor
clusulas legais que justifiquem ou exculpem a
conduta, ou ainda atenuem especial ou gene-
ricamente a pena aplicvel?
"De modo geral, os advogados ctlmmais
acompanham com dedicao os processos em
trmite, comparecendo s audincias, minis-
trando assistncia aos acusados, requerendo
as pnovas cabveis? No exerccio do Minis-
18. Realizada em 27 /abr./76. Dela par-
ticiparam os Promotores NADER COURI, LE-
NCIO DE AGUIAR V ASCONCELLOS, MARIA
RIA C. PALHARES DOS ANJOS, PEDRO RTTA
e LUIS F. DE FREITAS SANTOS.
19. Realizada em 28/abr./76. Dela par-
ticiparam os Magistrados JORGE ALBERTO Ro-
MEIRO, MRCIA HELENA RIBEIRO PEREIRA Nt--
NES, HUMBERTO D., BAPTISTA, PAULO JORGE
SIMES CORREIA e SRGIO VERANI.
72
As deficincias do ensino jurdico nova-
mente foram referidas (Nader Couri men-
cionou os "estgios meramente formais" que
so propiciados aos estudantes), e o proble-
ma do exame de ordem foi abordado, em
opinies vigorosamente favorveis (Lus Fer-
nando de Freitas Santos e Lencio de Aguiar
Vasconcellos) .
Jorge Alberto Romeiro, em interessante
interveno, procurou relacionar a crao da
defensoria pblica a uma reduo no merca-
do profissional da advocacia criminal. Nu-
ma perspectiva diversa, Srgio Verani consi-
20. Como se verifica, tanto ao Minist-
trio Pblico quanto Magistratura se propu-
nham as mesmas questes Por essa razo,' no
vimos inconveniente em examinar essas inter-
venes de forma conlunta.
derou que "os defensores pblicos que so
os verdadeiros advogados criminais", sugerin-
do que se invertessem os termos propostos tio
.documento de trabalho, e se verificasse em que
medida o exerccio da advocacia se v. tecnica-
mente facilitado e esclarecido pela magIstratura.
Esta posio de autocrtica funcional esteve p:c-
sente, de modo 'menos radical, em outras m-
tervenes(Maria Cristina Palhares do, An
'os Lus Fernando de Freitas Santos).
J '
Houve quase unanimidade com relao
deficincia da defesa, no cotidiano forense,
de cumprir com sua funo, cujo carter. p-
blico foi ressaltado por Mrcia Helena RIbeI-
ro Pereira Nunes, "de esclarecimento dos
tos e do direito", como a definiu Paul?
'ge Simes Correia. Afirmou-se que ordmana-
, ente "os advogados criminais no trazem
:bsdiOS para os juzes", exemplificando-se
com o nmero espantoso de habeas corpus
rejeitados pDr "deficil:lcia de instruo"
(Jorge Alberto Romeiro). V rias vezes.
prescrio tem que ser descoberta pelos JUI-
zes (Jorge Alberto Romeiro).
Houve quem colocasse nfase no despre-
paro para discusso de provas t?cnicas" (Na-
der Comi), consignando que e na
., . do foro que o advogado cnmmal
expenenCla ,
fique numa posio passiva, o
milagre da absolvio". Vrios partICIpantes
ressaltaram o "despreparo tcnico" (Lus Fer-
nando de Freitas Santos) ou a "falta de ades-
tramento tcnico" (Maria Cristina Palhares
dos Anj'os).
O aspecto de independncia e coragem
foi por igual abordado, com referf:ncia
bieza moral" de alguns profissionais (LUis
Fernando de Freitas Santos) diante de situa
es-limite que impem firmeza e destemor,
como o confronto com policiais arbitrrios.
Um dos participantes destacou a "falta
de sensibilidade para os problemas humanos
do processo" (Srgio Verani).
A concluso parece ser no sentido de que
a advocacia crimin.!ll n1io vem cumprindo com
suas funes processuais em nvel satisfatrio,
ou pelo menos esta a opinio de juzes e
promotores, os quais no registram que o exer-
ccio do Ministrio Pblico e da Magistratu-
ra esteja sendo tecnicamente facilitado e es-
clarecido pela advocacia.
Como j se viu, queixam-se os juzes de
que os advogados criminais no lhes forne-
cem subsdios (Jorge Romeiro) para
auxili-los na deciso da causa. Esperam eles
do defensor um argumento que no articu-
lado (Mrcia Helena Ribeiro Pereira Nunes).
Comumente, o juiz tem que "converter o .jul-
ganlento em diligncia, proceder a acarea-
es", enfim produzir wna prova "que a
defesa no fez" (Humberto Decnop Baptis-
ta) _
(Elisa "desorientao" (Maria
Palhares dos Anjos) dos defensores dos reus
costwna gerar uma sndroma de "desconfiana"
(Lus Fernando de Freitas Santos) entre o
Ministrio Pblico e os advogados.
Sob o aspecto de dedicao, o quadro no
se delineou menos melanclico. Humberto Dec-
flOp Baptista lembrou os famosos advogados
que prometem a "liberdade provisria." a acu-
sados presos em flagrante delito, medIante au-
tos formalmente perfeitos, e tendo por con-
tedo delttos como, por exemplo, roubo com
emprego de arma. Em peties de meia pgi-
na requer-se tal liberdade, mais ou menos co-
mo Calgula pedia a lua ... E quando o re-
querimento seja vivel e deferido, obtida a
libertao, o processo abandonado sua pr-
pria e burocrtica sorte.
Jorge Alberto Romeiro o
"descrdito da oratria", e a decadenCla do
jri como "vitrine da advocacia criminal e do
Ministrio Pblico". Hoje, afirmou ele, a de-
fesa deve projetar-se de forma mais
De fato, parece que a retrica a cada dIa
menos eficaz para, sem qualquer fundamento
73
tcnico, conduzir a resultados felizes em. ad-
vocacia criminal.
Com isto, estaramos fazendo o proble-
ma retomar ao ensino jurdico (programas de
reciclagem para egressos da universidade, co-
mo sugerido por Juarez Tavares? renovao
metodolgica?) ou estaramos projetando o
problema na rea da Ordem dos Advogados
do Brasil (ter sido por acaso que vrios par-
ticipantes se pronunciaram favoravelmente ao
exame de ordem?)
VI
A sesso consagrada Ordem dos Advo-
gados do Brasil e Advocacia Criminal 21 pre-
tendia examinar os seguintes aspectos:
"A Comisso de 1itica e Disciplina e a
Advocacia Criminal.
"O exerccio da advocacia criminal e as
prerrogativas profissionais_
"A experincia do exame de ordem.
"Rumo especializao, por habilitaes
setoriais? O problema do interior do pas".
22
Em sua interveno, Serrano Neves de
dinou como preocupaes prioritrias da OAB
21. Realizada: em 29/abr./76. Dela par-
ticiparam os Conselheiros HELENO C. FRIo-
GOso, HUMBERTO TELLES, SRGIO TOSTES,
SERRANO NEVES e TCIO LINS e SILVA.
.22. Este ltimo aspecto, que continha
implicitamente uma sugesto, no foi deba-
tido: A idia que o presidia arrancava da ne-
cessidade absoluta do exame de ordem, e acres-
centava que tal exame deveria realizar-se, com
grande rigor, por reas de aplicao pro-
fissional. Dessa forma, o advogado poderia ha-
bilitar-se (ou licenciar-se) em matria cvel,
criminal, trabalhista, etc., ao custo de prestar
um exame para cada uma. O objetivo eviden-
te seria o aprimoramento tcnico, por fora
da seleo que ento se operaria O argumento
mais poderoso em sentido contrrio reside na
escassez de advogados no interior do pas.
74
com relao advocacia criminal: 1.0 e&-
vasiamento do setor; 2. as violaes de prer-
rogativas na chamada "advocacia herica"; 3.
a advocacia ilegal, levada a efeito por certos
funcionrios pblicos. Em sua opinio, tam-
bm misso da OAB "policiar o advogado".
Nesta mesma linha, porm de um ngu-
lo preventivo, Humberto Telles considerava
como uma das mais relevantes tarefas da OAB
proceder a uma "filtragem, evitando que os
desonrados ingressem em seus quadros". Dan-
do por apodtio que o exerccio da profisso
exige dignidade e honradez - qui mais do
que preparo tcnico -, e constatando que
"pessoas com antecedentes criminais tm obti-
do ingresso", sugeriu a criao de uma Co.
misso de Investigao Social, a exemplo do
que se faz nos concursos para ingresso na
carreira do Ministrio Pblico ou Magistra-
tura.
Srgio Tostes, partindo do princpio de
que a OAB e as Faculdades tm objetivos di-
versos, manifestou-se a favor do exame de or-
dem 23. Frisou que o despreparo para a expe-
23. Como vimos, participantes de outras
sesses tambm se manifestaram neste senti-
do. Embora as demais intervenes se demitis-
sem de uma apreciao explcita da matria,
lcito concluir, por seu esprito e proximida-
de de colocaes, que a opinio de SRGIO
TOSTES representa o pensamento predominante
na classe. Se se levar em conta (conforme al-
gum exps na sesso dedicada a ensino jur-
dico) que, a despeito do timbre profissionali-
zante que deva ter, o curso de direito siste-
maticamente procurado tambm, e de forma
considervel, por pessoas que no pretendem
trabalhar em advocacia, e se se adicionar a tal
constatao a reconhecida deficincia do ensi-
no, deficincia quantitativamente (pelo me
nos!) agravada pela profuso de Faculdades,
a concluso favorvel ao exame de ordem -
e a um rigoroso exame de ordem - inevitvel
pata quantos estejam convencidos de que a di-
menso pblica do exerccio da advocacia
algo mais que uma frmula legal elegante.
' cia profissional responsvel pelo fato de
II n .
"muitas vocaes serem dizimadas
nal com a' polcia, o Ministrio Pblico e a
Magistratura.
. 'ros embates" Abordou ainda as ltmlta-
primei . .
es a que est sujeita a alternativa do exame
de ordem, que o estgio profissional.
Tcio Lins e Silva e Heleno Fragoso se
aram particularmente do problema da
ocup f" .
. I o de prerrogativas pro lSSlonalS, que
VIO a ,. d
ha P
or desgraa o exerClClO a
acompan
advocacia criminal. Situando con:
o
"o advogado dos advogados", TeClO Lms SI:-
va traou um quadro das atividades da
t
'a"o a respeito de violao de prerrogativas.
UI , I d' t d
Sobre os extremos de tibieza mora lan e a
f q
ue gera a covardia profissional, ou de
ora, ('.1
reao achincalhadora contra decises 2110 a
ue equivocadas) de rgos competentes, q.ue
:era o desacato ao relacIo-
nou-oS em parte prtica umversltana de nos-
sos dias, que, com a extino dos rgos de re-
presentao acadmica, privou o estudante da
"experincia de confronto com o
Heleno Fragoso apresentou uma evoluao hiS-
trica das associaes de advogados, e se dete-
ve nos tempos difceis que este sculo re-
servou profisso, constantemente mal com-
preendida por aqueles que procuram fazer de
segmentos do judicirio instrumento para o
jogo do controle do poder.
A ltima sesso tinha como tema Advoca-
f
'" V'" 24 e
cia Criminal como Pro ISS3lO e lvenCla ,
pretendia examinar os seguintes aspectos:
"A profisso de advogado criminal.
"H hoje evaso de talentos para outros
serores, notadamente advocacia fiscal, de em-
presas e certas reas de direi1lO privado? Em
caso positivo, a que se deve o fato, e o que po-
deria ser feito para imped-Io?
"O carter pblico e poltico da advoca-
cia criminal."
Pretendia-se, atravs das informaes pres-
tadas por cinco advogados criminais da maior
expresso, oferecer aos recm
formados e estudantes algumas bssolas acerca
dos percalos na trajetria vocacional, haurin-
do-se uma experincia de valor incalculvel.
Surgiu da a idia de empreender-se uma
pesquisa.
Se do debate sobre problemas atuais da
advocacia criminal resultara inequvoca a
existncia de uma crise; se tal crise se via con-
firmada em outros dados oferecidos pela pes-
quisa emprica; e se, no obstante, encontra-
mos profissionais de excelente nvel, o traba-
lho de conhecer melhor a atividade desses pro-
fissionais poderia ser til no s como orien-
tao aos novios na profisso, mas tambm
como elemento na diagnose das causas da
prpria crise.
Afinal, o atendimento profissional des
ses advogados reconhecidamente eficientes
quantitativamente inexpressivo face ao volu.
me de usuriQs de servios profissionais ad-
vocatCJo$.
Assim, resolvemos encaminhar a alguns
advogados criminais, entre aqueles de recO-
nhecidos prestgio e eficincia profissional,
um questionrio_
VII
"O relacionamento do advogado criml-
Esse questionrio, visando traar um
perfil superficial do advogado criminal bem
sucedido, compe-se de perguntas abertas e
fechadas.
24. Realizada em 30/abr./76. Dela par
ticiparam os Advogados EVANDRO LINS e SIL-
VA, EVARISTO DE MORAES, ALFREDO TRANJAN,
GEORGE TAVARES e ARTHUR LAVIGNE.
Como advogados bem sucedidos conside-
ramos aqueles que tm conseguido re-
sultados no interesse de seus clientes, atuando
75
de forma considerada honesta, vivendo de ren-
dimentos profissionais compensadores. Essa ati-
tude profissional dever ter valido a esses in-
divduoso respeito e confiana da. comunida-
de. Alguns deles destacaram-se por atuao no
magistrio, participao em congressos, publi-
. ca:o de obras, dentre outras atividades liga-
das ao Direito.
o questionrio de que falamos foi envia-
do, juntamente com uma carta na qual se so-
licitava colaborao, a vinte e um advogados
criminais escolhidos aleatoriamente dentre aque-
Jes que ocupam uma posio de destaque no
Forum nesta cidade. Gabe observar, no en-
tanto, que apenas nove dos solicitados de-
volveram o formulrio com seus dados co-
ordenao da pesquisa; isso significa quase
% de omisses, embora tenha sido reiterado
posteriormente, o pedido de colaborao a to:
dos aqueles com os quais se pensava poder
contar. Devemos ressaltar que o desinteresse
demonstrado no estudo em questo pode ser
relacionado com caractersticas estruturais da
prpria profisso. Uma dessas caractersticas
talvez seja exatamente a falta do hbito de
reflexo sobre seu prprio trabalho e sobre a
funo que ele desenvolve no meio social.
Com isso pode surgir todo um desinteresse
em torno do que no seja redutvel aos estri-
tos termos da vida profissional, criando o ris-
co de uma espcie de alienao na qual podem
viver alguns profissionais, cujo nico valor
de referncia seja a profisso em seu sentido
operacional e rgido. Tambm a falta de tempo,
dada a uma sobrecarga de servio, contribui
para que situaes como essas surjam com
frequncia na vida de um profissional con-
siderado realizado. Embora o nmero de ad-
vogados criminais reconhecidamente tidos coo
mo eficientes e prestigiados no seja elevado,
cidade, no se encontram, primeiramellte, mui-
tas mulheres trabalhando na. r.ea. criminal e as
que o esto fazendo no possuem de forma ca-
bal as caracterstiqs utilizadas para distinguir
os demais advogados.
Segue-se uma pequena anlise dos
dados enviados pelos nove advogados.
Quanto aos dados pessoais, podemos di-
zer que a idade mdia encontrada no foi avan-
ada, tendo ficado quatro do respondentes na
faixa etria dos trinta a quarenta anos; quatro
indivduos indicaram ter entre 45 e Cinquen-
ta e um anos e outro 63 anos.
Assim sendo, os anos em que se forma-
ratu no curso de Direito esto entre 1966
e 1970 (3 respostas), 1961 a 1965 (2 res-
postas), 19
5
0 a 1955 (2 respostas) e antes
de 1950 (2 respostas). Com exceo de dois
os demais cursos de graduao foram
feItos em faculdades do Rio de Janeiro.
Apenas trs dos entrevistados (notada-
mente os localizados na faixa etria mais
no fizeram cursos de especializa-
ao ou aperfeioamento. Supe-se que os anos
de pi:ica at. o momento acumulados por es-
ses dOIS profIssionais devam supr-los larga-
dos conhecimentos obtidos nos cursos
feitos demais, que so cursos especialmen-
te valOrIzados hOJe em dia dado d f .
. ,a e ICIenua
do enSInO acadmico, que torna o aperfeioa-
mento cada vez mais necessrio. Tambm o fato
que os cursos de ps-graduao tm sido exi-
gIdos pela maior parte das faculdades daqueles
que pretendem lecionar deve ser levado em
conta. O curso de mestrado fioi feito pOr dois
entrevistados, o de mestrado e o d d t d
, e ou ora o
o fato de apenas nove. deles serem objeto
de anlise reduz a significncia do estudo, em-
bora no lhe tire o interesse.
necessriJo esclarecer que dentre os
profissionais solicitados no h nenhum dO
sexo feminino. Isso porque, no Forum dessa
tambem por dois e outros cursos de aperfei-
oamento, que no estes, foram feitos pe-
los outros dois advogados, sendo que apenas
um desses cursos foi feito no exterior, tendo
os demais sido feitos no Rio de Janeiro.
76
Quanto formao acadmica desses
profissionais, trs deles que os en-
sinamentos recebidos na Faculdade lhes fo-_
ram desnecessrios no desej:npenho profis-
sional. Quatro outros declararam que foram
importantes os ensinamentos recebidos, sen-
do que esses respondentes esto dentro da faixa
etria mais avanada; dois outros responderam
que o aprendido na faculdade lhes foi com-
plementar. Convm notar que a categoria "es-
sencial" uma das opes de resposta do que3-
tionrio, no foi escolhida por nenhum do,
entrevistados. A maioria das respostas (8
postas) indica que os advogados resolveram tra
balhar nesta cidade por ser o local onde residi-
am, tinham suas relaes sociais e familiare",
enfim, toda uma estrutura de vida montada. H
ainda o. caso de um respondente que graduo1J.
se em outro estado e para c veio em busca.
de informaes e conhecimeritos em seu cam-
po profissional. Cinco dos advogados acres:ec-
taram que j tinham relacionamentos na re:!
profissional ao iniciarem a carreira.
Apenas um dos entrevistados, notada-
mente localizado na faixa etria mais avan-
ada, no faz parte de nenhuma entid:lde
profissional. Os esto vinculados J'
instituies tais como o Sindicato dos Ad-
vogados, o Conselho Seccinal da OAB, e
o Instituto dos Advogados do Brasil.
Exceto um caso, todos os demais disse-
ram j terem participado de pelo menos um
congresso internacional, sendo que alguns
participaram de diversos desses encontros.
Quanto a outras atividades na rea pro-
fissional, quatro dos advogados declararam j
terem publicado pelo menos um livro jurdi-
co. Tambm trabalhos no jurdicos fOram pu-
blicados por quatro advogados, especialmente
na rea da . literatura em geral.
Possivelmente a dificuldade de bibliogra-
fia especializada em lngua portuguesa tenha
levado essas pessoas a estudar outras lngu3.s
atravs das quais pudessem tomar conhtcimen-
to de obras no traduzidas. Tambm a partici-
pao em congressos internacionais, correpon-
dncia com profissionais estrangeiros, entre
outras atividades, -parecem requerer o conheci-
mento de outras lnguas; assim que em es-
panhol, francs e ingls sete respondentes po-
dem ler. Seis advogados lm em italiano e dois
em alemo .
Sete dos advogados afirmaram ter outras
reas de interesse intelectual fora do Direito,
sendo essas as artes, literatura, filosofia, geo-
grafia, poltica e cincias sociais em geral,
declarando ainda lerem habitualmente obras
dentro dessas reas.
Quanto fonte de informaes gerais
dirias, todos os respondentes disseram que
lm o Jornal do Brasil, e ainda trs deles lm
tambm o ltima Hora, O Globo, a Folha de
So Paulo ou o Estado de So Paulo respecti-
vamente. A revista habitualmente mais lida
Veja (cinco respostas), seguida de Viso
(trs respostas). H ainda uma resposta in-
dicando a revista Time, uma a revista Man-
chete, uma a revista Tcnica e um caso que
indica no ler revistas no-jurdicas habitu-
almente.
As publicaes especializadas habitual-
mente lidas so as seguintes: Revistade
Direito Penal (seis respostas) ; L' Indice
P enale ( duas respostas) ; Revista Cincia
Penal (duas respostas); Revista do Tribunal de
Justia (duas respostas); Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale (duas respostas);
Revista dos, Tribunais (uma resposta); Litis
(uma resposta); Revista Interan1ericana de Di-
reito Penal (uma resposta); Revistas de ju-
risprudncia em geral (uma resposta);
ADCOAS (uma resposta); vrias revistas sem
especificao (uma resposta) .
Os autores preferidos dos respondentes,
em direito. Penal, so Ferri,. Anbal Bruno,
Carrara, Reinhart Maurach, Nlson Hungria
(duas respostas) e Heleno Fragoso (duas res-
postas). Uma das respostas indica vrios au-
tores, sem uma preferncia especfica, e uma
pesso:l no respondeu a essa questo. J na
rea de Direito Processual Penal, os autores
77
preferidos so Jos Frederico Marques (quatro
respostas), Eduardo Espnola Filho (quatro
respostas), e Foschini (uma resposta). Um dos
entrevistados indica gostar de vrios auto-
res sem preferncia especial.
Atravs desses dados referentes a interesse
intelectual, leitura, autores prediletos, pode-
mos concluir que o advogado criminal de
projeo um indivduo preocupado em es-
tar informado do que est se passando no
mundo; est em constante estudo de seu ob-
jeto de trabalho, preparando-se com dedica-
o e persistncia e procurando suprir-se de co-
nhecimentos e tcnicas de trabalho com que de-
clara no ter tido contato na Faculdade. Isso
vem ao encontro de nossa afirmao inicial,
quando 'dizamos que essa vivncia de estudo
e dedicao do advogado criminal de que
tratamos esquecida pelo leigo, em prol de
uma imagem mistificada ou, por outro lado,
degradada por pssimas eXperincias com '1.d-
vogados criminais de pouqussimo escrpulo
e capacidade.
ADVOGADOS ASSISTENTES
A 1
B
3
C 2
D
3
E
2
F
2
G
3
H
6
I
Quanto funo atribuda aos advoga-
dos-assistentes, quatro respostas indicam ser
trabalho integral em qualquer caso; trs res-
postas apontam ser, alm da verificao, no
Foro e PolIcia, trabalho integral em casos
mais simples (como acidentes de trilnsito, por
exemplo); uma resposta indica ser verifica-
no Foro e Polcia, elaborao de peas
sImples e participao em audincias menores.
Os ClllCO advogados que trabalham
com
78
Quanto estruturao da atividade ad-
vocatcia, em termos de. fundonamento do es-
critrio, cinco dos entrevistados consideram
que atualmente o advogado criminal no deve
trabalhar sozinho e sim com advogados-assis-
tentes e estagirios. Trs indicam que, alm
destes, o advogado deve formar juntas com
outros colegas, em certos oasos. Um dos advo-
gados esclarece que qualquer uma das opes
pode ser vlida, inclusive o trabalho indivi-
duai, dependendo isso apenas do nmero de
circunstilncias ligadas ao tipo de causa, vo-
lume de servio, etc.
Cinco entrevistados responderam traba-
lhar com advogados-assistentes e estagirios
e trs infrormaram terem apenas advogados-
assistentes.
Em relao a cada um dos respondentes,
o seguinte o quadro das respostas dadas:
EST AGIARIOS
1
1
2
2
estagirios lhes tribuem as funes de verifi-
cao no Foro e Polcia (trs respostas) e,
alm dessa verificao, elaborao de peas
simples (pequenas defesas prvias, etc) (duas
respostas) .
As relaes do advogado criminal com
os serventurios da Justia, para funciona-
mento nos processos, foram consideradas im-
portantes por oito dos entrevistados, tendo
o outro declarado consider-las irrelevantes.
J quanto Polcia, ainda no sentido de
facilitar o funcionamento em, inquritos, qua-
tro dos respondentes. declaram que as relaes
so importantes e trs disseram serem:, 'deci-
sivas; um dos respondentes considera que o
tipo de relao pode ser decisivo, importan-
te ou irrelevante dependendo apenas do caso
em questo. Isso evidencia que o trabalho
do advogado criminal no pode se restringir
ao estudo especfico da causa, constituindo-
se tambm uma srie de atitudes que, embo-
ra no ligadas diretamente ao trabalho,
sam a influir em seu desempenho.
O Tribunal do Jri, segundo sete ad"o-
gados, j no mais um significativo veculo
de notoriedade para o. profissionais que
atuam, do que discordam dois dos entrevista
dos. Sete deles so de opinio, ainda, que
a defesa de acusados por crimes polticos ofere-
ce mais dificuldades para o advogad'}, ,podendo,
inclusive, testar sua independncia profissional
e coragem.
Quatro dos respondentes j exerceram al-
guma funo pblica (promotoria, defensoriaJ
pblica, serventurio da justia, assistncia ju-
rdica de servio pblico federal, etc.) o que
no ocorreu com os demais; cinco afirmam
exercerem o magistrio superior na rea' de Di-
reito Penal em geral e consideram que isso
influiu no trabalho que executam.
No que se refere a fatores que interle.
rem no desempenho profissional as respostas
dadas so as seguintes:
preparo tcnico, honestidade para com
o cliente e dedicao (cinco respos-
tas) ;
2 - honestidade para com o cliente, dedi.
cao, independncia e coragem ( umll
resposta) ;
3 - honestidade para com o cliente, dedi.
cao e relacionamento pessoal com ()
juiz, promotor, etc. (uma resposta);
4 - preparo tcnico e relacionamento pes-
soal com. o -juiz, promotor, etc. (nina
respost) ;
,5 - independncia, coragem e honestidade
'absoluta (um"! resposta).
Como podemos notar, a honestidade e de-
dicao em reiao ao cliente foram consi-
deradas condies fundamentais para um bom
desempenho por oito dos representantes, em
bora os conceitos de honestidade e dedicao
possam no ser os mesmos para todos os res-
pondentes. Preparo tcnico tambm muito
valorizado (seis respostas). Os demais fatores
de influncia foram bem menos prestigiados.
Certamente esses profissionais, cujas idias
e mtodos de trabalho estamos analisando,
em quase nada se assemelham grande maio-
ria dos advogados criminais que, exercendo
inescrupulosamente suas funes, mereceram
severas crticas por parte da populao car-
cerria, como comentamos no incio do estudo.
Sem dvida que a populao que habita nos-
sas penitencirias, por ser egressa das cama-
das economicamente mais desfavorecidas da
sociedade, no tem acesso, em sua grande
maioria, a determinado tipo de advogado cri-
minal. Com isso no queremos dizer que ape
nas os grandes advogados criminais conse-
guem xito nas causas' que' defendem ou
so os que se comportam corretamente em
relao aos clientes, mas sim, que uma par-
te extremamente significativa desses profis-
sionais atua sem qualquer noo tica ou hu-
manitria com o tipo de cliente que consegue
atrair com o baixo preo que cobra por seus
servios; estes clientes, estruturalmente sem
condies de reclamar e fazer valer seus di-
leitos, vem suas causas perderem-se nos la-
birintos da jirstia, to distantes de seus en-
tendimentos. So os incontveis casos de aban-
dono de causa, perda de prazos, desapareci-
mento com os honorrios, ou uso inadequa-
do de procuraes, que fazem com que mui-
tos indivduos presos afirmem que a primei-
ra coisa que faro ao sair da priso ser "ajus-
79
tar contas com o advogado", tambm cha-
mado de "verdadeiro 171" (estelionatrio),
conforme foi .dito diversas vezes s pesqui-
sadoras do ICIPERJ na pesquisa A Viso do
Preso Sobre a Administrao da Justia, ante-
riormente citada_
A razo principal de terem os entrevist.l-
dos escolhido a especialidade em que tra-
balham foi, segundo quatro das respostas, o
gosto pelo Direito Penal; duas outras afir-
mam que circunstncias profissionais os lan-
aram na. especialidade e uma resposta refe-
re-se a isto juntamente com o gosto pelo
direito Penal. Um respondente afirma ter es-
colhido a especialidade em razo de inclina-
es familiares e outro por influncias de
uma personalidade do meio jurdico.
A poca em que essa especialidade dr)
Direito foi escolhida, de acordo com trs en-
trevistados, foi durante o curso da Faculda-
de, sendo que outros trs afirmam terem-na
escolhido desde criana. Dois advogados re,.
ponderam que a escolha deu-se depois da Fa-
culdade, no decorrer dos cinco primeiros anos
de profisso, e um outro esclarece que a es-
pecialidade no foi exatamente escolhida
sim que circu05tncias profissionais enca
minharam-no a ela. Cinco profissionais
j exerceram a profisso, anteriormente, em
outras reas do Direito.
Cinco dos entrevistados declararam que ()
que visam, principalmente, ao se encarregarem
de uma causa, responder da melhor forma
possvel aos interesses do cliente, ganhand,)
a causa; dois outros afirmam o mesmo, acres-
centando um compromisso com a tica. Duas
pessoas no responderam a essa pergunta.
Quanto s expectativas dos
em relao profisso, no sentido do que
esperam eles que ela lhes conceda, as respos-
tas foram as seguintes:
- realizao pessoal e econmica (trs rs-
postas) ;
80
-- satisfao pessoal, realizao (duas res-
postas) ;
- influncia sobre a realidade (uma respos-
ta) ;
satisfao econmica (uma resposta) ;
reconhecimento do cliente e respeito do
meio jurdico (uma resposta). Uma pes-
soa afirma que tudo o que desejava da
profisso foi conseguido.
As causas s quais atribuem a notorie-
dade profissional alcanada so zelo, eficin-
cia, competncia ( cinco respostas) , honesti-
dade (trs respostas), estudo (duas respos-
tas). H um caso em que se aponta a tradi-
o familiar da profisso e o comeo de atua-
o muito cedo, e outro em que se indica atua-
o em causas importantes e de muita repercus-
so social. Duas pesSOas no responderam
questo.
Conduses
Primeiramente cabe notar que o pequeno
nmero de questionrios respondidos dificulta
uma anlise mais ampla, medida em que
a significncia da amostra fica muito reduzi-
da.
Como concluses gerais podemos admitir
que o advogado criminal da atualidade est
organizado dentro de uma estrutura em-
presarial, trabalhando em escritrios maio-
res e mais bem aparelhados, com profissionais
de vrios nveis, o que parece estar ocorrendo
em diversos setores da sociedade, onde a con-
centrao est se tornando uma constante. Tra-
ta-se de um indivduo que procura manter-se
atualizado em termos de informaqes bsicas
e, principalmente, em termos profissionais.
O constante estudo que os entrevistados deixa-
ram transparecer da maior importncia no
contexto geral dessa especialidade.
Tambm parece interessante notar as di-
versas atividades que compem a vida desses
advogados, ora em cursos de especializao,
como professores universitrios, ora pu-
blicando trabalhos ou participando de con-
gressos, o que demonstra um. troca de infor-
maes- bastante ampla e dinmica que deve
transmitir-lhes uma atualizao mais profun-
da no que concerne a assuntos profissionais.
Uma preocupao com o que se passa alm
do campo profissional pode ser notada,. em-
bora no na proporo que seria desejado,
dando a entender, ainda; que o lado humano
da questo tambm deve ser levado em con-
ta.
Um fato relevante toda uma rede de
'nfluncias que cerca esses indivduos fad-
I "
litando o trabalho na Justia e poltCla, e que
deve ser valorizada pela anlise como o pe-
los prprios advogados. Dentro dessa perspec-
tiva, conceitos tais como os de tica, hones-
tidade, humanidade, etc, podem ser confun-
didos ou terem uma significao diversa, de-
pendendo do entrevistado em questo.
Convm notar a existncia de um biaJ
em certa margem significativa de respostas,
dadas as condies especiais em que os advo-
gados foram solicitados, sendo todos do m-
bito das relaes da coordenao do trabalho, .
o que. pode ter criado uma expectativa com
respeito ao que esta gostaria de obter como res-
posta de algumas perguntas.
81
A PRESENA DO MINISTRIO PBLICO NA
AAO PENAL PRIVADA
1. Assumindo o Ministrio Pblico, aa
ao penal privada, posio nitidamente se-
cundria em relao ao papel de relevo que
desempenha na ao penal pblica, sua par-
ticipao, nos casos em que somente se pro-
cede mediante queixa, nem sempre tem me-
recido exame acurado no objetivo de fixar-se
a exata dimenso da sua atuao em tais
circunstncias. Como se ver, larga a sua
atividade nos diversos momentos em que,
chamado a oficiar, deve trazer seu parecer
a respeito de delicadas questes processuai 5,
que, no raro, surgem e que nem sempre so
enl"eI1tadas com o desejado requinte, justamen.
te porque descurado o estudo da sua partici.
pao nos casos de ao exclusivamente pri-
vada. No s vasta como complexa a esfera
de atuao que a lei reservou ao Ministrio
Pblico em diversos momentos da ao penal
privada, traando uma variegada soma de
atribuies, merecedoras, todas, de cuida-
doso exame.
2. Demitindo-se da acusao, o Estado,
pelo fenmeno da processual,
transfere ao particular o direito de acusar,
reservando para si, apenas, o direito de pu-
nir. Fica, assim. o particular investido da
qualidade de parte legtima extraordinria,
exercitando o itts pel'seqttendi in jttdico,
somente nos casos indicados em lei, por ra-
zes que escapam ao objetivo do presente tra-
SERGIO DEMORO HAMILTON
balho analisar. Porm, o carter publicstico
que envolve toda a ao penal, pblica ou pri-
vada, justifica e exige ampla participao do
Estado no seu desenvolvimento, mesmo quan-
do se cogita de exclusiva ao privada, no
objetivo primacial da efetiva realizao de
justia.
3. Nessa ordem de idias, o Minist-
rio Pblico atua, de comum, como fiscal da lei,
tal como o permite o art. 257 do c.P.P., nos
casos de ao privada. Ao afirmar que a pre-
sena rotineira do Ministrio Pblico naque-
las hipteses )a de mero fiscal da lei, fi-lo de
forma propositada pois, como adiante pretendo
demonstrar. ocorrendo o aditamento da
queixa, o Ministrio Pblico, em face do
nosso direito positivo, adquire legitimida-
de ad cattsam para atuar como rgo promo-
tor da ao penal privada, pelo menos na
inicial de aditamento.
4. O primeiro momento em que o Mi-
nistrio Pbli.::o chamado a manifestar-se so-
bre a queixa d-se quando, oferecida a ini-
ciaI, os :lutos lhe vo com vista para o fim a
que alude o art. 46 2 do c.P.P. O referi-
do dispositivo faz referncia, apenas, ao prazo
para aditamento da queixa, podendo, numa pri-
meira viso, fazer crer que somente para aquele
fim que se justifica a sua interveno. cer-
to, no h duvidar, que a lei disse menos
83
que pretendeu, pois bem mais ampla e variada
a sua esfera de atuao nesta fase do proce-
dimento, mesmo que no encontre razo para
promover o aditamento da queixa.
5a. Examine-se, por primeiro, o prCl-
blema do aditamento. ESPNOLA FILHO, se
bem entendi seu pensar, manifesta opinio
no sentido de que, caso no adite a queixa,
o Ministrio Pblico no mais dever inter-
vir no processo 1. Com vantagem, obtempe-
ra TOURINHO 2 demonstrando que, como de.-
fensor do interesse pblico, sempre presente
em qualquer ao penal, cabe ao Ministrio
Pblico, como fiscal da lei, intervir em to-
dos os termos subseqntes do processo, haja
ou no aditamento, buscando, com inteiro
acerto, apoio na prpria lei processual penal,
que no fez distino, nesse ponto, para as
hipteses de haver ou no aditamento (arts.
45, 257, 500 2 e 600 20 CP.P.).
Ainda em matria de aditamento, cumpre
analisar algumas questes interessantes, que,
segundo entendo, esto a exigir cuidadoso
exame. Sabe-se que em matria de :ro ex-
,cJusivamente privada vige o princpio da
oportunidade ou da convenincia pelo qual
facultado ao particular exercer a ao pe-
nal; fica a seu alvedrio o jlls accllsationis. Pois
bem: em homenagem ao princpio da indivi-
sibilidade da ao, a lei autorizou o Minist-
rio Pblico a promover o aditamento da quei-
xa (arts. 45 e 48 CP.P.) para nela incluir ou-
tros autores do crime excluidos da inicial. Ao
exemplo: se Ticio e Caio cometeram um cri-
me de ao privada, compete ao particular
promover, se quiser, a ao penal contra am-
bos, no lhe cabendo excluir da demanda um
deles. CSO assim proceda, em obedincia lei
procesSual, cabe ao Ministrio Pblico aditar
a queixa para faz-la extensiva ao co.partci-
pe excluido, formando-se, dessa forma, o ina-
fastvel litisconsrcio penal passivo necess-
rio. que a ao penal h de abranger to-
dos os participantes da infrao, visto que a
eleio de apenas um tisnaria a conduta do
querelante com a marca de vindita privada
qual, evidentemente, a justia no pode dar
guarida.
No deixa, neste passo, de ser curiosa e
at paradoxal a solUo dada por nossa lei
processual ao problema, procurando conciliar
o inconcilivel, quando, para resguardar a
indivis'ibilidade, saCl'ifica b priocpio da
Com efeito, na chamada qm!i-
xa crlme, como j salientado, d-se o fenme-
no que, na doutrina, recebeu o nome de subs-
. processual, pois o ofendido, que
mo <: titular do ills pll1ziendi, fica autoriza-
clJ, por razes que, aqui, no teria sentido
discutir, a deduzir a pretenso punitiva. Por-
tanto, caso tpico de legitimao extraordi-
ria. POl'm, quando do aditamento da quei-
xa, o legitimado ordinrio para o exerccio
do direito de ao (M.P.) volta a assumir
a posio de rgo promotor, somando ini-
ciaI o nome do co-pa.rtcipe que, de forma in-
fora excludo do processo pelo quere-
lante. Ora, tal tomada de posio importa na
propositura da ao penal contra o co-ru no
chamado ao processo pelo legitimado extr,l-
ordinrio Daqui no h fugir.
TORNAGHI, examinando o fenmeno pro-
cessual (ln tela, salienta que a modalidade
de do Ministrio Pblico. na ao
privada, por neio do aditamento, faz dele lJaNe
adjullta, que ir atuar ao lado do querelante,
parte estabelecendo, do mesmo pas-
so,. nltJda dlstJnJo entre a posio de parte
adjunta, assessora d.l at-ividade do quc:dante,
e a de fiscal da lei 3, ambas exercidas pelo l\li-
llistrio Pblico naquelas circunstncias.
1. CfI'. "Cdigo de Processo Penal Bra-
sileiro Anotado", EDUARDO ESPNOLA FIUro.
vo1. 1, pg. 438, "Editor Borsoi", Rio, 1965.
2. Cfr. "Processo Penal', FERNANDO DA.-
C. TOURINHO FILHO, 1 volume, pg. 380, 2a
edio, "Editora Jalovi", So Paulo, 1975
3. CfI'. "Comentrios ao CdiGO de Pro-
cesso Penal", HLIO TORNAGHI, vol. I, Tomo
II, pgs. 91/92, "Forense", 1956.
84
Se a distino que se faz entre ao p-
blica e ao privada reside, nica e exclusi-
vamente, na legitimidade para agir, certamen-
te o fenmeno processual ora em exame no
recebeu, por parte do legislador, o devido tra-
tamento cientfico. Diria, mesmo, que a so-
luo encontrada pelo nosso Cdigo , onto-
logicamente, absurda, pois, diante da lei, a
ao, embora efetivado o aditamento, con-
tinua sendo privada, da advindo uma srie
de conseqncias prticas.
De fato, ocorrendo o aditamento, pas-
sam a figurar como parte autora dois su-
jeitos, o ofendido (parte principal) e o Mi-
nistrio Pblico (parte adjunta), formando um
exdrxulo litisconsrcio penal ativo. Esdrxu-
lo porque a sorte da lide ficar sempre
merc da iniciativa do querelante, no po-
dendo o Ministrio Pblico substituir-se par-
te principal. Exercendo atividade secundria,
no pode evitar que o querelante deixe ocor-
rer a perempo ou que conceda o perdo
ao querelado, mesmo que se trate de ru in-
cluido no processo por fora do aditamento.
Talvez, por tratar-se de providncia ra-
ra de ocorrer na prtica, o aditamento no
mereceu da doutrina adequado estudo espe-
culativo, nem se costuma ver, nos reposit-
rios de jurisprudncia, julgados que espelhem
o tema em exame.
5b. Mas no basta criticar o tratamen-
to adotado pelo nosso direito positivo em re
lao ao aditamento; impem-se buscar solu-
o adequada para a matria. A pergunta
que, ento, se impe pode ser assim resumi-
da: como conciliar os dois princpios, oportu-
nidade e indivisibilidade, sem assumir a de-
feituosa posio adotada pela nossa .lei pro-
cessual?
Penso, em resposta, que a soluo, dou-
trinria e cientificamente, correta importar
em profunda reviso no tratamento legislativo
do tema, j que, no meu entender, nos casos
de exclusiva ao privada, a no incluso, na
queixa, do nome de um dos autores da infra-
o penal dever importar na renncia tcita
em relao ao partcipe excluido, renncia
que se estender a todos os autores da infra-
o penal, com a conseqente extino da
punibilidade.
Desapareceria, assim, a figura anmala
do aditamento por parte do Ministrio P-
blico em casos de exclusiva ao privada, ca-
bendo ao juiz, desde que violada a indivisi-
bilidade, julgar extinta a punibilidade pela
renncia, rejeitando a queixa (art. 43, II c/c
49 do CP.P.).
A queixa haveria de abranger a todos o,
autores da infrao penal ou, desobedecida a'
indivisibilidade, mereceria rejeio, que, em
ltima anlise, traduziria, para o particular,
um castigo pelo sentimento de vingana ou
pelo interesse pecunirio demonstrado, incom-
patveis com os superiores objetivos da fun-
o punitiva do Estado.
Aqui fica a sugesto.
5c. Outra questo interessante, no que
tange ao aditamento da queixa, relaciona-se
com os limites da providncia, pois, a meu
ver, a iniciativa s encontra amparo na lei na
medida em que protege a observncia do princ-
pio da indivisibilidade da ao penal priva-
da em relao a todos os autores do crime,
no admitindo qualquer outra iniciativa do
Ministrio Pblico no objetivo de ampliar o
pedido formulado pelo querelante. como
deixam claro os artigos. 45 e 48 do Cdigo de
Processo Penal, que no podem .ser vistos in-
suladamente mas, ao contrrio, exigem exa-
me conjunto e sistemtico Dessa forma, se
o suporte ftico da queixa evidenciar a ocor-
rncia de outro crime de ao privada no
excogitado na queixa, nem por isso estar o
Ministrio Pblico autorizado a promover o
aditamento da inicia,! l'.ara, nela, incluir o de-
lito omitido. Tal direito s conferido ao Mi-
nistrio Pblico quando.em jogo crime de ao
penal pblica (art. 384 nico c.P.P.). AJi-
85
s, nem mesmo o juiz poder pretender que o
querelante promova o aditamento da queixa, pe-
na de violar o princpio da oportunidade, nor-
teador da ao privada. Se o fato apurado no
sumrio idntico ao descrito na queixa mas
esta o classificou de forma equivocada, o juiz
poder alterar a classificao, ainda que para,
aplicas pena mais grave, sem que tal importe na
violao dos princpios bsicos da ao priva-
da, pois, ao deslocar ia classificao, age o ma-
gistrado em estrita observncia ao disposto rro
art. 383 da lei processual penal bsica. No h
falar de punio in pejus, pois o querelado to-
mou a si defender-se da acusao narrada na
queixa e no do delito a capitulado. No cabe
.aqui abordar a discutvel constitucionalidade do
aludido art. 383, atingindo o princpio ;la
ampla defesa protegido pela Lei Maior, defe-
sa que, na realidade, se exercita no somente em
relao ao fato narrado mas tambm e, talvez,
principalmente para definio jurdica que
o fato mereceu. Seria assumir posio fari-
sica, no reconhecer tamanha verdade. Po-
rm, o Pretrio Maior, ao ferir de passagem
a questo, j decidiu que a faculdade a que
alude o art. 383 "deve ser usada com caute-
la" 4.
A esta altura tem pertinncia a indaga-
o: e o querelante poder pretender o adita-
mento?
A lei no prev a providncia mas nada
impedir que, por interpretao extensiva ao
art. 384 nico do CP.P., se permita par-
te autora aditar a queixa, desde que, em con-
trapartida, se assegure defesa o direito de
resposta ao aditamento com o consectrio
lgico, da decorrente, caracterizado pela fa-
culdade da produo de provas.
5d. Quid iuris se, embora oferecida
queixa, restar evidenciado que o fato narra-
do constitui crime de ao pblica?
Parece-me que, nesse passo, caber ao
ministrio Pblico manifestar repdio quei-
xa, postulando no objetivo da sua rejeio,
por carncia de ao do particular (art. 43,
III CP.P.). Rejeitada a inicial e decorrido o
prazo legal do recurso cabvel (art. 581, I
CP.P.) ou improvido o interposto pelo que-
relante, os autos voltariam com vista ao Minis-
trio Pblico para apreciar a pea de infor-
mao, oferecendo, desde logo, a denncia ou
requisitando a abertura de inqurito policial
(art. 5, II CP.P.). De qualquer forma no
ser possvel ao Ministrio Pblico substituir,
desde logo, a queixa pela denncia ou por ou-
tra qualquer providncia, j que, bem ~ u mal,
h um pedido formulado a exigir a devida pres-
tao jurisdicional.
5e.
Qual o modus faciendi do aditam cn-
to?
o Cdigo no traou normas regulando
a forma do aditamento nos diversos momen-
tos em que, dele, se ocupou (arts. 45 e 384
nico), quer se trate de aditamento em ca-
so de ao pblica quer se cogite de adi-
tamento em hiptese de ao exclusivamen-
te privada. No resta dvida, porm, que, na
sua essncia, o ato processual de aditamento
deve apresentar-se como uma pea formal,
contendo todos os requisitos de uma petio
inicial e, pois, revestindo-se das exigncias
contempla&as no art. 41 do Cdigo de Proces-
so Penal. Assim, na petio de aditamento o
MinIstrio Pblico dever indiGlf o n o ~
do imputado (ou imputados), a qualificao
completa ou os esclarecimentos pelos quais
possa ele ser identificado, bem como indicar
as provas que pretende produzir em prol do
que afirma, tudo por fora das regras contidas
nos arts. 41, 45 e 48 do diploma processual.
Desprezvel a tomada por termo do aditamen-
to, formalismo , ou/rance, muito em voga
no foro, mas destituido de qualquer sentido
tcnico e prtico. Essencial, sim, ser o rece-
4. C/r. "Jurisprudncia Criminal", HE-
LENO C FRAGOSO, pg. 192, nO 266, "Foren-
se", Rio.
. bimento do complemento da inicial por parte
do juiz, juntamente com a queixa origin-
ria, promovendo-se, ao emps, a citao de
86
todos os rus para o fim da formao da re-
lao processual vlida.
5f. Pode surgir delicada questo, caso
o aditamento venha a ser rejeitado. Cabe "e-
curso contra aquela deciso? Penso que sim,
pois aquela providncia jurisdicional no se
reveste da natureza de mero despacho de ex-
pediente, apresentando o carter de verdadei-
ra deciso intcrlocutria terminativa. Resta
saber qual o recurso cabvel, questo que, a
1'01 d'oiseau, pode parecer despida de maior
dificuldade mas que, ao contrrio, exige algu-
mas consideraes. A resposta intuitiva pata
a indagao indicaria que o recurso adequado
vem gizado no art. 581, I do Cd. de Processo
Penal. Mas cumpre ponderar que os casos oe
recurso inominado so, todos' eles, de direito
estrito, no admitindo, em consequncia, a
possibilidade de invocao analogia. ELIE-
ZER ROSA 5, discorrendo ex professo sobre o
tema, refuta a possibilidade de haver aplicao
analgica, "estendendo-se a hiptese legal
hiptese concreta no prevista literalmen-
te". E acrescenta: "a vantagem ou desvanta-
gem de 'um recurso casusta, de nmero fe-
chado, est exatamente em no pelmitir aplica-
o analgica. Alis, deixaria de ser recurso
tpico, estrito. O elenco legal taxativo e
obrigatrio. E por ser obrigatrio e taxativo
que no deve o juiz indeferir nenhum re-
curso que realize a tipicidade legal. No
deve e no pode legalmente indeferir. A ma-
tria de cabimento de recurso de casusmo
legal no admite interpretao. Ou est na
lei ou no est. No h ampliao possvel a
outros casos". A lio perfeita. Na verda-
de, de duas uma: ou o recurso est na lei ou
no est; ter/ius n,on datur. Sem embargo da-
quelas consideraes, ESPNOLA FILHO 6 sus-
sustenta a possibilidade de ampliao, por
analogia. dos casos de recurso em sentido
estrito, fazendo, inclusive, referncia obser-
5. C/r. "Dicionrio de Processo Penal",
EUZER ROSA, pg. 179, "Editora Rio", 1975.
6. ln op. cit., vol. 6, pg 77.
vao de B,orges da Rosa no sentido de que
a enumerao , taxativa quanto ao esprito do
texto legal mas no quanto s suas expresses ,
literais, de sorte que embora o novo caso
no se subsuma, de forma exata, aos enu-
merados na lei deve ser admitido desde que
se identifique com a finalidade de qualquer
uma das hipteses indicadas no texto legal.
Assim sendo, embora no prevista a rejeio
do aditamento da queixa no elenco do art.
581 da lei processual, teria cabimento, por
auto-integrao analgica da norma, a interpo-
sio do recurso com base no inciso I. A la-
cuna da lei ficaria preenchida por meio de
norma homognea, isto , advinda do mes-
mo estatuto processual. O Tribunal de Justi-
a de Minas Gerais, por sua Primeira Cma-
ra Criminal 7, seguindo tal orientao, em hi-
ptese semelhante, firmou o cabimento do re-
curso em sentido estrito contra o indeferiment0
da modificao (sic) da queixa, visando a
tornar mais grave a acusao por meio de nova
definio jurdica. Portanto, para os que ad-
mitem como no proscrita a ampliao por ana-
logia dos casos de recurso em sentido estrito,
a dificuldade estaria superada.
Porm, como ficam os que, em relao
ao tema, se contrapem quele entendimento?
Parece-me que a lei processual penal J
recurso adequado para a espcie, ao conceder
apelao contllll. as decises' definitivas ou
com fora de definitivas proferidades por juiz
singular, nos exlatos termos do art. 593, II.
Dada a natural dvida que a matria sus-
cita, o uso de um ou de outro remdio pro-
cessual no dever acarretar prejuzo para o
sucumbente, amparado, de qualquer modo,
pela regra do art. 579, cabendo ao juiz, des-
. de que reconhea a impropriedade do recurso
interposto, mandar process-lo de acordo com
o rito do recurso cabvel, por meio da conver-
7. Apud. "Cdigo de Processo Penal Bra-
sileiro Anotado"" EDUARDO ESPNOLA FI-
LHO, "01. 6, pg.9i>,-';EditorBorso";Rio,
1961.
87
so do recurso imprprio no prprio, como
o permite o princpio da fungibilidade.
5g. Cumpre, agora, perguntar: o Minis-
trio Pblico fica obrigado a aditar a queixa
desde que em jogo o resguardo do princpio
da indivisibilidade?
TORNAGHI 8, com a segurana do seu sa-
ber" ensina que "a lei d ao Ministrio P-
blico a faculdade, no o dever de aditar", da
dizer o art. 45 da lei dos ritos que a queixa
poder ser aditada. Em que pese o respeito
que merece a opinio do precursor da siste-
matizao cientfica do processo penal bra-
sileiro, penso que o artigo 45 padece de
dico imprpria, no podendo ser visto
insuladamente mas sim em cotejo com o art.
48 do Cdigo de Processo Penal que obriga o
Ministrio Pblico a velar pela indivisibilida-
de da ao penal. Ora, se a queixa 'contra qual-
quer dos autores do crime obrigar ao processo
de todos e o Ministrio Pblico velar pela
sua indivisibilidade, evidente que o carter
imperativo da norma no d opo quele r
go do Estado, que, sempre que violado o prin-
cpio da indivisibilidade, dever editar a quti-
xa.
5h. O prazo para o aditamento da quei-
xa, conforme soa o art. 46 2, ser de
dias, contado da data em que o rgo do Mi-
nistrio Pblico receber os autos com vista
(art. 800 2 c.P.P.), no se computando o
dia do comeo mas incluindo-se o do venci-
mento (art. 798, 1 c.P.P.). Tratando-se de
prazo de natureza processual no se pode in-
cluir, no cmputo do prazo, o dia do come-
o, tal como se d quando da aplicao da
lei penal material. (Art. 8 c.P.). Nada impe-
de, evidentemente, que leis extravaga!1tes es-
tabeleam "'utros ;prazos para a,ditamento,
como ocorre, por exemplo, com a Lei de Im-
prensa (Lei nO 5.250 de 09.2.67), em que a
providncia pode' ser tomada dentro em 10
dias. (Art. 40. 3).
8. ln op. cit., 91.
88
1l interessante obse.rvar que a lei penal ins-
truinental, na fase procedimental . referida no
artigo 46 2, contenta-se com o silncio do
Ministrio Pblico que, a rigor, pode deixar
escoar o prazo sem emitir qualquer parecer, li-
mitando-se a devolver os autos ao escrivo, des-
de que entenda desnecessrio qualquer pro-
nunciamento a l'espeito da queixa, quer em
relao ao aditamento quer em relao a ou-
tras questes processuais.
O prazo para aditamento, segundo penso,
de precluso forte; vale dizer: decorrido o
trduo estabelecido na lei pro.cessual (art.
46 2), fica o Ministrio Pblico impedido
de aditar a queixa.
Pode ocorrer, no entanto, que nO/Jos fa-
tos apurados na instruo indiquem a neces-
sidade do aditamento. Agora, em face da reve-
lao de novos dados, fica o Ministrio P-
blico autorizado a aditar a queixa, j que res-
ta de p o contido na norma do art.
48 da lei processual penal. O aditamento,
nestas circunstncias, importar no refazimen-
to dos atos de instruo j praticados, sem
prejuzo da realizao de outros atos de ins-
truo probatria decorrentes do acrscimo.
Tomarst: evidente que a medida ser
impossvel caso o processo j tenha sido obje-
to de sentena final, embora no definitiva.
Nessa emergngia s restar, como nico re-
mdio capaz de resguardar a indivisibilidade,
a instaurao de novo processo pelo quere-
lante caso no tenha ocorrido a extino da
punibilidade .
Agora, segundo entendo, somente o
querelante pode, como parte principal, propor
nova ao perante o mesmo juiz, j que a
lei s d ao Ministrio Pblico o direito de
aditar a queixa j proposta, atuando como
parte adjunta, mas no lhe concede qualidade
para propor ao. penaL privada, -como,-putte
principal, por falta de legitimidade ad cm!-
J'am ativa. Caso o querelante no promQva a
ao contra o co-partcipe excludo da primei-
ra deIWlnda, restar violado o princpio in-
divisibidade da ao penal, que a lei, com tan-
to cuidado, buscou
5i. No Projeto de Lei nO 633/75, re-
lativo ao Cdigo de Processo Penal, ora
fase final de exame pelo Congresso
I
o aditamento apresenta algumas novlda-
na, ' d '
des. Assim, permitido o acrscimo a quei-
xa quando aplicvel medida de uel
pena indeterminada (art. 268 .1
0
), indicando,
ainda, o art. 271 que o aditamento deve-
r revestir-se dos mesmos requisitos de uma
. . 'a! ( rt 265) no que for aplicvel. Me-
ImCI .a. ,
rece elogio a redao do art. 268 do Pro-
jeto quando salienta que nos crimes de a
privada, o juiz, depois, de ser-lhe apresen-
tada a queixa, mandar ouvir o Ministrio
Pblico para adit-la ou l'equerer o que n-
tender conveniente. Como j assinalado
4) no constitui nica finalidade da VIS-
n , d'
ta ao Ministrio Pblico, nesta fase, o a ,ta-
mento ou no da queixa, tal como
da defeituosa redao do Cdigo em .Vlg(lf
(art. 46 20). Corrige-se, maneira, a
frmula incompleta da atual lei processual
naI. Outra singularidade do Projeto
em ampliar o prazo de que Mlm:-
trio Pblico para requerer providenCIas. (ad -
tamento ou qualquer outra cabvel), fixado,
agora, em 5 (cinco) dias (art. 268).
6. Ficou dito, no incio do presente
estudo, que a atuao do Pblico,
ao estudar a inicial, no se restrmge ao even-
tual aditamento da queixa (Cf. nO 4), mas
O
contrrio muito diversificada pode-
que, a ,
r ser sua atividade nesta fase do proce-
dimento em que uma srie de outros temas
esto a exigir seu pronunciamento. De fato,
compete-lhe, como fiscal da lei, exan:inar,
nessa ocasio, os pressupostos processuaiS, as
condies da ao, o suporte ftico da quei-
xa, o aspecto formal da (art .. 41
c.P.P.) e a instruo do pedido,
tando seu parecer, conforme o caso, a respel o
de. cada uma dessas questes. II certo que s:
nada tivera arguir bastar apor o seu mhJl
obstaI, sem necessidade de analisar, em pro-
moo fundarne!ltada,' cada um dos temas
que foram objeto de seu estudo. II comum,
na prxe forense, afirmar a Promotoria, na-
quela oportunidade, que "nada tem a aditar
queixa", fala que, mais uma vez insisto,
no me ressabe adequada, pois incompleta, re-
tratando uma atuao atrofiada do Ministrio
Pblico nesta fase do procedimento, tendo em
vista o nmero infindvel de assuntos da
maior relevncia, para o desenvolvimento re
guIar da instncia, que foram objeto de es-
tudo.
7. Incumbe, em primeiro lugar, ao
Ministrio Pblico examinar os pressupostos
processuais cuja falta pode comprometer a re-
'lao processual, impedindo-a de nascer,
quando ausente um prssuposto de existncia,
ou viciando-a, se faltar um pressuposto de
validez da instncia, apontando, desde logo.
ao magistrado a nulidade e indicando, confor-
me o caso, o caminho a seguir e a soluo
cabvel.
Ausente uma das condies da ao,
s restar ao Ministrio Pblico opinar pela
rejeio da queixa, em face da carncia de
de ao do autor. (Art. 43 c.P.P.).
Se a falta guardar relao com o aspec-
to formal da petio inicial (art. 41 C.F.P.),
caber ao Ministrio Pblico, apontando as
omisses, requerer sejam elas supridas, mui-
to embora tais omisses no se apresentem
como impeditivas do recebimento da queixa,
pois, a todo o tempo, antes da sentena fi-
nai, podero ser supridas (art. 569 c:.
P
.
P
.!.
Averbe-se que o dispositivo em questao nao
trata da queixa inepta mas da inicial omissa
em ponto secundrio, pois, no primeiro
no h falar em sanatria, impondo-se reJei-
o liminar da inicial.
Em jogo o suporte ftico da queixa, de-
ver o Ministrio Pblico observar, sem gran-
de profundidade, se a inicia! guarda compasso
com a instro probatria que lhe serve de
89
base, salvo, evidente, quanto a diligncias que
devam ser realizadas no juzo criminal. Aqui,
no haver necessidade de maior rigor, pois a
instruo criminal que se produzir em juzo
colher todos os esclarecimentos necessrios
para a realizao de um julgamento justo, com-
plementando-se ou no as eventuais defici-
ncias de prova at a prolao da sentena.
No que respeita instruo do pedido,
a exigncia mais comum, nesta fase, consiste
na necessidade da regularizao formal do
mandato, que, em se tratando de queixa, deve
obedecer s regras do art. 44 da lei processual
penal. No mandato, alm dos poderes espe-
ciais conferidos ao procurador, que deve pos-
suir habilitao tcnica, torna-se imprescin-
dvel a meno do fato havido como crimi-
noso (no a classificao do crime), provi-
dncia que visa a aC'autelar o mandatrio
dos riscos da prtica do crime de denuncia-
o caluniosa (art. 339 c.P.), sem falar na
eventual responsabilidade civil a que estaria
obrigado, caso no estivesse acobertado pelos
termos da procurao. O querelante, caso no
seja advogado legalmente habilitado, dever
constituir patrono para promover a ao penal.
Ser-Ihe- lcito postular em causa prpria des-
de que tenha habilitao legal ou, se for o caso,
quando, no lugar, no houver advogado ou,
ainda, no caso de recusa ou de impedimento
dos que existirem. Aplica-se, por. hetero-inte-
grao analgica, o disposto no art. 36 do C-
digo de Processo Civil. ri preciso ter em con-
ta que so nulos os atos privativos de advo-
gado praticados por pessoas no inscritas na
Ordem ou por inscritos impedidos ou suspen-
sos, sem prejuzo das sanes civis ou penais
em que incorrerem tais pessoas (art. 76 da
Lei 4.215 de 27.4.63).
Caso a parte, por sua pobreza, no dis-
ponha de recursos indispensveis para pro-
mover a ao penal ou, mesmo, para consti-
tuir advogado, caber ao juiz prvidenciar na
foi:ma do art. 32 do Cdigo de Processo Pe-
nai, gozando o querelante, do mesmo passo,
da iseno do depsito de custas (art. 806
90
.,
,I
c.P.P.), desde que, evIdentemente, compr-
ve a sua pobreza. Em nosso Estado, cabe <l
Defensoria Pblica, rgo de atuao da As-
sistncia judiciria, propor a ao penal pri-
vada nos casos em que a parte for juridica-
mente necessitada (art. 22, VII da Lei Com-
plementar nO 06 de 12.5.77).
8. Pode ocorrer que a pea de informa-
o chegada ao conhecimento do Ministrio
Pblico demonstre a ocorrncia de duas infra-
es penais conexas, uma perseguvel' por
ao pblica e outra com sua persecuo
criminal dependente de ao privada. Sabe-
mos, outrossim, que a conexo importa em
unidade de processo e de j ulgarilento (art.
79 c.P.P.). Porm, na hiptese, as duas in-
fraes s seriam reunidas em um mesmo pro-
cesso e encontrariam deslinde em nica sen-
tena, caso o titular da aoprivada resolves-
se vir a juzo promover a persecuo crimi-
nal, ocorrendo, ento, cumulao de aes.
Alis, no caso formulado, dada a diversida-
de de princpios que regem as duas
pblica e privada, melhor seria que o juiz,
usando da faculdade que lhe assegura o art.
80 da lei dos ritos, determinasse a separao
dos processos. Julgo ser este o melhor cami-
nho a seguir, visando a no' prejudicar o an-
damento da ao pblica.
9. Nasinfrtlaes penais perseguveis
por ao privada, pode o interessado reque-
rer a abertura de inqurito (art. 5 50 C.P.P.),
formalizando o requerimento de acordo com
o disposto no art. 5 10 da lei instrumental
penal. Pois bem; concluido o inqurito' e re-
metido ao juiz natural do feito devem os au-
tos permanecer em cartrio, aguardando a ini,
ciativa do interessado (art.- 19. c.P.P.). No
foro comum, em tais casos, remeter-se o
procedimento com vista ao Ministrio Pblico,
providncia que, no meu entender, no tem
qualquer sentido tcnico, j que o Ministrio
Pblico nada tem a promover em' relao
'ao feito. Porm, se de um lado a praxe no
se apresenta revestida da melhor tcnica pro-
cessual de outro apresenta a vantagem de per-
mitir, desde logo, o exame da pea de
informao por parte do Ministrio P-
blico, ensejlando, inclusive<. o In1C10 de
atos de persecuo criminal caso se verifi-
que a existncia de infrao penal de a;io
pbJ;ica conexa. De qualquer forma, se a
iniciativa do interessado no se fizer sentir no
prazo de decadncia (ou ocorrendo outm
causa de extino da punibilidade), caber
ao juiz declarar, de ofcio, a extino da
punibilidade (art. 61 c.P.P.), caso, antes, o
indiciado ou prprio Ministrio Pblico no
hajam postulado medida.
10. Merece exame especial a posio
do Ministrio Pblico em relao questo
de mrito ventlada no processo. Em outras
palavras: deve o Ministrio Pblico limitar
sua atividade ao exame do aspecto formal
da ao penal privada ou opinar, tambm, a
respeito do mrito?
Chamado a atuar na queixa como fis-
cal da lei, sua participaO, como rgo
interveniente, deve ser a mais ampla poss-
vel, propiciando a ocasio de examinar no
apenas os incidentes de forma mas, igual-
mente, o mrito do pedido.
Aditando ou no a queixa, quando con-
vocado a oficiar em alegaes finais, preo-
cupado com a correta aplicao da lei e
com a restaurao da ordem jurdica viola-
da o Ministrio Pblico deve, igualmente,
seu parecer a respeito do mrito.
Alis, mesmo quando exercita a ao penal
i,)bli;c:,u, o Ministrio Pblico como
rgo do Estado vdltado, exclusivamente,
para a coreta aplicao da lei, pois o Es-
tado no tem qualquer interesse na conde-
nao ou na absolvio do ru. O nico
objetivo do Estado o da realizao de
justia. Da a distncia que o Ministrio
Pblico quarda em relao s partes da re-
lao jurdico material (imputado e ofendi
do). Assim tambm na queixa. Participando da
contradio posta em juzo por outros (que-
relante e querelado), o Ministrio Pblico deve
empenhar-se, aq lao do organismo jurisdicio-
nal encarregado de entregar a prestao juris-
dicional, no escopo comum da correta atua-
'o da lei no caso concreto.
Alis, no campo do processo civil, ou-
tra no a posio do Ministrio Pbli-
co quando atua, em favor do interesse p-
bliro, na qualidade de fiscal da lei, sem
qualquer vinculao que no a de resguardar a
neutralidade do juiz, figura central do pro-
cesso e sujeito piit eminente da relao pro-
cessual, no sbio dizer de Manzini 9. Inter-
vindo daquela maneira, ter vista dos autos
depois das partes (art. 83, I C.P.c.), opi-
nando sobre o mrito da maneira que lhe
parecer mais justa.
Por que, nos casos de exclusiva ao
privada, onde em jogo a liberdade indivi-
duaI, hav"ria o Ministrio Pblico de res-
tringir su,a atuao ao campo, apenas, das
questes processuais?
segundo penso, em alegaes
finais o parecer do Ministrio Pblico deve
ser abrangente de toda a matria discutida,
incluindo o mrito, questo principal.
Ainda aqui, o Cdigo em vigor no
concedeu tratamento adequado ao Minist-
rio Pblico, mostrando-se distante da real
posio que aquele rgo do Estado desem-
penha na ao penal privada. De fato, ao
tratar do processo comum, estabeleceu regra
segundo a qual, nos processos por crime de
ao privada, o Ministrio Pblico ter vis-
ta dos autos depois do querelante (art. 500
2). Esta, em consonncia com o que ficou
dito, no pode ser a melhor posio, pois,
atuando como fiscal da lei, o Ministrio P-
blico, tal como dispe a lei instrumental ci-
vil (art. 83, I), deveria, necessariamente, ofi-
ciar ap's a fala do querelado.
9. Apud. "Manual de Direito Processual
Civil", Jos FREDERICO MARQUES, voI. 1,
pg. 172, Edio Saraiva", 1974.
91
11 . A falta de interveno do Minist-
rio Pblico nos casos em que se procede so-
mente mediante queixa acarreta nulidade para
o processo?
Haver nulidade, fora de dvida, quan-
do no se der a interveno do Ministrio
Pblico em todos os termos da ao por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofen-
dida, quando se tratar de crime de ao p-
blica (act. 564, III d c.P.P.). Assim mesmo,
em casos que tais, cogita-se de nulidade re-
lativa, sujeita a sanao, caso no argida em
tempo hbil (art. 572 c.P.P.). Aqui, como
em tantas outras oportunidades, no seguiu
o atual Cdigo o melhor caminho, mostran-
do visvel contraste com a posio tomada
no atual Cdigo de Processo Civil, que ele-
vou categoria das nulidades absolutas a
falta de participao do Ministrio Pblico
no feito em que deva intervir (arts. 84 e
246 c.P.c.).
Este, no entanto, no o objeto da in-
dagao e se cogitei do tema foi, to somente,
para demonstrar o tratamento descurado que o
Ministrio Pblico mereceu no Cdigo Ins-
trumental Penal em vigor.
Mas, sem delonga, volto a inquirir: os
preceitos que reguem a atua9 do Minis-
trio Pblico na ao privada apresentam-se
como normas perfeitas?
A resposta no se reveste de tranqili-
dade, pois depender da posio assumida
pelo estudioso do problema em relao ao
tema das nulidades no processo penal. TOURI-
NHO 10 de parecer que em processos dessa
natureza no h falar em nulidade pela omis-
so caracterizada pela no interveno do Mi-
nistrio Pblico. Mas acrescenta, em demons-
trao de certa perplexidade, que "poder-se-
dizer que a nulidade estaria prevista no item
IV do art. 564, muito embora sanvel. Mas,
justamente a, a questo torna-se polmica"
10. ln op. dt., vol. I, pg. 381.
92
pois grande parte da doutrina esposa enten-
dimento no sentido de que a nulidade ocor-
rer somente quando for omitida alguma for-
malidade substancial relativa a ato essencial
do processo e tais atos viriam catalogad03
no inciso III do art. 564. Na verdade, parece
difcil admitir que a omisso de um ato no
essencial deixasse de ser erigida categoria
de nulidade para constitu-la a simples omis-
so de formalidade a ele inerente. Assim sen-
do, por no se encontrar referida no elenco
do inciso III do art. 564, a falta de interven-
o do Ministrio Pblico, nos casos em que
somente se procede mediante queixa, pode-
ria ser vista, quando muito, como mera irri-
tualidade, surgindo, assim, como normas im-
perfeitas os preceitos legais que regulam a
atuao do Ministrio Pblico naquelas hi-
pteses.
A1>ta<-se exced para os crimes de
imprensa onde o tema no suscita dvidas,
pois a lei, expressamente, considerou obriga-
tria a interveno do Ministrio Pblico
em todos os processos por abuso de liberdade
de ainda que privados (art. 40 "
2 da Lei 5.250 de 9.2.67).
12. Las! hUI no! leas!, algumas obser-
vaes pertinentes legitimidade e ao inte-
resse que o Ministrio Pblico possa ter em
recorrer nos casos de exclusiva ao privada.
O tema, para melhor anlise, precisa merecer
enfoque em funo do que ficou assinalado
(supra nO 3) a respeito da posio que o Mi-
nistrio Pblico assume na relao. proces
suaI em tais hipteses assim como em. face
do pronunciamento d mrito que venha a
emitir em alegaes finais (supra nO 10). Se
absolutria a sentena, aditando ou no a
queixa, no me parece possvel tenha o Mi-
nistrio Pblico qualquer interesse na refpr-
ma do julgado. Cabe ao querelante, sucum-
bente, lliSa! do recurso voluntrio prprio
(art. 593, 1 C P.P.), caso pretenda a refor-
ma da sentena proferida no primeirp .grall
de juriscUo. Assinale-se. que a. situao n9
muda de natureza inda que, em finais, tenha
o Ministrio Pblico, secundando o querelan-
te, opinado no sentido d procedncia do
pedido. I! fcil explicar tal posio doutrin-
ria, partindo do princpio segundo o qual
o Estado, nos casos de exclusiva ao pri-
vda, s exerce o direito de punir se o in-
teressado direto ( ofendido) o quiser. Assim
como, pelo princpio da oportunidade, o in-
teressado poderia no ter exercido o direito
de queixa, fica a merc do querelante desistir
da queixa, por fora, agora, do princpio da
disponibilidade, perdoando o querelado ou
deixando ocorrer a perempo da ao pe-
nal. Por via de consequncia, fica ao sabor do
querelante cleixar transitar em julgado ,:1
sentena favorvel ao ru. A lei, por sinal,
vai bem mais longe, ao permitir o perdo
mesmo aps a sentena condenatria desde
que anterior ao trmito em julgado. (Art.
107 3 C. P.).
Portanto, seria verdadeira aberrao admi-
tir-se o apelo do Ministrio Pblico contra a
sentena absolutria em caso de ao privada,
por falta de interesse do Estado em ver pu-
nido o ru. I! concluso lgica, que deflui dos
princpios informadores da ao penal pri-
vada.
Nda obstar, no entanto, que, havendo
. recurso do querelante, o Ministrio Pb! ir. ()
junto ao primeiro grau de jurisdio, m:m:-
feste livremente seu parecer, ql.l".ndo rha-
mado a oferecer razes (art. 600 2), PC)-
dcndo, inclusive, opinar em favor do pro-
vimento da apelao interposta pelo quere-
lante.
Diversa ser a situao quando se te-
nha que examinar a sentena condenatria.
Formule-se a hiptese de o Ministrio P-
blico, em sua fala, por ocasio das alega-
es finais, entender que o querelado merece
absolvio; o juiz, discordando, prolatasen-
tena condenatria e o querelado, por fs
ou por nefas, deixa de interpor recurso. Em
tal caso, com ou sem aditamento da queixa,
o Ministrio Pblico, como rgo do Estado
fiscal da correta_ aplicao da lei, tem, ma-
nifesto interesse na reforma da deciso que lhe
parece, injusta, coerente, alis, com o pronun-
ciamento emitido por ocasio das alegaes
finais. No colhe o argumento que, no
sendo o Ministrio Pblico parte na rela-
o processual que se desenvolveu, careceria
de legitimidade para recorrer. A objeo re-
veste-se de fragilidade pois, como pretendo
haver demonstrado, em caso de aditamento, o
Ministrio Pblico no se limita a atuar co-
mo custos legis, mas, pelo impulso proces-
sual que d queixa, nela incluindo um
novo querelado, assume, de forma inequ-
voca, a posio de parte. Demais 'disso, a
clssica conceituaoChiovendiana 11 de par-
te que demanda em seu prpriO' no-
me (ou em cujo nome demandada) a atua-
o duma vontade da lei, e aquele em face
de quem essa atuao demandada"}, se bem
que dominante na doutrina, vem sofrendo am-
pliao, partindo dos estudos de Liebman 12,
que, ao examinar a atuao do Ministrio
Pblico como rgo interveniente, vislumbra
naquela situao "una posizione molto' vici-
na a quella di una parte". Partindo da obser-
vao do eminente Professor da Universi-
dade de Milo, Jos FERNANDO DA SILVA lo-
PES 13, ilustre Promotor paulista, na pre-
miada monografia "O Ministrio Pblico e
Processo Civil", defende opinio que o Mi-
nistrio Pblico sempre parte, embora suo
jeito processual que intervm num processo
formado entre outros, pois quem participa
do processo, desfrutando de um complexo
de direitos e faculdades que vo influir !lO
julgamento do mrito, parte. E conclui,
repetindo ALLORIO, "pel'che codesto nuovo sog-
11. Crf. "Instituies de Direito Pro-
cessual Civil". GruSEPPE CHIOVENDA, voI. II,
pg. 234, "Edio Saraiva", So Paulo, 1969.
12. Apud. "O Ministrio Pblico e o
Processo Civil", Jos FERNANDO DE SILVA
LOPES, pg. 78, "Edio Saraiva", S. Paulo,
1976.
13. ln op. cit., pgs. 78/79.
93
getto qtle c'immette nel processo e, indubbia-
mente, parte, dato che fa quel le parti sola-
mente, non ii giudice, posso no fare". Dessa
forma, dentro de uma conceituao ampla,
o Ministrio Pblico, muito embora atuan-
do como mero fiscal da lei, poderia ser vis-
to como parte e, pois, teria qualidade para
recorrer. Porm, prescindindo da discusso
doutrinria a respeito do conceito de parte,
merece lembrana o fato de que a prpria
lei processual confere ao ofendido, terceiro que
no foi parte na relao procssual, o direito
de apelar (art. 598 c.P.P.). o fenmeno
processual que, na doutrina, falta de me-
lhor designao, recebeu o nome de sucum-
hncia reflexa. Ora, na realidade, o terceiro,
por no haver integrado a relao jurdica
processual, no sofreu qualquer gravame mas,
no entanto, tem interesse em recorrer.
Mutatis mutandis, aqui tambm o Mi-
nistrio Pblico, mesmo atuando como fiscal
da lei, mesmo que lhe seja negada a quali-
dade de parte na relao jurdica processual.
pode e deve recorrer contra a sentena con-
denatria ilegal ou injusta. Como salienta o
. professor PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO
14, sem favor um dos novos valores mais ex-
pressivos do Parquetdo Rio de Janeiro, .10
eXaminar a legitimidade e o interesse do
Ministrio Pblico em recorrer ' de sen-
tena condenatria, "se o Ministrio Pbli-
co pode antes da sentena condenatria in-
terpor habeas corpus. pedir absolvio em
alegaes finais e, depois de transitada em
julgado a sentena condenatria, requerer re-
viso criminal, por que no curso do processo,
isto , aps a sentena do primeiro grau, no
pode recorrer para a exata e correta aplica-
1
4
. "Ministrio Pblico. Legitimidade e
interesse em recorrer de sentena condenat-
ria", PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, ln
"Revista de Direito Penal", nOs 19/20, pg.
119.
94
o da lei, que nada que um dever do
rgo?"
A observao, que me parece perfeita,
vem mostrar, agora, que no estamos no cam-
po da mera especulao doutrinria; ao con-
trrio, a prpria intelrpretaOf Slstemtica
da lei s pode levar concluso de que o
Ministrio Pblico dispe de interesse para
recorrer em favor do ru, desde que a sen-
tena condenatria traduza ilegalidade ou in-
justia.
No processo civil, corrigindo-se lamen-
tvel onussao do Cdigo de 1939, o Minis-
trio Pblico dispe, hoje, de legitimidade
para recorrer "assim no processo em que
parte, como naqueles em que oficiou como
fiscal da lei" (art. 499 20).
Por que no cogitou o Projeto de incluir
no texto do futuro Cdigo de Processo Pe-
nal dispositivo idntico ao da atual lei ins-
trumentaI civil, acabando, de uma vez por
todas, com a polmica que a matria suscita?
outra sugesto que teria a apresentar
em prol do aperfeioamento do novo estatuto
processual.
O tema comporta amplo estudo, supe-
rando os limites do presente trabalho, onde
visto apenas como um dos aspectos do
campo de 31tu'ao do Ministrio Phliloo
na ao privada.
13. Perdoe-me o leitor eventual e pa-
ciente. J vo longas estas linhas, prolongan-
do-se, talvez alm do razovel. que voltadas
antes de tudo e sobretudo, para o estudo de
temas processuais relegados ao esquecimento,
em parte como decorrncia natural do defi-
ciente tratamento legislativo que mereceram,
de outra parte fruto da raridade de incidn-
cia de algumas das questes aqui ventiladas.
Todas elas, no' h negar, do maior interesse
para o estudioso do processo penal.
o JUDICIRIO E AS DETENES POLICIAIS
Pela sua importncia e dificuldade, o
problema da relao entre o poder judici-
rio e as detenes policiais merece algumas
palavras.
Quando so legais a,s detenes
O problema das detenes policiais en-
volve a' difcil conciliao de dois princpi-
os distintos: !?lIlrantias da liberdade individmll
e as exigncias da defesa social.
Na maioria dos pases, os poderes con-
feridos. polcia paraproccder a detenes
sem ordem escrita emanada do juiz compe-
tente, se limitam aos seguintes casos:
10) -,- Se o criminoso apanhado em
flagrante delito, ou imediatamente aps t!:>
cometido;
2) - nos casos em que o detido pertur-
ba a ordem pblica;
30) - se se pode suspeitar 1',tzoavelmcn'e
que ficometido um crime grave pelo detido;
4) - Se a pessoa detida pertence a
uma categoria social suspeita; o caso, por
exemplo, dos Vladios ou daqueles que po
derrt' comprmiar uma boa conduta.
Em bom nmero de pases, incluindo-se
o Brasil, o poder oe prender um indivduo,
sem ordem escrita, existe nos casos da primei-
ra e da segunda categorias. Atualmente, estas
limitaes s so observadas entre ns quando
se trata da criminalidade comum. A criminali-
ALPIO SIL VEJRA
dade poltica, os crimes contra a segurana
nacional, a economia popular e a ordem eco-
nmica e social no sofrem tais limitaes.
A Inglaterra e os Estados Unidos admi-
tem a terceira e a categorias, em mat-
ria de deteno policial. Em ambos os pases,
possvel proceder a uma deteno, sem or-
ordem escrita, qu:ando se tem suspeitas ra-
zoveis de que foi cometido um crime gra-
ve. E, em alguns dos Estados da Unio ameri-
cana, os marginais da quarta categoria Eo
passveis de deteno sem ordem escrita do
juiz.
Vejamos mais detidamente as regras vi-
gentes nos E.U.A.
A deteno mediante ordem escrita do
magHrado pode ser feita por qualquer fun-
cionrio (da polcia ou da justia), .ou mes-
mo por qualquer pessoa, em qualquer crime, se-
ja felony ou misdemeanor 1.
Mesmo sem mandado judicial, o funcion-
o ou o cidado podem prender os autores de
felonies ou misdemeanors em que h breach
1. Nos E.U.A., as aes punveis se divi-
dem felonies e misdeanors, segundo a gravi-
dade do delito e a severidade da pena. Tal
cliV1iso etrresponde, aproximadamente, aos
nossos delitos e contravenes: no h" co-
incidncia geral.
95
of the peace, quando cometidos em sua presen-
a (flagrante delito, primeira categoria) 2
Mas, contrariamente ao direito penal
sileiro comtun 3, o agente ameriano tem atri-
buies para prender algum, quando h fun-
damentos razoveis para suspeitar que um cri-
me grave (fe/ony) foi cometido. E seu ato
perfeitamente legal (isto , no lhe acarreta
responsabilidade), quando resultar posterior-
mente que ele estava enganado (terceira cate-
goria supra).
Quanto s infraes menos graves 0U
misdemeallors, a priso se poder dar em fla
grante, e nunca por suspeitas, embora funda-
das. Alm disso, na maioria dos Estados da
Unio, '0 flagrante s se admite nos misdemct:-
1101'S em que h perturbao da paz pblica
(breach of the peace), e que se incluem na sc-
gunda categoria. Falamos em maioria dos Es-
tados, pois nos outros, por fora de leis ino-
vadoras, a polcia e outros funcionrios p-
blicos podem prender sem mandado judicial,
no flagrante de certos misdemeanors que no
eram considerados como breach of the peace
pela comm011 law. Essas novas leis ordinaria
mente se aplicam a vadios ou vagabundo"
violadores das leis de trnsito, bbados e pra-
ticantes de jogos proibidos 4.
2. De outro lado, os msdemeallors em
que h "breach of tbe peace"(i. , "viola-
o da paz pblica"), so aqueles em que
se trata de motim, rixa, desordem, embria-
guez que ponha cm risco o brio ou outrem,
etc.
3 . N Brasil, ningum pode ser preso,
a no ser em flagrante delito. ou por ordem
da autoridade competente, nos casos
previstos em lei;i:blf""a conspcua- excep-
o dos crimes contra a segurana nacional
e dos outros citados no texto.
4, V. o trabalho, Arrest without a Wtly-
1"(mt, de R. Tresolini e outros, no Jouma!
O'" Cyhnilt.tl LaUJ CI"/minology and Police
Scimce. 46-192.
96
Alm disso, qualquer pessoa do povo,
repitamo-lo, pode prender, sem ordem escri-
ta, quer por crime grave (felony), quer por
misdemeanor que envolva perturbao da
paz pblica, quando qualquer dos dois ti-
pos de infrao for perpetrado ou tentado em
ii sua vista, essa pessoa s poder prender sem
ordem escrita, se puder mostrar que um crime
de fato foi cometido, e que ela tinha motivo
razovel para suspeitar do detido. Ademais, se
um crime grave no foi cometido na presena
dum cidado, e se houve tempo para ele obter
um mandado de priso, tal cidado s poder
justificar a deteno efetuada sem ordem escri-
ta, se puder provar que a pessoa detida era re-
almente culpada.
Em matria de misdemeallors, o cida-
do no pode, a no ser em casos em que
uma lei especial o autorize, deter sem man-
dado, por infrao no em sua
presena, ainda que haja fundadas suspeitas 5.
Por fora de uma lei federal de 1951, os
agentes do F.B.l. (Federal Bureau oflntJes-
tigations) podem efetuar prises, sem man-
dado, quer por qualquer infrao (felony ou
.misdelllet/1lOr) prevista por lei federal e co
metida em sua presena, quer por qualquer
crime grave punido por lei federal quando
ti verem fundamentos razo-veis para crer que
a pessoa a ser detida cometeu tal felolly 6
Em matria de "fundamentos mzoveis"
acima referidos, tribunais federais americanos
tm decidido que a indicao dum informan-
te constitui fundamento razovel para a de-
teno, por infrao da Lei Federal de Com-
bate aos Entorpecentes 7.
V. o artigo Arrest na Encj'clopaedia
of Socictl Sciellcas; e o verbete do mesmo
nome, na Encyclopaedia of Criminolo.sy,
19-19 pg. 18.
6. V. o verbete mrest em The ElIcyclopae-
dia /lonericana, cd. de 1959.
7. J(NJmal of .. C,;miall! laUJ citado,
1957, voI. 48, pg. 574.
Alis, as fontes informativas existentes no
submundo do crime nos E.lJ.A fornecem aos
agentes do F.B.l. milhares de "avisos" e ou-
tros dados importantes sobre as atividades cri-
minais dos bandos e quadrilhas, informa-no';
Edgard J. Hoover, conhecido Diretor do
P.B.I., em artigo.
Os homens da lei so unaOlmes ao en-
fatizarem que no podem trabalhar sem in-
Jbrmantes. Recmteme;nte, nas seqelas de
Watergate e outros escndalos do governo,
foi vivaplente discutIdo o relacionamenlLl
entre os executores da lei c o mundo de
sombras do informante, c esse dehate com
certeza se' intensificar.
Nessa polmica , o partidc tomado pe-
las a,ulorid;ades policiais, por aquelas que
controlam entorpecentes e fiscal,
terminante: "Sem informantes", afirma um
agente federal de narcticos "ser melhor fe-
char a repartio". O F.B.I. relata que 1'0
ano passado os informantes auxiliaram a cap-
turar 5.000 perigosos fugitivos e a recupe-
rar 86 milhes de dlares de bens roubados.
O F.B.I. mantm uns 20.000 informantes,
os outros rgos j referidos se valem de ou-
tros tantos. As polcias estaduais e munici-
pais dispem de centenas de milhares de aI
cagetas e "dedos duros". O. Footlick, What
Prire lnformants?, em Newsweek, de 8.3.76
pgina 90).
Como Jltrglu e como age o F.B.I.
Cada um dos cinquenta Estados ameri-
canos tem suas prprias leis penais e seus
prprios tribunais. "Todavia, o governo fede-
ral, cedendo necessidade de promover com
mais energia a descoberta e a punio de
vrias categorias de crimes que infestam a
nao, atribuiu legislao penal, sua Poli-
cia (o F.B.I.) e seus tribunais, essa tarefa.
As leis federais sob'e os crimes de trfico de
brancas (1910), extoro ou racketeering
(1932), seqestro de crianas (kidnapping) e
porte de armas, os crimes praticados por qua-
drilhas e aqueles -em que os autores fogem
p'ara outros Estados; os crimes contra os
correios, as leis de imigrao, o imposto so-
bre a renda, os crimes aduaneiros, os crimes
falimentares, etc., constituem um corpo legal
de grande importncia, aplicado por tribunais
federais. O F.B.I. colhe as provas das infra-
es e as apresenta justia federal. Seu
equipametno de laboratrio insupervel.
O thil"d degree rigorosamente proibido
e nunca se pratica, ao contrrio de cerros
pases em que "o pau de arara", o choque el-
trico e outros suplcios medievais so mtn-
dos de rotina na obteno de "confisses",
s vezes com conseqncias mortais.
li o F.B.I uma polcia superiormente or-
ganizada, competente e honesta, e est muito
acima do nvel mdio das polcias estaduais
e municipa.is americanas. Edgard Hoovel',
seu fundador e diretor, no j citado artigo 8,
nos dizia que o respeito e admirao, que
os prprios delinqentes sentem pelos agen-
tes do F.B.I. podem ser sintetizados nas se-
guintes frases extradas de uma carta rece-
bida de um fugitivo de 37 anos de idade,
aps ser preso como suspeito de haver pratica-
do um desfalque num banco: aos
senhores para exprimir-lhes meu profundo
respeito e apreo pela forma como me tra-
taram os agentes especiais que investir-aram
meu caso. Estes funcionrios foram verdadei-
ros cavalheiros, gentis e atenciosos, em todo
momento, em seu trato comigo ... "
Os agentes do F.B.I. o haviam seguido de;-
de os E.U.A. at o Hava, atuando com a
mxima cortesia e respeito quando o deti-
veram.
No desempenho de suas funes, o F.I:l.I.
age como rgo compilador e informador 'de
dados. No emite opinio alguma quanto :i
culplabilidade dos suspeitos. Os dados com-
8. Polc.i Federal ItoJ E.V.A, na 1'0-
lhtl de So Paulo de 8.8.62.
97
pilados durante as investigaes so enviados
ao Departamento de Justia ou aos rgos fe-
derais interessados. Eles a 'hist-
ria completa. no s se indica a identidade
dos delinqentes, como tambm se'estabelece
a inocncia de pessoas inocentes acusadas fal-
samente. Nos .12 meses que terminaram a 31)
de junho de 1961, um total de 12.390 conde-
naes foi pronunciado em casos investigados
pelo F_B.I .. Estas sentenas condenatrias re-
presentaram 96.6 por cento dos casos levados
a julgamento, com base na prova fornecida pelo
F.B.I, Tais provas, especialmente aquelas de
laboratrio, so de primeira ordem, e raramen-
te pode a defesa destru-Ias.
o qtte sttspeita razovel
Um caso da vida real nos most11ar como
a polcia americana - quando age criterio-
samente - configura a "suspeita razovel",
base para a deteno legal. Uma linda garo-
tinha de 6 anos, Mary de Caussin, foi 'estu-
prada, morta e mutilada, a 13 de junho de
1957. Depois de intensas investigaes in-
frutferas, a polcia de Detroit chegou a um
novo suspeito, um ex-condenado de nome
Turner. Uma investigao 'sobre sua vida
pregresso revelou que havia passado mais de
23 de seus 50 anos em escolas-reformatrics,
prises e hospitais para doentes mentais. Ha-
via estado metido em encrencas com a 'lei
desde seus 14 anos 'de idade. Seus crimes in-
cIuiam arrombamentos, roubo de automveis,
falso testemunho, atentado violento ao pu-
dor e estupro. Com efeito, em 1940, fora
acusado de violentar uma senhora de 37 anos,
me de quatro filhos, depois de arrast-Ia da
rua e amarrar suas mos nas costas. Foi julga-
do e condenado em Detroit a cumprir de. 15
98
a 30 anos 9, na Priso Estadual de Jackson.
Foi sua ltima condenao, tendo sido solto
a 1 de dezembro de 1956.
Nos crimes sexuais anteriores; ele
amarrado as mos de As
da garota tambm tinham sido amarradas s
costas. A smelhana com os' outros casos, as
mentiras que disse aos investigadores e o
:Dato de morar muito perto da da me-
nina e trabalhar somente a seis
tornaran1-no o principal suspeito. Mas para
justificar sua deteno, algumas provas mais
concretas precisavam ser encontradas, e o
libi por ele apresentado (de que no se au-
sentara da loja em que era empregado nas he-
ras crticas do crime), precisava ser destru-
do. Os policiais novamente comearam a ba-
ter os arredores pam saber se algum tinha ido
loja na quarta-feira tarde ou ao anoite-
cer, ou se tinha visto Turner com a criana.
Afinal, a polcia conseguiu quebrar o libi,
com duas testemunhas importantes, ficando
provada a ausncia de Turner da loja, duran-
te as horas crtiaas. E fora justamente durante
o tempo em que a loja estivera fechada, que o
cadver da garota fora colocado num arvoredo,
a boa distncia. S depois disso, achando que
j tinham "motivo suficiente" para prender o
suspeito, que os policiais lhe deram voz de
priso.
Aqui termina nosso objetivo, mas oJo
ocioso acrescentar, que novas e decisivas pro-
vas, especialmente de laboratrio, foram acu-
muladas contr ele,' e insustentveis
suas negativas. E afinal confessou, tendo de-
9, Esta condenao entre um mnimo . e
mximo peculiar ao sistema da sentea
indeterminada, vigente nos E.U.A., pr ns
estudado em anterior trabalho com esse. t-
tulo, publicado nos ENttdos 11m Romena-
ge1n a NELSON HUNGRIA, e nas seguintes
revistas: Rev. Forense, vaI. 196; Revista Jt-
rdica de Port.9 Alegre, vol. 49; Justitia, Min.
Pb. de So Paulo, vol. 26, e Vozes de Pc-
trpolis, fevereiro de 1962.
cIarado aos jornalistas: "Eles (a administra-
o da priso em que cumpria longa pena
pelo estupro anterior) me soltaram e no o de-
viam ter feito, no deviam ter feito. Sem que-
rer, ajudaram-me".
A exigncia de "suspeita razovel" para
que a polcia possa efetuar prises legais, da-
ria resultados indesejveis em certos pases que
conhecemos. Muitos figures da poltica situa-
cionista e do dinheiro, da alta administrao,
das cpulas, os delegados de polcia, e os pa-
rentes prximos de todos, ficariam geralmen1e
imunes, cOl11o ucidados acima de qualquer
suspeita".
Baste-nos referir os dolorosos casos, a
curto intervalo, de duas meninas impberes,
drogadas, estupradas e aS5alssinadas, uma
em Braslia, e outta m Vitria, e at hoje
no rol dos crimes insolveis, com repercusso
nacional.
E, ao invs, bastar ser um humilde ope-
rrio, um desempregado, um egresso, ou al-
gum que tenha "cara de suspeito", para uma \ .
provvel deteno por suspeita.
Nos E.U.A., atualmente, em agudo
traste, nem sequer os Presidentes da Rep-
blica entram na classe dos "cidados acil11.l eH:
qualquer suspeita", como se deu recente111tn-
te no lamentvel episdio de Watergate.
Apre.rentao ao Jui::
A polcia americana s pode fazer de-
tenes nos casos previstos em lei, como
vimos na parte anterior. Mas se os atas di
policia no ficassem submetidos ao controle
imediato e contnuo do Poder Judicirio, e se
ela pudesse manter o detido durante o tem-
po que quizesse, e fazer com ele o que lhe
aprouvesse, aquelas limitaes legais repre-
sentariam uma garantia muito precria na
vida corrente.
O Juiz Felix Frankfurter, da Suprema
Corte Americana, se pronunciou da seguinte
forma, sobre as confisses pelo uso de v ia
lncia (o, clebre third degree) na polcia
americana, em deciso" "Uma confis-
so na qual se arrisca a vida, deve ser ex-
presso da vontade livre, Uma declarao,
para ser vuluntda., exige espontaneidde.
Desde que a confisso se obtenha mediante
presso policial, evidente que no se trata
de livre escolha. Deter o cusado e dele ar-
rancar provas que no seriam obtidas . num
tribunal com todas as garantias constitucionais,
no somente um abuso do poder de deteno,
como igualmente uma violao do princpio
constitucional do "due process". Estando o
processo penal americano enquadrado no sis-
tema acusatrio e, portanto, alheio ao sistema
per inqttisitionem, o suspeito se encontra sob
a proteo imparcial dum juiz" 10.
Na verdade, nos E.D.A., a deteno feita
sem mandado de priso deve ser confirmada
pelo juiz competente num prazo bastant,'! cur-
to - 24 horas - que certos tribunai" ame-
usando uma construo liberal, decla-
ram significar "imediatamente, logo qu'O f,ossi-
vel".
\. A Suprema Corte Americana tem-se reve-
lado bastante liberal nesta 111atria. Ela tem
limitado o tempo - em determinados casos
para apenas algumas horas - em que a Po-
lda do Distrito de Colmbia (Distrito Fede-
ral) pode manter suspeitos em priso, antes
de serem intimados judicialmente. Em muitos
Estados da Unio, todavia, a polcia, por
autorizao das respectivas magistraturas, pode
dispor de mais de 24 horas para interrog:lr
os suspeitos, at indici-los.
Examinemos o caso em que a deteno
legal feita pela polcia, sob o fundamento
da suspeita razovel. Ele poder ter as se-
guintes solues, ao ser apresentado ao juiz:
1) - Se o juiz julgar infundada a
suspeita, o detido libertado;
10 . F rankfurter, no acrdo
no caso lVatts, v. Indiana,
de 1949,
99
2) -- se o juiz a julgar fundada, mas se
o crime de que acusado for afianvel, 'J
detido poder ser libertado mediante fiana,
arbitrada pelo juiz;
3) se o juiz julgar fundada a sus-
peita, e se o crime for inafianvel, o sus-
peito ficar preso preventivamente, salvo se
antes da pronncia ou do julgamento fie.tr
estabelecida sua inocncia;
40) - se o juiz julgar fundada a suspei-
ta, mas a infrao daquelas que nem S'::<J'.lU
exigem fiana, o acusado ser sem mais li-
bertado, e defender-se- solto.
Esta matria, pela sua importmi 1, tem
sido debatida em conclaves internacionais. Num
deles, o Congresso Internacional de
reunido em Nova Delhi em janeiro de 1959,
as concluses sobre o tema "O processo pena I
e o princpio da legalidade", foram de5t'.': teor.
"S uma jurisdio que goze de independn-
cia deve ter poderes para autorizar a polcia
a deter um acusado, quando essa deteno
deva 24 horas, e esta autoriza-
o deve ser objeto dum novo exame a
tervalos razoavelmente curtos, sendo a auto-
ridade policial detentora obrigada a demofi5-
trar ao. juiz ser justificada a prorrogao des-
ta medida. Uma deteno prolongada antes
do processo, seja qual for o motivo,
uma injustia grave em relao ao acusado" 11.
Abusos da polcia nos Estados Un"iof
N Unio norte-americana. a despeito das
leis protetoras dos direitos e liberdades dns
cidados, so inmeros os abusos dos agen-
tes policiais. Comecemos pelos menos gra-
ves. Um excelente estudo foi feito, em 1955
nos E.U.A. para verificar em que meJtd:1 a
lei cumprida pela polcia 12. Os autores di-
11. Volume editado por N. S. Mansel,
Genebra, 1960, pg. 299.
12. Detetlo sem ordem escrita do juh::
extenso e aspecto social, pelos professores-
Tresolini, Taylor e Barnett, no fottmal of.
Criminal Law, Criminology aJld Police Scien-
ce, vol. 46, pgs. 196 e 197.
100
giram questionrios a numerosas delegacias de
polcia e entrevistaram muitas autoridades. Das
960 respostas das polcias das vrias cidades' ii
questo de "quando pode a polcia prender sem
ordem do juiz", 230 estavam erradas, (;: tais
erros atingiam as garantias da liberdade in-
dividuai, quase sempre. Todos eles eram de-
vidos ignorncia da lei e totina dos abusos
inveterados. Acrescente-se que uma resposta
acertada no sinal infalvel de observncia
da lei pela polcia, pois as ilegali,bdes so
geralmente cometidas de m-f.
Consignemos as concluses gerais desta
notvel investigao: "No h dvida de que,
em muitos casos, a priso sem mandado iu:li-
cial no s necessria como desejvel, no
interesse da efetiva execuo da lei, propor-
cionando-se comunidade o mximo de ;'xo-
teo. A preferncia pelas detenes sem lf,an
dado, por parte da polcia de hoje, cermmen-
te compreensvel. O delinqUente, hoje, se move
rapidamente, e a polcia precisa se movimentar
ainda mais velozmente.
"Aquela grande percentagem de respo:,-
tas erradas ao questionrio (230 sobre 960),
indica discrepncias da lei e violao dela. So-
mando-se isso ao fato de que grande nme-
ro de entrevistas com a polcia l'e"elaram
se!rem geralmentt: preenchidos pelos agen
tes os mandados de priso que o juiz deixa-
ya assinados previamente com o re.,to e'11
branco, poder-se- presumir que o uso do man-
dado judicial fornece apenas uma Iimitad'l pro-
teo contra as detenes ilegais na prtica
corrente. Nossa. investigao est a indicar que
o uso do mandado de priso representa pifia
garantia aos indivduos. Do jeito que usa-
do, representar quando muito um valor ps-
quico para a polcia, pois muitos agentes
sentem melhor ao prenderem algum medi-
ante mandado, muito embora este tenh,l sido
previamente assinado em branco, s
pelo juiz do distrito em cada semana entran-
te, e posteriormente preenchido pelC)s :lgen-
tes".
Na verdade, o nmero de detenes ile-
'gais nos E.U.A. muito graI;lde. Vejamos uma
das mais recentes fontes inform.:ttivas, o Pro
fessor Arnold Green, que escrevia em 19(;2:
"Sabe-se, diz ele, que a polcia age s vezes
ilegalmente na execuo da lei, como quan-
do fabl'ica provas contra pessoas que tm
condenaes anteriores".
E adiante: "A seco de I1inois da Uni-
o Americana pr liberdades Civs, em 19:i9,
noticiou, que mais de vinte mil pessoas por
ano so detidas secreta e ilegalmente du-
rante dezessete horas ou mais, nas Delegacias
de polcia de Chicago, que , em sua gene-
ralidade, acusada de ilegalidade organizada"
1,3.
Em Nova Iorque a situao \tmelhaz,-
te: s vezes, as vtimas das ilegalidades e
violncias recorrem aos tribunais. Nessa cida-
de, de 1950 a 1956, foram pagos 38.000
dlares de indenizao a 17 vtimas. Com
o julgamento de muitas outras aes dess,a
natureza ajuizadas naquele mesmo perodo,
o Estado ir despender meio milho de d-
lares 14. li pouco, dado o vulto das ilegali-
dllldes reinantes. Mas j alguma coisa 15.
Comparao com outros pares
Na Fran::t, so candentes as acusaes
contra a polcia. O grande criminalista Emile
Garon muito expressivo 16. Outro insigne
13. Green, Sociology, 3
a
. ed., 1961, pg.
555.
14. l1appan, Crime, fustice and Corret:-
tion, 1960, pg. 289, nota 49
15. Dedicamos umas pginas descri-
oo do "terceiro glia;u" nos Estados
Unidos, em nossa modesta monografia "In-
troduo ao Direito e fustia Norte-
Americanos, na revista fustitia, doM. P-
blico de. So Paulo, vdlumes 30-31, pg.
181.
16. Apud O. Denys. Manuel de la 1i-
bert Individuel/e, pgs. 5-6,
penalista, Donnedieu de Vabras, no me-
vibranJe, em -seu pequeno grande livro 17
Os escndalos de Staviski e Mme. Hanau so
notrios. "Em 1952, na Frana, houve uma
onda de violncia tal que o Ministro do In-
terior chegou a baixar enrgica portaria, re-
primindo os excessos policiais, aps o caso
Foi este indivduo condenado, embora
inocente do crime que lhe imputaram. Subme-
tido a torturas, confessou cirounstanoiada-
mente, como o obrigaram os policiais" 18.
Mais recentemente, o Professor Pierre
Bouzat escrevia: "O estudo aprofundado do
sistema frnncs revela, primeiro, que a, regras
legais e jurisprudenciais que garantem a li
berdade individual apresentazn lacunas que res-
tringem sensivelmente seus efeitos protetores.
Tal estudo evidencia que as regras se revelam
muitssim,as vezes ilusrias porque, ao se-
rem aplicadas, os juzes, embora respeitando-
lhes a letra, violam o esprito e c.metem abu-
sos.
"A insuficincia das regras legais, os
abusos cometidos em sua aplicao, tm
conseqncias inquietantes, que ferem diaria-
mente as liberdades individuais. J tempo de
remediar essa situao. No pode satisfazt'r
aos cidados um regime que presta uma ho-
menagem terica liberdade do acusado e _.-
freqentssimamente a aniquila em sua apli-
cao . prtica" 19.
Ainda recentemente, Denis Langlois, ad-
vogado na Corte de Apelao de. Paris, tra-
tou desse problema em seu livro, "Les Dcs-
siers Noirs de la Police Franaise" (Ed. du
Seuil, 1971). Sobre o modo como os cidados
policiais franceses se julgam acima das leis,
17. Vabres, La Justice Pnle d'Aujourd'
hui, pgs. 113, 114, 115 e 116.
18. Apud Waldyr de Abreu, Manual do
Detetive, 1962, pg. 92.
19. Bouzat, na Revlle Internacionale de
Droit Pnal, 1953, nOs. 1-2, pg 110.
101
e de como sua atuao tem sido muitas ve-
zes encoberta, sobre a escandalosa indulgn-
cia em que foram s vezes beneficiados estes
culpados perante seus superiores ou os tribu-
nab, sobre os perigos desta condescendn-
cia, o livro de Langlois rene investigaes
muito precisas. Vejamos algumas considera-
es preliminares do livro. Um suspeito, preso,
pode ser interrogado durante 24 horas sem au-
torizao escrita do Ministrio Pblico ou
do juiz. De fato, esta autorizao qua.<e
sempre automtica e semelha uma carta-bran-
ca. O tempo de repouso entre interrogatrios
(que a lei concede ao detido) no respeitado
pela polcia, que se reveza nos interrogatrios.
Mas alm destas irregularidades, surgem as se-
vcias e brutalidade. Recentemente, trs jovens
arrombadores foram torturados no Cais dos
Ourives segundo mtodos que nada ficam a
dever !aos da ocupao nazista ou aos da guer-
ra da Arglia (v. pg. 100).
: igualmente inquietante que a justia
tenha tendncia a ir, em casos deste tipo, na
f dos relatrios da polcia e das declaJ.1aes
dos policiais ao deporem na justia. Se o JUIZ
no se dispuser a uma nova instruo, cheg,l-
se a esta soluo aberrante: no mais a jus-
tia que julga, mas pura e simplesmente a poU-
cia, que comunica sua convico aos juzes.
"Isto no seria to grave se a polcia ofe
recesse todas as garantias de independncia e
imparcialidade. Infelizmente, prossegue Lan-
glois, ela depende diretamente do Poder Exe-
cutivo,quer atravs do Ministrio do Interior,
quer daquele da Defesa Nacional. No a da
que encarregam de todas as baixas tarefas
polticas que no ousam eles executar aberta-
mente? Pode-se pedir a policiais, lanados com
metralhadoras e fuzis contra manifestantes,
que sejam plenamente respeitosos dos direitos
e liberdades dos cidados em outras circuns-
tncias?
Suia
Na Suia, os abusos so menores, como
se v desta rela,o dos professores M. Wai-
102
blinger, R . .Lang e R. Jaton: "A questo da
cooperao dos rgos da polcia no processo
penal um dos problemas mais espinhosos da
justia. Devemos infelizmente reconhecer que
precisamente o carter secreto e a ausncia de
formalidades do inqutoito policial, arras-
tam (na Suia felizmente se trata de raras
excees) graves atentados personalidade e
mesmo integridade corporal de pessoas
suspeitas de um ato punvel, e' indefesas, pois
no existe defesa no processo policial. Acon-
tece, infelizmente, que precisamente os poli-
ciais zelosos no se contentam de bem executar
a tarefa que lhes foi confiada, mas visam atin-
gir fins m!lis afastados obter confisses".
Concluem nossos autores:
"Hoje, reconhecese geralmente, parece-
nos, que preciso eliminar do processo penal
moderno todos os processos tendentes a lewr
o acusado ou suspeito a fazer contra ou fora
de sua vontade, uma declarao contra si
prprio, especialmente uma confisso. Tais
meios, trate-se de coero fsica ou psquica
(promessas, ameaas, indicaes de todas as
espcies, questes capciosas) representam um
atentado intolervel aos direitos da persona-
lidade do acusado. Eles no so mis dignos
de um Estado moderno civilizado, regido pe;
direito, que no deve, em conseqncia, usar
meios criminosos na luta contra o crime
u
20
meios criminosos na luta contra o crime" 20.
A Inglaterra o pas em que a polcia
mais respeita a legalidade. Nas rarssimas ve-
zes em que ela se excede, ainda que ligeiramen-
te, a reao da opinio pblica fortssima
e obriga o governo a agir. Eis o que nos cont
um dos trjais eminentes juristas da Inglaterra
de hoje, o Professor Arthur Goodhart: "No h
muito, uma jovem humilde chamada Irene Sa-
vage foi conduzida a um posto policial ue
Londres e interrogada por infrao s regras
20. Waiblinger e outros, na Rez'ue Intn-
nationa/e, citada, pg. 228.
sobre a matra. No correr da semana, todos
os jonais da Inglaterra protestaram, uma inter-
pelao parlamentar foi interposta, e o go-
verno viu-se obrigado a nomear uma Comisso
de Inquritou 21. "
21. Goo,dhart, no Annuai1'e de l'Insti-
tul Interna/ional de Philosophie du DToit
et de Sociologie lUt'diq1le, 19351-36, pg.
99 e segs.
103
PARECER
REINCIDNCIA ESPECFICA. RETROATIVIDADE'
BENFICA
1. Cuida-se de pedido formulado p(\r
NELSON DOS REIS SANTA ROSA, no sentido
de que este Juzo reduza a pena que lhe foi
imposta pela R. Sentena de fls ..... , j tran-
sitada em julgado.
2 . Argumenta o requerente que a Lei
6.416/77 deve retroagir para benefici-lo,
visto que sua pena foi fixada acima da semi-
soma da pena mnima com a pena mxilP!l
comi nadas em abstrato para a infrao que
praticou, nos termos do art. 47, I, do Cdi-
go Penal. Aduz o apenado que, revogado
peJo recente diploma le,gislativo o art. 47, I,
do estatuto penal, sua pena h de ser redl:-
zida, porquanto j no subsistem as razes
que determinaram a fixao da
tornada definitiva, em quantidade determin.l-
da.
3. Duas as questes: uma de natutc-:;a
material e outra de ndole processual.
4. Como no se ignora o Cdigo Pe-
nal, no referente aplicao da lei penal no
tempo, estabeleceu trs hipteses diversas, a
saber:
a) ningum poderia ser punido por
fato que a lei posterior deixasse de conside-
rar crime (abolitio criminis), ocorrendo a
cessao, em virtude da lei nova, da exeo;
LUlZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS
o da condenao e dos efeitos penais do
decreto condenatrio (art. 2, caput);
b) a lei que cominasse pena menos ri-
gorosa se aplicaria ao fato criminoso, quer
estivesse ele julgado por sentena irrecorr-
vel, quer no (pargrafo nico do artigo 2,
2
a
parte);
c) a lei que, de outro modo, favoreces-
se o agente - ou seja: que no a abolitio cri-
minJ, nem a apenao mais branda - s in-
cidiria sobre o fato no definitivamente jul-
gado.
. Y. Em 28 de setembro de 1946, entrou
em vigor a Constituio Federal, estabelecen-
do, no 29 do artigo 14
1
, que "A lei penal
regular a individualizao da pena e s
retroagir quando beneficiar o ru." (Grifou-
se).
6. Por entender que a Constituio de
1946 havia estabelecido, sem qualquer restri-
o, a retroao benfica da lei penal, a me-
lhor doutrina conclui que revogada estava a
primeira parte do pargrafo nico do ar-
tigo 20 do Cdigo Penal, ora em exame_ Ve-
ja-se, por todos, l lio de NELSON HUN-
GRIA e ANBAL BRUNO: "O Cdigo vigente
adota duas regras paralelas: a da irretroa-
tividade da lex graz;ior (corolrio do art. 1)
105
e a da retroatividade benigna, destacando
quanto a esta, trs hipteses: a de abolitio
criminis, a de pena menos rigorosa e a de
qualquer outro favor rei; e enquanto nos pri-
meiros casos desatende res judicata, no
terceiro manda que esta subsista, isto , a
retroao somente se dar em relao aos C:l-
sos ainda no julgados. Com o advento da
Constituio de 46 (que repetiu, neste parti-
cular, preceito da Constituio de 34), foram
elevadas categoria de "garantias individuais"
a irretroatividade in pejus e a incondicional
retroatividade in me/ius. Segundo penso, deve
em tR<:e do preceito constitu-
cional, cancelada a restrio que fazia o
Cdigo; toda vez que a i nova beneficiar,
de qualquer modo, o ru, far marcha atrs
pouco importando a coisa julgada. Voltou-
se, assim, ao critrio do Cdigo de 90, se-
gundo a interpretao liberal que se lhe
dava." (Comentrios, vol. I, tomo I, pg.
118, 5
a
edio, 1977. Grifou-se.)
"O caso, alis, est remediado pela Cons-
tituio em vigor, que, pondo a retroativida-
de da lei mais benigna entre as garantias
individuais, sem nenh'uma limitao, fez
cessar a validad daquela restrio do C-
digo. A lei de qualquer modo mais benigna
retroage para benticiar o ru mi qualquer
fase do processo ou da execuo da pena,
sem mesmo se deter diante .de sentena irre-
corrvel." (Direito Penal,. voI. I, tpmo I,
pg. 225, 2
a
edio, 1959, Ed. Forense).
Assim - tambm os constitu-
cionalistas: "Permitindo-se a retroatividade
excepcional da lei penal, tal preceito de
retroatividade ln mitius atinge as causae
finitaf'? Nos Comentrios Constitui-
o de 1934 (II, 217), excluramos a inci-
dncia da lei nova mais doce nos casos de
res. iudicat. Hoje, aps maior meditao,
verificanlos que o texto da ConstituioJe
1946 no . contm, nem no continha o de
1934, nem ainda, o de 1937, simples preceito
de aplicao da lei mais doce, mas, e aqi
que est o cerne da questo,preceito de
106
indna 1'etroativa da leipenal,-d:e ver
dadeira retroatividade in mitiuJ. Ora, desde
que a regra se dirige aos juzes e aos legis-
ladores, no h discutir-se se abrange os (a-
sos em que se j proferiu julgamento, cm
em que j passou em julgado a deciso".
(PONTES DE MIRANDA, Comentrios Cons-
tituio de 1946 voI. IV, pg. 408, 2
a
ed.,
1953, Ed. Max Limonad).
"Parece-nos, porm, que frente ao vigen-
te pargrafo constitucional, que prev sem
distines a aplicabilidade da lei mais benig-
na, a restrio do referido pargrafo penal
a que se refere a letra c da lio supra trans-
crita) no mais pode ser." (ALCINDO PINTU
FALCO, Constituio Anotada, pg. 215, voI.
lI, Ed. Jos Konfino, 1957).
7 . A revogao de que se cuida efe-
tivamente ocoll'reu. Nesse particular de
se averbar o fumo de dissidncia posto no
sentido de sua no ocorrncia, por se cuidar
de superveniente incompatibilidade de texto or-
dinrio com o constitucional. A perda de efi-
ccia do primeiro - sustenta-se - s se da-
ria em decorrncia de declarao de inconsti-
tucionalidade. Nesse sentido, C. A. LcIO
BITTENCOURT, que julga indispensvel a de
darao de inconstitucionalidade, citando, em
apoio de sua tese, acrdO' do STF, relatadO'
pelo Ministro OROZIMBONoNATO. C(
trole Jurisdicional da Constilllcionalidadedai
Leis, 2
a
edio, 1968, Forense, pgs. t31e 132.
Com algumas diferenas, essatamberti. "aopi-
nio de CASTRO NUNES, Teoria e Prtica do Po-
der Judicirio, pg. 63).
10 . A importnci de tal ngulo do pro.
hlema decorre do fato de que a corte Suprema,
porque nunca provocada, jamais declrou a h/-
constitucionalidade do dispositivo legal em
foco.
11. A posio de LCIO BITTENcouaT
e CASTRO NUNES, porm no medrou.
12. PONTES DE MIRANDA," por- exemplo,
j ao ensejo" de seus comentrios Constitui-
o Federal de 1934, sustentava ponto de vis-
ta diverso, entendendo que a Constituio re-
voga todo o material legislativo que, em vigor
quando de sua vigncia, contrarie os seus pre
ceitos. Eis a lio do Mestre: " Constitui-
o tm de amoldar-se as leis, assim as leis a
serem feitas, as leis futuras, como as leis j
promulgadas. Mas, a noo de constitucionali-
dade juridicamente a partir do momento em
que comea a ter vigor a Constituio; todo
o material legislativo, que existe, considera-se
revogado no que cOlltraria os preceitos constitll-
cionais". (Comentrios . Comtiwio de 1934,
vol. II, pg. 559).
Desse entendimento no discrepou CARtOS
MAXIMILIANO:" Cumpre frisar bem os corol-
rios das regras de Direito intertemporal: as nO!-
mas fundamentais entram em aplicao ime-
diata e irrestri/(/, abrangendo o presente e o fu-
turo; atingem as situaes em CIlI'SO; atuam, por
vezes, at em sentido retroativo. Pelo simples
fato do advento do novo estatuto supremo,
quaisquer disposies legislativas ou regula-
mentares contrrias ao seu esprito ou sua
letra no mais se observam; ruem automati-
mente. No mais surgem, perduram ou se re-
novam os seus efeitos. O poder constituinte
absoluto." (Comentrios Constituio Bra-
sileira de 1946, vol. I, pg. 149, 1948, Livro-
ria Freitas. Bastos).
13.
Pela revogao pura e simples da
lei ordinria pela Constituio, manifestam-se
tambm diversos outros autores. Observa-se:
"A Constituio consagra o direito normati-
vo estatutrio, da nao constituda
em Estado; e, considerada em seu todo, cm
sua unidade, como deve ser, possui fora obri-
gatria mais intensa do que qualquer outra
norma jurdica: a sua aplicao imediata;
tudo o que se lhe contraproponha elimina-
do." (VICENTE Ro, O Direito e a Vida dos
Direitos, pgs. 387/8, 1 vol., Ed., Max Li-
monad, 1952).
"O princpio da hierarquia, contudo, no
tolera que uma lei ordinria sobreviva a uma
disposio constitucional, que a contrarie, ou
uma norma subsista em ofensa
a disposio legislativa. Se aps a existn-
cia da regra legal aparece princpio constitll-
cional com ela incompatvel, no se tratar dl1
inconstitucionalidade da lei, pois que ao tem-
po de sua votao nexistia 11a Constituio
preceito contrl'io. H simples revogao ... "
(CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Institui"
es de Direito Civil, I, vol. 2
a
ed., 1966, Ed
Forense, pg. 89).
"Se a lei anterior Constituio e diz
o inverso do que esta afirma, est revogadi!t,
pura e simplesmente." (HLIO TORNAGHl, lm-
til1tieJ de ProceJSO Penal, I vol., la edio,
1959, Forense, pg. 167).
14. Em artigo publicado na Revista de
Direito do Ministhio Pblico do Estado da
Guauabara (voI. IV, pg. 53/70), o ilustre
Promotor de Justia, Dr. JUAR! SILVA, a pro-
psito do tema, trouxe colao o ensinamer.to
de ENRICO TULLlO LIEBMAN, para quem a po-
sio de que a revogao da lei ordinria de-
pende da declarao de inconstitucionalidade
daquela importa conferir-se norma
tucional uma eficcia menOr do que das lds
ordinrias, pois, ao passo que estas revogam,
de plano, as leis anteriores com ela incompa-
tveis, as normas da Constituio s o {ariam
aps o julgamento do Poder Judicirio
15. Na Itlia, alis, o assunto tambm
foi examinado por CALAMANDREl: "La Cos-
tituzione eserciterebbe cosi una diretta ed im-
mediata efficacia abrogativa non soltanto sul
piano delle legge costituzionali, ma altresi JU
1'iano deI/e legis/azione ordinaria." (Le 1IIe-
gitimit Costituzionale delh Logge uel Pro-
cesso Civile, pg. 83).
16. De resto, a jurisprudncia dos nossos
Tribunais tambm afirmou a revogao da
lei ordinria pela Constituio. Se no, ve-
jamos: "A lei anterior Constituio .e com
ela incompatvel se considera revogada e no
inconstitucional." (STF, RE nO 21 533, in
RDA, vol, 43, pg. 285).
107
"Uma lei contrria Constituio poste-
rior considera-s' por: esta revogada e ri in-
constitucional." (TJSP, A.C. nO 59 540, ln
RDA vol. 35, pg. 296).
17. Na ,verdade, no, h negar ocorra a
revogao da lei ordinria pela Constituio
que lhe posterior e que contenha disposi-
tivo em sentido contrrio. Seria verdadeiro
absurdo exigir-se, para a perda de eficcia
da disposio enfocada a declarao de in-
constitucionalidade, na medida em que, se
assim se entendesse, letra morta se tornaria
o preceito constitucional, ao passo que per-
maneceria em plena vigncia artigo de lei or-
dinria cuj contedo colidisse com vonta-
de d poder constituinte.
18. Ultrapassada ficou, tambm, a
objeo qu nsceu da identificao do dis-
positivo em exame com regra que estaria
apenas para admitir a tetroatividade da lei
penal quando benfica, o que afastaria a in-
compatibilidade dos textos.
19. No. princpio de retroativida-
de, sem distines, da lei penal menos gra-
ve. Ainda: uma vez, a lio do doutor PON-
TES DE MIRANDA: "Mas o 29 contm pfn-
cpio de incidncia retroativa, de modo que a
tetro'atividade se d por fora da Constitui-
o: No importa saber-se se j foi con-
denado, ou se j passou em julgado a senten"
a de condenao. A Constituio no dis-
tinguiu". (Ob. e loe. cit.).
20. Outra no , quanto ao princpio,
disciplina da Constituio de 1967, com a
!preservao da retroatividade benfica ,da
lei penal, em qualquer caso
21. Dispe, com efeito, o 16 do art.
153 da Constituio em vigor que "a instru-
o Criminal ser contradit6ria observada a
to poderia conduzir a interpretao divorciada
da vontade dotonstituinte. Em primeiro lu-
gar, a Constituio n:afirma o principio do
nullum crimen nulla poena sine lege; ao deter-
minar a observncia da iei anterior, noconcer-
nente ao crime e pena. Ao depois, a Consti-
tuio estabelece a incidncia da lei posterior,
se mais bengna, tambm no atinente ao crime
e pena; ou seja: A TUDO QUE DISSER
RESPEITO AO CRIME E A TODOS OS
OS ASPECTOS DA PENA.
22. A Constituio vigente teve a cla-
reza que talvez falte ao texto de 1946: agora,
qualquer limitao que se procurasse estabe-
lecer, em relao retroatividade benfica
da lei penal, esbarraria' no texto da Constitui-
o.
Momento j de se abordar a questo
processual a que se referiu e que diz respeito
competncia deste Juzo para proceder ade-
quao de pena que se postula, visto como al-
gumas vozes se levantam no sentido de que a
via processual correta seria a reviso criminal
(Nesse sentido, porm sem sustentao,
PONTES DE MIRANDA, ob e loco citados.)
23. A matria foi regulada pela Lei ,le
Introduo ao Cdigo de Processo Penal (De-
creto-Lei nO 3,931" de 11, de dezembro de
1941), cujo art. 13 e pargl'afos tm se-
guinte redao: "Act. 13. A aplicao da lei
nova a fato julgado por sentena condenat6-
ria irrecorrvel, 'nos casos previstos no art. 2
e seu pargrafo, do Cdigo Perial, far-se- me-
diante despacho do Juiz, de ofcio, ou a re-
querimento do condenado ou do Ministrio
Pfrblico. 1 Do despacho caber reCurso em
sentido estrito. 2 O recurso interposto pelo
Ministrio Pblico ter efeito suspensivo no
caso de condenao por crime a que a lei ante-
rior comine, no mximo, pena privativa da .li-
berdade, por tempo igualou superior a oit
lei anterior, no fela/ivo ao crime e pen, anos".
salvo quando agravar a situao do r#u.".c
24. EDUARDO ESPNOLA FILHO, situan-
Leitura apressada do textosupratranscri- do com absoluta correo a incidncia da lei
108
nova maIS benfica como iNcidente da ex
p
-
cuo, ensina que, em casos tais, " ... a inicia-
tiva, ex-officio, do juiz da execuo per-
feitamente admitida." (Cdigo de Processo
Penal Anotado, vol. VII, 5
a
edio, pgs. 322
e s_
25. Nem h falar em temporariedade do
art. 13 da Lei de Introduo ao C6digo de Pro-
cesso Penal. Est ele visceralmente ligado JO
art. 2, pargrafo nico, do C6digo Penal e, cm
conseqncia, ter eficcia enquanto no revo-
gado o dispositivo da lei penal material.
26. Inquestionvel, pois, a competncia
deste douto Juzo para a providncia postu-
lada.
27. Assim - e j agora se inicia o exa-
me do caso concreto -, se a lei nova dispe
forma mais branda sobre os critrios de fi-
xao da pena-base, deve retroagir para be-
neficiar o ru, inobstante a existncia de sen-
tena condenat6ria com trnsito em julgado.
f o que diz NELSON HUNGRIA: nA lei poste-
rior apresenta-se mais favorvel que a lei an-
terior, para o efeito de retroatividade, no s
quando elimina a incriminao de um fato,
como quando, de qualquer modo, beneficia o
ru. Pode isto ocorrer, notadamente, quando:
a) a pena cominada atualmente ao crime mais
branda, quanto sua natureza, que a da lei an-
terior; b) a pena atual, embora da mesma na-
tureza, menos rigorosa quanto ao modo de
de execuo; c) o quantum da pena in abstrac-
to reduzido ou mantido esse quantum, o cri-
trio de sua medida in concreto menos rgi-
do que o da lei anterior. (ob. e loco citados).
28 . No se pode, afinal, perder de vista
que o art. 47, I, do C6digo Penal determinava
a fixao da pena-base em quantidade deter-
minada: acima da sem i-soma da pena mnima
com a pena mxima cominadas in abstracto
para a infrao. Em conseqncia, tal dis-
positivo, apesar de inserido na parte geral
do C6digo poderia e deveria (!) ser lido em
cada tipo, na parte em que estabelece a pena
correspondente ao crime. Por exemplo: furto:
recluso, de 1 a 4 anos; se reincidente espec-
fico, I'eduso, de 3 anos e 1 dia a 4 anos. II
que o fator determinante da incluso do art.
47, I, do C6digo Penal na parte geral do es-
tatuto foi a tcnica legislativa, o que no sig-
nifica dizer no ser o dispositivo entendido
como inserto em cada tiPo da parte especial.
29. Visto o problema por essa ltima
6tica, mister seria reconhecer que, sem vigor
ainda estivesse, na sua inteireza, o pargrafo
nico do art. 2 do Cdigo Penal - admita-
se por absurdo e no intento da proteo abso-
luta da pretenso deveria aplicar-se aos conde-
nados como reincidentes especficos a lei nova,
na medida em que para eles estabeleceu pe-
na menos branda!
30. Pelo exposto, de ser deferida a
pretenso do apenado, fixando-se a pena no
mnimo legal.
Nesse sentido a manifestao do MI-
NISTllRIO PBLICO.
Rio de Janeiro, 24 de junho de 1977.
109
COMENTARIOS DE JURISPRUD1l.:NCIA
Apelao. Recolhimento priso.
A reforma introduzida no art. 594 CPP,
atravs da L. 5.941, dando efeito suspensivo ao
recUrso de ru primrio e de bons antece-
dentes, ter sido, certamente, a mais impor-
tante inovao em nosso deplorvel processo
penal, nos ltimos anos.
Infelizmente, no entanto, tem sido co-
mum ver nossos Juzes darem ao novo dis-
positivo da lei processual interpretao aca-
nhada, admitindo timidamente a inovao e
mantendo a fora de inrcia que advm do es-
prito conservador e autoritrio de nossa lei
do processo.
Sabem hoje todos quantos se ocupam do,
problemas do Direito Penal que a priso ne-
cessariamente deforma, corrompe e avilta, re-
presentando custo social extremamente eleva
do. :g uniforme o pronunciamento de todos os
estudiosos, no sentido de que todo esforo
deve ser feito no sentido de afastar da pri-
so o .condenado pr:n)rio e .de bons anteceden-
tes.
A aplicao do art. 594 CPP foi objeto
de diveigili:ia e largo debate no julgamento
do RHC 52.267; na 2
a
Turma do STF. No
caso examinado, o paciente haVIa sido con-
denado tevelia por corrup5.0 de menores
(conjuno carnal com menor de 16 anos),
antes do advento da L. 5.941. A sentena
era omissa quanto aos antecedentes do ru,
mas provocado, o juiz denegou requerimento
de apelao em liberdade, referindo-se reve-
lia do . ru . no processo e a seu comportamen-
~ reprovvel na ao. delituosa.
Por empate na votao, o STF concedeu
a ordem para que o paciente recorresse em
liberdade. O eminente Min. XAVIER DE .AL-
BUQUERQUE fez, na ocasio, ponderaes re-
passadas de bom senso e acuidade jurdica:
"A partir da vigncia dessa norma, a meu ver,
o juiz no se pode omitir sobre se o ru tem
bons antecedentes, porque dela deriva um di-
reito do acusado. O juiz no se pode omitir
para, pela pura omisso, sacrificar direito
alheio. Mas, neste caso, a sentena anterior
L. 5.941/73, e nela o juiz nem reconheceu,
nem negou os bons antecedentes do ru. De-
pois, solicitado a deferir o benefcio, j quan-
do o ru apelou, fez uma anlise e, em despa-
cho mais longo, procurou mostrar que os an-
tecedentes do ru no eram bons.
A meu ver, e ao ver do Relator, os fatos
que ele tomou. para caracterizar os maus an-
tecedentes do ru no so propriamente antece-
dentes, so fatos relacionados com o prprio
crime, que, por revelarem dolo intenso, j
foram considerados pela sentena na fixao
.da .prna imposta ao ru, com o que o juiz o
est punindo duas vezes por esses mesmos fa-
tos: uma vez, na fixao da quantidade da
pena acima do mnimo legal, outra, na negati-
va do direito de apelar solto",
E l11ais adiante, acrescentou o ilustre ma-
gistrado: "O juiz carrega ao ru.o desproveito
correspondente a seu. comportamento. Agor:l,
negar que ele tivesse bons antecedentes, na sua
vida pregressa, s porque se houve com talou
qual intensidade dolosa na prtica do crime,
isso que acbo impossvel. Se alei condicionas_
111
se o direito ao "bom comportamento", admi-
tiria que o juiz confundisse o comportamen-
to pretrito com o comportamento presente,
inerente ao fato criminoso. Mas ela fala em
"antecedentes", pelo que briga com a semntica
considerar 'Como antecedente circunstncia
presente e atual".
Ficaram vencidos os ilustres m1nistros
ANTNIO NEDER e THOMPSON FLORES.
ltimo negava a ordem por que entendia nlo
estar satisfeito o requisito legal de estarem
reconhecidos os bons antecedentes pelo j ui z .. a
quo" _ Exatamente o contrrio ocorria. Era, no
entanto, manifesta a ilegalidade ou o abuso
de poder praticados pelo juiz da sentena, qUf;
exercia, assim, constrangimento ilegal afast-
vel pela via do HC (RTJ 70/354).
Sendo a L. 5.941 posterior sentena, in
cide tambm sobre os processos em curso, cri-
ando para os rus primrios e de bons ante-
cedentes o direito de no se submeterem
ao constrangimento da priso, como condi-
o para o recurso, desde que as qualidad{'s
pessoais exigidas pela lei constem da sen-
tena.
Assim decidiu o STF no julgamento do
RHC 52.242: "Recurso de habeas corpus. Ru
condenado antes de L. 5.941, de 22.11.73. Pc
dido de expedio de alvar de soltura, para
aguardar o julgamento do recurso em liberda-
de. Alegao da inaplicabilidade da Lei 5.941
a sentenas proferidas e a interpostos
anteriormente. Improcedncia dessa alegao,
excludos 0.< casos de priso preventiva e de
priso em flagrante".
Nesse caso reclamava-se o favor da nova lei
em recurso interposto antes de sua vigncia.
Em seu voto, afirmou o eminente relator
(Min. RODRIGUES DE ALCKMIN): ". _. tenho
que a imediata aplicao da L. 5.941/73 se
prende, como indisputvel, aos casos de senten-
as prolatadas na sua vigncia.
"Ser admissvel, porm, por analogia (per-
112
feitamente autorizada em processo penal), es-
tend-Ia a recursos ainda em andamento, mas
interpostos antes da referida lei?
"Tenho que a respost afirmativa exata.
Visou a lei conceder, ao ru primrio e de bens
antecedentes, o benefcio de ter suspenso, en-
quanto se processe recurso de apelao, o
normal efeito da sentena recorrida: o de de-
terminar a priso do ru. Ora, se a finali-
dade da lei evitar ao ru em tais condies a
submisso ao crcere, enquanto no definiti-
vamente condenado, a mesma razo se. e:,-
tende aos rus que, preenchendo as mesmas
condies, porque condenados antes da vi-
gncia da lei, aguardam o julgamento dos
respectivos re'.cursos". (H.C.F.)
Prescrio pela pena em concreto.
Lapso entre o fato e o recebimento rla
denncia. Fato anterior Lei 6.416 de
24 de maio de 1977.
O conflito intertemporal entre o 2 do
art. 11 O do Cdigo Penal (criado pela lei n"
6.416, de 24/mai/77) e a antiga redao dI)
art. 110 e seu nico (que ensejou a inter-
pretao consagrada na: Smula nO 146)
coloca alguns problemas, que s podem ser
resolvidos pela concluso de inaplicabilidade
da lei nova aos fatos anteriores sua vigncia.
Contra tal concluso, podem ser opo,tas
duas ordens de argumentos: la. - no sen-
tido de que a prescrio pela pena em con-
creto no alcana o perodo compreendido
entre o fato e o recebimento da dennio;
2
a
. no sentido de que, com o advento da
lei nO 6.416, de 24 de maio de 1977 criando
2 do art. 110 do Cdigo existe
proibio expreslla a respeito.
Fcil demonstrar a de
ambas objees.
Quanto ao cabimento da considerao
do perodo compreendido entre o fato e ;l de-
nnda nos casos de prescnao pela pena em
concreto, antes da reforma da lei nO 6.416 d(;
24/mai/77, sabido que o Supremo Tribunal
Federal, em fins de 1975, alterara sua orienta-
o de 1972, retorniando a um mais amplo
emprego da Smula nO 146, dela extraindo to-
das as conseqncias lgicas.
Assim, no HC 53;2991 julgado peio
Pleno, tendo como relator o eminente Min.
CORDEIRO GUERRA: "A prescrio pela pena
concretizada, de que trata a Smula 146, re-
troage, tanto ao perodo regressivamente con-
tado da sentena condenatria ao despa-
cho de recebimento da denncia, quanto
quele compreendido entre este e o fato cri-
minoso. Restabelecimento da orientao Jo
Supremo Tribunal anterior a 1972, que dava
inti'rpretao compreensiva referida Smll-
ta e dela extraia todas as conseqencias 1(,..
gicas". (DJ 4/jun/76, p. 40 42).
Tambm no HC 54.485, por igual decidido
pelo Pleno, do qual foi relator o eminente
Min. RODRIGUES ALCKMIN: "A nova orien-
tao do Supremo Tribunal Federal no seu-
tido de reconhecer a extino da punibilidade
pela prescrio da ao penal, com base na
pena in concreto, tanto quanto ao perodo con-
tado regressivamente da sentena condenar;)-
ria ao despacho de recebimento da denncia,
qu.anto quele compreendido entre este e o fat,)
criminoso" (DJ 12/nov/76, p. 9.821).
Nessa mesma linha, poderamos menC!0-
nar: HC 54.553, Min. CORDEIRO GUERRA,
DJ 12/nov/76, p. 9.821; HC 53.712, Min.
XAVIER DE AT_BUQUERQUE, DJ 8/ju1!76, p.
5.112; HC 53.779, Min. CORDEIRO GUERRA,
DJ 26/dez/75, p. 9.638; HC 53.448, Min.
CORDEIRO GUERRA, DJ 2o/fev/76, p. 1.083.
No Tribunal Federal de Recursos: HC 3.69S,
Min. JARBAS NOBRE, DJ 10/fev/76, p. 753;
AC 2.700, Min. OTTO ROCHA, DJ 26/ago/76,
p. 6.420.
No cabe dvida, portanto, quan'o ,\ ex-
tenso que, imediatamente antes da reforma
introduzida pela lei nO 6.416 de 24/maii'7;,
era conferida a.os dispositivos legais (art.
110, nico) que embasavam a criao da
smuta nO 146: alcanavam eles as hipt!!-
ses em que o lapso prescricional fluiu entre
o fato e o recebimento da denncia.
Resta por examinar a objeo segundo a
qual a reforma introduzida pela lei nO 6.416
de 24/mai/77 impede explicitiamente a consi-
derao de perodo anterior ao recebimento da
denncia. bastante elementar a improprie-
dade da objeo: a lei nO 6.416 de 24/mai/77 ,
no que tange prescrio pela pena em con-
creto, lex gravior em comparao com a an-
tiga redao do art. 110 e seu nico do C-
digo Penal, e no pode ser aplicada a fatos
ocorridos anteriormente sua vigncia.
A prescrio instituto de direito mate-
rial; pertence pois ao direito penal. Quem 11<1-
lo afirma, repetindo lio comum da doutrina
brasileira: ANTNIO R. PORTO em sua exce-
lente monografia: "A prescrio penal pertence
ao direito material ou substantivo, e no ao for-
mai ou adjetivo, embora algumas de suas conSE-
qncias imediatas (sobre a ao penal e n
condenao) pertenQam ao direito processual"
(Da Prescrio Penal, So Paulo, 1977, p. 29).
Como instituto de direito penal, est da
sujeita s regras que disciplinam a lei penal
no tempo, a mais comezinhll das quais resi-
de na proibio de retroatividade da lex gl';I-
vior.
Por essa razo, os autores que examina-
ram precisamente a matria de que ora nos
ocupamos so unnimes em proclamar que a
lei nO 6.
4
16 de 24/mai/77 no rege a pres-
crio pela pena em concreto de fatos ocorridos
anteriormente sua vigncia.
Assim, DAMSIO E. DE JESUS: "Compa-
rando-se os dois dispositivos, v-se que o primi-
tivo pargrafo nico do art. 110 era mais liberal
que o da nova lei. Diante disso, no conflito
intertemporal ,prevalee a ultra-atividade da
113
lei mais benfica. Em conseqncia, a Smk,!,t
nO 146 e o art. 110 nico do CP continuam
a regular as hiptl!ses de infres cometIdas
antes de elZlrar em vigor a lei nova." (O
Novo Sistema Penal, S. Paulo, 1977, p. 1(5).
Na mesma linha, PAULO Jos DA COSTA
JR.: .. A lei lantiga (art. 110, pargrafo nico
do Cdigo Penal de 1940), que serviu de
legal para a' interpretao ampliativa da S-
mula nO 146, por ser mais benfica, nitra
ativa. Por isso que mais severa qtte a ante-
rior, a nova lei, no qtte alterou o art. 110, 12:;1)
1'etroage, no devendo ser aplicada aos fatos CIo
metidos alZles da data de sua vignCIa" (A
Nova Lei Penal, So Paulo, 1977, p. 75).
Como bem assinala DAMSIO E. DE JE-
SUS, "no se trata de confrontar a Smula roO
146 com os novos dispositivos", e sim o an-
tigo texto legal, "que permitia o prindpj"
sumular com todas as suas consequnca5" e
o novo texto legal, que restringiu o alcanc/'l
daquele princpio (op. cit., p. 165).
A Procuradoria Geral da Justia de So
Paulo criou um Grupo de Trabalho que veio
a produzir o que se chamou de Anotaes ao
Novo Sistema Penal. Eis a Anotao nO 1[":
"A interpretao do antigo pargrafo nica
do art. 110 do Cdigo Penal, objeto da S-
mula 146 do Supremo Tribunal Federal, pOJ
ser mais favorvel ao ru (Constituio Fe-
deral, art. 153, 16), aplica-se s infraes
cometidas antes da vigncia da lei 6.416/77"
(apttd PAULO JOS DA COSTA JR., op. cit., to,
75) .
Recentemente, o Procurador Geral da Re-
'pblica, no processo PGR nO 34.246/78, onde
se propunha argio de inconstitucionalida-
de da inovlao trazida pela lei 6.416/74 na
matria, proferiu o seguinte despacho: "No
inconstitucional o 20 do art. 110 do C-
digo Penal, com a redao que lhe deu a lei
nO 6.416, de 24-5-77, eis que no determi.
na aplicao retroativa do preceito nele con-
signado. Publique-se. Arquive-se. Braslia, 15
114
de maio de 1978. a) Henrique Fonseca ue
Arajo" (DJ 24/inai/'l8; p. 3.617).
Se esta a posio de to expressivo> e
autorizados segmentos do Ministrio PbiI.
co, outra no aquela adotada pelo Supre-
mo Tribunal Federal.
No julgamento do RHC 55.233, que
teve por relator o eminente Min. XAVIER DE
ALBUQUERQUE, estabeleceu a 2a Turma da
Corte Suprema o resumido na
seguinte emenlla: "Prescro pela pena coa-
cretizada na sentena (Smula nmero 146),
Retroao ao perodo compreendido entre o
fat.o criminoso e o recebimento da denncia,
admitida pela jurisprudncia anterior a 1972.,
que o Plenri.o do Supremo Tribuool Federal
restabeleceu no RHC 53.712, de 29 de ou-
tl1bro de 1975, Inaplicabldade da nova Lei
I' "mero 6.416, de 24 de maio de 1977, que
ncrescentou o 2 do art. 110 do Cdigo
Penal, por lhe ser anterior, no caso, a
fonte da prescrio peia pena concretizada,
vale dizer, o trnsito em julgado da sentena
condenatria. Habeas corpus concedido" (DT
12/set/77, p. 6.168).
O princpio da irretroatividade <11
(,.416 de 24/mai/77. no qne re<neirl'l ao
,unto sob exame, f.oi reafirmado no RHr:
55.294. relator o Min, SOARES MnN07, em-
bora aplicando limitadamente o t>rincr'o
mular (D} 18/nov/77, p. 8.233).
A deciso que motivou este coment60
nos parece irretocvel. O texto reformado no
se po,le aplicar a fatos (anteriores vigncia
da reforma. e proibio tem implicaes
de ordem constitucional. E, ao aplicar-se o tex-
te> anti<>o do art. 110 e seu nico do Cdigo
Penal de 1940, interpretado cristalimdanlf'f'te
na Smula nO 146, foroso aderir ao lti-
mo entendimento da Corte Suprema a resneito,
que verdadeiramente dele extraia a
vel consequncia de estender a prescrio
pela pena em conct'eto tomando como refern-
da o lapso dec.orrido entre o fato e o recebi
ment.o da denncia.
A argumentao, de que se valem alguns
eminentes Ministros da Corte Suprema dissi-
dentes do entendimento majoritri.o, segun-
do a qual a nova redao veio a
inadequao de estender-se a prescrio peta
pena em concreto a perodos anteriores ao re-
cebimento da denncia no impressiona. i)
novo texto demonstra precisamente que o le-
gislador quis opor-se ao que lhe parecia uma
consequncia inoportuna da antiga redao;
neste sentido, a proibio explcita vale por um
reforo posio de que aos fatos anteriOfS
deva ser atribudo o tratamento. jurdico da';
ltimas decises do Supremo Tribunal Federal
(ou seja, abrangendo o perodo entre o fato e
o recebimento da denncia) (Nota de NILO
BATISTA) .
Leso corporal. Debilidade per
manente.
Decidindo o HC 52.421, o STF, por
SUR la Turma, relator o eminente Min ALIO.
MAR BALEEIRO, teve oportunidade de fixar o
conceito de debilidade permanente: "no pode
ser a passageira ou transitria, mas h de ser
a estvel, perene, que no muda pelo tempo a
fora."
Na hiptese, a vtima da lesao corporal
sofrera perda de 12% da audio, mas bll
dos oficiais p.osteriores demonstraram que de-
saparecera a primitiva debilidade, Em seu
V.oto, assinalou o relator: "O art. 129 1':
somente no item I ("incapacidade para ;,s
ocupaes habituais, por mais de 30 dias")
fixa !l"1 perodo que, se vencido, qualifi<'8 'l
leso de grave. No item III ("debilidad", 1'('1'.
manente, de membro, sentido ou funo"), n1,'
h especificao de tempo. O legislador exige
que a debilidade seja "permanente", que
meu dicionrio, no sinnimo de "duradou-
ro, pasqqp:eiro, depois de certa durao". Pet-
manente o adjetivo correspondente qUJ;')
estvel, perene, que no muda, mas continua,
sempre indefinidamente pelo tempo a fora,
com perseverana ou constncia. Permanente
o antnimo de transitrio, passageiro, tran-
siente, momentneo, enfim, de durao limi-
tada.
"Dizer que a debilidade deve ser duradoura,
no porm perptua, equivale a nada dizer, no
oceano da vagueia porque perptuo' o
imortal, o que desafia os sculos, como o
jazigo para todo o sempre, o monumento
tinado memria at s geraes futuras,
os marcos e rumos, enfim o que toca eter-
nidade". E acrescentou: "Debilidade perma-
nente do membro ou sentido a que o supri-
me, em parte, sem extingu-Ia completamente,
at .o fim da vida do paciente, como por
exemplo, a que lesa msculo ou nervo q'.1e
nunca se restaura ou rompe parte da crnea,
ou da membrana, tmpano, etc."
Como assinala o acrdo, h decises d(!
STF que, por via de habeas-corpus, desclassi-
ficaram a condenao quando evidente o con-
flito entre ela e a realidade ostensiva nos ele-
mentos' dos autos: R H C 50,986; H C
51.556; RTJ34/432; RTJ 34/208; R F
171/336; RTJ 72/25 etc. (H.C.F.).
InQurito policial. Conduo co-
ercitiva.
No pode a autoridade policial expedir
ordem de priso se o indiciado em inquri-
to policial se recusa a atender notifcaio
para presl1ar declaraes. Neste caso, pode
ordenar que o indiciado seja conduzido co-
ercitivamente sua presena, no podendo,
porm, obrig-lo a depor. O acusado tem di-
reito ao silncio. Ningum pode ser compe
lido a prestar declaraes, e, muito menos, a
incriminar-se.
Decidindo o RHC 4047, o TFR, por sua
la Turma, relator o grande Juiz JORGE LA-
115
FAYETTE, assentou o tribunal, com preciso,
essas regras: "O indiciado no tem a obriga-
o de responder, mas est obrigado a com-
parecer para declarat1s, quando regular-
mente notificado, ficando sujeito conduo
coercitiva, se no o fizer. No se justifican-
do sua priso, a fim de prestar
confirma-se o HC preventivamente concedi-
do". A deciso foi unnime (DJ 13/6/77.
3907) (B.CF.).
Segurana nacional. Competn-
cia da Justia Militar.
Repelindo a competncia da Justia
Militar, em hiptese acusatria que envol-
via crimes graves (arts. 11 1, 26 e 39, I
e II DL 898), o STM, por unanimidade de
votos, reiterou a sua jurisprudncia in",ari-
vel nessa matria: "Os crimes definidos De
DL 898, de 29/9/69, em face de seu art. 7,
devem apresentar os pressupostos dos crimes
contra a segurana nacional, que exigem fi-
nalidade poltico-subversiva". Foi relator 'J
saudoso Ministro NELSON B. SAMPAIO. A de-
ciso foi proferida no RC 4990 (DJ 15/6/77,
apemo, 120).
No h crime contra a segurana nacio-
nal sem que ocorra o chamado dolo especficr'"
que, em verdade, elemento subjetivo do tipo
de inJusto. Sem o fim especial de agir, que
'j
o propsito de atenUar contra a segurana QO
Estado, no h crime poltico (H.CF.).
Confisso extra-judicial. Prova in
suficiente.
Decidiu o STM, na AC 40.883, por maio-
ria, relator o eminente Min. JACY
PINHEIRO, no sentido de absolver o acusa-
do porque no processo havia apenas a sua
Iconfisso, desacomp'anhada de outras pro-
vas. A ementa do julgado reza: "Prova. A
simples confisso indiciria isolada no bz.
116
prova. H que ser corroborada, apoiadll
outros elementos, colhidos em juzo, para estei-
ar a convico do julgador" (DJ apenso,
15/6/77, 155).
Tratava-se no mso de crime contra a se-
gurana nacional. Nessa espcie de crimes, os
acusados so, em geral, virtualmente seqe$-
trados por agente da autoridade, mantidos pre-
sos e incomunicveis, havendo sempre ampla
confisso. Essa confisso somente poderia bas-
tar para condenar perante tribunais de segu-
rana, que abandonam os princpios da justi-
a para atender a supostas convenincias da
segurana nacional.
A deciso, tomada por maioria, no s
proclama que a confisso feita no inqurito
no admissvel como prova, mas tambm
alude exigncia de prova colhida em juzo,
exigncia intransponvel da lei processunl (art.
297 CPPM). (H.CF.).
Justia Militar. Recurso Ordin-
rio. Desnecessidade de recolhi-
mento do ru priso.
No caso de crime contra as instituies
militares praticados por civil cabe recurso
ordinrio para o STF das decises proferidas
pelo STM, consoante o disposto na Consti-
tuio Federal.
No ROCr 1269, relator o eminente Min.
BILAC PINTO, decidiu a lU Turma do STF,
por unanimidade, que "para a interposio do
recurso ordinrio ao STF, no necessrio, por
ausncia de previso legal, o recolhimento do
ru priso" (DJ 22/10/76, 9227). Parece-
nos importante deixar consignadl1. a correta
deciso sobre a matria, que objetode
controvrsia ( H.CF.) .
Latrocnio
As Cmaras Conjuntas Criminais do
TJ do Estado de So Paulo, nos embargos in-
fringentes nO 119.321, de So Paulo, em 1
de outubro de 1974, por maioria de votos sen-
do Relator o Des. ALVARO LAZZARINI, deci-
diram que "mesmo quanto no verifica3a
a leso patrimonial, ocorrendo o evento
morte, a hiptese de latrocnio consumado e
no, apenas, tentado" (RT, 476/338).
O tema controvertido na doutrina e na
j l,lrisprudncia, como veremos a seguir.
1 - Quando o agente pratica homicdio
conswnado e subtrao p,atrimonial consu-
mada, responde por latrocnio consumado (art.
157, 3, segunda parte, CP).
2 - Quando o agente pratica tentati-
va de homicdio e subtrao patrimonial ten-
tada, responde por tentativa de latrocnio (art.
157, 3, in fine, combinado com o art. 12,
II) .
3 - Quando o agente pratica tentativa de
homicdio e subtrao patrimonial consumada,
responde por tentativa de homicdio qualifI-
cado pela conexo teleolgica ou consenquen-
cial (art. 121, 2, V, combinado com o ar'.
12, II).
4 - Quando o agente pratica homicdio
conswnado e tentativ'a de subtrao patrimo-
nial, responde por: a) - tentativa de latro-
cnio (art. 157, 3, segunda parte, combinado
com o art.12, II); b) - homicdio qualifica-
do pela. conexo teleolgica ou consequencial
conswnado e tentativa de roubo simples, em
concurso material (arts. 121, 2, V e 157,
(aput ou 1, combinado com o art. 12, II,
ambos combinados com o art. 51, caputj c)
- latrocnio conswnado (art. 157, 3, in
finej d) - homicdio qualificado pela cone-
xo (art. 121, 2, V).
5 - Quando o agente pratica homic-
dto consumado e subtrao patrimonial (On-
Jumada, resppnde por latroCnio consumado
(art. 157, 3, in fine, CP).
Se a inteno do agente, ao usar de via-
lncia contra pessoa, causando-lhe a morte,
apoderar-se de coiSla mvel pertencente
vtima ou sob sua posse, tem-se configurado
o crime previsto no art. 157, 3, CP (HC
48.935-AM, P Turma do STF, em 10/8/1971,
votao unnime, relator o Min. BARROS
MONTEIRO, RTJ 61/318).
"Quando se verifique homicdio consu-
mado e roubo consumado, o crime pratica-
do, ser caracteristicamente, de latrocnio (CP,
art. 157, 3)" (conflito de jurisdio nO
113.661, So Paulo, P Cmara TJSP, em
13/08/1972, votao unnime na parte enun-
ciada, relator o Des. ADRIANO MARREY, RT
441/382).
No mesmo sentido: STF - RT 210/500;
RTJ, 39/330 e 46/821; Jurisp. do STF 7/61;
TJSP - RT 224/lO8; 237/127; 246/114;
278/175; 292/151; 317/76; 341/118; 382/83,
398,1100; 413/113; 419/75; 432/319;
441/371; 448/336; 451/359 e 462/353; Re-
vista de Jurisprudncia do Tribunal de Justi-
a de So Paulo, 7/493; 13/469; 14/490;
16/,122; 17/475,482 e 536; 18/381 e 22/493_
Quando o sujeito pratica homicdio con-
sumado e subtrao patrimonial consumada,
a doutrina pacfica em afirmar que responde
por L'atrocnio consumado (art. 157, 3, il'l-
fine, CP) e no por homicdio qualificado con-
sumado em concurso material com a subtra-
o patrimonial consumada (furto ou rou-
bo), orientao ,contida na Exposio dI!
Motivos do estl.tuto vigente (no 38, in fine).
Pelo princpio da especialidade, a norma que
descreve o latrocnio especial em relao
que define o homicdio qualificado pela co-
nexo teleolgica ou consequencial (art. 121,
2, V), que genrica. Aquela prefere a
A norma genrica tipifica qualificadoras
referentes s circunstncias de o agente prati-
car o homicdio (crime-meio) a fim de asse-
gurar a execuo, a ocultao, a impunidade
ou vantagem de outro crime (crime-fim), que
pode ser qualquer um, menos a subtrao pa-
trimonial especializante, uma vez que neste
117
caso se aplica a norma especfica descritiva
do latrocnio. A lei penal, imprimindo o m-
rter de unidade s duas infraes (homic-
dio e subtrao patrimonial), se fundamenta
no princpio da necessidade de evitar que,
aplicando-se a regra do concurso material, ve-
nha o agente ti. ser punido duas vezes pelo
mesmo fato. Essa orientao segue, princi-
palmente, a lio de NELSON HUNGRIA, VII,
62, para quem o latrocnio, tendo em vista a
sua unidade jurdica de crime complexo, "s6
se pode dizer consumado... q1ando... o
homicdio e a subtrao patrimonial se con-
sumam n. a orientao pacfica do S1!' e
do TJ de So Paulo.
6 - QUalldo o agmte pratica te/iI.llZ'el
do homicdio e subtrao pat1"imonial rent'ld(/,
Tesponde por tentativa de latrocnio
157, 3, lI fine combinado com o a1"l. 12,
II) .
A tentativa de crime complexo se confi-
gura com o comeo de execuo do crime
que inicia a formao do todo unitrio, don-
de a concluso de que no latrocnio a tentatiw
se configura com o comeo de execuo do
crime-meio, ou homicdio, considenada, semp.re,
como bvio, a incindibilidade do todo com-
plexo (HC 48.952-SP, 2
a
Turma do STF, em
14/12/1971, maioria de votos, relator o Min.
ANTNIO NEDER, RTJ, 61/321).
Se tiver ocorrido homicdio tentado e rou
bo tentado, o crime ser de tentativa de la-
trocnio (CP art. 157, 3, combinado com o
art. 12, II) (conflito de jurisdio nO 113.661.
de So Paulo, P. C. Crim. do TJSP, em
13/3/1972, maioria de votos, Relator oDes.
ADRIANO MARREY RT, 441/382 (ReVIsta
de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de
So Paulo, 21/564).
No mesmo sentido: TJSP - RT 392/131.
Se o agente pratica homicdio e subtrao .
patrimonial tentados, a doutrina unnime en-
sina que responde por tentativa de latrocnio
(art. 157, 3, in fine, combinado com o art.
118
12, II). Assim, NELSON HUNGRIA afirma que
o . latrocnio s se pode dizer tentado quan-
do o homicdio e a subtrao patrimonial fi-
cam em fase de tentativa (ob. e loco dts.),
No mesmo sentido: MAGALHES NORONHh,
II, 255, HELENO C. FRAGOSO, Lies, I, 203
e 204. Tratando-se de crime complexo, a ten
tativa se configura com o incio da prtica do
delito famulativo que serve de meio de exe-
cuo do tipo unitrio (RANlERE, II Reato
Complesso, 1940, 191 e s.; SANTORO, Ma-
nuale di Diritto Penale, Unione Tipogr!afico-
Editrice Torinense, 1958, vo1. II 535; V ANNI-
NI, II Problema Giuridico de! Tentatitlo, 1950,
147). Entre ns, a lio de V ANNINI e RANlE-
RE adotada por Jos FREDERICO MARQUES,
Curso, II, 361 e 362). a orientao pacfica
do STF e do Tribunal de Justia de So Pau-
lo.
7 - Quando o agente pratica tentativa
de homicdio e subtrao patrimonial COl1SJ1-
mada, responde por tentativa de homicdio
qualificado pela conexo teleolgica ou con-
sequencial (arl. 121, 2, V, combinado com
o m1. 12, II).
Se tiver ocorrido homicdio tentado e
roubo consumado, o crime ser de tentativa
de homicdio qualificado (CP, art. 121,
2, V, combinado com o art. 12, II) (con-
flito de jurisdio nO 113.661, de So Paulo,
ra Cmara do TJSP, em 13/3/1972, maioria
de votos, relator o Des. ADRIANO MARRE'l',
RT 441/383 (Revista de Jurisprudncia do Tri-
bunal de Justia de So Paulo, 21/565).
Diverge a doutrina a respeito da hipte-
se de o agente praticar tentativa de homicdio
e subtrao patrimonial consumada. Para
NELSON HUNGRIA, VII, 63, nO 24, responde
por tentativa de homicdio qualificado. MA-
GALHES NORONHA ensina que h tentativa
de latrocnio (ob . e vo1. cits., 253, nO 473)
De acordo com HELENO FRAGOSO h tentati-
va de homicdio qualificado em concurso ma-
terial com roubo simples consumado (ob. e vo1.
cits., 204). Para BASILEU GARCIA, o agente
tambm responde por tentativa de homicdio
qualificado e roubo simples consumado, embo-
ra no se incline expressamente no sentido
de uma das duas formas de concurso (Apostil,1S
de Direito Penal, 1957, 542, e segs.). A F
Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo,
prollunciando-se a respeito, acatou a orientao
de NELSON HUNGRIA: o agente responde por
tentativa de homicdio qualificado pela cone-
xo (absorvida a detiva subtrao patrimo-
nial). A soluo de MAGALHES NORONHA
no foi aceita, afirma o acrdo, porque, de
acordo com NELSON HUNGRIA, s h tentativa
de latrocnio quando o homicdio e a sub-
trao patrimonial ficam em grau de tent:t-
tiva, que no o caso_ Alm disso, se
tentativa de latrocnio, o agente ineorreria em
pena superior da tl;ntativa de homi-
cdio qualificado peb' conexo com "ou-
tro crime" > ainda que este outro CrJ-
me" fosse muito mais grave que o roubo
(NELSON HUNGRIA, ob. e loe. cits., pgs.
62 e 63). A opinio de HELENO C. FRAGO
SO, determinando o cmulo material, tam-
bm no foi aceita, uma vez que, de acordo
com a deciso do Tribunal de Justia, nos ter-
mos do ilustrado acrdo do Des. ADRIANO
MARREY, "a soma das penas dos crimes W.l
concurso seria superior do homicdio qua-
lificado consumado, e, portanto, com maior
punio por crime menos grave (RT
441/383). O STF ainda no teve oportuni-
dade de apreciar a hiptese. De observar-se que,
pronunciando-se a respeito dia hiptese de ho-
micdio e subtrao patrimonial tentados, que
diverge desta apenas pela con,sumao da
subtrao, a 2
a
turma da Suprema Corte adotou
S. orientao de RANlERI e V ANNINI: a tenta-
tiva de crime complexo se configura com o co-
meo de execuo do crime que inicia a for-
mao da unidade jurdica, donde a conclu-
so de que no latrocnio a tentativa ocorre
com o incio de execuo do crime-meio (ho-
micdio), considerada 'a incindibilidade do to-
do unitrio (RTJ 61/321 e segs.). A adotar-se
a regra, a soluo seria no sentido de punir o
agente como autor de tentativa de latroc-
nio. De ver-se, porm, como se afirmou, que
(I STF ainda no se pronunciou especifica-
mente sobre essa hiptese.
8 - Qualldo o agente Pl'atim homicdio
consumado e mbtrao patrimonial tentada, a
'iuesto resolvida por quatro orientaes,
ti seguir Sltt7ICll"iadas e desenvolvidas:
a) - Quando o agente pratica homic-
dio consumado e subtrao patrimonial tentada,
responde por tentativa de latrocnio (art. 157,
30, il1 fine, combinado com o art. 12, II).
Para haver tentativa de latrocnio su-
ficiente o princpio de execuo do crime que
inicia a formao do delito complexo. E isto
pela simples razo de que as figura delituosas
que o compem perdem a sua autonomia (ape-
lao criminal nO 115.713, de So Paulo, 3
a
Cmara do TJSP, em 29/05/1972, maioria de
votos, relator oDes. CAVALCANTI SILVA, RT
444/323) .
No mesmo sentido: TJSP - Revista de
Jm'isprtldncia 40 Tribunal de Justia de SiQ
Paulo 7/548; RT 456/373 e 452 /345.
No caso de homicdio consumado e sub-
trao patrimonial tentada, Jos FREDERICO
1vIARQUES entende que o agente deve respon-
der por tentativla de latrocnio, em face da
unidade complexa que caracteriza esse delito,
adotando a lio de RANlERI e V ANNINI, SL-
VIO RANIERI ensina que se o crime inicial (ho-
micdio, no caso) j estiver consumado, exis-
tir, a maggiol' ragione, iI tentatiJlO dell'illte-
1"0 I"eato complesso (II Reato ComplessQ,
1940, 191; VANNINI, II Problema Giuridico
dei Tentativo, 1950, 147; Jos FREDERICO
MARQUES, ob. cits.; no mesmo sentido: DA-
MSIOE. DE JESUS, Direito Penal, Jos Bu-
shatsky Editor, 1972, 1/427 e nota 17, para
quem um dos casos de tentativa de crime
complexo ocorre com a realizao de um dos
crimes que o compem). Essa orientao, que
constitui posio isoktda no Tribunal de Justi-
a de So Paulo, embora seja a de melhor
feio doutrinria, com fundamento na lio
119
de Jos FREDERICO MARQUES e se referindo s
solues dos que cindem o delito complexo
para resolver a hiptese, fazendo com que o
agente responda por homicdio qualificado con-
sumado ou por de furto simples em
concurso material com homicdio qualificado
consumado, observa que apresentam uma fa-
lha comum: separ.am a unidade complexa do
latrocnio, onde as infraes componentes se
encontram ligadas indissoluvelmente. Desfa-
z-las destruir a regra unitria do crime com-
plexo, sem que haja norma permissiva a res-
peito, tal como acontece na extino da pu
nibilidade, em que o art. 108, pargrafo ni-
co, do CP, autoriza a separao dos delitos
integrantes (Jos FREDERICO MARQUES, ob. e
loco cits.; RT 444/322 e 323). Alm disso,
tratando-se de crime complexo, no se pode
abstrair o crime-fim tentado, "desde que ... a
ao homicida, por si s, o comeo de exe-
cuo do roubo" (Revista de Jurisprudncl<l
do Tribunal de Justia de S. Paulo, VII/548).
por isso que AsA diz que NELSON HUN-
GRIA apresenta solues "incompletas" e "pou-
co convincentes" (Tratado de Derecho Pend,
Editorial Losada, Buenos Aires, 1970, VII/922,
notas 94-bis e 95). Cuidando da tentativa
de crime complexo e analisando. especi.aJmen-
te a hiptese de latrocnio, embora falando
em roubo, AsA ensina que "en el robo ... ,
la f1Jel'za o la violencia ejercidas y consumadas
con eJ fin de Ciometer el robo... aunque esa
fuerM o violencia se consumen, lo nico que
habr es tentativa de ,obo ... " (ob. e loe.
cits., pg. 924). Embora essa posio seja a
mais correta diante da doutrina do crime com,
plexo, na prtica no a mais conveniente,
uma vez que, respondendo por tentatiV1fl de la-
trocnio, o agente. sofreria uma pena inferior
cominada ao homicdio qualificado. Isso,
porm, decorre de uma falha do Cdigo, que
a orientao isolada do TJ de So P'a,ulo en-
tende no poder contornar. De observar-se
que a 2
a
Turma do STF, no HC 48.952-SP, a
respeito de homicdio e subtrao patrimo-
nial tentados, adotou a opinio de RANIERI e
V ANNINI sobre a tentativa de crime compJe-
120
xo, segundo a' qual ocrrecom o incio ou
consumao do crime-meio. Com base nisso,
TEFILO C. FILHO, entende que a Suprema
Corte acatou a lio de Jos FREDERICO
MARQUES, de que o agente quando h homi-
cdio consumado e subtrao tentada, respon-
de por tentativa de latrocnio (Dvidas sobrf o
Latrocnio, Folha de So Paulo, ed. de
24/12/1972). A Suprema Corte, porm,
ainda no analisou especificamente essa .hi-
ptese.
b) - o agente pratica homi-
cdio consumado e subtrao patrimonial ten-
tada, responde por homicdio qualificado pela
conexo consumado e tentativa de roubo sim-'
pIes, em concurso material (arts. 121, 20, V
e 157, capuI ou 1, combinado com o art, 12,
II, ambos combinados com o art. 51, Ca-
put).
"O latrocnio, como crime complexo,
se pode dizer consumado ou tentado quando,
respectivamente, o homicdio e a subtrao se
consumam ou ficam ambos em' fase de tent:l-
tiva. No caso de morte e tentativa de roubo,
o acusado deve responder somente pelo ho-
micdio e peta tentativa do crime patrimo-
nial" (apelao criminal nO 92.665, de So
Paulo, la Cmara do T]SP, em 13/11/1967,
maioria de votos, relator oDes. THOMAZ CAR-
VALHAL, Revista de Jurisprudncia do y.,.j
bunai de So Paulo, 6/439).
No mesmo sentido: T]SP - RT 243/82.
Essa orientao no tem apoio doutrin-
rio, embora tenha semelhana com as posi-
es de MAGALHES NORONHA e BASILElJ
GARCIA. Trata-se de posio isolada na ju-
risprudncia do Tribunal de Justia de So
Paulo.
c) - Quando o agente pratica homid-
dio consumado e tentativa de subtrao patri-
c monial, responde por latrocnio consumado
(art. 157, 3, in fine).
"Tentativa de roubo com morte COnsu-
mada configura latrocnio" (AC 110.773, de
Laranjal Paulista; 2
a
Cmar do T]SP, em
11/10/1971, votao unnime, relator o Dcs.
GOULART SOBRINHO, RT 440/332 e 333).
"Mesmo no conseguindo o agente sub-
trair algo da vtima, mas desde que surja o
evento morte, a figura penal do latrocnio
est inteir.amente gizada em todos os seus COf'-
tornos, no se podendo falar em homic,Eo"
(conflito de jurisdio nO 116.390, de
Paulo, la Cmara do T]SP, em 10/07/1972,
maioria de votos, relator oDes ONEl lu.-
l'HAEL, RT 446/391).
No, apenas, por tratar-se de crime conl-
plexo, mas, e principalmente, pela ituportn-
da que a lei penal dispensou incolumic1a-
de fsica no disciplinamento do roubo s("
guido de morte (tanto que o mnimo da
nao passou para 15 anos) soluo acei-
tada capitular como latrocnio consumado,
como o dos autos, em que ocorreu o hotnic ..
dio sem a subtrao do bem (AC 118.21.>,
de So Paulo, 3
a
Cmara do T]SP, em
26/2/1973;. votao unnime, relator o De;;.
No mesmo sentido: T]SP - RT
MELO FREIRE) .
222/67,306/81,.382/104, 390/107, 393/95,
401/125, 425/297, 453/358, 451/3bQ,
467/323, 470/327, 471./320 e 333 e 476/333
e 340; Revista de Jurisprudncia do Tribll-
nal de J. de S. Paulo, 6/433 e 449, 16/466 e
470, 20/387 e 21/514 e 459.
CARRARA j dizia que no latrocnio, o de-
lito perfeito, embora o culpado, depois de
matar a vtima, no tenha podido o
furto (Programa do CUrJO de direito. Crll"'-
minaI, parte geral, Saraiva, 1956, traduo
de Jos Luiz V. de Azevedo Franceschini e
]. R.Prestes Barra, I/274, nO 378). No mes-
mo sentido: PINCHERLE (Manuale pgina
49) CRIVELLARI (Coneelti Fondamentali,
pgs. 79 e 80) e RICARDO C. NNEZ, (D.'-
li/os contra la Propiedad, pg. 217). Essa li-
o adotada entre ns por DARCY DE ARRU-
DA MIRANDA (Latrocnio, in Revista do Instiui'
lo de Pesquisas e _ Estudos J urdieos-econmi-
co-social da I.T.E., Bauru, 1966, vol. II/51;
RT 315/87). Entende a corrente que o C-
digo Penal no exige a efctiva subtrao para
que haja latrocnio consumado, uma vez que
emprega a expresso "se resulta morte". Ora,
se o fato produz a morte da vtima, tpico e
consumado diante da figura do art. 157, 30,
segunda parte. Alm disso, confrontando-se os
tipos do roubo prprio e imprprio (cabUl,
e 1 o), v-se que o Cdigo no exige a
consumao da subtrao para a aplicao
do 3: no roubo imprprio ( 1), o C
digo fala em "depois da subtrao"; no pr.
prio, fala em subtt<a.o mediante violncia .'t
pessoa (violncia em sentido amplo). Assim,
aplica-se a forma qualificada pelo resultado
morte quando esta tenha sido produzida como
meio para a subtrao, embora no consuma-
da. Essa orientao a dominante do T] de
So Paulo e corresponde, na prtica, melhor
posio, embora, tecnicamente, diante da ",
conceituao legal do latrocnio, no seja
doutrinariamente perfeita em face do sistcna
dos delitos complexos.
d) - Quando o agente pratica homic-
dio consumado e tentativa de subtrao patT!-
monial, responde por homicdio qualificado
peia conexo teleolgica ou consequencial con-
sumado (lart. 121, 2, V).
"No caso, no assalto levado a cabo
rus, verifica-se que o homicdio (crime-meio)
foi consumado, enquanto que o subtrail'J da
1'es aliena (crime-fim) foi tentada. No hou-
ve, assim, um crime de latrocnio porque o que
se tem em tal resultante um homicdio qua-
lificado" (AC 115.605,Pindamonhangaba, ;ia
Cmara do T]SP, em 22.05.1972, mainria
de votos, relator oDes. HOEPPNER DUTRA,
Revista de Jttrisprudncia do Tribunal :ie
Justia de So Paulo, 21/513 e 514).
"Tendo os acusados praticado homicdio,
sem consumar o roubo, o crime pelo qual
devem responder h de ser o capitulado no
art. 121, 2, V, do CP" (conflito de juris-
121
dio n
Q
113.661, de So Paulo, la Cma':a
do TJSP, em 13/3/1972, maioria de Vutos,
relator o' Des. ADRIANO MARREY, RI'
441/380).
No mesmo sentido: S1'F - RTJ 13/247;
TJSP - RT 402j86, 441/356; 357; 450/3;'1,
464/351 e 475/285; Revista de Jurisp1'1tdt;z-
<ia do TribulJ;aj de Justia de So Pau.'o,
i>j)Utl, 20/442, 21/562 e 22/517; R ti
1/4.1':>79 e 176h92; Justitia 42/14.4; TJGh -
KC 5.6;)8, Cmaras Criminais Reunidas, vo-
taao unamme, relator oDes. }'IO bORGl;S,
.l.JV.l:l de 27/04/1972, 210.
Essa corrente adota a opinio de NEI_-
SON HUNGRIA: quando o homicUio se consl'-
ma, ficando apenas tentado o delito ptAtri-
monial, aplica-se unicamente a pena do homi-
cdio qualiicado pela conexo, ficando 'ID-
sorvida a tentativa de leso patrimomal t ob. e
loe. cit., pg. 63). Entende-se que nos delitos
complexos, !:laIvo disposio expressa em coo-
trno, se um dos crImes-membros deixa de cuu-
sumar-se, fica prejudicada a consumaao do
todo, e tambm no se pode ter simples tera-
tiva quando um deles atinge a
Assim, para que haja delito consumado, pre ..
ciso que o homicdio e a subtrao atinjam .i
consumao; para que se tenha delito ten
tado, necessrio que ambos sejam apnas t<:1L'
tados. Ora, a hiptese no se adequa e nenhu-
ma das regras, pelo que no se aplica a nO;:llla
descritiva do latrocnio (RT 441/;$56 a ;\)9)
A absoro da tentativa patrimonial expi:-
cada por HELENO CLUDIO FRAGOSO: "-"'.bs-
trai-se a tentativa de roubo, porque se o agen-
te devesse responder por roubo tentado, tum
bm, em concurso material, a pena seria su-
perior do roubo seguido de morte, consum,l-
do, o que absurdo" (ob. e loco cits. pg.
204). Trata-se de posio minoritria do 1J
de So P/aulo. O STF no possui deciso re-
cente a respeito dessa hiptese.
A divergncia doutrinria e jurisprudcn-
122
dai causada pela m formulao tpica <lo
latrocnio, a par da elevada pena comillJlda.
Nas vrias legislaes, h trs critrios t.e
descrio das situaes de subtrao patri-
monial e homicdio: l) descreve o resultado
morte como qualificadora culposa do rou!Jo
(crime preterdoloso); 2) deixa de prever o
resultado morte como qualificadora do ro ...
bo e no definI; o fato em tipo especial; 3")
insere numa figura tpica especial o dolo em
relao morte esclarecendo que irrelevante
a consumao da subtrao patrimonial. Em-
pregam o primeiro critrio os Cdigos da Es-
panha (art. 501, l), Argentina (art. 165),
Chile (art. 433, 1), Grcia (art. 380, n.
2) e Sua (art. 139, n. 2). Essas legislaes
descrevem um crime preterintencional, em que
o primum delictum doloso, enquanto o rt
sultado morte culposo. Quando a morte
doloS<1., o agente responde por homicdio
qualificado em concurso com roubo. De acor-
do com o segundo critrio, o Cdigo no de-
fine o latrocnio em tipo especial e nem ;w::,{'
a morte como qualificadora, do crime de rou-
bo (CP boliviano, arts. 331 e 332; uruguaio,
art. 344; mexicano, art. 372), respondendo
o sujeito por dois crimes: homicdio e rou-
bo. O terceiro critrio adota a descrio do
latrocnio como delito autnomo, prevendo
todas as hipteses (CP brasileiro de 1969, "'-t.
168, 2, V e 3, primeira parte). Pela
sistemtica do CP de 1942, a hiptese do arr.
157, 3, deveria contemplar um delito
preterintencion:al, uma vez que a express3.o
"se resulta" indica que a morte tipifica o
delito como resultado e no como meio de
execuo do roubo prprio ou improprio .. ;)
Cdigo, porm, cominou pena de tal seve,j-
dade que no se harmoniza com delito prettr-
doloso: recluso, de 15 a 30 anos. Ento,
a hiptese fosse de crime preterdoloso, pu-
nindo-se o resultado morte a titulo de culpa,
com a pena mnima de 15 anos de recluso,
estaramos punindo o homicdio culposo qua-
lificador do roubo com pena mais grave quP.' a
imposta ao homicdio doloso. Diante dessa.
iniquidade a doutrina passou a afirmar aue
o tipo qualificado contempla a morte dol05a,
culposa ou preterdolosa (NELSON HUNGRIA),
dolosa ou preterdolosa (MAGALHES Nup,;-
NHA), ou somente dolosa (Jos FREDERICO
MARQUES) . Essas opinies, a par das qua-
tro hipteses diferentes que o latrocnio apre-
senta, levaram a jurisprudncia a verdadeir .
perplexidade (v. sobre o assunto: FRAGOSO.
Jm.' Ct'im., II, 316 s.). O Cdigo Penal de:
1969, "eliminando dvidas surgidas na aplica.
o da lei atual" (Exposio de Motivos. n.
55), adotou o terceiro critrio de conceituao
do latrocnio, que s ocorre quando a :norte
dolosa: "Se, para praticar o roubo ou as:;e-
gurar a impunidade do crime ou a deteno <ia
coisa, o agente ocasiona dolosamente a m01te
de algum, a pena ser de recluso de 15 a 30
anos, alm da multa, sendo irrelevante se a
leso patrimonial deixa de consumar-se"
168, 3, primeira parte). No caso de lT\01e
preterdolosa, o fato constitui roubo qualifi-
cado pelo resultado (art. 168, 2, V) oe no
latrocnio. As inovaes foram aprovadas :. 1<.
3a Conferncia dos Desembargadores (Re$lr-
ta Bi'asileit'a de Criminologia e Direito 2e-
nal, 11/101). (Nota de DAMSIO E. OH jE-
SUS)
123
RESENHA BIBLIOGRFICA
EVERARDO DA CUNHA LUNA, O Resultado no Direito Penal, J. Bushatsky ed., So Paulo
1976, 132 pp.
Dezessete anos aps a primeira edio, surge "com o texto de origem conservado", como
esclarece o A., a dissertao que fora submetida Faculdade de Direito da Universidade de
Pernambuco, da qual o Prof. Everardo da Cunha Luna catedrtico.
o trabalho est dividido em cinco captulos: o result:ado e o direito, o resultado e o
dano, o resultado e os elementos do crime, o resultado e a manifestao do crime.
Em apndice encontra-se artigo j publicado na revista Cincia Penal nO 3 (S. Paulo,
1974) - "Os crimes qu:alificados pelo resultado" - no qual o A., em oposio ao prinCi-
pio fundamental da da responsabilidade penal sem culpa (cf. art. 19 do Cd. Peaal
de 1969), afirma ser a mesma, em tais crimes, de natureza objetiv'a (pg 124).
Trata-se de trabalho srio, amparado em rica bibliografia, de mritos inegveis: que nn
entanto, se ressente da falta de uma viso mais moderna. Lamenta-se que no tenha sido rev-
talizado com as consequncias sistemticas da teoria final da ao, segundo a qual o resultddo
no pertence ao, sendo elemento do tipo.
De qualquer modo, obra de consumadC! mestre, que est 3. merecer a ateno de todos
05 que se ocupam da especialidade.
HEITOR COSTA JNIOR
HELENO FRAGOSO, Direito Penal e Direitos Humanos, Rio, 1977, ed. Forense, 204 pp.
1l tradicional que professores de direito penal faam reunir em algum(ns) volume(s)
aquela parte - no raro valiosssima - de sua obra dispersa em artigos, relatrios, ensaios,
pareceres, trabalhos forenses, etc. Dos Opuscoli de Carrara aos Strafrechtliche Grundlage11pr{l-
bleme de Roxin, encontraremos uma srie dessas publicaes. (os Saggi de PetroceIli, o Crimi-
nalista de Asa, os Trent'anni de Nuvolone, as inmeras coletneas de "scritti minori" que en-
riquecem a literatura juridico-penal italiana, etc.), que comumente competem com as obras
fundamentais ou sistemticas dos mesmos autores, em termos de valor cientfico. No Brasil,
tnhamos as Novas Questes de Hungria (1945), e temos agora este Direito Penal e Direitos
Humanos de Heleno Fragoso.
Encontramos neste volume dez trabalhos, que podem ser reduzidos a quatro grup05. O
primeiro grupo constitudo por "Os direitos do homem e sua tutela jurdica" (tese ,apresen-
125
tada V Conferncia Nacional da OAB), e pelos relatrios "Aspectos jurdicos da margina-
lidade social" (apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social) e "IgualdaJ:: e
desigualdade na administrao da justia" (apresentado VI Conferncia Nacional da OAR).
Nesses dois ltimos trabalhos, liberado do formalismo com o qual habitualmente os
se aproximam de tais problemas, Fragoso questiona -- a partir de uma empostao que pare-
ce ter ascendncia beckeriana - a idia de marginialidade corrente nos arraiais jurdicos, e
examina as relaes do controle social judicial com certas categorias de "marginalizados". Es
pecialmente importantes so as consideraes sobre vadiagem e perigosidade extra-delituaJ.
O farisaismo da igualdade perante a lei igualmente estudado, em suas formas histric'as mais
evidentes, e na atualidade brasileira.
o segundo grupo se forma com os trabalhos "Objeto do crime" e "Elementos subjetivos
do tipo", que interessam teoria do delito. So estudos de natureza tcnica, o ltimo dos quais
indito. "Objeto do crime" E um estudo magnfico, seguramente a melhor pgina escrita em
portugus sobre o assunto. "Elementos subjetivos do tipo" apresenta a evoluo da teoria
dos elementos subjetivos do injusto, desde os trabalhos pioneiros de Fischer e Nagler at a po
sio assumida pela questo em nossos dias.
Dois artigos sobre direito comparado ("Apontamentos sobre o conceito de crime no direito
sovitico" e as excelentes "Notas sobre o direito penal anglo-americano") compem o terceiro
grupo.
Por fim, poderamos rotular de problemas especiais um quarto grupo, constitudo pelo exame
do crime de apoderamento ilcito de ,aeronaves (rico de informaes sobre o tratamento interna-
cional que a matria recebeu), pelas reflexes sobre pena de morte que participaram do famoso
colquio de Coimbra, e o parecer dado no caso do deputado Francisco Pinto, a propsito do delito
de ofensa a chefe de estado estrangeiro.
O volume configura, enfim, um painel de proposies da maior relevncia, cuja leitura :;c
recomenda a todos os estudiosos e profissionais do direito criminal.
Nilo Batista
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, A apropriao indbiltt no direito tributrio b1'clsileiro, So
Paulo, Bushatsky, 1975, 218 pgs.
O autor examina neste pequeno trabalho a problemtica jurdica da apropriao inJbita
por equiparao que aparece na lei da previdncia social, na do imposto sobre a rencb {. na
do imposto sobre produtos industrializados. Trata-se de textos extremamente defeituosos, por-
que a equiparao qttoad Jubstcmtiam torna difcil a configurao do delito e duvidosa a apli-
cao da lei.
O autor estuda inicialmente o crime de apropriao indbita em nossa legislao, com in-
formao e crtica sem maiores pretenses. Percebe-se, pelos autores invocados (Bento de Fa-
ria, Ary Franco, Galdino Siqueira e Francisco Campos), que o Dr. Ives Gandra est fon -:
seus domnios. Conclui que o crime de apropriao indbita "possui trs elementos constit!Jti-
vos: (a) - tenha a pessoa a posse ou a deteno de coisa mvel alheia: (b) - que a coisa
126
mve!seja apropriada para si ou para outrem; (c) - que esteja o detentor ou possuidor im
buido da inteno (dolo) de apropriar-se".
A parte mais interessante a que se refere parte tributria, sendo valiosas e corretas as
apreciaes feitas sobre a incriminao tributria contida nas leis especiais.
Para os que estudam direito penal, e que, por seu turno, desconhecem a matria tributria
- terreno movedio e instvel - o livro ser til, pois proporcionar subsdios valiosos pan o
desenvolvimento do tema.
H.C.F.
ZAHID MACHADO NETO, Direito Penal e Estrtttura Social, So Paulo, Saraiva, 1977, 110 p;gs
Trata-se d(' anlise sociolgica sobre o Cdigo Criminal de 1830, que a autora preparou em
1970, com base em trabalhos realizados na Universidade de Braslia. nos anos de 1962-1965, com
vistas a dissertao de mestrado.
So raros os trabalhos deste tipo entre ns e porisso entendemos que se deve dar ateno a
todos os estudos que submetem a anlise crtica a estrutura normativa de dominao t;: poder que
constitui o direito em geral, e, em especi,al, o direito punitivo.
A obra se divide em apenas trs captulos: no primeiro se faz apresentao do tema e do
objeto de estudo ("apliqao dos elementos fundamentais da anlise sociolgica do direito s
instituies jurdico-penais do Cdigo Criminal de 1830"). No segundo captulo, examina-se a
ideologia e a personalidade dos homens que compunham a Cmara dos Deputados no perodo de
1826/1830, destacando-se a figura central de Bernardo Pereira de Vasconcelos.
A parte final e mais importante do livro est no captulo 30 ("Direito Penal e Estrutura So-
cial"), que se inicia com extensa nota sobre as Ordenaes do Reino e seu livro V. Examina de
pois, a autora, os antecedentes imediatos dos projetos e pareceres e a ideologia dos proJetos, bem
como as bases tericas e doutrinrias do cdigo de 30. Conclui a obra com o comentrio so-
ciolgico do cdigo, atravs do estudo das penas e dos crimes. Suas hipteses gerais so as se-
guintes:
1) - O Cdigo Criminal de 1830, embora influenciado pelas idias penais mais avanadas
da sua poca, por fora da presso d,a estrutura econmica colonial do pas, admite dispositivos
e penas especficas para alcanarem uma camada da populao que por ser escrava est forJ. dd
alcance da proteo geral dos direitos civis e polticos dos cidados; 2) - a independncia re-
cm-adquirida responsvel por dispositivos normativos especficos, cuja funo garantir e
manter a estrutura poltico-jurdica do pas e seu funcionamento administrativo; 3) - os valo-
res patriarcais marcamos dispositivos penais que mis diretlmente se referem honra femini-
na e s relaes da famlia; 4) - na disposio das penas h diferenas de tratamento punitivo
no s entre livres e escravos, mas nos prprios dispositivos relativos a crimes que mais
te possam ocorrer em certas camadas da sociedade. Assim, as penas mais degradantes (como as
gals) no so conferidas a crimes mais provveis de serem cometidos por pessoas das camada!
mais altas ou mais "ilustradas", preferindo-se para os crimes pblicos que importem em alg
tar
planejamento (ou que expressem alguma ideologia) a priso ou a tradicional e socialmente
127
peitada pena de desterro; 5) - certos dispositivos diagnosticam a presena do acatamento aos
costumes religiosos, superioridade dos mais velhos, o acatamento aos valores tradicionais e os
comprometimentos na salvaguarda da estrutura scio-econmica do pas.
A obra de Zahid Machado Neto receber certamente a ateno dos especialistas e dos estn-
diosos da matria em geral.
H. C. F.
Revista Mexicana de Derecho Penal, Procuradoria General de Justicia dei Distrito Federal nO 16
abril-jun. 1975, Mxico, 203 pgs. ' ,
Este nmero da revista publica estudo do prof. F. Blasco Fernndez de Moreda, em homena-
gem ao saudoso Raul Carranc y Trujillo, sobre a pena de multa: Reflexiones sobre el fundamen-
to de la pena pecuniria, como sancin atribuible a los delitos cometidos por codicia o nimo de
lucro. O autor teve presente a reforma do CP argentino introduzida'em 1968 (revogada quando
o presidente Cmpora assumiu o governo d.a repblica). Suas valiosas observaes de cnrter
histrico, no entanto, permanecem em vigor.
A edio inclui tambm trabalho do prof. Ral Navarro Garcia, sobre vrios aspectos alta-
mente positivos da reforma penal de 1971 (Comentrios acerca de la reforma penal de 1971),
notadamente sobre a pena de multa, que agora pode ser imposta, em substituio, a toda pena
privativa da liberdade at um ano.
Alm de suas sees habituais, acha-se incluido neste nmero o texto integral do CP para o
Estado de Guanajuato, de 1956, no qual se observam os graves defeitos tcnicos das leis inspira-
das na velha legislao espanhola.
H.C.F.
Revistq Arg;entina de Ciencias Pena/es nO 4, Set. Dez. 1976, Buenos Aires, 166 pgs.
Este nmero da revista certamente prestar servio importante a seus leitores, pois apre-
senta o texto integral do alemo, na verso atual, aps as leis que o reformaram. A traduo
de EUGNIO RAUL ZAFFARONI e ERNEST JRGER RIEGGER.
O diretor de revista, prof. RICARDO LEVENE (hijo), escreveu nota introdutria, na qual se
d precisa informao sobre os trabalhos de reforma do CP alemo.
H.CF.
JOS RAFAEL MENDOZA TROCONIS, Curso de Derecho Penal Militar Venezoelano, Caracas, Em-
preza EI Cojo, 1976, 2 vols.
J no mais surpreende, a quem tem acompanhado a vida e a obra do prof. Mendoza, a
sua invulgar capacidade de trabalho e a excelncia de todos os seus escritos. Apesar da idade
avanl1da, continua o mestre a produzir, com empenho e dedicao, novos estudos sobre te-
mas pouco versados.
128
Agora nos chegam os dois volwnes de wn curso de dirfito,penal militar, no qual so exa
minados, com a mestria usual, os princpios ger,!l.is e os crimes m espcie. Neles encontr:l,
mos estudo da matria, que. o leitor brasileiro certamente consultar com proveito.
H.C.P.
l\1:ARCELO ARAUJO, Quadrilha ou Bando, Rio de Janeiro, 1977, ed. Liber Jurs, 74 pp.
o A., que professor de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro c da
Faculdade Brasileira de Cincias Jurdicas, e destacado membro do Ministrio Pblico do mes-
mo Estado, situa a origem do presente trabalho em estudos destinados 'a uma interveno ftin-
cional no famoso processo dos cheques de viagem, "ligado s atividades do chamado Esquadro
da morte" (p. 15).
Desligado de sua destin,ao originria, o estudo empreendido se desempenha muito bem
como abordagem monogrfica ao crime de quadrilha ou bando, conceitos cujas distines for-
mais so oferecidas (p. 40).
o trabalho se inicia por uma reconstituio da evoluo, nas leis e projetos de leis pen<lis
brasileiros, do crime em exame (p. 27 ss). O problema do eventual concurso entre o tipo do
art. 288 CP e a figura especial de quadrilha da legislao referente il abuso e trfico de dro-
gas enfrentado (p. 35), e solucionado, a ver corretam ente, com recurso ao princpio
da especialidade.
A tradiciodal questo do inimputvel, com relao ao nmero de pessoas exigido ven-
cida (p. 41), erigindo o A. como critrio a "capacidade fsica para delinquir" do inimput-
vel. Tambm a delicada questo do momento consumativo versada com propriedade (pp.
52 - 56).
Sem embargo de divergncias eventuais (como, por exemplo, no que tange ao concurso
entre quadrilha e furto qualificado pelo concurso - p. 61ss -, ou no que tange forma qucl-
lificada do bando armado - p. 72 -), no hesitamos em recomendar o trabalho aos estlJd,u'-
tcs e profissionais do direito criminal.
O trabalho enriquecido por um prefcio do saudoso magistrado Dcocleciano d'Olivei-
ta, cuja memria objeto de afetuosa homenagem.
Nilo Batista
RevJta Pel2iteltci"ia do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1977, Imprensa Oficial. ,11.'0
I, 12 1 t! 2 (iu/zho e setembro de 1977), 118 e 154 pp.
Saudamos o aparecimento da, publicao em epgrafe, que se destina, a estimular o e'-
tudo de questes penitencirias e a promover, como diz o Prof. Augusto Thompson em sua
nota introdutria, "um intercmbio dinmico com as administraes penitencirias, de outro, Es-
tados".
o primeiro volume contm estudo de Armida Bergamini Miotto sobre () condenado, o pes-
12,9
soaI penitencirio e a comunidade (p. 17-28); artigo de Carlos Magno M. Przewdowsky a pro-
psito da retroatividade da lei nO 6.368, de 21/out/1976; e uma reflexo de Avelino Gomes
Moreira Neto sobre a execuo penal na Penitenciria Regional de Avar. No segundo volume,
encontramos trabalhos de Milton Rodrigues sobre Penitenciarismo, de Jorge Adelino R. da Silva
(Personalidade e Crime); interessante artigo de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro a respeito da
Smula nO 146; e um estudo de Sydney Monarcha da Costa sobre seguro de iacidentes do traba-
lho no sistema penitencirio.
Em ambos os nmeros, sees de legislao, jurisprudnci,a e pareceres. H uma seo (1\
Palavra do Preso) que pode constituir-se num repositrio extraordinrio de material para
me.
Do Thompson no se esperava menos.
Nilo Batista
GWLIANO VASSALl, La riforma penale deI 1974. Lezioni integrative dei corso di diritto pelN-
le. Milo, Casa Editrice Dr. Francesco VaILard, 1975, 102 pgs.
Belo servio aos estudiosos presta o, excelente professor VASSALl com este pequeno v:)-
lume, destinado ao exame das importantes ao CP it'alia!!o, introduzidas em 1971.
Num texto. enxuto e sem notaes suprfluas, apresenta-se inicialmente uma resenha his!<1'
rica do direito penal italiano, a partir da unificao do pas, at o CP de 1889, completada pelo
estudo dos trabalhos preparatrios deste ltimo e do prprio cdigo. A seguir, o A. examina o
surgimento do projeto FERRI e da at 1930, realizando anlise magistral do Cdigo
Rocco e de sua legislao complementar, indicada de forma completa. Segue-se informao so-
bre os projetas de reforma do CP a partir de 1945, p'ara finalmente fazer-se o estudo da reforma
de 11 de abril de 1974.
A reforma foi introduzida atravs de um decreto-lei, motivado pela urgncia e pela necessi-
dade, que o congresso aprovou com pequena modificao, transformando-o em lei.
Na parte processual, a nova lei deu nova redao ao art. 272 CPP, que fixa os prazos de
durao mxima da priso preventiva, entre outras modificaes de menor alcance, aos ar-
tigos 502 e 503.
No que tange ao CP, a primeira alterao a do art. 69, ampliando-se a extenso do ba-
lanceamento entre circunstncias agravantes e atenuantes, que o direito em vigor conhec;1
de forma limitada.
A segunda alterao foi no art. 81 primeira parte do CP, relativo ao concurso formal de
crimes, adotando-se a regra do cmulo jurdico ao invs do princpio to! crmlza tot /70e/1:;,
que o Cdigo incorporava e que conduzia a solues aberrantes.
Modificou-se tambm a regra do crime continuado (art. 81 10 e 2) para permitir a
continuao entre diversas disposies de lei; desde que a execuo se tenh,a feito com o m:;s-
mo desgnio criminoso. Trata-se de inovao importante, que altera, de forma radical, o concer-
to de crime continuado, que passa a ser possvel entre crimes de ndole diversa, ligados por
130
uma relao de meio a fim. Desta forma se operou, segundo V.ASSALLI, uma implcita abroga-
o da agrav'ante prevista no art_ 61 ,no 2 (ter cometido o crime para realizar outro), pois no
possvel que se contemple ao mesmo tempo uma regra que atenua e outra que agrava.
Outra importante inovao se fez em relao reincidncia (>lrts. 99 e 100 CP), trans-
formada em circunstncia agravante facultativa, e no obrigatria, e reduzindo-se o qualilum
do faumento devido.
Quanto suspenso condicional da pena (arts. 163, 164 e 168 CP), a nova lei aumentou
o limite da pena para permitir a suspenso, de um ano, para dois, ampliando-se sensivelmente
os casos em que possvel conceder o benefcio por uma segunda condenao. Modificaram. se,
para reduzir, os pressupostos obstativos concesso do sursis, bem como os princpios relativos
sua revogao.
Como se percebe, as inovaes introduzidas vieram atenuar o excessivo rigor do CP c se
projetam na linha que vem caracterizando as leis penais modernlas. O legislador de nosso tem-
po no mais acredita na pena de priso, e muito menos na eficcia das longas penas privati-
vas da liberdade.
O professor V ASSALLI estuda tambm, na parte final do volume, \as outras reformas penais
de 1974: as novas normas contra a interceptao e outros abusos contra a intimidade da vida
privada; as chamadas novas normas contra a ctiminalidade e a ltima lei sobre o controle de
armas, munies e explosivos. O texto integral das novas leis aparece em apndice.
Para o leitor estrangeiro, o trabalho do professor VASSALLI proporciona informao precio-
sa e segura sobre o estado atual do direito penal na Itlia, t: porisso mesmo, no pode passar
despercebido.
H.C.F.
RICARDO LEVENE, EI delito de homicdio, Buenos Aires, Depalma, 1977, 3
a
edio, 421 pgs.
11 oportuna a nova edio do excelente trabalho realizado por RICARDO LEVENE (h.) so-
bre o crime de homicdio, examinado em todos os aspectos tcnicos, com ampla informao ju-
risprudencial. O autor jurista de grande porte, que domina amplamente a matria, apresen-
tando-nos uma tratao completa do tema, que se presta como se sabe, ao reexame de vrias
questes importantes da Parte Geral. Captulos especiais so dedicados ao estudo do corpo de
delito e da percia; ao homicdio wmo crime da multido; ao tratamento mdico-cirrgico; :1
eutansia e psicologia do homicida. Trata tambm o autor do infanticdio, da ajuda ou im-
tigao ao suicdio (homicdio-suicdio), do homicdio preterintencional, do homicdio cul-
poso e do homicdio em rixa.
G.A.P.
Supremo Tribunal Pederal - Extradies, Julgamentos e legislaIJ, Braslia, 1976, 806 pgs.
Registramos o aparecimento deste importante volume, editado pela grfica do Senado Fe-
deraI, no qual se contm informa.o preciosa para todos quantos se ocupem da extradi.o
em nosso sistema de direito.
131
Trata-se de coletnea de todos os julgados do STF sobre a matria, a partir de maio de
1968, .num total de. 64 casos. Neles pode-se acompanhar a evoluo .jurisprudencial da alta Cor-
te, hoje bastante liberal na concesso dos pedidos.
o volume inclui tambm toda a legislao brasileira pertinente, inclusive o DL394, de
1938, hoje revogado, bem como 13 tratados de extradio, celebrados com diversos pases.
o trabalho est valorizado pelo ndice alfabtico minucioso, que facilita a consulta e per-
mite melhor aproveitamento da obra, que ser de consulta Como bem afirma o emi-
nente Min. DJAG FALCO, na nota que apresenta o volume, com ele se d prosseguimento
deliberao de proporcionar aos militantes da seara do direito consulta mais acessvel dos
julgados da Corte sobre os temas de maior significao e repeFcusso em nosso"sstema jurdico-
poltico.
H.C.F.
C. LOBO FERREIRA, Direito Penal Militar, Braslia, 1975, 210 pp.
Registrar-se-ia com prazer o lanamento de um livro sobre Direito Penal Militar, at fce
quilo que o A. chama de "penria de obras sobre o assunto", em sua Apresentao; todavia, a
satisfao do registro maior porque se trata de um livro honesto, descontrado e til.
Magistrado com larga no setar, o A. tempera la tr<!dicional deficincia da
literatura especializada 'com constantes remisses ao pensamento da Superior Corte Militar, o
que engaja o volume judiciria brasileira, tornando-.o valioso repositrio :le
informaes prticas para advogados, procuradores e juzes que funcionam em auditrios mi-
litares.
o estudo do aspecto fundamental e peculiar da parte geral do CPM - conceito de crime
-militar - realizado atravs de critrio felicssimo que toma como referncia o sujeito atlvo.
Na discutida hiptese do civil que pratica o delito militar no exerccio de funo mili-
tar, o A. toma partido, exigindo que o agente tenha conhecimento de que se encontra o milttar
no exerccio de t:al funo (p. 22). Esta soluo - com a qual, adiante-se estamos de pleno
acordo - tecnicamente curiosa, pela estrutura que sugere tenha o tipo subjetivo' destes crimes
que ESMERALDINO BANDEIRA ch:amaria "impropriamente militares".
o problema do crime culposo praticado por civil - caudatrio da questo que viemos ele
registrar - tratado com apuro, vencendo-se inclusive o problema singular de uma interpre-
o autntica verdadeiramente embaraada, qual a da famosa passagem da exposio de t1'ot
vos que afirma o oposto do que se possa, com viso de sistema, deduzir da lei.
Segue-se um estudo dos crimes propri'amente militares. Se no , como no , servido por
uma teoria do delito moderna; se se ressente, como se ressente, de aprofundamento em alguns
aspectos, foroso ressaltar os muitos mritos do trabalho. Enquanto a esto os tribunais CD
l11un> reconhecendo a majorao do uso de arma em c'asos. de roubo com arma. de-brinquedo,
LOBO no tem dvidas em proclamar. que s quando se trate de al'lIl.1S pl'pria.r haver a mf'n-
cionada majorante, no crime de violncia contra. superior (p. 85). Nessa lillha, traceja spera
e procedente crtica ao dispositivo que determina aplicao cumulativa das correspon-
dentes. ii violncia no crime de arrebatamento de presos , uma vez que a com/i/miM
132
do arrebatamento (p. 131). Ademais, violncia nomem iuris de um crime militar ao con-
trrio do que sucede no CP comum -. A soluo de aplicao cumulativa das penas correspon-
dentes s leses corporais ou morte por ele enunciada.
No excedendo os limites de uma nota informativa, h que declarar a seriedade do tr?
balho. e formular votos ele que futuras edies aprimorem e desenvolvam a obra.
Nilo Batista
LIVROS NOVOS RECEBIDOS
MIDDENDORFF (Wolf), Estudios de psicologia cl'imillal, voI. XIII. Rapto, lama de l'ehe-
nes, secuestro de personas y a1/ioltes, Madrid, Espanha- Culpe, 1976, trad. Jos Bel
loch Zimmermann, 107 pgs.
NELLI (Humbert S.), The busine,ss 01 crime, ltaliam and lhe syndicate C1'ime t/ lhe United
States, Nova Iorque, Oxford University Press, 1976.
OTTO (Harro), Grundkul'S Strafrecht, Allegemeine Stralrechtslehre, Ein Lehrbuch, Berlim,
Nova Iorque, Gruyter, 1976.
GIMBERNAT ORDEIG (E.), Estudios de Derecho Penal, Madri, Editori,al Civitas, 1976.
FIGUEIREDO DIAS (].), Libe/'dade, Culpa. Direito Penal, Coimbra Editot'a, 1976. CaPtltZo
Criminolgico nO 4, rgo do Instituto de Criminologia Faculdade de Direito da
Universidade de Zulia, Maracaibo, 1976.
133
LEIS E PROJETOS
Convnio de Assistncia l'ecproca para a 1'epl'es.ro do t1'fico ilcito de drogas que pl'oduze1'1
dependncia et1lre o governo da Repblica Fedel'ath'a do B,'asil e o governo da ReprJbhra
da Bolvia
o Governo da Repbica da Bolvia,
Reconhecendo que o trfico ilcito e o uso indevido de drogas que produzem dependeu-
cia constituem um problema que afeta as comunidades de ambos pases;
Admitindo que as fronteiras territoriais dos dois pases possibilimm o trfico ilcito de
drogas; e
Considerando que seu dever combater esta modalidade delitiva em todas as suas formas;
Convieram o seguinte:
ARTIGO I
As Partes Contratantes empreendero todos os esforos no sentido de lograr a efetiva re,
presso do trfico ilcito de drogas que produzem dependncia, mediante cooperao mtua
c adequada,
ARTIGO II
Para fins do presente Convnio, entende-se por drogas que produzem dependncia quais-
quer substncias naturais ou sinttiaas que, ao serem administradas ao organismo humano, al-
teram o estado de nimo, a percepo ou o comportamento, provocando modificaes fisiol-
gicas ou psquicas.
ARTIGO III
As Partes Contratantes comprometem-se a adotar as medidas legislativas e administrativas
que forem necessrias para o cumprimento do presente Convnio, no mais breve prazo,
ARTIGO IV
As Partes Contratantes reiteram :as recomendaes da I Conferncia Regional de pases
limtrofes subscritas em Cochabamba, em 11 de julho de 1975, por Delegados da Argentllla,
Bolvia, Brasil, Chile, Paraguai e do Peru,
ARTIGO V
Para alcanar os objetivos do presente Convnio, os servios competentes encarregados
135
da represso da trfico ilcito de drogas e os organismos de sade de os pases
ro mtua assistncia tcnico-cientfica, assim como tambm estimularo o intercmbio de infor-
es sobre trafiantes individuais ou assoCiados.
ARTIGO VI
Para efeitos do presente Convf:nio, entende-se como servios competentes os organisITis
policiais encarregados da represso do trfico ilcito de drogas, em seus respectivos territrio,.
ARTIGO VII
As Partes Contratantes, por intermdio dos organismos responsveis pela represso do tr
fico ilcito das substncias mencionadas no Artigo 2, efetu.aro as aes necessrias para que
os autores, cmplices e encobridores deste delito sejam submetidos a processo, observando as
disposies legais vigentes em cada pas.
ARTIGO VIII
As sentenas condenatrias pronunciadas por este delito sero comunicadas reciprocamente.
ARTIGO IX
As Partes Contratantes, coiu a finalidade de assegurar uma maior coordenao para :a re-
presso do trfico ilcito de drogas, designaro nas respectivas Embaixadas um funcionrio
encarregado desse servio.
ARTIGO X
Os servios competentes das Partes Contratantes devero realizar, pelo menos uma vt:z ao
ano, uma reunio num ou noutro pas, ilIlternadamente, para consulta. _ e intercmbio de' inEor,.
maes, assim como avaliao dos resultados obtidos na represso do trfico ilcito de drogas.
ARTIGO XI
As Partes Contratantes procuraro efetuar intercmbio do pessoal de seus servIos, com-
petentes para o estudo dos organismos e tcnicas especializadas do outro pas, com o fim de
conseguIr o aperfeioamento de sua participao na luta contra o trfico ilcito de drogas em
seus territrios.
R.TlGO XII
As Partes Contratantes, em casos concreto,s de trfico ilcito de drogas ou de atividades co-
nexas que pela sua expresso e natureza intessm a ambos os pases, prestaro a cooperao
uecessria para a ralizao de operaes conjuntas, em zonas de fronteira.
ARTIGO XIII
As Partes Contratantes intensificaro medidas }lara detectar e erradicar plantaes e culti-
clandestinos dos quais possam ser extradas substncias consideradas como drogas na rea de
seus respetvos territrios.
136
Os organismos competentes de cada pas estabelecero os e mecanismos ne-
cessrios que permitam uma adequada execuo do presente Crivnio.
ARTIGO XV
O presente Convnio vigorar provisoriamente a partir de sua assinatura e entrar em vi-
gncia penJ1anente na dat:a. em que, ambos, os Governos se informem, por, troca de notas, que
procedaram sua. aprovao, de conformidade com suas legislaes internas.
ARTIGO XVI
Cada una das Partes Contratantes poder denunciar' este Convf:nio em qualquer momen-
to, mediante uma comunicao dirigida outra, e a denncia produzid. seus efeitos no prazo
de 90 dias depois de recebida por esta ltima.
Feito em dois exemplares, 'nos idiomas portugus e espanhol, send ambos igualmente
vlidos e assinados na cidade de Braslia, em dezessete de agosto de 1977.
(Publicado no D.O. de 1/6/1978)
LEI N 6.453 - DE 17 DE OUTUBRO DE 1977
Dispe sobt'e a respollsabilidade vil por dallos Jt1Ideares e a t'espomabilidade criminal
por atas relacionados com atidades nudr!?!res e d outras providncias.
o Presidente df/. Repblic{l
FaCD que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPITULO I
DIIS definies
Art. 1.0 - Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - "operador", a pessoa jurdica devidamente autorizada para operar instalao nUdell',
II..,.,. "comb,lIs.tvel nuclear", o material capaz de produzir energia, mediante processo auto-
ge nuclear,;
III - "produtos ou rejeitos radioativos", os materiais radioativos obtidos durante o pro-
cesso de produo ou de utilizao de combustveis nucleares, ou cujaradioatividade se
tenha originado da exposio s irradiaes inerentes tal processo, salvo os radioistopos que
.tenham, aIcanadq o,:estgio final de elaborao e j se possam utilizar fins cientficos, m-
dicos, agrcolas, comerciais ou industriais;
Iy,-;"rnateriaJ:nuclear", o combustvel nuclear e, os produtos ou rejeitos radioativos;
V - qualquer estrutura que contenha combustvel nuclear, disposto de
137
tal maneira que, dentro dela, possa ocorrer processo auto-sustentado de fisso nuclelar, sem ne.
cessidade de fonte adicional de neutrons; .
VI - .. instalao nuclear":
a) o reator salvo o utilizado como fonte de energia em meio de transporte, tanto
para sua propulso como para outros fins;
b) a fbrica que utilize combustvel nuclear para a produo de materiais nucl1arcs Ole
na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares includas as mstalaes de reprocessd-
mento de combustvel nuclear irlladiado;
c) o local de armazenamento de materiais nucleares, exceto aquele ocasionalmente U.ia-
do durante seu transporte;
VlI - "dano nudear", o dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou
indireto das propriedades radioativas, da sua combinao com as propriedades txicas ou com
outras caractersticas dos materiais nucleares, que se encontrem em instalao nuclear, ou dela
procedentes ou a ela enviados;
VIII - "acidente nuclear", o fato ou sucesso de fatos da mesma origem, que cause dano
nuclear;
IX - "radiao ionizante", a emlssao de partculas alfa, beta, neutros, ions
ou raios X ou garr.a, capazes de provocar a formao de ions no tecido humano_
Art. 2 - Vrias instalaes nucleares situadas no mesmo local e que tenham um UnIeo
operador podero ser consideradas, pela Comisso Nacional de Energia Nuclear, como uma so
instalao nuclear.
Art. 3 - Ser tambm considerado dano nuclear o resultante de acidente nuclear comh;-
nado com outras causas, quando nio se puderem distinguir os danos no nuclQares.
CAPITULO II
Da Responsabilidade Civil por Danos Nucleafes
Art. 4 - Ser exclusiva do operador da instalao nuclear, nos termos desta Lei, inde-
pendentemente da existncia de culpa, a 'responsabilidade civil pela reparao de dano nuckar
causado por acidente nuclear:
I - ocorrido na instalao nuclear;
II - provocado por material nuclear procedente da instalao nuclear, quando o acidente
ocorrer:
a) antes que o operador da instalao nuclear que se destina' tenha assumido por con-
trato escrito, a responsabilidade por acidentes nucleares causados pelo materi.a1; ,
138
b) na falta de 'contato, antes que operdor da outra nstalao nuclear haja assumidJ
efetivamente o encargo do material;
III - provoc.do por material nuclear enviado instalao nuclear, quando o acidente ocor-
rer:
a) depois que a responsabilidade por acidente provocado pelo material lhe .houver sido
transferida, por contrato escrito, pelo operador da outra instalao nuclear;
b) na falta de contrato, depois que o operador da instalao nuclear houver assumid" elt.-
tivamente o encargo do material a ele enviado.
Art. )0 - Quando responsveis mais de um operador, respondem eles solidariamemc, ><.:
impossvel apurar-se a parte dos danos atribuvel a cada um, observado o disposto nos "!'ligU;
yu a 13.
Art. 6 - Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vtima, o
operador ser exonerado, apenas em relao a ela, da obrigao de indenizar.
Art. 7 - O operador somente tem direito de regresso contra quem admitiu, por contra-
to o exerccio desse direito, ou contra a pessoa tsica que, dolosamente, deu causa ao
acidente.
Art. 8 - O operador no responde pela reparao do dano resultante de acidente nuek-
ar causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guena civil, insurreio ou excep-
cional fato da natureza.
Art. 9 - A responsabilidade do operador pela reparao do dano limitada, em Cd.l
(lcidente, ao valor correspondente a um milho e quinhentas mil Obrigaes Reajustveis do
Tesouro Nacional .
Pargrafo nico - O limite fixado neste artigo no compreende os juros de mora, os ho-
norrios de advogado e as custas judiciais.
Art. 10 - Se.a indenizao relativa a danos causados por determinado acidente ouclca:
exceder ao limite fixado no artigo anterior, proceder-se- ao !lateio entre os credores, na propor-
o de seus direitos ..
1 - No rateio, os dbitos referentes a danos pessoais sero executados separada e pre-
ferentemente aos relativos a danos Aps seu pagamento, ratear-se- o saldo exis-
tente entre os credores por danos materiais.
2 - Aplica-se o disposto neste artigo quando a Unio, organizao internacional ou
qualquer entidade fornecer recursos fin,anceiros para ajudar a reparao dos danos nucleares e
a soma desses recursos com a importncia fixada no artigo anterior for insuficiente ao paga-
mento total da indenizao devida.
Art. 11 - As aes em que se pleiteiem indenimes por danos causados por determi-
nado acidente nuclear devero ser processadas e julgadas pelo mesmo Juzo Federal, fixando-se
a preveno jurisdicional segundo as disposies do Cdigo de Processo Civil. Tambm com-
139
l'etir ao Juzo prevento a. instaurao, (x otticio, do procedimento do no arti.c:o
anterior.
Art. 12 - O direito de pleitear indenizao com fundamento nesta Lei prescreve. em 10
(dez) anos, contados da data do acidente nuclear.
Pargrafo nico - Se o acidente for causado por material s.ubtrado, .. ou abando-
nado, o prazo prescricional do acidente, mas no exceder a 20 (vinte) anos contados
da data da subtrao, perda ou abandono.
Art. 13 - O operador da instalao nuclear obrigado a manter seguro ou outra garan-
da financeira que cubra a sua pelas indenizaes por danos nucleares.
1 - A na.).u:eza. da garantia e a fixao de seu valor sero. determinadas, em cada c.aso,
pela Comisso Nacional de Energia Nuclear, no ato da licena de construo ou da autOtlla-
o para a operao.
2 - Ocorrendo :alterao na instalao, podero ser modificados.a natureza e: o valor
d,a garantia.
3 - Para a determinao da natureza e do valor da garantia, levar-se-o em. conN )
tipo, a capacidade, la finalidade, a localizao de cada instalao, bem como os demais bt-
res preVisveis.
4 - O no cumprimento, por parte do operador, da obrigao prevista neste artigo
acarretar a cassao da autoriiao.
5 - A Comisso Nacional de Energia Nuclear p0ger dispensar o operador, da. obri-
f?ao a que se refere o caput deste. artigo, em razio dos reduzidos riscos decorrentes .de de-
terminados materiais 'u instalaes nucleares.
Art. 14 - A Unio garantir, at o limite fixado no artigo 9, o pagamento das inden211-
es por danos' ele responsabilidde' do' operador, fornecendo os comple-
mentares necessrios, quando insuficientes os do' ou outra
Art. 15 - No acidente provocado por ilicitamente possudo ou
utlizdo e no relacionados a qualquer operador, os danos sero Unio, at o
limite fixado no artigo 9, ressalvado o direito de regresso contra a pessoa que lhes deu causa.
Art. 16 - No se aplica presente 'Lei' s hipteses de dano causado poremisso de ra-
diao ionizante quando o fato no acidente nuclear.
Art. 17 - As indenizaes pelos danos causados aos que trabalham com' material nucle-
ar ou em inst<tlao nuclear sero reguladas pela legislao sobre 'acidenteis' do " trabalho.
Art. 18 - O disposto nesta lei no se'apfic s ilideniza5es relativas a' nuclerucs
sofridos:
I -pela prpria instalao nudaf;
II - pelos bens, que se ericontrem na rea:da instalao, destinados ao seu uso;
140
III - pelo meio de transporte no qual, ao produzir-se o 'acidente nuclear, estava o mate
rial que o ocasionou.
CAPITULO I11
Da responsabilidade Criminal
Art. 19 - Constituem crimes na explorao e utilizao de energia nuclear os descritos
neste Captulo, alm dos tipificados na legislao sobre segurana nacional e nas demais leis.
Art. 20 - Produzir, processar, fornecer ou usar material nuclear sem a necessria auto-
rizao ou para fim diverso do permitido em lei.
Peria: recluso, de quatro a dez anos
Art. 21 - Permitir o responsvel pela instalao nuclear sua oper.ao sem a necessri1
autorizao.
Pena: recluso, de dois a seis anos
Art. 22 - Possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo material nu-
clear, sem II necessria autorizao.
Pena: recluso, de dois a seis anos
Art. 23 ,-:- Transmitir ilicitamente informaes sigilosas, concernentes energia nuclear.
Pena: recluso, de quatro a oito arios
Act. 24 - Extrair, beneficiar ou comerciar ilegalmente minrio nuclear.
Pena: recluso, de dois a seis anos
Art. 25 - Exportar ou importar, sem a necessana licena material nuclear, minrios nu-
cleares e seus concentrados, minrios de interesse para a energia nuclear e minrios e concen-
trados que contenham elementos nucleares.
Pena: recluso, de dois a oito anos
Art. 26 -- Deixar de observur as normas de segurana ou de Prot\,!o relativas instab0
nuclear ou ao uso, tranporte, posse e guarda de material nuclear, xpondo a perigo a vida, 3
integridade fisica ou o patrimnio de outrem.
Pena: recluso, -de dois a 'oito anos
Art. 27 -: Impedir ou dificultm o fUl1cionamento de instalao n\lc!car ou o. transporte ele

Pena: recluso, de quatro a dez anos.
Art. 28 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao,
Art. 29 -- ReVOGam-se as disposies em contrrio.
Braslia, em 17 de outubro .de 1977;. 156 da Independncia e 89 da Repblica,
(Ptlblicada no D.O. de 18/10/1977),
141
LEI N 6.435 - DE 15 DE JULHO DE 1977
Dispe sobre as entidades de previdncia privada, e d olltras providncias.
O Presidente da Repblica,
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPITULO I
INTRODUO
Art. 1 Entidades de previdncia privad.a, para efeitos da presente Lei, so as que tm
por objeto instituir planos privados de concesso de peclios ou de rendas, de benefcios com-
plementares ou assemelhados aos da previdncia social, mediante contribuio de seus partici-
pantes, dos respectivos empregadores ou de mbos.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, considera-se participante o associado, segurado
ou beneficirio includo nos planos a que se refere este 'artigo.
omiuis
Art. 77 - Constitui crime contra a economia popular, punvel de acordo com a legislao
respectiva, a ao ou omisso dolosa, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficincia das
reservas ou de sua cobertura, vinculadas garantia das obrigaes das entid'ades de previdn-
cia privada.
omissis
Art. 80 - Qualquer pessoa que atue como entidade de previdncia privada, sem estar de-
vidamente autorizada, fica sujeita a multa nos termos do art. 78 desta Lei, e pena de deteno
de 1 ( um) a 2 (dois ).anos. Se se tratar de pessoa jurdica, seus diretores e administradores in-
correro. na mesma pena.
10 - A pena de ,deteno a que se refere este artigo, ser aplicada nos casos de rein-
cidncia ou quando, recebida notificao do rgo fiscalizador, os responsveis no cessarem
imediatamente suas atividades.
2
0
- Na hiptese do pargrafo anterior, o rgo fiscalizador comunic:ar a ocorrncia
autoridade policial, para interdio do local, e ao Ministrio Pblico, as medidas de
su'a competncia, dando publicidade a essas prvidncias, para conhecimento de terceirosintere,'-
fiados.
omissis
Art. 88 - Esta Lei entrar em vigor 1'20 (cento e vinte) dias aps a data de sua publica-
o.
Art. 89 - Revoganl-se as disposies em contrrio.
Braslia, em 15 de julho de 1977; 156
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da Independncia e 890 da Repblica.
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PROJETO DE DECLARAO DAS NAES UNIDAS
SOBRE A TORTURA
O V Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos De-
linqentes, realizado de 10 a 12 de setembro de 1975, em Genebra, aprovou o seguinte Proje-
to de declat.ao sobre a proteo de todas as pessoas para que no sejam submetidas a tor-
tura ou outro qualquer tratamento ou punio cruel, desumana ou degradante.
O V Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos De-
linqentes.
Apoiando a rejeio da Assemblia Geral, nas suas Resolues 3059 (XXVIII), de 2 de
novembro de 1973 e 3218 (XXIX), de 6 de novembro de 1974, tortura e ao tratamento ou
punio cruel, desumano ou degradante,
Compartilhando da convico da Assemblia Geral, ante o aumento de alarmantes relatrios que
demonstram estar a tortura sendo praticada em muitos pases, em todas as partes do mundo,
de que necessrio desenvolver e manter esforos no sentido de proteger, sob todas as cir-
cunstncias, o direito humano bsico de no ser submetido a tortura ou outro qualquer tra-
tamento ou punio cruel ou degradante,
Observando a deciso da Assemblia Geral, de considerar, em sua 30
a
Sesso, a questo dia
tortura e qualquer outro tratamento ou punio, cruel, desumano ou degradante,
Recomenda que a Assemblila Geral adote a seguinte Declarao, para a proteo de tod,lS
as pessoas, a fim de que no sejam submetidas tortura ou a qualquer outro tratamento ou
punio cruel, desumano ou degradante:
A GERAL,
Considerando que, de acordo com os princpios proclamados na Carta das Naes Unidas, o re-
reconhecimento da dignidade e de direitos iguais e inalienveis de todos os membros da fa-
mlia humana, o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo,
Considerando que, tais direitos derivam da dignidade inerente pessoa humana,
Considerando, tambm, a obrigao dos Estados, signatrios da Carta das Naes Unidas, em
particular no artigo 55, de promover o respeito e a observnci'a universal aos direitos humanos
e s liberdades fundamentais,
Tendo presente o art. 5 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e o art. 7 do Pacto In-
ternacional sobre os Direitos Civs e Polticos, os quais est'abdecem que ningum pode ser sub-
metido tortura, tratamento ou punio cruel, desumano ou degradante,
Adota esta Declarao sobre a proteo de todas as par'a que no sejam submetidas
tortura ou a qualquer outro tratamento ou punio cruel, desumano ou degradante, como
orientao para todos os Estados e outras entidades que exeram efetivo poder.
Artigo 1
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Para os fins desta Declarao, tortura significa qualquer ato pelo qual severa dor ou so-
frimento, seja fsico ou mental, intencionalmente infligido a algum por funcionrio pblico
ou por instigao deste, com o objetivo de obter dele ou de terceir'iJ. pessoa, informao ou
confisso, para puni-lo por um ato que haja cometido ou suspeito de ter cometido, ou inti-
midando-o ou a outras pessoas. No inclui a dor ou o sofrimento advindos de sanes legais,
incidentes ou a elas inerentes, desde que ocorram em extenso compatvel com as Regras Mi-
nimas Padronizadas para o Tratamento de Prisioneiros.
Tortura constitui forma agravada e deliberada de tratamento ou punio cruel, desuma-
na ou degradante.
Artigo 2
Qualquer ato ou tortura ou outro tratamento ou pUOlao cruel, desumailo ou degradnte'
uma ofensa dignidade humana e ser condenada como negao dos ptihcpis 'da' Carta dii,;'
Naes Unidas e como violao de direitos humanos e liberdades fundamen,tais,
na Declarao Universal dos Direitos Humanos. '
Artigo 3
Nenhum Estado pode permitir ou tolerar a tortum ou outro tratamento mI pUOlao cruel.
desumano ou degradante. Circunstncias excepcionais, tais como: o estado de guerra ou de
ameaa de guerra, instabilidade poltica intema ou qualquer outra emergncia' pblica no
podem ser apresentadas como justificao para tortura ou outro' tratamento ou pun'io cruel
desumano ou degrackmte.
AI'tig 4
Todos os Estados tomaro medidas efetivas, de acordo com o que se contm nesta Decla-
rao, para prevenir que a tortura ou outro qualquer tratamento ou punio cruel desumano
ou degrndante, seja praticado dentro de sua jurisdio.
Artigo 5
o treinamento do pessoal da polcia e de outros funcionrios pblicos, que possam "Cf
rcponsvcis por pessoa, privadas de sua liberdade, asseg1l1'ar que se ter em considera.'i,.)
(l -proibio da tortura e de outro tratamento ou punio cruel, dcsunlano ou degradante. Esta
proibio ser, tambm, quando apropriado, includa nas regras gerais ou instrues emitidJs
relativamente aos deveres e {unes de quem quer possa ser envolvido n'a custdia ou trata-
mento de tais pessoas.
Artigo 6
Todos os Estados m'lntero sob sistemtica revIsao. os mtodos t prticas de interroga-
trio, assim como as condies p,ara a custdia c tratamento de privadas de sua li,
berdade, em seu territrio, com vistas a prevenir qualquer C850 de tortura ou de outro tra-
tamento ou punio cruel desumano ou degradante.
Artigo 7
Cada Estado assegurar que todos os atas de tortura, como esto definidos no artigo 1, se-
144
1
" .- 1 O " 'prca a res,peito dos atas que consti-
jiuu considerados crimes em sua el pena: mesmo se.a I,
tuam participao, cumplicidade, incitamento ou tentatIva de praticar torturla.
Artigo 8,
Qualquer pessoa que alegue ter sido submetida tortura ou a outro tratamento ou puni-
o cruel desumana ou degradante por funcionrio . ou instigao deste, o
direito de apresentar queixa e de ter o seu caso exammado, ImparCialmente, pelas autOrIdades
competentes do Estado concernente.
Artigo 9
Onde quer que existam razoveis motivos para crer que um, ato de como de-
finido no artigo 1, tenha sido praticado, as autoridades competentes do ,Estado concernente pro-
cedero, prontamente, a investigao imparcial, mesmo que no haja qualquer acusao formal.
Artigo 10
Se uma investigao, com base nos artigos 8 ou artigo 9, estabelecer que um ato de tortura,
como est definido no artigo 1, parece ter sido cometido', ser instaurado processo criminal ('on-
tfa o alegado ofensor ou ofensores, de acordo com a lei nacional. Se uma alegao de
fOrmas de ou punio cruel, desumana ou degradante for considerada bem fun
dada, o alegado ofensor ou os ofensores sero submetidos a processo criminal, disciplinar ou a
qualquer outro processo apropriado.
AItigo 11
Quando estiver provado que um ato de tortura ou de outro tratamento ou punio crud,
desumano ou degradante, tenha sido cometido, por um funcionrio pblico ou por instigao
deste, a vtima ser indenizada e compensada, de acordo com a lei n,acional.
/ll'tigo 12
Qualquer declarao ou depoimento que se verifique ter sido feo, como resultado_ de tor-
tura ou de outro qualquer tratamento ou punio cruel, desumano ou degradante, nao
ser invocado como prova contra, a pessoa a que se refere ou contra qualquer outra pessoa, seja
qual for o processo.
DECRETO N 80.603 - de 24/10/77
indulto, reduz penb e d outl"aS prol
J
idncias
O Presidente da, Repblica,
110 uso da faculdade que lhe confere o art. 81, inciso
XXII, da Constituio, e considerando
que da tradio brasileira a concesso de indulto; por ocasio do Natal,
que tenham disposio e condies para reintegrar-se no convvio social,
DECRETA:
aos condenados
Art. [O _ r! concedido indulto aos condenados primriof a que tenha sido aplicada pellil
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privativa da liberdade no superior a quatro anos, os quais, at 25 de dezembro de .1977, dela
tenham efetivamente cumprido, no mnimo, um tero.
Pargrafo nico. So beneficiados, igualmente os condenados reincidentes (artigo 46 do
Cdigo Penal), cuja pena aplicada no seja superior ,a trs anos, e dela tenham efetivamente
cumprido, no mnimo, dois teros.
Art. 2 - Aos condenados primrios que at a data indicada no artigo anterior, tenham
efetivamente cumprido, no mnimo um tero da pena aplicada, concedida reduo da pena,
na seguinte proporo:
I - um tero, se a pena for superior a quatro anos, at seis;
11 - um quarto, se a pena for superior a seis anos, at oito.
Art. 3 -- O disposto nos artigos anteriores se aplica, tambm, caso a sentena esteja em
grau de recurso interposto somente pela defesa, e sem prejuzo para o respectivo julgamento
pela instncia superior.
Art. 4 - Primrio, para feitos deste decreto, tambm quem, tendo sofrido mais de uma
condenao, cometeu todos os crimes antes de a primeira sentena condenatria ter passado
em julgado.
Art. 5 - O indulto previsto no artigo l e seu pargrafo, deste decreto, abrange as pe-
nas pecunirias aplicadas cumulativamente.
Pargrafo nico. As penas pecunirias so, igualmente, indultadas, quando a reduo
prevista no artigo 2 ensejar imediatamente soltura ou livramento condicion.al.
Art. 6 - Constituem, tambm, requisitos para que o condenado obtenha o indulto ou a
reduo de penas de que trata o presente decreto:
I - no ter sido beneficiado por graa, indulto, reduo ou comutao de pena, nos dez
anos unteriores data de sua publicao;
Ir - ser isento de periculosidade, devendo verificarse a sua cessao, caso tenha sido iin-
posta medida de segurania;
III - ter boa conduta prisional, reveladora de disposio e condies pessoais para a re-
integrao no convvio social, se presentes os demais requisitos para o indulto, ou de, pelo
mm03, 5incero esforo panJ. alcan-lo, se se tratar de reduo de pena;
IV - te'!, na forma do inciso anterior, boa conduta tambm na comunidade, quando be-
neficiado por qualquer das COncesses previstas n artigo 30; 60, incisos II a VII do c
digo Penal, na sua nova redao, dada pela Lei nO 6.416, de 1977.
Art. 7 - Este decreto no beneficia os condenados por:
I - crime contr.a a Segurana Nacional;
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II _ crime que tenha por objeto entorpecente ou substncia que cause dependncia fsi-
ca ou psquica, quando referida na sen,tena a condio de traficante;
lU - homicdio qualificado;
IV - roubo;
V - seqestro e crcere privado, quando a vtim;a tenha sido menor de 14 anos;
VI - extorso qualificada e extorso mediante seqestro;
VII - rapto no consensual, estupro e atentado violento ao pudor;
VIU - crime doloso de perigo comum.
Art. 80 _ Caber aos Conselhos Penitencirios, de ofcio ou por provocao de qual-
quer interessado, verificar qUlll.ls os condenados portadores dos requisitos estabelecidos por
este decreto, emitindo, desde logo, parecer, nos termos do artigo 736 do Cdigo de Processo
Penal, que ser remetido ao Juiz da Execuo, para os fins dos artigos 738 e 741 do mesmo
Cdigo.
Pargrafo untco. Os dirigentes dos estabelecimentosprlSlonais encaminharo aos Conse-
Jhos Penitencirios relao dos condenados que tenham aqueles requisitos, prestando. desde
logo, informaes circunstanciadas sobre a vida prisional e a conduta de cada um.
Art. 90 - Quando se tratar de condenados pela Justia Milit(ar, que no estejam cum-
prindo pena em estabelecimento civil, o parecer do Conselho Penitencirio ser substitudo pela
informao da autoridade sob cuja custdia estiver o preso.
Art. 10 - Este decreto entra em vigor na dia.ta da sua publicao.
Art. 11. Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 24 de outubro de 1977; 156 da Independncia e 89 da Repblica.
ERNESTO GEISEL
ARMANDO FALCO
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NOTICIARIO
CARTA DECURITIBA
o Departamento de Direito e Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran, em conjunto com a OAB, o Instituto dos Advogados do Paran e o
Centro Acadmico Hugo Simas, realizou, no ano acadmico de 1977, um Painel de Direito
Penal e Processual Penal, com a participao dos professores Aleides Munhoz Neto, Dam-
sio Evangelista de Jesus, Ariosvaldo de Campos Pires, Miguel Re!ale Jr. e Antnio Acir Bre-
da. O conclave se realizou em homenagem ao prof. Laerte de Macedo Munhoz, e ao final,
foi aprovada uma declal1ao, denominada "Carta de Curitiba", nos seguintes termos:
1) a legislao penal tem como finalidade primordial limitar o poder punitivo do Estado.
2) as sanes penais, pela gravidade de que se revestem, devem ficar reservadas para as
condutas intolerveis livre realizao da personalidade tica do homem.
3 ) o direito penal liberal incompatvel com a tipificao de condutas inspirada n:l
preocupao de impor concepes morais ou de ajudar o destinatrio da norma.
4) o direito penal deve ser escoimado das infraes par,a as 'luais a pena desnecessria
ou comprovadamente intil.
5) a seiurana nacional o' somatrio da segurana de cada cid,ado, quanto aos seus di-
reitos humanos fundamentais. Consequentemente, a legislao sobre segurana nacional deve
manter apenas as infraes realmente graves, excluindo as condutas de simples exposio de
idias " ou poltiCas. De qualquer forma, a pena deve guardar. proporcionalidade
com a gravidade das infraes.
6) o direito penal liberal incompatvel com a pena fundamentada na periculosidade. A
sano penal s justa quando imposta em relao culpabilidade, entendida como a cen,m
fa pessoal quem tinha condies de abster-se da ao,
7) o direito penal no responsvel pelo combate criminalidade, Compete-lhe ape-
nas ofertar um elenco de penas que permita uma integrao harmnica entre os seus fins e o
direito individual de liberdade.
8) as exigncias de funcionamento e eficincia do Poder Judicirio no podem prevalecer
sobre os valores de justia, igualdade e paz social.
9) a busca, pelo Estado contemporneo, de maior eficincia administrativa, atrhvs de
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crescente burocratizao, deve compatibilizar as perspectivas e contribuies dos humanis-
tas com las dos tcnicos.
10) a independncia do Poder JudIcirio condio irrenuncivel realizao da Jus.
tia penal.
11) a justa aplicao do direito penal s possvel atravs de julgamento presidido por
autorid.ades jurisdicional independente e imparcial.
12) a lei processual que prejudique o direito de defesa ou que desconsidere a gar;anti"
constitucional do contraditrio, no deve ser aplicada.
13) a deteno ou a priso de qualquer pessoa deve ser precedida de controle jurisdicio-
nal. A priso para averiguaes incompatvel com os postulados democrticos do direito pro-
cessual.
14) la priso provisria s deve ser tolerada em casos excepcionais
15) a pessoa acusada da prtica de um delito, antes da sentena trnsita em, julgado, deve
ser presumida inocente. A presuno de inocncia Um direito individual supra constitucional.
16) o <lireito processu,ial penal democrtico incompatvel com qualquer restrio ao re
mdio constitucional do "habeas corpus".
DECLARAO DE ESTOCOLMO
A Anistia Internacional realizou no dia 11 de dezembro de 1977 reunio em Estocolmo,
tendo nessa oportunidade adotado unanimemente uma declarao sobre a pena de morte, com
o seguinte teor:
A Conferncia de Estocolmo sobre a Abolio da Pena de Morte, composta de mais Je
200 delegad'os e participantes, da sia, frica, Europa, Oriente Mdio, Amrica do Norte, Am-
rica do e regio do Carihe,
RELEMBRA QUE
- A pena de morte a mais [ruel, desumana e degradante punio, violando o direito
vida.
CONSIDERA QUE
- A pena de .morte freqentemente usada como instrumento de 'represso contra a opo,i-
o racial, tnica,. religiosa ou de gr.upos desfavorecidos,
- A execuo constitui ato de violncia, e a violncia tende a provocar violnci.a.
- A imposio e a aplicao da pena de morte constitui a brutalizao de todos os
envolvidos no processo.
- A penia de morte nunca mostrou ter efeito preventivo especiaL
150
b
a forma de desaparecimentos inexplicados,
_ A pena de morte cada vez mais aparece so
execues extra-judiciais e assassinatos polticos.
_ A execuo irrevogvel e pode ser imposta a um inocente.
AFIRMA QUE
_ Constitui dever do Estado proteger a vida de todas as pessoas no territrio sujeito ii
sua jurisdio, sem execees.
_ As execues, com o propsito de coero poltica, seja por rgos do governo ou por
quaisquer outros, igualmente inaceitvel.
_ A abolio da pena de morte imperativa, para alcanar os padres internacionais
declarados.
DECLARA
_ Sua total e incondicional oposio pena de morte.
_ Sua condenao a todas as execues, qualquer que seja a su,a forma, realizadas ou
aprovadas pelos governos.
_ Seu compromisso de trabalhar pela abolio universal di pena de morte.
CONVOCA
no. governamentais, nacionais e internacionais,
materj
'a'js de inf"rm!ao pbhca destmados
de proporcionar
_ Todas as organiZ",/\es
coletiva e individualmente a fim
abolio da pena de morte.
d
j 'medj'ata e total abolio da pena ele morte.
_ Todos os governos para que ecretem a
d 1 de
forma a evitar ambigid'ades. que a pena
_ As Naes Unidas para que ec arem,
de morte contrria ao direito internacional.
151
SUMiRIO
DOUTRINA
Alessandro BARATTA, C1"iminologia crtica e Poltica Criminal alternativa 7
Heleno CLAUDIO FRAGOSO, Notas sobre a prova no process,o penal o o ., 23
Heitor COSTA JNIOR, ElementojSubjetivos nas Causas de Justifiao 41
Juarez CIRINO DOS SANTOS, As origens dos delitos de imprudncia 55
ATOALlDADES E COMUNICAES
Elisabeth SUSSEKIND NILO BATISTA, Advocacia criminal no Rio de Janeiro 67
Srgio DEMORO HAMILTON, A presena do Ministrio Pblico na ao penal
privada . o o' o ." 8">
Alpio SILVEIRA, O Judicirio e as detenes policiais . . 9:1'
PARECER
Luiz FERNANDO DE FREITAS SANTOS, Reincidncia e,rpec1fica. Retroatividade
benfica ..... ............................. 105
COMENTRIOS DE JURISPRUDENCIA
Apelao. Recolhimento priso .. o o o o o o... 111
Prescrio pela pena em concreto o
Lapso de tempo e o recebimento (/"" denncia. Fato anterior L. 6416 ., 112
Leso corporal. Debilidade permanente o o o o o ,. 115
Inqurito policial. Conduo coercitiva ., o o o o. o o o o 115
Segurana Nacional. Competncia da Justia Militar o. o o , 116
Confisso extra-judicial. Pm* insuficiente o o ., o o. ., o o 116
Justia Militar. Recurso ordinrio. Recolhimento pris o o 000 o. 116
Latroc1nio o o o 116
RESENHA BIBLIOGRFICA .. 125
LEIS E PROJETOS
Convnio de assistncia recproca para represso do trfico ilcito de drogas
entre Brasil e Bolvia ........... o , o 135
L 6453, 17.10.77 - Responsabilidade por danos nucleares.. 137
L 6435, 15.07.77 - Entidades de previdncia p r i v ~ o o o o o 142
Projeto de declarao sobre tortura (ONU) o o o. o o. o o 143
D. 80.603, '24.10.77 - Concede indulto e reduz penas o o o o o o 145
Carta de Curitiba o. o. o.
Declarao de Estocolmo ..
NonCIRIO
149
150