EMPRESA Y EMPRESARIO

I.- CONCEPTO DE EMPRESA 1.- Significado de la empresa para el Derecho mercantil En los sistemas de economa de mercado la empresa es el instrumento idneo para ejercitar las libertades econmicas de produccin o de distribucin, de bienes y servicios con destino al mercado. a empresa se nos presenta como un sistema de organi!acin profesional de las actividades econmicas. a empresa en la actualidad es el concepto vertebrador del Derecho mercantil, hasta el punto, "ue la conceptuacin mas aceptada del Derecho mercantil, es considerar el Derecho mercantil como el Derecho de la empresa. El Derecho mercantil tiene la funcin o el cometido de regular importantes aun"ue parciales aspectos de lo "ue llamamos empresa. Slo regula algunos aspectos por"ue hay determinadas facetas o sectores jurdicos de la empresa "ue no interesan al Derecho mercantil, sino otras ramas del Derecho, por ejemplo, las relaciones laborales entre empresario y sus trabajadores #Derecho laboral$, la rama fiscal #Derecho financiero y tributario$, ni la regulacin administrativa. %spectos de la empresa objeto de regulacin por el Derecho mercantil& a$ El empresario y su estatuto jurdico, se regulan todas las e'igencias y dem(s para ser empresario, y los deberes y obligaciones del empresario. b$ a actividad e'terna de los empresarios en el mercado, es decir, el sector contractual de los empresarios, como concurrencia es lo "ue se refiere a la competencia entre empresarios

c$ )ropiedad industrial, conjunto de elementos inmateriales del empresario, ejemplo, patentes, marcas, rtulos* d$ +nstrumentos de la actuacin empresarial, b(sicamente la teora de valores, las sociedades mercantiles, y el Derecho concursal e$ %n(lisis del establecimiento mercantil, entendido como el conjunto de elementos patrimoniales y personales debidamente organi!ados por el empresario, "ue dotan a la empresa de un valor unitario, y "ue permiten su transmisin f$ ,olaboradores del empresario, tanto los llamados colaboradores dependientes como los colaboradores independientes #gerentes, representantes

En el Derecho mercantil espa-ol no e'iste un concepto jurdico positivo de empresa, la primera duda "ue se plantea y "ue trataremos de despejas es si e'iste un concepto jurdico de empresa distinto a su concepto econmico E'iste cierto desconcierto terminolgico de las vigentes eyes mercantiles, la b.s"ueda del concepto de empresa es elemento b(sico de investigacin si "ueremos posteriormente fijar el concepto de empresario y el conjunto de sus derechos y sus obligaciones, los cuales se denominan estatuto del empresario. /.- a consideracin de la empresa como concepto econmico a empresa es ante todo una realidad del mundo econmico y en consecuencia su concepto parte de una visin puramente economicista y no jurdica. a empresa es una organi!acin de capital y trabajo y tambi0n de factores de produccin destinada a la produccin o distribucin de bienes o servicios con destino directo o indirecto al mercado, con la finalidad de obtencin de una ganancia ilimitada.

Es inherente al concepto de empresa el animo de lucro, nuestro ,digo civil y ,digo de comercio artculo 111 cuando definen las sociedades insisten en "ue su elemento esencial es el animo de lucro, sin embargo, paradjicamente las sociedades annimas y las sociedades limitadas "ue son las sociedades capitalistas por e'celencias reguladas en la ey de sociedades de capital de /212, no es obligatorio en las sociedades annimas y sociedades limitadas, se pueden dedicar a cual"uier tipo de actividad no slo mercantil. )or lo tanto la ey de economa social de /211, recoge una serie de entidades "ue no se caracteri!an por el (nimo de lucro y "ue sin embargo est(n sometidas al Derecho mercantil. )or ejemplo, las empresas p.blicas, la 34,E, las cooperativas, las fundaciones, las sociedades laborales y otras sociedades est(n reguladas por esa ey en la "ue el (nimo de lucro no es un elemento esencial. a empresa de acuerdo con los modernos desarrollos de la ciencia econmica as como de acuerdo con el modelo constitucional espa-ol, esta ntimamente relacionada con dos conceptos b(sicos, "ue son la competencia y el mercado. a empresa tiene "ue disponer de un marco regulador de la competencia y del mercado. El mercado ha cambiado con la entrada del comercio digital, ya "ue se puede vender a todas horas, no re"uieren de un espacio ni un tiempo ya "ue se a creado un mercado virtual. 5res interrogantes& a$ 67u0 es la empresa para el Derecho mercantil8 b$ 6En "ue grado el Derecho mercantil ha recibido el concepto econmico de la empresa8 c$ 6Es posible construir un concepto jurdico de empresa distinto del concepto econmico8 9.- Diferentes perfiles del r0gimen jurdico de la empresa )ara definir el concepto de empresa tenemos "ue partir de "ue se trata de un concepto poli0drico, es decir "ue tiene distintas caras, aspectos o perfiles. ,ombinando esas cuatro caras buscaremos el concepto jurdico de empresa. )erfil subjetivo& )ersona la "ue es titular de la empresa. En el D: Espa-ol hay / tipos b(sicos de empresarios& Empresarios personas fsicas#,: ,omercio$ y empresarios personas jurdicas, dentro de los .ltimos destacan las sociedades mercantiles#,: de comercio y ey de sociedades de capital de /212$. ;0gimen al "ue est(n sometidos entre unos y otros son distintos. El titular ad"uiere la responsabilidad sobre el ejercicio de la actividad empresarial y "uedar( sometido a un conjunto de obligaciones y deberes de naturale!a legal, denominado al estatuto del empresario mercantil. )erfil objetivo& referente al conjunto de elementos personales, materiales o inmateriales coordinados y organi!ados por el titular de la empresa como instrumento necesario para el ejercicio de su actividad "ue en conjunto ad"uieren un valor unitario distinto al valor de cada uno de los elementos integrantes. E D: espa-ol lo denomina establecimiento mercantil #)arte de la empresa$, complicado en funcin de la actividad y el tipo de mercado en el "ue se desarrolle. 5ambi0n denominado perfil material. )erfil funcional& Se refiere a la idea de actividad empresarial, no toda actividad econmica es actividad empresarial. )ara "ue una actividad econmica pueda ser considerada actividad empresarial, debe reunir una serie de re"uisitos y e'igencias "ue hacen distinguirla del resto de actividades econmicas. Esto nos lleva a "ue puedan e'istir agentes u operadores econmicos pero "ue si

no cumplen estos re"uisitos, no ser(n calificadas como actividades empresariales. % los agricultores y ganaderos se les e'cluye, )erfil institucional& referente a los colaboradores del empresario y al personal laboral del mismo. )ara el ejercicio de su actividad, todo empresario necesita valerse de un conjunto de personas "ue de manera directa o indirecta le ayude para el desarrollo de sus actividades empresariales. Esos colaboradores pueden estar integrados dentro de la organi!acin empresarial o bien prestarlos fuera de la organi!acin empresarial. <eneralmente el personal integrado en la organi!acin suele estar vinculado con un contrato laboral mientras "ue los colaboradores e'ternos son a su ve! ellos mismos empresarios mercantiles o profesionales y por lo tanto no tienen vnculo laboral con el empresario. Dentro de los colaboradores destacan por su importancia los gerentes de empresa o directores, el ,digo de comercio les denomina factores #empresa=factor$.

II.- CONCEPTO DE EMPRESARIO MERCANTIL 1.- 4ocin de empresario mercantil& En sentido amplio empresario mercantil es la persona fsica o jurdica "ue se sirve de una empresa para reali!ar profesionalmente y en nombre propio una determinada actividad econmica consistente en la produccin o distribucin de bienes o de servicios con destino directo o indirecto al mercado. %l empresario le corresponden& a iniciativa empresarial, el empresario asume la iniciativa de crear una unidad productiva y consecuencia se encarga de la gestin de esa unidad #artculo99 constitucin "ue habla del principio de libre iniciativa$, se les denomina emprendedores hoy en da. ,onsecuencia de esa iniciativa el empresario soportara el riesgo, el resultado favorable o desfavorable de la e'plotacin lo "ue le diferencia de otros agentes econmicos como los profesionales de los "ue ya nos hemos ocupado la semana pasada y "ue no asumen riesgo, al empresario le son jurdicamente imputables todas las consecuencias de sus relaciones con terceros, esa responsabilidad con las oportunas mati!aciones es la responsabilidad general de todos los sujetos y "ue se recoge en el artculo 1>11 del ,digo civil, responder( con sus bienes presentes y futuros.

4uestro ,digo de comercio utili!a la e'presin comerciante al ser de 1??@ es un vestigio histrico y la identidad de los t0rminos es absoluta en 1>A9 se introduce el termino empresario, posteriormente al establecer la obligacin de contabilidad se vuelve a utili!ar pero lo "ue es mas importante es "ue las eyes mercantiles especiales ya utili!an casi en e'clusividad el termino empresario as por ejemplo& el reglamento de registro mercantil 1>>1, ey defensa competencia /22A, ey de reforma competencia desleal y publicidad /22>, ey de cr0dito al consumo* todas estas eyes sustituyen el termino empresario por el termino de empresario. /.- 4otas caractersticas del concepto de empresario mercantil El empresario persona fsica o jurdica desarrolla una actividad econmica pero no todas son actividades empresariales. )ara "ue una actividad se pueda calificar como tal, debe reunir algunas caractersticas especiales y propias& a actividad empresarial es una actividad de organi!acin& El empresario tiene "ue coordinar elementos de distinta ndole b(sicamente personales materiales e inmateriales, conjunto de elementos debidamente organi!ados "ue se convierte en el elemento para el ejercicio de la actividad profesional. Estos

elementos son el establecimiento mercantil. a labor de organi!acin de lugar o da origen a unas relaciones jurdicas de distinta naturale!a, cuyo .nico titular ser( el empresario. Es una actividad profesional& seg.n nuestro ,digo de comercio #artculo 1$ la actividad del empresario es una actividad constante o habitual, sin embargo, para "ue haya profesionalidad no basta con la habitualidad o constancia por "ue es re"uisito sinecuano "ue la actividad se manifieste frente a terceros debe ejercitarse p.blicamente y debe darse a conocer, si no hay relaciones con terceros no hay actividad profesional con lo "ue no hay establecimiento mercantil. 4ormalmente la finalidad inmediata propia de todo empresario consiste en esa produccin o distribucin de bienes y servicios con destino al mercado, sin embargo hay otra finalidad mas mediata, la obtencin de un beneficio si bien tambi0n se-alado en sesiones previas el animo de lucro se discute si es o no un elemento esencial al objeto de empresario mercantil por la e'istencia de entidades y organi!aciones "ue no presentan o no aparentan o no persiguen animo de lucro, %ctuacin en nombre propio& hay "ue distinguir entre titular de la empresa o empresario "ue es "uien frente a terceros asume la responsabilidad de la e'plotacin de a"uellas otras personas "ue como colaboradores suyos sea los "ue de facto lleven la gestin diaria de la empresa #gerentes, directores, consejeros* todos estos no son empresarios, no lo son por "ue su actividad se ejercita en nombre del titular$, la responsabilidad por tanto de cuantos actos se lleven a cabo en el ejercicio de la actividad empresarial caer(n sobre el propio empresario con independencia de "ue este pueda e'igir responsabilidades a sus gerentes, gestores*, responsabilidades "ue pueden llegar a ser de ndole penal.

9.- ,onsecuencias de la calificacin como empresario mercantil 5odo sujeto persona fsica o jurdica "ue sea calificada como empresario mercantil "ueda sometido al llamado BEstatuto del empresario mercantilC eso significa, "ue "ueda sometido al cumplimiento de un conjunto de deberes profesionales "ue no son de aplicacin al resto de agentes econmicos "ue no tengan la calidad o cualidad de empresarios mercantiles& Sistema especial de capacidad para el ejercicio del comercio, no todo el mundo puede ejercer la empresa o el comercio. Deber de contabilidad 3bligacin en ciertos casos de inscribir su constitucin o sus actos en el registro mercantil. Deber de someterse a las normas "ue regulan la libre competencia #/22A$ y la competencia desleal #1>>1 reformada en /22>$

En ra!n de la rea de actividad o por ra!n de la forma elegida adem(s del cumplimiento de estos deberes deben de cumplirse algunos estatutos especiales hay cuatro sectores por su especificidad y por su estructura "ue est(n sometidos a deberes especficos& la banca, seguros, transportes, empresas de economa social. a presencia de un comerciante o empresario hace "ue determinadas relaciones contractuales se califi"uen, por su intervencin, directamente de contratos mercantiles, de transicin, de compraventa, de depsito* D.- os empresarios no mercantiles

%"uellos agentes econmicos "ue desarrollan actividades en el mercado pero no tienen consideracin de empresarios mercantiles y por lo tanto no "uedan sometidos a las disposiciones del Derecho mercantil y m(s concretamente no vienen obligados a cumplir las obligaciones o deberes establecidos en el estatuto del empresario& os profesionales liberales& #m0dicos abogados, economistas ar"uitectos*$ a los "ue se suele a-adir la figura de los articulistas, no se les considera empresarios mercantiles, de ah "ue muchas veces se les denomine empresarios civiles, por "ue su actividad consistente en un prestacin intelectual de asesoramiento o prestacin de sus conocimientos a 9 no "ueda sometida a riesgo de tal modo "ue a diferencia de los empresarios los profesionales despliegan o deben de cumplir con una obligacin de actividad pero no como los empresarios est(n sujetos a una obligacin de resultados, as pues, en base a estos considerandos en habitual e'cluirlos del (mbito del Derecho mercantil si bien esta e'clusin re"uiere de distintas mati!aciones y estas mati!aciones son las siguientes& o %un"ue no sean considerados empresarios es habitual "ue recurran al uso de instrumentos mercantiles para el ejercicio de su actividad, b(sicamente el recurso a la constitucin de sociedades mercantiles. Es tendencia en el Derecho espa-ol en las ultimas eyes generales como por ejemplo la ey de defensa de la competencia /22A, la ey de proteccin de consumidores /22A, ey reguladora de colegios profesionales, agruparles a los profesionales al lado de los empresarios de ah "ue en m.ltiples ocasiones los regmenes jurdicos "ue les son aplicables son coincidentes.

os agricultores y ganaderos& tambi0n tradicionalmente agricultores y ganaderos se les e'clua del (mbito mercantil, se daban 9 ra!ones& o o ,digo de comercio habla industria o comercio pero no de actividades agrcolas El artculo 9/1 del , de ,3 en su apartado segundo para regular el contrato de compraventa mercantil consideraba las compraventas de productos agrcolas e'cluidas del (mbito mercantil %ntes de /229 fecha de publicacin de la ey concursal, cual"uier comerciante "ue se declaraba en situacin de insolvencia "uedaba autom(ticamente sometido a los procesos de "uiebra y suspensin de pagos, con lo "ue eso conllevaba de li"uidacin de la actividad, de li"uidacin de la e'plotacin e incluso posibles penas de privacin de libertad si la insolvencia se presuma dolosa o culpable. 4o se les someta para "ue no pasasen por esos procesos en caso de insolvencia, sin embargo, la evolucin de los tiempos en el sector primario como en el resto de sectores a echo "ue las e'plotaciones agrcolas se pare!can cada ve! mas en su organi!acin a una autentica empresa mercantil, hasta el punto "ue cando la e'plotacin agropecuaria "ue suele ser muy frecuente recurra a constituirse en forma de sociedad o de cooperativa, lo "ue sucede de forma habitual, autom(ticamente se convierten en empresas mercantiles, por lo tanto igual "ue con los profesionales ese acercamiento es cada ve! mas constante.

%"uellos pe"ue-os empresarios "ue reali!ando en nombre propio una realidad econmica pero "ue no disponen de una verdadera organi!acin empresarial sino "ue fundamentalmente, el trabajo lo desempe-an el propio empresario y su familia, son las llamadas por el Derecho europeo en la resolucin de /22? microempresas. El ,digo de comercio espa-ol establece un estatuto unitario, por lo tanto para nuestro legislador el tama-o no importa, con lo "ue es tan empresario como una multinacional, por "ue no se diferencian por el tama-o de la empresa para dar el rango de empresario mercantil. En tipo especial es el del artesano, real decreto 1@/2F1>?/ de ordenacin y regulacin de la artesana da un concepto de los mismos, #lee el concepto$, se les considerara empresarios por "ue desarrolla una actividad empresarial.

III.- CLASES DE EMPRESA/EMPRESARIOS 1.- Empresario persona fsica y persona jurdica <eneralmente empresarios persona fsica, com.nmente denominados empresarios individuales, y empresario persona jurdica, con forma de sociedad y mas concretamente con forma de sociedad mercantil. ,on relacin a los empresarios persona fsica, el artculo 1 ,,3 dice "ue tendr(n la consideracin de empresarios los comerciantes personas fsicas "ue teniendo la capacidad necesaria para el ejercicio del comercio se dedi"uen a el habitualmente, por lo tanto, tendremos "ue estudiar "ue capacidad re"uiere el Derecho espa-ol para ser comerciante, adem(s esa nota del habitualidad se debe entender como profesionalidad. Es distinta la capacidad para ser titular de una empresa "ue la capacidad para ejercer de empresario. El segundo tipo de empresarios al "ue se refieres el ,,3 se les suele llamar empresarios sociales o empresarios societarios, se les da este car(cter cuando constituyan con cual"uiera de las formas de sociedad mercantil "ue admite el artculo 111 del ,,3. Sociedad colectiva, annima, comanditaria y limitada. %hora bien, hay una gran duda en la doctrina mercantil acerca de si otras posibles personas jurdicas pueden tambi0n junto a las sociedades tener el car(cter de empresarios mercantiles, esto nos lleva al artculo 9@ del ,,, asociaciones, fundaciones y corporaciones, las corporaciones cumple funciones de intereses p.blicos, nos centramos en asociaciones y fundaciones, el principal tipo de asociacin son las sociedades con lo "ue el problema se plantea con las fundaciones. a ey @2F/22/, ey de fundaciones y su reglamento de /22@ en sus artculos / y /D para las fundaciones de car(cter estatal admite "ue de forma directa o indirecta las fundaciones puedan llevar a cabo actividades econmicas de car(cter empresarial, por lo tanto, habr( "ue tener en cuenta "ue cuando la fundacin o las fundaciones lleven a cabo de forma directa actividades empresariales ser(n un empresario persona jurdica pero no de naturale!a societaria, sino de naturale!a fundacional. as cajas de ahorro tenan el car(cter de fundaciones con lo "ue era normal calificar a las cajas de ahorro como empresas bancarias o entidades de cr0dito y para corroborar esta postura se obligaba a su constitucin en el registro mercantil, la finalidad de estas fundaciones se caracteri!aba por un fin ben0fico social, al final de /212, reestructuracin de las cajas de ahorro "ue van a convertirse en entidades o fundaciones bancarias.

Si bien la mayor parte de los empresarios persona jurdica tienen forma de sociedad, tambi0n puede tener forma de fundacin. En el a-o /22A la ey /AF/22A del 1@ de mar!o, regula las denominadas sociedades profesionales para el ejercicio de actividades profesionales, estas sociedades conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de su ey, pueden adoptar cual"uier forma de sociedad reconocido por la ey y por lo tanto desde ese momento tendr(n el mismo car(cter de empresario. El artculo 11 del ,,3 obliga a "ue las sociedades profesionales se inscriban en el registro mercantil, lo "ue refuer!a su car(cter de empresas mercantiles. /.- Empresarios por la dimensin de la empresa& <randes, medianas y pe"ue-as empresas Se va haciendo cada ve! mas frecuente esa distincin entre grandes y pe"ue-as empresas. 1. Dentro del Derecho contable e'isten planes de contabilidad para las )GHES con especialidad en las microempresas. /. a ey de <aranta ;eciproca de 1>>D se trata de sociedades "ue tienen como objetivo facilitar el acceso a las lneas de cr0dito mediante garantas o avales. lama pe"ue-as empresas a"uellas cuyo n.mero de trabajadores no supere los /@2. ey de Sociedades de ,apital establece un r0gimen jurdico aplicable a las sociedades de capital. Iay determinados tipos de sociedades annimas o limitadas a las "ue se le permite presentar balances con cuenta de perdidas y ganancias abreviadas, del mismo modo a"uella "ue presente cuentas abreviadas "uedan e'oneradas. Se establecen los criterios de volumen de negocios, de balances y de n.mero de trabajadores "ue permite diferenciar entre grandes y pe"ue-as sociedades de capital. 5eniendo en cuenta la recomendacin /229F911F,E. D. EE& ;ecomendacin /229F911F,E, recogida el /2 de mayo de /229 esa recomendacin es para los /A estados miembros para diferenciar entre empresas medianas y grandes& Hedianas& ocuparan entre @2 y /@2 trabajadores, su volumen no debe e'ceder los @2 millones o bien su balance anual no puede superar los D9 millones. )e"ue-a & entre 12 y D> trabajadores, su volumen de negocio no puede ser superior a 12 millones Hicro& 12 trabajadores como m('imo y un nivel de negocio y balance no superior a / millones.

9.

En Europa /9 millones de )GHES "ue presentan el >?J del tejido de Europa, suponen /F9 del empleo privado total en el euro suponiendo el ?2J del trabajo generado en la EE, para favorecer a estas empresas se creo el SH% KESS+4ES %,5, "ue contienen un conjunto de medidas importantes dise-adas a este tipo de empresas. Dentro de las empresas hay "ue hacer referencia a la empresa familiar, la cual el poder de control esta dentro de la misma, la empresa familiar en Espa-a cumple un papel predominante, el A@J son de naturale!a familiar en este pas, y representan casi el A2J del )+K, por desgracia no llegan a la 9: generacin. 9.- Empresarios p.blicos y privados

En la ,onstitucin Espa-ola hay un reconocimiento de la iniciativa privada #artculo 9?$ y reconocimiento de la iniciativa p.blica #artculo 1/?.1$. 4o obst(culo constitucional a la creacin de empresas publicas por parte del Estado u otras organi!aciones p.blicas. El Estado tiene dos vas para ejercer estas actividades& )uede recurrir a la creacin de organi!aciones p.blicas o las "ue se suele denominar entidades publicas empresariales. ;eguladas por la B ey 1F1>>A ey de ordenacin y funcionamiento de la administracin general del EstadoC. Son creadas por ey y son de naturale!a p.blica pero en su funcionamiento se rigen por normas del Derecho privado #mercantiles$. ,on mayor frecuencia el sector p.blico se recurre a la creacin de las llamadas sociedades mercantiles estatales, se definen en la ey 99F/229, ey del patrimonio y de las administraciones publicas concretamente en el artculo 111. Se consideran sociedades mercantiles estatales a"uellas en las "ue la participacin directa o indirecta del estado sea el @2J del capital social. ,on respectos a estas .ltimas no hay duda "ue son autenticas empresas mercantiles, "ue pueden adoptar la forma de la sociedad tpica capitalista #la sociedad annima$, como consecuencia las sociedades mercantiles estatales est(n sometidas a los mismos deberes "ue el resto con alg.n mati!& o o o Sometidas a la necesidad de escribirse en el registro mercantil Deben llevar una contabilidad Deben ce-irse a la norma general y ey de la competencia desleal.

Ia e'perimentado este tipo de sociedades, un progresivo fenmeno de liberali!acin y privati!acin en el seno de la evolucin econmica, reduciendo el sector publico de la actividad econmica. Huchos sectores antes estaban reservados al estado y ahora son privados. Seg.n la ciencia econmica dice "ue la liberali!acin o privati!acin del sector hace "ue no pacten sus conductas y "ue de esa forma se atomice el mercado, en algunos sectores claves para el desarrollo econmico el sector de la energa y comunicacin a sido eliminado el monopolio estatal por un oligopolio privado de tal modo "ue tanto la ,omisin Europea como la ,4, #,omisin 4acional de la ,ompetencia$ haya multado a las empresas del sector de los hidrocarburos. El empresario o comerciante y empresario individual y su regulacin en Derecho nos interesa el comerciante o empresario individual espa-ol, estos empresarios est(n en retroceso hay "ue ver "ue e'ige nuestro ,digo de comercio en el artculo 1 apartado primero. IV.- EL EMPRESARIO/COMERCIANTE COMERCIO INDIVIDUAL EN EL CDIGO DE

El artculo 1 del ,digo de ,omercio se-ala "ue para ser comerciante lo ser(n a"uellos "ue teniendo la capacidad legal para ejercer el comercio se dedi"uen a el habitualmente. Son necesarios dos re"uisitos, la capacidad y la habitualidad& Iabitualidad& mas "ue habitualidad se re"uiere profesionalidad. 4o basta con el ejercicio constante y continuo de la actividad, adem(s es necesario "ue se de a conocer y se manifieste ante terceros. a definicin del ,digo de ,omercio olvida un re"uisito fundamental& la e'igencia de "ue el comerciante tiene "ue actuar en nombre propio. El ejercicio de la empresa se

debe reali!ar en nombre del comerciante por"ue si no se e'igiese esto, los gerentes o directores, los apoderados o los colaboradores del empresario en general podran ser considerados empresarios y no lo son, por"ue no act.an en su nombre sino en nombre del principal o empresario. ,apacidad& en base a la teora del profesor ,arriles hay "ue distinguir entre la capacidad para ser comerciante o empresario titular de una actividad empresarial y la capacidad para actuar como comerciante, para ejercer el comercio, "ue es una capacidad muy distinta. ,apacidad para ser comerciante& para obtenerla basta con tener la capacidad jurdica general, "ue se ad"uiere en el momento en el "ue se nace. Eso significa "ue tanto los menores de edad como los mayores de edad incapacitados pueden tener la condicin de comerciantes o empresarios, pero no podr(n actuar o ejercer actos de comercio si no es a trav0s de sus representantes legales, "ue actuar(n en nombre del menor o el mayor incapacitado. ,apacidad para ejercer el comercio& para poseer la capacidad de actuar como uno mismo como comerciante, ser(n necesarios dos re"uisitos #de momento, se a-adir( un tercero$. En primer lugar ser mayor de edad, y en segundo, no estar incapacitado fsicaFmentalmente. El artculo D del ,digo de ,omercio recoge una e'igencia "ue resuelve definitivamente el problema de los emancipados. Dice "ue para ejercer el comercio hay "ue tener capacidad de obrar, no hay "ue estar discapacitado y hay "ue tener libre disposicin de los bienes. #%rtculo 91A ,digo ,ivil$. o .nico "ue permite el ,digo de ,omercio en su artculo @ es "ue los menores o los mayores de edad incapacitados o los emancipados puedan Bcontinuar pero no iniciarC el comercio o empresa "ue ejercan ellos o sus padres siempre "ue act.en a trav0s de sus representantes legales. En este artculo @ del ,digo de ,omercio reformado en 1>A9 se basa en el principio de conservacin de la empresa. )ara evitar "ue la empresa se disuelva al morir su titular siendo sus descendientes menores de edad, 0stos puedan continuar con la empresa siempre "ue lo hagan a trav0s de sus tutores. 67ue capacidad se e'ige a los empresarios e'tranjeros8 %rtculo 1@ ,digo de ,omercio y artculo 19 de la ,onstitucin Espa-ola. En cuanto al empresario e'tranjero "ue "uiera actuar en Espa-a, en materia de capacidad, se rige por su ey nacional. )ero para la creacin de su establecimiento o para la prestacin de sus servicios en territorio espa-ol habr( de someterse a lo dispuesto en nuestro Derecho positivo. Sin embargo, cuando se habla de empresarios e'tranjeros es importante diferenciar entre los "ue provienen de estados miembros de la EE de a"uellos "ue provienen de estados no miembros de la EE. )ara los primeros, resultan de aplicacin los artculos D> y siguientes del 5L3E, "ue se-alan "ue todos los ciudadanos europeos tenemos Derecho a la libre circulacin. Eso implica la libertad de establecimiento, es decir, se les autori!a a la constitucin y gestin de empresas y de sociedades. )ara los nacionales de terceros estados habr( "ue estar a los posibles tratados o convenios internacionales, ya sean bilaterales o plurilaterales firmados entre los pases. En ausencia de esta regulacin se aplicar( el Derecho nacional. En materia de capacidad del empresario persona fsica es fundamental este tema& el ejercicio del comercio por persona casada. 67u0 bienes van a "uedar afectos en el ejercicio de esa empresa8 En principio, la responsabilidad de los empresarios individuales es ilimitada. ;esponden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros #artculo

1>11 del ,digo ,ivil$. Solamente hay dos e'cepciones a este r0gimen de responsabilidad absoluta& uno para los empresarios navieros #el sector martimo tiene unas eyes especiales$ y dos, las sociedades unipersonales. )artimos de "ue esa responsabilidad es ilimitada. )ara ejercer el comercio, los bienes "ue se obtienen del ejercicio del comercio V.- EJERCICIO DEL COMERCIO POR UNA PERSONA CASADA 1.- +ntroduccin Hatrimonio& es un contrato bilateral formado por dos partes "ue establecen una comunidad de vida y sobre todo establece un sistema econmico "ue va a regir el destino y la finalidad del patrimonio familiar, el sistema econmico es el r0gimen econmico familiar. El matrimonio puede contraerse entre los cnyuges adhiri0ndose libremente a uno de los regmenes econmicos citados #gananciales, separacin de bienes, participacin$, pero tambi0n pueden guardad silencio y la situacin es diferente Si deciden pactar el r0gimen "ue se pacta hay "ue celebrar capitulaciones matrimoniales, "ue son un contrato entre los cnyuges para mantener modificar o alterar el r0gimen econmico matrimonial, las cuales se otorgan ante notario, es decir, han de ser de escritura publica y se inscriben en el registro civil, se pueden otorgar antes durante y despu0s de otorgar el matrimonio, los artculo DD y siguientes del ,digo civil regulan los re"uisitos del matrimonio. Iay libre consentimiento matrimonial. 4o pueden contraer matrimonio los menores no emancipados, los ya casados, tampoco pueden contraer matrimonio los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin, los colaterales por consanguinidad ni las personas "ue hayan sido condenadas como cmplice o causante de la muerte de su mujer, aun"ue el ministro de justicia puede conceder un indulto. El matrimonio civil se reali!a en el ju!gado, ante el jue! o el alcalde podra reali!ar el matrimonio. ;egmenes econmicos matrimoniales o Sociedad de gananciales& los bienes obtenidos mientras el matrimonio este en vigor se hacen comunes adem(s de las ganancias o beneficios indistintos de "uien sea el "ue lo gane #19DD ,,$. Ser(n repartidos por mitad al disolverse el mismo. Harido y mujer deber(n aportar por igual al sostenimiento de las cargas comunes. artculos 19D1 y 19DA, los bienes privativos se estipulan en el artculo 19D1, son los "ue pertenecan a cada uno antes del matrimonio, los "ue ad"uieran despu0s a titulo gratuito #herencias y donaciones$, el resarcimiento por da-os inferidos a la persona de alguno de los cnyuges 19D1.?, son privativos de cada uno de los cnyuges los instrumentos necesarios para la reali!acin de su oficio o profesin salvo el caso de "ue formen parte de un establecimiento mercantil. Si no se sabe si el bien es privativo o ganancial se presume "ue es ganancial. #%rtculo 1911 ,,$ %rtculo 19DA, gananciales, los obtenidos por el trabajo o la industria de los cnyuges, los frutos rentas o intereses, tanto los producidos por los bienes gananciales como por los privativos, los ad"uiridos a titulo oneroso a costa de los bienes gananciales, son gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales por cual"uiera de los cnyuges.

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%rtculo 19@1 las ganancias obtenidas en el juego pertenecer(n a la sociedad de gananciales. o os territorios "ue no tengan r0gimen foral tienen como r0gimen supletorio de primer orden el r0gimen de gananciales pero hay otros "ue tienen el de separacin de bienes como son ,atalu-a y Kaleares. ,ada cnyuge conserva la propiedad de sus bienes sin "ue el otro cnyuge pueda disponer de ellos ni afectarse su patrimonio, pero tienen "ue sostener las cargas del matrimonio. %rtculo 19DA. o ;0gimen de participacin& 1D11 ,,, cada uno ad"uiere Derecho a participar en las ganancias percibidas por su consorte en el tiempo "ue dure el r0gimen.

/.- Ejercicio del comercio por persona casada Durante mucho tiempo en Espa-a la mujer casada estuvo sometida a una situacin injusta de opresin jurdica frente a su marido, slo hasta el a-o 1>A@ ey de / de mayo, complementada por la ey del 19 de mayo de 1>?1 se consigui eliminar la anterior situacin restrictiva, puesto "ue la mujer no poda ni iniciar el comercio o la empresa, ni continuar el "ue ejerca de soltera ni abrir una cuenta corriente si no era con autori!acin marital #at 1 a 11 del ,,3$, cuando el marido negaba esa autori!acin la mujer casada poda acudir al jue! y en virtud de una ey de 1>11 solicitar la autori!acin jurdica, situacin a todas luces injusta "ue corrige esa ey reformando los artculos 1 al 11 del ,,3 - ;0gimen jurdico vigente para el ejercicio del comercio por persona casada %rtculo 1D de la constitucin, igualdad de todos los espa-oles ante la ey. %rtculo 11 ,, marido y mujer son iguales en Derechos y deberes %rtculo D ,,3 mayor de edad, capacitado y tener disposicin de sus bienes, con esto cual"uier persona ;0gimen legal vigente artculos 1 a 11 del ,digo de comercio redactados con forma a la ey de 1>A@, de este conjunto de precepto se sacan las siguientes conclusiones& - Harido y mujer son iguales y libres para adoptar la decisin de fundar una empresa y para proseguir su actividad durante el matrimonio sin "ue sea necesario para nada contar con la autori!acin del otro cnyuge, libertad absoluta e igualdad total de Derechos y de deberes. - ,onsecuencia de la primera es "ue ni marido ni mujer pueden impedir a posteriori "ue el otro cnyuge contin.e ejerciendo el comercio o empresa. - )ara determinar los efectos patrimoniales "ue puede tener el ejercicio del comercio sobre los bienes del matrimonio y sobre los bienes propios del otro cnyuge no comerciante, rige el principio de libertad de pactos y a falta de capitulaciones o pactos entrara en juego supletoriamente el r0gimen econmico "ue corresponda. - El consentimiento del cnyuge del comerciante como hemos visto no es necesario para "ue este pueda reali!ar su actividad pero si va a determinar el conjunto de los bienes matrimoniales y privativos "ue van a "uedar afectos a responsabilidad frente a terceros. 9.- Sistema de responsabilidad patrimonial en el caso de ejercicio de comercio por persona casada 3bjetivo de este sistema, recogido en los artculos del 1 al 11, se trata de determinar legalmente y a falta de capitulaciones matrimoniales "ue bienes del matrimonio y en

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su caso de los cnyuges responden ante los acreedores del empresario mercantil como consecuencia de las obligaciones "ue este contraiga. Este sistema legal se aplica .nicamente cuando el matrimonio esta sujeto al r0gimen de gananciales, no entra por tanto en juego en los casos en "ue el r0gimen imperante sea el de separacin de bienes o el de participacin, bien por "ue as lo hayan pactado los cnyuges o bien por aplicacin supletoria de lo dispuesto en el Derecho catal(n o en el Derecho balear foral. Slo se aplica al r0gimen de gananciales por "ue solamente en el r0gimen de gananciales hay bienes comunes a ambos cnyuges ya "ue en los otros casos cada uno tiene sus propios bienes. ,omo pueden informarse los acreedores del empresario de "ue r0gimen esta vigente en el matrimonio del empresario, artculos 1/ y //.1 del ,digo de comercio. a forma de los acreedores de informarse sobre el r0gimen matrimonial ser( a trav0s del registro mercantil, conforme a lo dispuesto en el artculo 1> del ,,3 la inscripcin en el registro mercantil no es obligatoria para los empresarios individuales salvo el caso del empresario naviero, por "ue disfruta de limitacin de responsabilidad. El empresario individual no inscrito no podr( pedir la inscripcin de ning.n documento en el registro mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales, por lo tanto si no se inscribe no puede pedir la inscripcin de las capitulaciones matrimoniales con lo "ue para poder pedirla previamente en virtud del principio de tracto sucesivo debe de estar inscrito el empresario, ahora bien el artculo 11 del ,,3 y sobretodo el ??.9 del reglamento del registro mercantil legitima al cnyuge del comerciante para "ue pueda solicitar en el registro la inscripcin de su marido o mujer comerciante y una ve! inscrito el cnyuge podr(n inscribirse luego las capitulaciones. D.- 67u0 sucede si los cnyuges cuando uno de ellos sea empresario decide modificar su r0gimen econmico matrimonial8 En empresario en r0gimen de gananciales se cambia a r0gimen de separacin de bienes 1.- ;econocimiento del cambio mediante capitulaciones /.- El cambio o modificacin slo ser( posible frente a terceros desde el momento de su inscripcin en el registro mercantil y su posterior publicacin en el K3;HE #Koletn 3ficial del ;egistro Hercantil$ 9.- )roducida la modificacin del r0gimen legal, esta no afectara los Derechos de los acreedores anteriores a la fecha de la modificacin y solamente afectara a los acreedores futuros @.- <raduacin de responsabilidad en el ,,3 5res escalones de responsabilidad& 1. %rtculo 1 del ,,3 Bab initioC #en su primera parte$& en caso de ejercicio de comercio por una persona casada quedaran obligados dos tipos de bienes, los bienes propios del cnyuge comerciante (herencias, donaciones) y los bienes adquiridos como consecuencia de ejercicio del comercio (gananciales segn el 1347 ) sobre estos bienes el cnyuge comerciante tiene la libre !acultad de disposicin" Este primer escaln es un mnimo legal imperativo "ue no puede modificarse en capitulaciones matrimoniales. Estos son denominados como masa comercial, los ad"uiridos como resultado del ejercicio del comercio. /. %rtculo 1 del ,,3 Bin fineC #al final$& para que los dem#s bienes comunes queden obligados se requiere el consentimiento de ambos cnyuges, estos son los llamados masa civil de los bienes gananciales y ese consentimiento puede ser e'preso o t(cito.

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9. %rtculo > ,,3, bienes privativos del cnyuge no comerciante, para "ue estos bienes "ueden obligados es imprescindible el consentimiento del otro cnyuge, ese consentimiento a diferencia de lo anterior, "ue ha de ser e'preso "ue re"uiere la inscripcin en el registro mercantil. $l consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante ha de ser e%preso en cada caso" 1.- Situacin paradjica con respecto a los profesionales os acreedores del cnyuge comerciante podr(n dirigirse slo sin necesidad de consentimiento contra los bienes gananciales "ue constituyen la llamada masa comercial, es decir los "ue se ad"uieren como consecuencia del ejercicio de la actividad profesional o comercial, por "ue para los otros bienes se re"uiere el consentimiento del otro cnyuge. )ara los profesionales sin embargo, seg.n el artculo 191@./ ,,, responden de sus deudas y de sus obligaciones directamente con todos los bienes gananciales sin distincin entre masa civil o masa comercial. Est(n mas protegidos los acreedores de los profesionales "ue los de los empresarios. A.- ,onsentimiento& )restacin, oposicin y revocacin ,omo ya hemos se-alado el consentimiento como toda declaracin de voluntad puede e'presarse de distintas formas y nuestro ,digo de comercio como vamos a comprobar reconoce dos modalidades, el consentimiento e'preso y el consentimiento t(cito o presunto& ,onsentimiento e'preso& artculo 11 ,,3, este es necesario para obligar los bienes privativos del cnyuge del comerciante, con escritura publica inscrita en el registro mercantil ,onsentimiento t(cito& artculo, es necesario para los restantes bienes comunes del matrimonio, es decir este consentimiento se va a deducir de la conducta pasiva del cnyuge. artculos A y ?, recogen los modos de otorga consentimiento. )ara evitar esta situacin se permite al cnyuge oponerse y revocar ese consentimiento tal y como se-ala el artculo 12, ahora bien cual"uier acto de oposicin o revocacin debe de constar en escritura p.blica inscrita en el ;egistro Hercantil.

VI.- PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA EMPRESA/COMERCIO. %rtculo 9? de la ,onstitucin espa-ola& principio de libre iniciativa econmicaF principio de libre empresa. E'cepciones& supuestos previstos en la ey de )rohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad empresarial& Si afectan tanto al ejercicio en nombre propio del comercio como para el desempe-o del cargo de administrador de una sociedad #artculos 19 y 1D ,digo de ,omercio$. )ara el ejercicio de esas actividades como de forma indirecta #por persona interpuesta o testaferro$.

)rohibiciones& por estimar "ue se produciran supuestos de competencia ilcita. +ncompatibilidades por el cargo o funcin, hay un grupo de personas a las "ue se les declara incompatibles para ejercitar actividades mercantiles #artculos 19.9 y 1D del ,,3$.

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os miembros del gobierno ni los altos cargos pueden compatibili!ar su cargo con el comercio, ey /22@F/221 y real decreto. %rtculos >?.9 y 1@>.D, tampoco los miembro del tribunal constitucional pueden ejercitar actos mercantiles y algunos funcionarios tienen incompatibilidades, no pueden desempe-ar actividades "ue se relacionen directamente con las funciones "ue desarrollan. +nhabilitacin para el ejercicio del ,omercio, cuando es declarado en concurso de acreedores, si el concurso se clasifica de culpable al empresario #artculo 1A/ de la ey concursal$ "uedara inhabilitado para el ejercicio del comercio por el pla!o "ue estable!ca el jue! en la sentencia, el pla!o puede ser de / a 1@ a-os. VII.- ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO MERCANTIL - Empresario individual& el empresario individual ad"uiere esta condicin por la concurrencia de un acto. El ejercicio, puede ser por medio de un representante, pero siempre en nombre propio de una actividad econmica, en el artculo 1> del ,,3 se dice "ue no es obligatoria la inscripcin del empresario en el registro mercantil. - Empresarios sociales& para los empresarios con forma de sociedad #annima y limitada$ el registro es para "ue puedan ad"uirir personalidad jurdica, en la colectiva y la comanditaria es re"uisito de regularidad. - 6,mo se pierde la condicin de empresario8 El empresario individual la pierde con su fallecimiento o la transmisin, transmisin tanto definitiva como temporal con un contrato de compra venta a perdida de condicin de sociedad se dar( cuando se lleguen a las cusas de la disolucin necesarias para cada sociedad. VIII.- LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO (ASPECTOS GENERALES) ;esponde en los (mbitos fiscal, penal, laboral, administrativo, civil y mercantil. - 6De "ue responde el empresario8 Luentes de responsabilidad, dos (mbitos contractual #artculo 112@ ,,$ y e'tracontractual #artculo 1>2/ ,,$. En el primer caso el empresario responde del incumplimiento de sus contratos, mientras "ue en el segundo caso el empresario responde del da-o a otro e'poni0ndose culpa o negligencia, en ese caso esta obligado a reparar el da-o causado, no hay contrato pero al haber causado un da-o hay "ue indemni!arle. - 6,on "ue responde el empresario8 )rincipio general el artculo 1>11 ,,, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. El empresario social depende del tipo "ue se trate. as sociedades personalistas responder(n de forma ilimitada con todo su patrimonio presente y futuro. as sociedades annimas responder(n .nicamente con su capital social Sociedades unipersonales, duod0cima directiva comunitaria de 1>>> permita la constitucin de sociedades annimas ilimitadas unipersonales lo "ue se aplico en Espa-a en 1>>@ y actualmente se reconoce de forma e'plicita. - 6,mo responde el empresario8 5radicionalmente se a basado en un sistema subjetivo en el "ue debe e'istir una conducta culpable por parte del empresario "ue produ!ca el ga-o para poder e'igirle la responsabilidad, sin embargo, hay una tendencia hacia la objetivada al estimar "ue algunos productos puestos por el empresario son de alto riesgo y se entiende "ue cual"uier da-o "ue causa debe ser

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indemni!ado por el empresario aun"ue no hay concurrido ni culpa ni negligencia, tambi0n hay una tendencia a limitar la responsabilidad de los empresarios. - 6De "uien responde el empresario8 ,on car(cter general, artculo 1>29.D ,, responder( de los actos de sus empleados cuando est0n en ejercicio de sus funciones.

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