Algomiro Carvalho Jnior

O direito de reteno nos casos em que credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes

VERBO JURIDICO

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O direito de reteno nos casos em que o credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes : 2

O direito de reteno nos casos em que credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes

Algomiro Carvalho Jnior

Advogado Mestrando em cincias jurdicas pela Universidade de Lisboa.

Introduo: O presente trabalho tem por objetivo fazer a anlise da aplicao do direito de reteno em caso singular. O ttulo j nos exemplifica este caso, ou seja, quando credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes entre si. Geralmente, o credor do recebimento da coisa que se encontra retida tambm seu dono, porm, h casos em que haver a diferena dessas pessoas, no sendo, o credor, aquele que entregou a coisa, o real proprietrio da mesma. Podemos, ainda, vislumbrar uma rpida diferenciao do instituto entre os direitos portugus e brasileiro. Sumrio: 1. Introduo. 2. Direitos reais. 2.1. Direitos reais de garantia. 3. Direito de reteno. 3.1. Evoluo histrica. 3.2. Pressupostos do direito de reteno. 3.3. Natureza jurdica. 3.4. O direito de reteno em Portugal. 3.5. O direito de reteno no Brasil. 4. O direito de reteno nos casos em que credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes. 5. Concluso.

1. Introduo O presente trabalho tem por objetivo fazer a anlise da aplicao do direito de reteno em caso singular. O ttulo j nos exemplifica este caso, ou seja, quando credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes entre si. Geralmente, o credor do recebimento da coisa que se encontra retida tambm seu dono, porm, h casos em que haver a diferena dessas pessoas, no sendo, o credor, aquele que entregou a coisa, o real proprietrio da mesma. Antes de adentrar no tema propriamente dito, ser feita uma passagem pelo instituto dos direitos reais, para que possamos entender melhor o que este direito de reteno, que se encontra normatizado junto a eles. Da mesma forma, dentro dos direitos reais, iremos encontrar os direitos de garantia, onde se enquadra o direito de reteno, nosso objeto de estudo. Assim, aps discorrermos sobre direitos reais e tambm direitos reais de garantia, passaremos ao estudo do direito de reteno, onde sero analisados suas caractersticas, evoluo histrica, pressupostos e tambm ser feito um paralelo entre este direito no ordenamento lusobrasileiro.

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Ao final, ser analisado o estudo do tema proposto, o exerccio do direito de reteno nos casos em que credor e proprietrio da coisa sejam pessoas diferentes. Cumpre-nos ainda ressaltar, que o tema proposto ser analisado numa perspectiva essencialmente lusitana, sendo que a aplicao prtica deste estudo no poder ser utilizado dentro do ordenamento brasileiro. Portanto, a base de comparao luso-brasileira servir apenas a ttulo de estudos do instituto do direito de reteno em si. Para a realizao do presente trabalho o mtodo utilizado foi compilao bibliogrfica, utilizando-se textos de autores brasileiros e portugueses, com pesquisa, ainda, em stios da internet.

2. Direitos reais O tema atinente ao presente trabalho o direito de reteno. Como iremos perceber, trata-se o direito de reteno de uma garantia real. Mas, o que vem a ser uma garantia real? A garantia real uma espcie de direito real. Devemos ento entender as generalidades que regem esse instituto, denominado direito real e tambm a garantia real, de modo a entendermos melhor o instituto do direito de reteno e suas particularidades. H, primeiramente, uma diferenciao entre a denominao direito das coisas e direitos reais, que deve aqui ser abordada. A expresso direitos reais no abrange a magnitude que a matria merece, abrangendo, apenas, a relao jurdica entre a pessoa e a coisa objeto de direito, excluindo-se, da, objetos da disciplina direito das coisas, que no esto enumeradas nos rols de direitos reais. Essa distino nos esclarece o insigne jurista Sebastio Jos de Assis Neto Destarte, a denominao direitos reais no abrange todo o objeto da disciplina, de forma que o legislador deve ter por preocupao o contedo material das questes tratadas. No caso especfico, a relao do sujeito de direitos com as coisas , de fato, o critrio que fornece maior amplitude para emprestar disciplina um nome. Por isso, concordamos com a denominao dada pelo legislador, que deu disciplina o nome Direito das Coisas e a subdividiu em ttulos, tratando, no primeiro, a respeito da posse, e somente a partir do segundo, dos chamados direitos reais.1

O vocbulo reais, da expresso direitos reais, deriva de res, coisa em latim. possvel perceber que, terminologicamente falando, no h diferena no vocbulo direitos reais e direito das coisas. Porm, o direito real o poder jurdico, direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa, sendo, esse poder, oponvel erga omnes. Todo aquele que no tenha direito sobre determinada coisa deve abster-se de prejudicar o exerccio do autor sobre essa coisa.
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Curso Bsico de Direito Civil, Volume III, p. 3, 2010.

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Nas palavras de Lus da Cunha Gonalves, direito real a relao jurdica que permite e atribui a uma pessoa singular ou coletiva, ora o gozo completo de certa cousa, corprea ou incorprea, incluindo a faculdade de a alienar, consumir ou destruir, ora o gozo limitado de uma cousa, que propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas ou que propriedade de outrem, com excluso de todas as demais pessoas, as quais tm o dever correlativo de absteno de perturbar, violar ou lesar, ou do respeito dos mesmos direitos.2

O direito real seria ento a possibilidade de uso e gozo da coisa, da maneira prevista no ordenamento, uma vez que, para cada tipo de direito real, corresponde uma limitao ao uso dessa coisa. Um exemplo seria o usufruto, onde o titular do direito real de usufruto pode apenas usufruir da coisa, no podendo se desfazer da mesma, sendo que o direito de da coisa dispor, ficaria a cargo apenas do nu-proprietrio. Temos, ainda, que, os direitos reais so tpicos, ou seja, no podem ser criados por vontade das partes. O rol de direitos reais j se encontra normatizado no ordenamento jurdico, no havendo que se falar em outros direitos reais fora do rol constante ou do artigo 1.225 do Cdigo Civil brasileiro ou do artigo 1.306 do Cdigo Civil portugus, e fora do prprio Cdigo. Alguns direitos reais, como no caso do direito de reteno, no ordenamento brasileiro, no se encontra no rol dos direitos reais, mas se encontra normatizado dentro do ordenamento civil.

2.1. Direitos reais de garantia So trs os direitos reais: de gozo; de garantia; e de aquisio. O direito de reteno se traduz num direito real de garantia, de enorme importncia no ordenamento portugus, porm de pouca valia no ordenamento brasileiro. Veremos de maneira breve apenas as generalidades dos direitos reais de garantia, que o que interessa para o presente trabalho. O direito real de garantia se traduz num instrumento de eficaz para tornar vlida determinada obrigao, uma vez que a garantia prestada o prprio bem, servindo ele, por si s, para satisfazer a dita obrigao, de nada importando a situao futura em que o credor ir se encontrar. Segundo Orlando Gomes, temos que o direito real de garantia confere ao credor a pretenso de obter o pagamento da dvida com o valor do bem aplicado exclusivamente sua satisfao. Sua funo garantir ao credor o recebimento da dvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do

Da Propriedade e da Posse, 53, 1952.

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devedor. Os atributos de seqela e preferncia atestam sua natureza substantiva e real.3 Para Sebastio Jos de Assis Neto o direito real de garantia o que d ao credor de algum crdito a prerrogativa de fazer valer seu direito pessoal sobre um bem especfico do patrimnio do devedor.4 Portanto, o direito real de garantia visa garantir uma obrigao, ficando a coisa ligada a essa obrigao, especificamente, traduzindo, dessa forma, uma maior tranqilidade pela satisfao da dvida ao credor.

3. Direito de reteno Antes de adentrarmos ao tema, cumpre esclarecermos que o direito de reteno no Direito portugus tem uma importncia diferente da conferida no Direito brasileiro. No Direito portugus, como veremos, o direito de reteno uma importante garantia da obrigao, onde se sobrepe inclusive hipoteca, ainda que registrada anteriormente mesma. No ordenamento brasileiro, sequer temos captulo especfico que trate do direito de reteno, estando tal instituto espalhado em diversos artigos esparsos pelo Cdigo Civil, diferentemente do Cdigo portugus, que possui seo que trata especificamente da matria. Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves Consiste o direito de reteno num meio de defesa outorgado ao credor, a quem reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a em seu poder at ser indenizado pelo crdito, que se origina, via de regra, das benfeitorias ou de acesses por ele feitas.5

A professora Cludia Madaleno define tal direito como A faculdade conferida pela lei ao credor de continuar a deteno de uma coisa pertencente a outrem, para alm do momento em que deveria satisfazer a respectiva entrega, se o crdito no existisse, e at a extino desse crdito.6

O artigo 754 do Cdigo Civil Portugus, diz que o devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.

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Direitos Reais, p. 378, 2004. Curso Bsico de Direito Civil, volume III, p. 289, 2010. Direito Civil Brasileiro, p. 196, 2007. A Vulnerabilidade das Garantias Reais, p. 79, 2008.

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O direito de reteno no necessita de registro, por ser o poder jurdico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa.7 No ordenamento portugus, o direito de reteno precede hipoteca, mesmo que registrada anteriormente ao exerccio deste direito. Conforme nos explica Lus Manuel Teles de Menezes Leito, apesar de no necessitar de registro, este direito possui uma publicidade que decorre da posse da coisa pelo retentor, permitindo, dessa forma, que as outras pessoas saibam da garantia.8 O direito de reteno consiste no princpio da equidade, de dar a cada um o que seu. Conforme o insigne jurista Arnoldo Medeiros da Fonseca nos ensina Seria, em realidade, injusto compelir o credor, pelo menos em certos casos, a entregar a coisa reclamada, sem a concomitante satisfao de seu crdito correspectivo, privando-o assim da garantia natural decorrente da situao preexistente, e sujeitando-o a incmodos, despesas, incertezas e delongas de uma ao judicial, que poderia talvez vir a ser praticamente frustrada nos seus efeitos pela insolvncia do devedor. Com isso contrariar-se-ia um princpio fundamental que deve reger toda atividade na esfera do direito, qual o de no colocar uma das partes em situao de inferioridade para com a outra: dar a cada um o que seu. Na equidade, portanto, visando manter o princpio da igualdade entre as partes e evitar todo injusto enriquecimento, encontramos, tambm ns, o fundamento do instituto que estudamos.9

Vaz Serra doutrina que () quem pede a coisa, sem ter realizado a condio de que depende o nascimento, ou pelo menos o exerccio do seu direito, ofende o ru, porque fazer-lhe injria o pedir em juzo sem razo; igualmente, quem pede a coisa sem reembolsar as despesas feitas pelo detentor para a conservao, ofende-o, porque a coisa est naquela condio apenas devido despesa feita.10

Percebemos que o ius retentionis ento uma espcie de legtima defesa do patrimnio do credor, que ir garantir a satisfao da dvida, conquanto esteja em posse de bem do devedor, desde que observados determinados requisitos que acompanham a posse do bem retido.

A relao jurdica, assentada sobre o fato material do conserto de automvel, no uma relao de natureza estritamente pessoal, porm uma relao que se prende coisa e se traduz numa obrigao propter rem, cuja peculiaridade consiste em vincular a coisa responsabilidade pelo dbito, ainda que mude o seu proprietrio. Da no ser de estranhar que a jurisprudncia se tenha firmado no sentido de conceder o direito de reteno oficina que consertou o automvel, at o pagamento do preo do servio e do material empregado na reparao. (RT, 511/137)
8 9

Direitos Reais, p. 498, 2009. Direito de Reteno, p. 100, 1944. Direito de Reteno, p. 146 e 147.

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3.1. Evoluo histrica Historicamente, houve o instituto da pignoratio privada. Onde o credor atuando sobre as coisas do devedor, seria tambm um devedor da coisa e vice-versa. Assim, a coisa era mantida em penhor at a efetiva satisfao da obrigao. Com a evoluo do direito e a sua tendncia publicizao, esse direito acabou por ser excludo, uma vez que essa pignoratio era uma manifestao da justia privada. Como assevera Carlos Roberto Gonalves11, o ius retentionis surgiu e foi reconhecido como um instituto essencialmente baseado na equidade. Tambm no direito moderno continua ela a ser considerada pela doutrina como o fundamento do aludido direito. Como no poderia deixar de ser diferente, o direito de reteno tem suas razes ligadas ao direito romano. Claro que o instituto sofreu diversas reformulaes com o passar do tempo, at que se chegasse a sua atual configurao. Prova disso a enorme discrepncia do tema entre os ordenamentos civis brasileiro e portugus.

3.2. Pressupostos do direito de reteno O Cdigo Civil portugus apresenta, nos artigos 754 a 756 os pressupostos do direito de reteno. No ordenamento brasileiro, os requisitos so ditados pela doutrina. O Cdigo Civil portugus determina como pressupostos do direito de reteno, primeiramente, que deva haver uma conexo causal entre a coisa e o crdito a ser recebido. Essa conexo entre a coisa e o crdito pode resultar de despesas feitas pela coisa ou danos por ela causados, como por exemplo, o conserto de um veculo, onde a oficina mecnica, no recebendo o valor acertado pelo servio prestado, poder reter o aludido veculo, ou um acidente de carro, onde o acidentado poder reter o veculo daquele que deu causa ao acidente para garantir o pagamento dos prejuzos causados, e ainda, de uma relao legal ou contratual, como percebemos no artigo 755, do ordenamento citado, que so os chamados casos especiais, onde no h, necessariamente, uma relao direta do crdito e da coisa, como o caso do albergueiro que pode reter as coisas levadas pousada pelas pessoas albergadas. O Supremo Tribunal de Justia (Portugal) j se manifestou dizendo que O direito de reteno traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de no a entregar enquanto esta no satisfizer o seu crdito, verificada alguma das relaes de conexidade entre o crdito do detentor e a coisa que deva ser restituda a que a lei confere tal tutela. () Trata-se de um direito real de garantia - que no de gozo -, em virtude da qual o credor fica com um poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas de uma certa conexo eleita

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Direito Civil Brasileiro, p. 197, 2007.

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pela lei, e no, por exemplo, da prpria natureza da obrigao, representa uma garantia directa e especialmente concedida pela lei.12

Temos, ento, que, para o exerccio do direito de reteno, necessrio uma conexo lgica entre a coisa e o crdito, motivo este pelo qual a coisa passa a se vincular e ser tida como garantidora do crdito, oponvel, inclusive, erga omnes. Porm, a Lei, em alguns momentos, cria situaes diversas, onde se poder exercer esse direito, mesmo que no haja a conexo requisitada entre coisa e crdito. Ainda seguindo o raciocnio do artigo 754 do Cdigo Civil portugus, percebemos que a coisa deve ser certa, no se podendo reter coisa incerta. O direito de reteno tambm no poder ser exercido por aquele que tenha detido a coisa de maneira ilcita ou a constituio do crdito tenha resultado de despesas efetuadas de m-f. Lus Manuel Teles de Menezes Leito diz que Temos assim um pressuposto geral do direito de reteno que a no actuao de m f por parte do retentor, podendo essa m f resultar, quer da aquisio ilcita da coisa, com o conhecimento do retentor, quer da prpria constituio do crdito fazendo despesas em coisa que se sabia no lhe pertencer. A m f aqui entendida em sentido subjetivo, como a conscincia da ilicitude da aquisio da coisa ou da leso do credor em face da realizao da despesa.13

Esse um pressuposto lgico, e decorre do prprio Direito. No pode-se beneficiar aquele que age de maneira ilcita ou de m f, sob pena de se ferir os princpios primordiais do Direito. Aquele que realiza benfeitorias em coisa que sabe-se no ser sua, e o faz sem autorizao, no tem, depois, direito reter essa coisa enquanto no for pago pelos acrscimos ou melhoramentos realizados. Igualmente, aquele que, de maneira Ilcita tem em sua posse a coisa, no poder ret-la. O terceiro requisito tambm nos afigura bvio. A coisa a ser retida no pode se revestir do carter de impenhorabilidade. Ora, se a coisa no pode ser penhorada, no poder ser exercida sobre ela o direito de reteno, uma vez que a coisa fica em poder do credor como garantia da dvida e futuramente poder ser utilizada para satisfao da mesma em ao executiva. Neste sentido, Manuel Teles de Menezes Leito nos explica que se algum estiver obrigado a entregar bens constantes nos artigos 822 e 823 do Cdigo Processual Civil portugus, o direito de reteno no poder ser exercitado, uma vez que, sobre esses bens, se afigura impossvel constituir qualquer garantia.14

12 13 14

Processo 05A2158. Direitos Reais, p. 500, 2009. Idem.

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Outro requisito, que, nesse caso, inclusive motivo de extino do direito de reteno a no prestao de cauo suficiente pela parte devedora. Conferindo, dessa forma, ao direito de reteno um vis de garantia provisria. Nada impede que essa cauo seja prestada por fiana, por exemplo. Por fim, o crdito deve ser exigvel, mas no necessariamente lquido. Essa exigibilidade poder ser verificada com base, tambm, na perda do benefcio do prazo. No direito brasileiro, conforme j comentado, a doutrina que se encarrega de enumerar os pressupostos para o exerccio do direito de reteno. Os requisitos so basicamente os mesmos tratados nos artigos 754 a 756 do ordenamento civil portugus. O credor deve estar na deteno legtima da coisa que deve ser restituda, o crdito deve ser exigvel, mas, no necessariamente lquido. Deve haver ainda a relao de conexidade entre o crdito e a coisa, muito embora os casos em que se aplica o direito de reteno, no ordenamento brasileiro, esto previstos especificamente na lei, uma vez que no se tem, em vista da legislao portuguesa, uma seo dedicada especificamente a esse instituto e haja uma aplicao genrica do mesmo. Por fim, no deve haver a excluso legal ou convencional do exerccio do direito de reteno.

3.3. Natureza jurdica No h dvidas de que, no ordenamento portugus, a natureza jurdica do direito de reteno de garantia real. O direito de reteno ainda se fia s normas do penhor ou hipoteca, conforme o bem que esteja sendo retido, se mvel ou imvel. No ordenamento brasileiro no se tem um consenso acerca da natureza do direito de reteno. H quem sustente tratar-se de um direito pessoal, enquanto outros, na esteira do posicionamento adotado no ordenamento portugus, asseguram tratar-se de um direito real oponvel erga omnes. Para Arnoldo Medeiros da Fonseca15, trata-se de um direito real. Paulo Khouri tambm assinala essa natureza de garantia real do direito de reteno quando fala que o modo de atuao desse direito no deixa dvidas quanto a esse fato.16 Portanto, quanto natureza do direito de reteno no pairam dvidas de ser um direito real e de garantia, buscando, dessa forma, de uma maneira mais bruta, uma vez que o credor passa a ter a posse da coisa, impelir o cumprimento da obrigao pelo devedor.

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Direito de reteno, p. 255-256, 1944.

A exceo do contrato no cumprido e a sua relao com a garantia das obrigaes no direito brasileiro, trabalho apresentado no curso de mestrado em Direito da Universidade de Lisboa, setembro de 2003.

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3.4. O direito de reteno em Portugal O ordenamento portugus confere ao direito de reteno uma ateno maior do que a conferida no ordenamento brasileiro. Como observamos, h seo especfica para tratar do assunto no Cdigo Civil portugus, mais precisamente do artigo 754 ao artigo 761. Dessa forma, fica fcil encontrarmos as caractersticas que regem esse direito. O artigo 754 traz o que seria o direito de reteno, e que j foi acima transcrito. Percebemos, porm, que h casos genricos para aplicao desse direito, diferentemente do que veremos no ordenamento brasileiro, logo a seguir. Os direitos do retentor, quando mvel a coisa, se equipara aos direitos do credor pignoratcio, e quando imvel, no que couber, se equipara ao credor hipotecrio. Temos que o retentor no deve se atentar apenas aos direitos que possui o credor pignoratcio, seno, tambm, os deveres que o mesmo deve guardar consigo, enquanto empenhada a coisa. Nos termos do artigo 670, a, do Cdigo Civil, o credor pignoratcio, e, claro, o retentor, podem, em relao coisa objeto da garantia, usar as aes destinadas defesa da posse, inclusive contra o prprio dono da coisa. O credor da coisa, no entanto, tem como dever guardar e administrar a coisa como se sua fosse e deve abster-se de usar da coisa, seno caso esse uso seja indispensvel para a conservao da mesma, alm, claro, de se obrigar a devolver a coisa, quando extinta a obrigao a que ela serve como garantia. Interessante observao, que o prprio cdigo traduz fora mxima a esse direito, quando no seu artigo 759, 2, prev que o direito de reteno se sobrepe hipoteca, mesmo que houver sido registrada anteriormente ao exerccio deste direito. Acerca disso, Vaz Serra nos esclarece que, permitindo a sobreposio da hipoteca sobre o direito de reteno, esses credores se locupletariam s custas daquele que realizou as despesas na coisa, uma vez que foi acrescido valor mesma.17 O mesmo, ainda, carece de registro para o seu exerccio, sendo exercitvel de pleno direito, em havendo o descumprimento da obrigao. E assim o , pois a reteno da coisa j confere a publicidade adequada, para que todos saibam que algum gravame se encontra nela, que no caso o direito de reteno exercitado pelo credor, uma vez que a coisa no se encontra na posse do seu legtimo dono. O artigo 760 do Cdigo Civil prev ainda que no transmissvel o direito de reteno sem que seja transmitido o crdito por ele garantido. Ora, isso nos afigura lgico, uma vez que o direito de reteno se apega ao crdito gerado pela coisa retida, no podemos, ento, transmitir esse direito para outra pessoa, continuando o crdito a existir separadamente do mesmo.
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Direito de Reteno, p. 153, 19

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O direito de reteno, ainda, ir extinguir-se pelas mesmas causas que se extingue a hipoteca, quais sejam: extino da obrigao a que serve de garantia; prescrio; perecimento da coisa; e renncia do credor. Ainda nos termos do artigo 761, o direito de reteno extingue-se pela entrega da coisa. Porm, h discusso sobre a extino pela entrega da coisa, se seria devida, caso esta ocorra involuntariamente, como no caso de uma ao judicial ordenando esta entrega, ou ento no caso de esbulho da coisa ou a entrega resultar de fraude. Oliveira Ascenso entende que a entrega, mesmo que no seja voluntria, faz o titular do direito de reteno perder tal direito, e com isso, a garantia especial que ele carrega, uma vez que os terceiros que contratam com o dono da coisa devem ter sua situao protegida tambm, prevalecendo sobre a do retentor que tenha entregue a coisa.18 Diferentemente, Salvador da Costa entende que somente a entrega voluntria extingue o direito de reteno.19 O certo que a extino do direito de reteno no configura a extino do crdito, no ato da entrega da coisa, o titular do direito de reteno abre mo apenas deste direito, continuando a ser credor do dono da coisa, porm, sem esta garantia da obrigao. O retentor, porm, poder ficar com a coisa em seu domnio, at que lhe seja cumprida a obrigao que a reteno est garantindo, sem, contudo, poder usar da coisa, devendo apenas mant-la e conserv-la enquanto em seu domnio.

3.5. O direito de reteno no Brasil O direito de reteno, no Brasil, seria como uma extenso do artigo 476 do Cdigo Civil brasileiro, que diz que nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Ainda complementa o artigo 477, ao nos dizer que se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.

Como percebemos no artigo 477, a parte que realiza benfeitorias na coisa que pertence a terceira pessoa, deve ser indenizada por essas benfeitorias realizadas, caso contrrio, ter uma diminuio no seu patrimnio em virtude dessa melhoria realizada. No Brasil, porm, o direito de reteno deve ser alegado na contestao para que seja reconhecido na sentena. Na execuo para entrega de coisa certa de ttulo extrajudicial, pode ainda
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Reais, p. 550-551. O concurso de credores, p. 231.

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ser deduzido embargos de reteno por benfeitorias, no o podendo ser feito, no entanto, em cumprimento de sentena, uma vez que o prazo para alegar o direito de reteno, que seria na contestao, j se escoou, h muito.

4. O direito de reteno nos casos em que o credor e o proprietrio da coisa so pessoas diferentes Para a melhor compreenso e estudo do tema proposto, realizamos uma pequena digresso acerca do direito de reteno, para que o tema fosse aprofundado de maneira sutil. Pois bem, o tema proposto diz respeito ao exerccio do direito de reteno nos casos em que o credor ao recebimento da coisa no o real proprietrio da coisa retida, mas, no entanto, a entregou ao devedor da entrega da coisa. Um exemplo, onde melhor se visualiza o caso proposto, seria o clebre caso do motorista que leva o carro do patro oficina, sem conhecimento deste, e no momento do acerto da obrigao, aps realizado os reparos no carro, o real proprietrio diz que no autorizou o conserto e por conseqncia no ir realizar o pagamento. Neste caso, poder o dono da oficina reter o veculo, uma vez que realizada de boa-f as despesas no automvel ou dever entregar o carro ao seu real dono? Ainda o que paira no ar seria se essa entrega, seja ela voluntria ou involuntria, ir fazer extinguir o direito de reteno do devedor da coisa, uma vez que, como sabemos, o direito de reteno extinto com a entrega da coisa. Sabemos que, para a defesa do direito de reteno, sero usadas as aes destinadas defesa da posse, inclusive contra o prprio dono. Pois bem, esse argumento j seria suficiente para embasar a tese de que o direito de reteno, exercitado contra pessoa diferente da que entregou a coisa, e o real dono poder ser exercitado. Porm, no sabemos, sequer, se, nesses casos, onde credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes, haver a possibilidade do exerccio do direito de reteno. Vaz Serra doutrina que () primeira vista, pareceria que no se poderia ter verdadeira garantia sobre a coisa, se esta se obteve de pessoa diversa do proprietrio; como opor a este o direito que se recebeu de outrem destitudo do poder de conced-lo? () o raciocnio exposto repousa totalmente sobre o pressuposto da garantia obtida do devedor; ao contrrio, a reteno existe por um facto prprio do credor; () no importa j que se analise em relao a quem surgiu este crdito: a figura do devedor desaparece, e fica s o facto de que a despesa se fez com a coisa, nela se incorporou (); seja quem for o proprietrio da coisa, aproveita com a despesa

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feita (). Aqui, a relao creditria, em conseqncia da utilidade considerada realmente na coisa, toma a figura de obligatio ob rem.20

Cludia Madaleno, acerca desse fato, diz que, na vigncia do Cdigo de Seabra, esse direito, de reteno, era oponvel inclusive contra o terceiro que reivindicasse a coisa como prpria, pela conexo prpria do direito com o crdito. No deixa, a autora, de ressalvar que, no atual cdigo, essa discusso se encontra superada, em virtude de no haver dvida quanto posio de direito real de garantia do direito de reteno, oponvel erga omnes.21 Portanto, na viso dos autores, seria oponvel o direito de reteno contra todos aqueles que desejem a coisa, at que seja integralmente satisfeita a obrigao. Porm, o caso se estende, uma vez que o terceiro que alega ser sua a coisa, no possua conhecimento da deteno desta coisa por outra pessoa, mas aquele que est com a coisa retida, a obteve de boa-f e de boa-f realizou as despesas necessrias coisa, inclusive sua conservao. Se, caso a coisa esteja sendo procurada para que seja penhorada e posteriormente vendida, o titular deste direito no pode obstar o exerccio desta ao, uma vez que, segundo j foi decidido pelo Tribunal da Relao de Lisboa, em 21 de outubro de 1993 () se o promitente-vendedor desapossado da coisa para ser vendida em hasta pblica o direito de reteno no d ao promitente-comprador o direito de a no entregar, mas apenas de ser pago com preferncia (). Era no concurso de credores que o apelante teria que reclamar o seu crdito, garantido pelo direito de reteno. O direito de reteno, como um modo de compelir o devedor ao pagamento da dvida, tem seu fim natural com a ao executiva e a venda do bem. Portanto, nada mais fcil entendermos que essa entrega do bem para a venda executiva, mesmo que tenho sido proposta por outro credor, alm de no extinguir o direito j gravado na coisa, pelo seu exerccio, ir ainda, satisfazer a obrigao, preferencialmente aos demais credores. Porm, o verdadeiro proprietrio da coisa no a procurar, usando dos meios judiciais cabveis para entreg-la em execuo. Porm, segundo acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 26 de junho de 2001, foi determinado que s a entrega voluntria funciona como renncia a tal direito. Se o retentor perdeu a deteno da coisa sem a sua vontade, no existe qualquer renncia ao direito de reteno, no ocorrendo, pois, a sua extino. Portanto, havendo a entrega voluntria do bem ao seu real proprietrio, perder o retentor, a sua garantia especial, que lhe dava primazia no recebimento do crdito. O devedor da coisa dever, ento, conservar a coisa em seu poder, e utilizar dos meios cabveis para sua defesa, uma vez que o exerccio do direito de reteno oponvel contra todos. No obstante essas observaes, a deteno, e as despesas realizadas na coisa, devem se dar de
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Direito de Reteno, p. 178 e 179. A Vulnerabilidade das Garantias Reais, p. 85 e 86.

VERBO JURDICO

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boa-f, para que legitime o retentor da coisa a opor esse direito contra o real titular, uma vez que uma das caractersticas primordiais do direito de reteno a posse de boa-f. Caso a coisa seja retomada, ento, em penhora judicial e posterior venda executiva, a prioridade no recebimento dos crditos ser do credor que exercitava o direito de reteno. Ademais, se houvesse a obrigao da entrega da coisa ao real dono, independente da satisfao do crdito, estaria, este, se locupletando s custas do retentor, que, de boa-f, realizou despesas em seu bem, desestabilizando, dessa forma, o ordenamento jurdico.

5. Concluso Como pudemos observar, o direito de reteno um importante direito, com aplicao prtica no ordenamento portugus, sendo de pouqussima ou quase nenhuma aplicao no ordenamento brasileiro. Assim o porque o direito de reteno em Portugal tem uma amplitude maior da conferida no ordenamento brasileiro, sendo um direito real de garantia que se sobrepe, inclusive, hipoteca. Dessa forma, h espao para sua aplicao dentro do ordenamento civil lusitano, ao passo que no Brasil, no encontra guarida por ser um direito qualquer, aplicvel a casos especificados na lei e sem uma garantia como a conferida em Portugal. No tocante ao tema especfico, o direito de reteno nos casos em que credor e proprietrio da coisa so pessoas diferentes, foi possvel chegar a uma resposta ao caso proposto. Por um lado, temos que no seria vlido o devedor da coisa ret-la contra seu prprio dono, quando este desconhecia, realmente, que a coisa havia sido entregue a outra pessoa para realizao de benfeitorias. Por outro lado, este devedor agiu de boa-f, sendo este um dos requisitos previstos no Cdigo Civil portugus (art. 756, b). No pode ser ele penalizado pelas benfeitorias de boa-f realizadas na coisa, sendo que no sabia quem era seu real dono, uma vez que aquele que no era, efetivamente, o proprietrio da coisa, lhe apareceu como se o proprietrio fosse. Ademais, outra questo aparece no caso em comento, aceitar que deveria haver a entrega sem resistncia pelo devedor da coisa importa anuir com o enriquecimento ilcito do credor da coisa, que teve sua coisa melhorada e ainda nada teve de despesas com isso. Dessa forma, a soluo mais justa encontrada, que efetivamente o direito de reteno ser exercitado, porm, havendo ao judicial que objetive a retomada da coisa, esta dever ser entregue, porm, o devedor da coisa conservar em seu direito todos os benefcios concedidos pelo direito de reteno, podendo exercit-los, mesmo no estando mais na posse da coisa, uma vez que no a entregou pacificamente.

ALGOMIRO CARVALHO JNIOR

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ALGOMIRO CARVALHO
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