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El contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) y su rol actual en la economa cubana


Revista Cubana de Derecho Nm. 12, Diciembre 1998 Autor: Lic. Dania Reyes Medina; Lic. Odalys Otero Nez Cargo: Gerente Jurdica de Financiera Nacional S. A. (FINSA). Miembro del Grupo Nueva Banca, S. A.; Bufete especializado de la Organizacin Nacional de Bufetes Colectivos Pginas: 28-55 Enlazado como: http://vlex.com/vid/mercan

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Resumen

Introduccin 1. Origen del leasing 2. Concepto, caractersticas y naturaleza jurdica del contrato de leasing. a) Fase previa b) Estipulacin del contrato c) Ejecucin del contrato ch) Fase de extincin del Contrato 3. 1. Tipos de leasing 3. 2. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de leasing. 4. Ventajas y desventajas del contrato de leasing. Su incidencia en Cuba. 4. 1. Su incidencia en Cuba 5. Conclusiones Bibliografa Legislacin utilizada Texto

DAZ PAIRO, ANTONIOTeor General de las Obligaciones. Vol. I. , ENPES. Unidad Establecimiento Imprenta, pg. 10. JIMNEZ DE PARGA Y CABRERA, RAFAEL GISPERT PASTOR, MARA TE RESA, Catedrdicos de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona: Conferencia "La operacin de Leasing, es una operacin de crdito?". SOBERN VALDS, FRANCISCO: "The Economist Conferences Fourth Rountable the Goverment of Cuba", pg. 19.Introduccin 1. Origen del leasing 2. Concepto, caractersticas y naturaleza jurdica del contrato de leasing. a) Fase previa b) Estipulacin del contrato c) Ejecucin del contrato ch) Fase de extincin del Contrato 3. 1. Tipos de leasing

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3. 2. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de leasing. 4. Ventajas y desventajas del contrato de leasing. Su incidencia en Cuba. 4. 1. Su incidencia en Cuba 5. Conclusiones Bibliografa Legislacin utilizada

[Pgina 28] Introduccin

El comercio constituye una de las esferas principales de la colaboracin y un factor de gran importancia en el crecimiento econmico y el progreso social de un pas y l va aparejado a la bsqueda de instrumentos de fcil acceso e implementacin que permitan solucionar problemas de tesorera, como son las diversas formas de financiacin, que presenta mltiples y variadas facetas con caractersticas propias, lo cual incide en los costos y forma parte del precio de los productos y contribuye a una rentabilizacin ms lgica de los recursos. As pues, a partir de la dcada de los noventa, se han operado una serie de transformaciones en la economa cubana que han introducido nuevos mecanismos de mercado, la ampliacin de la inversin extranjera y la posibilidad del uso de nuevas modalidades de financiacin como son el Leasing, el factoring y el forfaiting entre otras, modalidades stas que con la nueva reestructuracin de la Banca cubana cobran cada da ms fuerza. Ello ha conllevado a la introduccin del establecimiento de nuevas relaciones mercantiles; sin embargo, la introduccin de dichas relaciones mercantiles y el Derecho no han tenido vidas paralelas y ante la ausencia de regulaciones mercantiles especiales es preciso acudir al Derecho Civil, que como expresara el eminente profesor Daz Pair. . . viene a ser como una planta que extiende sus races por todas las partes de esa rama del Derecho Privado. . . [1]". Ejemplo de ello lo hemos tenido con el Decreto Ley No. 24 de 15 de mayo de 1979 que declaraba inaplicable el sistema de gestin de la economa nacional y, por ende, la empresa estatal socialista, el Cdigo de Comercio y dems legislaciones complementarias, formalmente vigentes; disposicin sta que hoy queda atrs ante las nuevas realidades del comercio en Cuba. El Cdigo de Comercio reconoce el carcter supletorio del Derecho Civil y sobre todo es en el panorama del derecho contractual donde alcanza todo su esplendor el [Pgina 29] Derecho Civil, por ser el contrato el medio jurdico que constantemente utilizan los comerciantes para realizar cualquiera de sus operaciones, por ello cuando pensamos en la figura del Leasing y nos encontramos con su ausencia en el Cdigo de Comercio, su mercantilidad no nos impide sino que nos remite a acudir a lo establecido en las disposiciones del contrato bajo el principio de voluntad de las partes y al derecho comn, esto es, el Derecho Civil, posibilitando analizar la naturaleza jurdica del mismo. Pero, precisamente al analizar la naturaleza jurdica del Leasing, aparecen un sin nmero de

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interrogantes, como son: -Se trata el Contrato de Leasing de un contrato mercantil o civil? -Es la Sociedad de Leasing legtima propietaria del bien? - Durante el perodo de arrendamiento del bien, constituye ste un activo fijo de la Sociedad de Leasing? -En la operacin de Leasing est presente el contrato de mandato previsto en nuestro Cdigo Civil? -Es el Contrato de Leasing la forma moderna de compraventa a plazos con reserva de dominio? -Constituye el Leasing un contrato de prstamo segn nuestra legislacin vigente? -Puede hablarse de la existencia de una promesa de contrato, una promesa unilateral de venta o de arrendamiento en el Contrato de Leasing! Estas interrogantes y otras ms, as como criterios de diversos autores son objeto de anlisis en el presente trabajo llegando a nuestras propias conclusiones, bajo el prisma del Derecho Civil, Mercantil y Econmico Financiero. Hemos querido adems, enfatizar en la importancia de este contrato en el comercio internacional y especficamente en nuestro pas en el que cada da est siendo ms utilizado, a raz de las transformaciones en la economa y la reestructuracin del sistema bancario nacional, por todo lo cual nos trazamos los siguientes objetivos: 1) Profundizar en el origen del Leasing. 2) Analizar el concepto de Contrato de Leasing, sus caractersticas y naturaleza jurdica. 3) Estudiar los tipos de Leasing as como los derechos y obligaciones de las partes en sentido general. 4) Analizar las ventajas y desventajas del contrato de Leasing y concretar su incidencia en Cuba. El presente trabajo es el inicio de arduos estudios sobre esta modalidad de financiamiento que comienza a desarrollarse en Cuba. Si bien no abarca todo cuanto la teora y la prctica nos puede llevar a analizar respecto a esta operacin, esperamos que constituya un incentivo para aquellos que el tema le resulte de inters. 1. Origen del leasing

El Leasing constituye una frmula de financiacin empresarial que permite a una entidad, empresa o sociedad mercantil, la posibilidad de disponer de maquinarias, equipos, edificios u otro bien sin necesidad de realizar una inversin con sus fondos propos ni acudir a un prstamo externo para ello, siendo los ms conocidos el Leasing Operativo en que no se prev el traspaso de la propiedad del bien al arrendatario y es revocable a voluntad de las partes y el Leasing Financiero cuya obligacin de traspaso de la propiedad del equipo o bien arrendado al trmino del perodo contractual pactado, es irrevocable y el arrendatario toma por su cuenta todos los gastos derivados de su explotacin, incluyendo reparaciones y mantenimiento. El Leasing desde el punto de vista jurdico como veremos ms adelante, es un contrato de naturaleza mixta, en el que se funde la cesin de uso y la opcin de compra [Pgina 30] en una causa nica, y como su contenido obligacional descansa en su primera fase de consumacin en el arrendamiento, eso nos hace pensar que pudiera resultar lgicamente deducible que el antecedente de esta figura se halla en tiempos remotos en ciertos pactos especiales que existieron en Babilonia, Egipto y Grecia. Mas considerando la complejidad de este contrato y los dismiles aspectos que brotan de l, as como su finalidad o causa negocial, pensamos que ste no se configur con perfiles ms definidos hasta

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mediados del siglo XIX en que surge el llamado Leasing Operativo en las ventas por las compaas de ferrocarriles, IBM, United States Shoes Machinery, Bell Telephone System, admitindose posteriormente incluir la facultad del arrendatario de rescindir el contrato, clusula sta que lo protega contra la obsolescencia tecnolgica. Ejemplo de lo anterior lo tenemos con la creacin en el Reino Unido en 1855 de la primera entidad fundada con el propsito de operar como una compaa de Leasing (Birmingham Wagn Co. ), la que comenz a negociar transacciones de Leasing de vagones de ferrocarriles por perodos de tres a ocho aos a propietarios de minas de carbn. En cuanto al llamado Leasing Financiero, en los primeros tiempos se conform como Lase back, durante 1936, por la cadena Safeway lnc, desarrollndose esta modalidad a partir de la II Guerra Mundial en que el Leasing se convirti el en un medio muy utilizado para financiar equipos bajo la cobertura de contratos gubernamentales. A pesar de los antecedentes anotados de la actividad, la primera compaa de Leasing bajo el concepto moderno de estas transacciones se constituy en 1952 con el nombre AeUnited States Leasing Corporation, con un capital de veinte mil dlares. Dos aos ms tarde la U. S. Leasing Corporation financiaba bienes y equipos por un valor de tres millones de dlares. La misma naci de la idea de un empresario D. P Boothe W". para financiar su empresa dedicada a productos alimenticios, y como no se hallaba en condiciones de realizar inversiones y en ese momento se le ofreca la oportunidad de la adquisicin de maquinaria especializada y la renovacin de su maquinaria industrial, opt porque fueran propiedad de una entidad bancada que se la alquilara con una oferta de compra al finalizar el contrato. Una vez logrado su objetivo comprendi que el sistema poda aplicarlo a otra empresa, surgiendo as la ya mencionada sociedad. A partir de 1960 se increment esta figura a un ritmo promedio anual de un 15% y 20%, y ya en el ao 1989 millones de dlares se encontraban comprometidos en esta actividad; el 14% de los equipos comprados por empresarios era por esta va, siendo su utilizacin cada vez ms elevada. En igual ao esta actividad estaba representada en un 50% por fabricantes, 10% por bancos y el resto por otras entidades. En el ao 1960 aparecen los lase brokers que se especializan en la intermediacin y asesorar los Contratos de Leasing. Esta tipicidad se introduce en Europa a partir de 1961, en Inglaterra con la compaa ELCO, posteriormente Francia la acoge a travs de la sociedad Socafrance, en 1962. Pero la primera regulacin francesa fue la Ley de 2 de julio de 1966, conocido este contrato como crdit bail (crdito-arriendo), que dispone que las sociedades de Leasing deben obtener el estatuto de establecimiento financiero y sujetas a las reglamentaciones del crdito. En Espaa se introdujo a travs de Alequinsa en 1963, siendo objeto de regulacin posteriormente por la Ley 26/ 1988. En Alemania surge en 1962, apareciendo la normativa durante 1971; en cambio, si analizamos a los pases de Amrica Latina, es un contrato poco desarrollado en los mismos, sobre todo bajo el prisma legal. Muchas han sido las transformaciones sufridas por esta figura hasta la actualidad y numerosos han sido los Estados que han incorporado este [Pgina 31] contrato, a los que se han sumado adems de los ya mencionados: Dinamarca, Argentina (para la banca de inversin y las compaas financieras, autorizadas en los Artculos 18 y 20 de la Ley 18061/69), Chile, Venezuela (previsto en el Artculo 4 de la LGBIC), Colombia, Mxico, Ecuador (previsto en el Decreto Supremo No. 3121 de 22 de diciembre de 1978) y Paraguay (previsto en el Artculo 34 de la Ley 417/73).

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En el ao 1988, cincuenta y cinco pases firmaron la Convencin UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero internacional. La creciente internacionalizacin de este contrato se debe fundamentalmente a la necesidad de los productores de encontrar mercado para sus productos, aun cuando no existan recursos; y a la seguridad jurdica que ofrece el mismo debido a que la sociedad arrendadora conserva la propiedad hasta tanto no se le pague el precio total. 2. Concepto, caractersticas y naturaleza jurdica del contrato de leasing.

Como hemos visto, el Leasing o Arrendamiento Financiero, como nueva forma de fnanciamiento, es de nacimiento reciente y a diferencia de otros contratos carece de la perfeccin y profundidad de los contratos tpicos; un ejemplo de ello es que la economa -y no el derecho- es la que lleva a la aparicin de nuevos contratos. Pero el Leasing, como cualquier otro fenmeno de la realidad social, tiene una traduccin jurdica que se reconduce en este supuesto a la mecnica contractual; de ah que el Contrato de Leasing se plasma y objetiviza en un marco jurdico que permite la concrecin d las obligaciones asumidas por cada una de las partes que intervienen. Desde el punto de vista econmico financiero, el Leasing constituye una operacin de financiacin a mediano o largo plazo y conjuntamente con su instrumentacin jurdica permite trasladar cargas financieras inmediatas de la adquisicin del bien o bienes que el usuario precisa -y que no estima oportuno o no se halla en situacin de asumir-, a un tercero. La Sociedad de Leasing, cuya actividad econmica u objeto exclusivo consiste precisamente en la organizacin y realizacin de operaciones de estas caractersticas. Es decir, que proporciona un sistema de financiacin que permite a las empresas y entidades disponer del denominado capital de uso que en el mundo actual se va abriendo paso junto a las ya conocidas o tradicionales categoras de capital de riesgo y capital de crdito. Para algunos autores el contrato de Leasing consiste en la cesin por parte de una sociedad de Leasing del uso de unos bienes a una persona (que previamente los ha elegido y especificado) mediante la percepcin de cuotas peridicas y durante un perodo de tiempo determinado, al final del cual el usuario tiene derecho a ejercitar la opcin de compra de tales bienes a un precio fijado en el mismo contrato [2], criterio ste al que nos afiliamos. Otros autores lo definen como un contrato de alquiler de bienes por un periodo determinado y en el cual al arrendatario se le obliga al pago deforma irrevocable de una serie de cuotas y de su mantenimiento, seguros, impuestos y otros gastos de conservacin del bien contratado, faltando en esta definicin el elemento de previa eleccin del bien objeto del arrendamiento por el futuro arrendatario, peticin esta que siempre debe estar presente. Durante el plazo de vigencia del contrato, el arrendatario poseer un activo fijo nuevo (no contabilizado como tal segn algunas legislaciones), por el cual pagar unas cuotas peridicas; y al final se le ofrece al arrendatario, segn algunos tratadistas, dos alternativas: - Devolver el bien a la Sociedad de Leasing, esto es la restitucin material, que implica devolver el bien en [Pgina 32] buen estado de mantenimiento, con el correspondiente desgaste por el transcurso del tiempo o sustituirlo por otro estableciendo un nuevo contrato. Este supuesto en la prctica es excepcional dado el escaso

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importe del valor residual. - Comprar el equipo por un precio previamente fijado, denominado Valor Residual, es decir, el ejercicio de la opcin de compra, pasando a ser el arrendatario propietario del bien, mediante el pago del precio residual, o sea, del valor que se ha previsto para el bien arrendado, pasado el perodo de alquiler. No obstante, para nosotros al final del Contrato de Leasing se ofrecen tres alternativas, una de las cuales obliga a no optar por las otras dos, esto es: la obligacin como alternativa de restituir el mismo bien arrendado, salvo que el arrendatario opte por la compra del equipo como explicamos en el prrafo upsupra (primera opcin), o: - La prrroga (segunda opcin), que es otro de los puntos bsicos del Contrato de Leasing. Si bien existe un primer perodo de alquiler irrevocable en que las partes no pueden, en principio, rescindir. Salvo incumplimiento en el pago por parte del arrendatario, a ste le puede seguir un perodo de realquiler, prrroga o alquiler residual que implica la prolongacin del alquiler sobre nuevas bases ya que el bien ha sido ya amortizado, es decir, que las cuotas de alquiler sern sobre la base del Valor Residual an no pagado por no haberse optado por la compra del bien. Con relacin a la contabilizacin del bien arrendado, cabra preguntarse es un activo fijo nuevo para el arrendatario o para el arrendador, que es quien lo compra, durante el perodo de vigencia del contrato?. Para dar respuesta a esta interrogante nuestro criterio parte del mtodo de contabilizacin de las operaciones de Leasing, ms utilizado histricamente. En tal sentido: 1) Tomando como base los conceptos de activos fijos, considerados aquellos que tienen una vida til superior a un ao y estn sujetos a depreciacin, as como que normalmente no son fciles de convertir en efectivo, sino a largo plazo, y activos circulantes que es el efectivo y todo aquello que se haya de convertir en efectivo o que se haya de consumir en el ciclo normal de operaciones, y que normalmente el plazo para considerarlo como tal es de un ao; para la Sociedad de Leasing el crdito que otorga mediante el pago del bien objeto de arrendamiento considerado activo circulante lo registra como inversin financiera pues para ella se trata de una operacin de financiamiento, de manera que no se contabilizara como activo fijo. 2) Para la entidad arrendataria, durante el perodo de vigencia del contrato tampoco podra considerarse un activo fijo de la misma, ya que si bien tiene el uso y disfrute del bien, an no es de su propiedad contabilizndose incluso, dado el pago de la amortizacin, como un gasto operacional que disminuye el activo circulante del arrendatario, siendo al momento de adquisicin del bien en propiedad, de optarse por esta variante, que pasa a ser activo fijo de la entidad que lo mantena en concepto de arrendamiento. Y es en esta respuesta donde podemos observar la ventaja fiscal del Leasing puesto que pueden reducirse los impuestos para el arrendatario al considerarse las cuotas de Leasing como gasto deducible. Este criterio parte de considerar como elemento bsico la forma legal que toman las operaciones, es decir, se valora desde el ngulo de quien posee la titularidad del bien arrendado; sin embargo existen divergencias en cuanto a ese tratamiento contable, pues muchos especialistas consideran que los estados financieros del arrendatario deben reflejar sus derechos al bien como activo fijo, y sus obligaciones de pago como pasivo a largo plazo, a cuyo procedimiento se le denomina [Pgina 33] capitalizacin del Leasing porque parten de su esencia operacional y comercial, es decir, que para ellos no incluir el bien objeto de Leasing dentro de los estados financieros del arrendatario como activo fijo constituye en la prctica una subvaloracin de los medios utilizados en el negocio. Este ltimo criterio en

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la prctica se plantea que es el ms difundido. En nuestro pas, con la Resolucin No. 10 de 28 de febrero de 1997, emitida por el Ministerio de Finanzas y Precios, relativa a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, las Normas de Valoracin y de Exposicin y el establecimiento del Nomenclador de Cuentas Nacional para el Sector Pblico y los Estados Financieros que deben elaborar las entidades pblicas y privadas, sean nacionales o extranjeras radicadas en el territorio nacional, se pone de manifiesto que se ha tenido en cuenta la esencia operacional, para el registro contable de los bienes adquiridos en arrendamiento financiero con opcin de compra (Leasing). Por lo anterior se reconoce que en estos casos de adquisicin de equipos o mquinas costosas por arrendamiento financiero con opcin de compra, el costo del Activo se reconoce por el valor del principal. El valor del Activo se deprecia o amortiza atendiendo a la vida til del bien y especifica que es optativo por la entidad arrendataria, considerar el activo por el mtodo del arrendamiento de bienes con opcin de compra, como Activo Fijo Tangible o como Intangible y de reconocerse como Intangible, cuando se ejerza la opcin de compra, el valor reconocido del bien y su correspondiente amortizacin acumulada se dan de baja en las cuentas respectivas, pasando a formar parte del valor de los Activos Fijos Tangibles y de su depreciacin Acumulada. Entindase por Activos Fijos Intangibles, segn la mencionada Resolucin, los bienes no materiales que se poseen por las entidades para llevar a cabo las actividades operativas. Su caracterstica fundamental es que no adoptan forma corprea y solo son visibles en el instrumento legal que justifica el derecho a su usufructo. En la comentada Resolucin, al reconocerse como Activos Fijos Tangibles propiedades fsicamente tangibles que han de utilizarse por un perodo largo en las operaciones regulares de la entidad. . . , se establece el principio de considerar en los registros contables de la entidad arrendadora, como Activo Fijo Tangible, al bien objeto del arrendamiento financiero durante el perodo de vigencia del Contrato de Leasing, por lo que podemos concluir que atendiendo a nuestra legislacin vigente durante -el perodo de arrendamiento del bien, el mismo debe registrarse como Activo Fijo Tangible por la entidad arrendadora y como Activo Fijo Tangible o Intangible por la arrendataria. En materia tributaria en la Ley No. 73 Del Sistema Tributario, de 4 de agosto de 1994 y el Reglamento del Impuesto sobre Utilidades (Resolucin 33/95), como legislacin complementaria de la misma, las sociedades que se dedican a operaciones de financiamiento (y que dentro de su objeto social est realizar operaciones de Leasing) deben abonar un impuesto sobre utilidades como resultado de la operacin en s. Si se tratase de un Leasing inmobiliario, no se puede olvidar que al amparo de la legislacin mencionada en caso del arrendatario, optar por la compra del inmueble corresponde abonar el impuesto sobre trasmisin de bienes inmuebles. Se trata, en resumen, de un contrato que ampara operaciones de alquiler de bienes muebles, material de utillaje, bienes de equipo, o bienes inmuebles, comprados por empresas dedicadas a este tipo de contratos, con la finalidad de ser arrendados a tercera persona por tiempo y condiciones libremente fijadas, y con el compromiso de vender dichos bienes al arrendatario, una vez finalizado el perodo de arrendamiento, mediante un precio establecido en el momento del arrendamiento [Pgina 34] y teniendo en cuenta, al fijar dicho precio, las entregas efectuadas a ttulo de alquiler. Ahora bien, en cuanto al material objeto del arrendamiento es preciso sealar que son posibles objetos de Leasing bienes muebles (bienes de equipo, vehculos y capital productivo) o inmueble; pero en algunas

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legislaciones, como la de Espaa, incluyen los bienes muebles e inmuebles que se destinen a las actividades agrarias, industriales, comerciales, de servicio o profesionales, aunque se deja abierta la posibilidad de ampliar el objeto a bienes distintos los contemplados actualmente por la ley o a bienes afectos a finalidades diversas a las sealadas, lo que ha permitido la inclusin del Leasing Inmobiliario, siendo en la actualidad muy amplia la gama de los bienes susceptibles de financiacin por Leasing. Aunque en Cuba no existe legislacin al respecto, no deben olvidarse determinados criterios valorativos (que no pretenden ser limitativos), dentro de la amplia gama de bienes susceptibles de financiacin, como son : 1) Debe realizarse sobre un equipo que tenga en principio la consideracin de mquina, es decir, que produzca algo en s misma (sean bien o servicio) y no una finalidad complementaria o auxiliar, ya que en caso de impago, la amenaza de retirada ser ms efectiva cuanto ms productivo sea el equipo en s. 2) El equipo debe ser claramente identificable y poseer entidad propia, sien do preferible el equipo completo a una parte de un conjunto mayor, aunque esta parte sea separable. 3) Debe ser recuperable con facilidad, ya que los equipos que requieren gran des gastos de montaje y desmontaje pierden con frecuencia una parte considerable de su valor de mercado una vez retirado. Ejemplo de ello son las instalaciones de calefaccin, aire acondicionado, elctricas, etc. , que son costosas en el montaje de una industria aunque nada impide financiarlos. 4) Es recomendable y preferible la financiacin de equipos en serie que re quieren de una fabricacin muy especializada y adecuada a las peculiaridades de un cliente concreto, ya que esto influye en la mayor o menor facilidad de comercializacin en caso de impagos. Tambin es importante que el bien productivo est perfectamente identificado en la factura del proveedor en lo que respecta a nmero de serie y de fabricacin de la casa suministradora, ya que en caso de cualquier reclamacin existir la certeza de la propiedad sobre el equipo concreto. 5) En lo que respecta al Leasing sobre maquinaria usada, que en ocasiones se efecta motivado por la liquidacin de una empresa, por transformacin de la misma, o por la oportunidad de enajenar un activo a un precio interesante para adquirir otro ms moderno, es importante que la compaa de Leasing se asegure de que se trata del propietario del bien, el que lo va a enajenar, y que el mismo est libre de reservas de dominio, embargos, opciones de compra, etc. ; por lo que ser conveniente solicitar la factura originaria de compra a su originario vendedor, as como documentos justificativos del pago total del equipo. El valor de adquisicin, siendo el equipo arrendado una de las garantas del contrato, no debe exceder del precio de mercado, debindose incluir en la factura el ao de fabricacin del equipo para su determinacin. En este supuesto lo ms importante es la calidad del futuro arrendatario como si se tratase de un crdito puro. Pero adems del Leasing sobre bienes de equipo, se encuentra el Leasing sobre vehculos que contienen sus especificidades segn las legislaciones de los pases donde se encuentra regulado, en el que juega un papel fundamental el tema del seguro debido a la alta siniestralidad de los mismos, siendo importante la vigilancia del cumplimiento de esta obligacin del arrendatario por parte del arrendador. de [Pgina 35] S es una prohibicin en la legislacin espaola, que se hace razonable y por ende nada impide que su fundamentacin sea extensiva a nuestro pas, las operaciones de Leasing sobre cisternas de transporte o conservacin de sustancias corrosivas, inflamables o altamente peligrosas ya que en el supuesto de siniestros, podran originar daos econmicos de elevada cuanta, siendo presumible que la indemnizacin superase la solvencia del arrendatario as como la cobertura de seguro de responsabilidad

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civil subsidiaria que se tenga suscrita, con evidentes perjuicios econmicos. La Sociedad de Leasing como empresario social, constituida normalmente como sociedad annima, asume un papel financiero, pero conserva la propiedad de los bienes como garanta de cumplimiento contractual aunque nunca asume los riesgos de la propiedad y el usuario se subroga en lugar y grado de la sociedad de Leasing frente al fabricante que es quien queda vinculado con el usuario en todo lo relacionado con la calidad del bien objeto de Leasing, su funcionamiento, etc. As, por ejemplo, podemos sealar que si en la compra de un camin por la sociedad de Leasing, ste tiene defectos o vicios ocultos, el fabricante responde ante el usuario. Es decir, que teniendo en cuenta todo lo anterior, se pueden destacar determinados rasgos especficos de esta figura como lo son: 1) Su carcter de arrendamiento. 2) La limitacin de los bienes objeto del contrato, aunque se puede dejar abierta la posibilidad de ampliar el objeto del Leasing a bienes distintos de los ya contemplados. 3) Su adquisicin por la sociedad de Leasing para dicha finalidad, segn las previas especificaciones del futuro usuario, arrendatario o cesionario. 4) La naturaleza de empresario social, con un objeto especfico y exclusivo, de la parte arrendadora. 5) La opcin de compra en favor del arrendatario. 6) Los bienes se deben destinar exclusivamente a los fines concretos. 7) La operacin requiere de tres partes: -El empresario que necesita el equipo. -El vendedor o fabricante de los bienes. -La sociedad de Leasing que adquiere el bien para ceder su uso. 8) El arrendatario posee un activo fijo nuevo que se contabiliza como gasto deducible o como activo fijo tangible o intangible segn est contemplado en la legislacin de cada pas. Sin embargo, es el instituto jurdico utilizado, esto es, el contrato, lo que resulta objeto de reflexiones y anlisis jurdico a fin de poder situar, el digamos fenmeno de Leasing, en alguna de las categoras que nuestro Derecho reconoce. Para ello es importante partir no de los motivos teleolgicos que mueven a las partes, es decir, la funcin de financiamiento, que constituye en principio un elemento extrnseco a su estructura, sino que en el anlisis se debe tomar como base la causa negocial y los esquemas bajo los cuales el contrato se realiza. Tratadistas como Illescas, autor del libro El Leasing: aproximacin a los problemas creados por un nuevo contrato, plantea que: . . . bajo ningn concepto puede justificarse la confusin entre Leasing entendido como operacin financiera, una ms de entre las muchas a las que el empresario puede recurrir y Leasing como contrato regulador de la operacin en s. En tal sentido, el contrato de Leasing, surgido como hemos planteado en la prctica anglosajona, puede considerarse en nuestro ordenamiento jurdico, al igual que en el de otros pases, un contrato atpico,

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ausente de nuestro Cdigo de Comercio, que carece de un rgimen jurdico especfico y dems legislacin cubana, siendo necesario ubicar este contrato en alguna de las categoras reconocidas legalmente, a fin no slo de delimitar su naturaleza jurdica, sino de poder [Pgina 36] integrar adems la disciplina por la que actualmente se regula. A pesar de tratarse de un contrato de carcter mercantil al exigir la participacin de al menos un comerciante, en este caso la Sociedad de Leasing; ser expresin genuina del trfico de mercado que se manifiesta en el crdito (hay una cesin del goce temporal) y en el cambio (l titular del bien traspasa definitivamente, segn se opte por la compra, el goce de ste a otra persona) y ser un acto de empresa, es decir un acto jurdico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita, esto es, un acto habitual de la misma; su ausencia en el Cdigo de Comercio nos hace remitirnos a los artculos 2 y 50 del mencionado Cdigo que establecen que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn y los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretaciones y extincin y a la capacidad de los contratantes, se regirn, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Cdigo o en leyes especiales, por las reglas generales del derecho comn, entonces no cabe dudas de que por tratarse de un contrato atpico su regulacin fundamental sern las estipulaciones de las partes, los usos del comercio y lo preestablecido por las sociedades que se dedican a este tipo de operacin; y su complemento lo constituirn las normas reguladoras de aquel contrato tpico en cuyos esquemas pueda subsumirse el Leasing o sea predominante, por lo que se regir por el Cdigo Civil vigente, y especficamente por lo estipulado para el contrato de arrendamiento previsto en los Artculos del 389 al 385 teniendo en cuenta las caractersticas del mismo, lo cual veremos seguidamente. Para analizar la naturaleza jurdica del Leasing se hace necesario adems el examen previo de la estructura de la operacin, tal y como se manifiesta en la prctica de los negocios, pues se trata de una operacin compleja, cuya formacin, perfeccin, ejecucin y conclusin discurren por un iter integrado por diversas fases o etapas con valoraciones jurdicas diversas, sin que se alejen del ncleo central que es la peticin de un sujeto a otro de una prestacin de uso temporal de un bien mueble o inmueble, que responda a caractersticas precisas, a cambio del pago de un canon peridico. Coincidimos con algunos autores en la divisin de esas diversas etapas por las que discurre la operacin de Leasing desde el punto de vista jurdico, segn distintos momentos cronolgicos del contrato, y ellas son: a) Fase previa

Se considera como Fase Previa aquella en que los bienes que sern objeto del Leasing han de haber sido elegidos y especificados por el futuro arrendatario, que adems habr indicado sus caractersticas concretas, y el proveedor, estando vinculado de hecho el futuro arrendatario, la Sociedad de Leasing que adquirir en propiedad el bien o bienes de que se trate y el fabricante o proveedor de dichos bienes. El objetivo de esta fase no es otro que el de posibilitar a la sociedad de Leasing su futura prestacin contractual, es decir el contrato mismo, pues el espritu del Leasing es la compra realizada expresamente con vistas al alquiler por parte de la empresa de Leasing.

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La empresa de Leasing no induce ni aconseja sobre la compra de un bien sino que adquiere lo que le interesa al cliente o futuro arrendatario, pues busca la seguridad de que el bien adquirido lo entregue inmediatamente en arrendamiento, no disponiendo de medios para poner en funcionamiento el material comprado, ni dispone de lugares donde almacenarlo. Para ella lo importante es [Pgina 37] la financiacin y rentabilidad de la operacin no el destino o utilidad del bien adquirido. Con relacin a la naturaleza jurdica de esta fase de la operacin existen diversos criterios, y no precisamente en lo que se refiere al contrato de compraventa entre la Sociedad de Leasing y el fabricante o proveedor, sino en lo que respecta a las relaciones entre stos y el futuro arrendatario. Al respecto se sustenta la teora de un mandato conferido por el futuro arrendatario a la Sociedad de Leasing o de sta a aquel y otros consideran que existe una promesa unilateral de venta por parte del fabricante, o una simple oferta de venta. Con respecto al criterio de si en esta fase puede hablarse de la existencia de un mandato, si analizamos nuestro Cdigo Civil en sus Artculos del 398 al 408 y que considera que por el contrato de mandato una persona se obliga a realizar un acto jurdico o gestionar su realizacin en inters de otra. Y continua diciendo: El mandato es gratuito salvo que en la ley se autorice lo contrario. Entonces podemos afirmar que no nos encontramos en presencia de dicha figura jurdica toda vez que si bien la Sociedad de Leasing acta a partir de la previa eleccin por parte del futuro arrendatario del bien que necesita, esto no implica que la Sociedad de Leasing est obligada a realizar toda la estipulacin y operacin de la compraventa con el proveedor o fabricante segn instrucciones del futuro arrendatario, lo que s constituye una obligacin para el mandatario prevista en el artculo 405 del mencionado cuerpo legal. Adems, el mandato es un contrato preparatorio porque crea un estado de derecho preliminar para la celebracin de otros contratos posteriores e implica que a aquel a quien se confa el encargo, se reviste de la personalidad de esa otra persona y se constituye en representante suya, producindose consecuencias inmediatas para dicha persona como si ella misma hubiere realizado dichos actos, se trata de ampliar la esfera de accin de la personalidad jurdica haciendo que una persona ejercite derechos por cuenta de otra, en cambio en la Fase Previa del Leasing no puede hablarse de la existencia de un contrato caractersticas. Incluso una de las obligaciones del mandante, prevista en el Artculo 406 del Cdigo Civil cubano, es proveer al mandatario, que supuestamente sera la Sociedad de Leasing, de los fondos necesarios para el cumplimiento del mandato, cuestin sta que se contrapone totalmente a la operacin de Leasing puesto que precisamente por no tener el futuro arrendatario fondos suficientes para la compra del bien que necesita, se utiliza el Leasing como forma de financiacin. Por otra parte, segn lo estipulado en el Artculo 401 del Cdigo Civil, se plantea que el mandato conferido en trminos generales no comprende facultades para realizar actos de dominio, de forma tal que teniendo en cuenta que la sociedad de Leasing efecta una compraventa, lo cual es una forma de transmisin de la propiedad y por ende de adquirir el dominio de un bien, entonces tampoco puede integrarse la figura del mandato mxime cuando incluso el bien adquirido por la Sociedad de Leasing es de su propiedad con vistas al uso y goce del mismo por el futuro arrendatario, no para que sea propiedad de ste, lo que no contradice que al finalizar el Contrato de Leasing pueda optar dicho arrendatario por la compra del mencionado bien. De lo que no cabe dudas es que al acto de determinacin del bien constituye una premisa para la futura conclusin del Contrato de Leasing a que se aspira, que no podr llevarse a cabo si la mencionada

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sociedad no adquiere el bien indicado al no existir tal indicacin o lo adquiere con caractersticas distintas a las sealadas por el futuro arrendatario. En lo que respecta al criterio de la existencia de la promesa unilateral de venta, consideramos que s se pone de preliminar con estas [Pgina 38] manifiesto pero ya en la fase siguiente de estipulacin del contrato donde se pactan las opciones a favor del arrendatario, puesto que esta promesa la formaliza el arrendador pero el arrendatario puede o no aceptar, es decir, que no existe un compromiso bilateral de compra final del bien arrendado toda vez que el Contrato de Leasing no recoge el mutuo consentimiento de una promesa de compraventa, sino una oferta que obliga nica y exclusivamente a una de las dos partes. Por ello, estaramos en presencia en esta fase que analizamos, ms que en una promesa unilateral de venta por parte del fabricante o vendedor, en una oferta de vena de este, ltimo, a partir de la cual el futuro arrendatario selecciona y posteriormente la Sociedad de Leasing compra. b) Estipulacin del contrato

Una vez convenidas por la Sociedad de Leasing y el futuro arrendatario, las caractersticas del bien y condiciones de adquisicin, se puede proceder a la celebracin del contrato en el que la Sociedad de Leasing se compromete a facilitar al usuario el goce o disfrute del bien indicado en la Fase Previa, durante un perodo de tiempo determinado y a cambio del pago de las cuotas peridicas. Como ya se haba alegado, en el propio contrato se pacta una doble opcin en favor del arrendatario, que podr ejercitar en el momento de finalizacin del trmino del contrato, la facultad de adquirir en propiedad el bien arrendado por el valor residual, facultad sta que nunca puede faltar, o la facultad de estipular un nuevo Contrato de Leasing sobre el mismo bien, sobre la base de su valor residual. El precio o valor residual es competitivo puesto que en el supuesto de que sea bajo, el Contrato de Leasing se convertira en una promesa de venta encubierta, dado que el arrendador obligatoriamente se vera impulsado a la adquisicin del bien que ha tenido arrendado pagando un elevado alquiler y que ahora al finalizar el contrato se le ofrecera a un precio bajo que debera aprovechar. Es por lo anterior que por lo general el precio o valor residual se calcula para el bien arrendado como si se adquiriera de segunda mano despus de varios aos de utilizacin, lo cual puede ser un arma de doble filo en el mercado de bienes de equipo de elevada tecnologa, donde los avances dejan muy pronto obsoletos a los aparatos considerados modernos. Se plantea que otra frmula para calcular el precio o valor residual en caso de optar por la compraventa consiste en fijar el valor contable resultante al final del alquiler aplicando las normas fiscales de amortizacin. En este caso como no puede preverse con certeza el precio resultante despus de aos de uso, s puede sealarse un valor contable de amortizacin con lo que la buena fe del arrendador queda a salvo. Es evidente que el contrato de Leasing adopta bsicamente los esquemas que tipifican el arrendamiento y especficamente el contrato de arrendamiento de cosas, definido en el Artculo 389 de nuestro Cdigo Civil como aquel contrato mediante el cual el arrendador se obliga a ceder al arrendatario un bien determinado, para su uso y disfrute temporal, por el pago de una cantidad de dinero tambin

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determinada. Por lo que configuran el Contrato de Leasing los elementos esenciales de todo arrendamiento: - La trasmisin del derecho del goce y uso de la cosa, es decir, que el arrendador se obliga a garantizar los derechos del arrendatario en el goce de la cosa. - El pago de un precio cierto. - El tiempo determinado. Para muchos autores adems no contradice el hecho de que la cosa sea propiedad ajena en el momento de la perfeccin del contrato o que se trate de cosa futura, en base al carcter obligacional de los efectos derivados del contrato, as como la falta de prohibicin legal expresa al respecto; aunque en este aspecto [Pgina 39] tenemos nuestro criterio que abordaremos al explicar lo relacionado con la posibilidad del subarrendamiento. Tampoco contradice las peculiaridades que en esta figura presenta el precio pactado, cuya cuanta peridica suele ser calculada por la entidad arrendadora en funcin de la amortizacin del bien, costos y gastos generales, el seguro, rentabilidad del capital invertido y margen de beneficio, las cuales son propias del principio de la autonoma de la voluntad de las partes y sin embargo subsisten los elementos esenciales y tipificadores de la relacin arrendaticia establecida. Siguiendo las estipulaciones sobre el arrendamiento, si analizamos el Artculo 395 del Cdigo Civil, al arrendatario se le prohbe subarrendar o ceder por ttulo alguno a tercero el bien arrendado, a menos que tenga la voluntad expresa del arrendador. Ante esta normativa nos preguntamos: cmo se presenta doctrinalmente y en la prctica?. Por este precepto es innegable que dentro del espectro susceptible a incluir como facultades del cesionario o cliente de Leasing se presenta el derecho a subarrendar el bien o parte de l a un tercero y a su vez recibir el arrendatario cuotas peridicas por este concepto. Si partimos del negocio jurdico base del contrato de Leasing, resulta viable el anlisis, dado esencialmente por su carcter de arrendamiento y la posibilidad legal de esta figura para este tipo de contrato, siempre que medie la autorizacin expresa del arrendador. No obstante existir legalmente esta posibilidad, hay que ir a la finalidad de los contratantes con la celebracin del Contrato de Leasing, que es el uso y goce del bien por el arrendatario y por la Sociedad de Leasing aportar financiamiento a mediano y largo plazo para la adquisicin de bienes de considerable valor a la otra parte, que podra adquirir los mismos sin arriesgar los recursos que tiene destinado para su ciclo de produccin. Por tanto, desde el punto de vista econmico financiero es una operacin de crdito comercial y como tal implica una entrega de cosa presente para recuperar su valor nominal ms los beneficios del futuro, todo ello significa que se produce un diferimiento de pago del precio total fraccionado en cuotas de arrendamiento y el elemento riesgo estar presente en grado superlativo debido a la gran cantidad de recursos y la posibilidad de impago por parte del cesionario, es por ello que la Sociedad de Leasing estudiar de manera pormenorizada todos los factores imponderables que incluye las condiciones financieras, personales, econmicas y de arraigo del cliente de Leasing y como no se quieren asumir mayores riesgos, no se hace aconsejable conceder al cesionario la facultad de subarrendar el bien a un tercero, cuyas cualidades no han sido objeto de estudio por la Sociedad de Leasing y sin su previo consentimiento.

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No obstante, el comercio es muy dinmico y continuamente las necesidades de los empresarios se modifican. As por ejemplo, puede que el cliente en un momento dado no cuente estacionariamente con las materias primas para explotar el bien y no desea rescindir el contrato, pues perdera el derecho de opcin de compra, es por ello que podr poner el mismo a rendir frutos en manos de un tercero, de manera que cree flujos de cajas suficiente para amortizar las cuotas de Leasing y en todo caso esta posibilidad ser factible siempre que el propietario del bien (Sociedad de Leasing) est en condiciones de asumir un anlisis y sobre la base de las mismas condiciones tenidas en cuenta al aceptar la oferta inicial. En este caso cabe preguntarse: a cargo de quin corrern los gastos de seguro? podra el cliente ceder al subarrendatario el derecho de opcin de compra al finalizar el Contrato de Leasing? Las respuestas a estas y otras interrogantes se hallarn en las estipulaciones que apriori incluyan las partes en el contrato, de cualquier modo, la inclusin de esta figura elevara an ms los riesgos del contrato y complejizara an [Pgina 40] ms la relacin jurdica entre las partes a consecuencia de ella. Pero tambin nos podemos encontrar el caso en que debido a esa dinmica y diversidad del comercio, una empresa dedicada entre otras actividades a operaciones de Leasing, sea ella la que adquiera en Leasing, con la correspondiente opcin de compra, un bien y a su vez lo subarriende a otra empresa mediante Contrato de Leasing sin que se afecte el traspaso de la propiedad, en el caso de que la empresa subarrendataria al trmino de extincin del contrato optase por la compra. Nada existe estipulado al respecto y mucho menos que lo prohba, por lo que igualmente quedara sujeto a lo que acuerden las partes en los respectivos contratos. S ha tenido lugar en la prctica cubana la posibilidad de que el arrendatario, utilizando el bien objeto del arrendamiento, preste servicios a terceros, en cuyo caso no estamos en presencia de un subarrendamiento, ya que no se ha cedido a su vez bien, sino que se trata de un arrendamiento de servicio por el arrendatario, lo cual no afecta la operacin de Leasing en s. c) Ejecucin del contrato

Una vez que se perfecciona el contrato, dentro de la fase de su ejecucin cobra especial importancia el cumplimiento de la obligacin fundamental contrada por la sociedad de Leasing, que es la entrega de la cosa arrendada. En tal sentido, la entrega exige al propietario la adquisicin, por parte de la sociedad de Leasing, de la cosa que ser objeto del arrendamiento, para lo cual se hace necesario la estipulacin del correspondiente contrato de compraventa, teniendo en cuenta las condiciones previas convenidas con el futuro arrendatario. De lo anterior se deduce que la Sociedad de Leasing deviene propietaria del bien adquirido, pero no interviene en la entrega a su arrendatario al realizarse directamente por el fabricante o proveedor, pues la misma no tiene ningn inters en su tenencia ni en su posesin sino en el pago de las cuotas pactadas, las garantas de cobro y la rentabilidad financiera de la operacin. El Leasing significa para la sociedad dedicada a ello, la concesin de un crdito con independencia de la cosa arrendada. La tenencia del objeto arrendado no llega a pasar a la Sociedad de Leasing. Hemos conocido de algunos criterios ante la interrogante de quin es realmente el propietario del bien arrendado, la Sociedad de Leasing o el arrendatario ? Los que fundamentan el criterio de que es el

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arrendatario se basan en que en realidad es ste el que posee el bien arrendado, tiene su uso y disfrute; adems de que parten del principio de que si segn el Artculo 196 del Cdigo Civil, se considera poseedor a quien tiene el poder de hecho sobre un bien, fundado en causa legtima; y por el Artculo 201 del mencionado cuerpo legal se. presume que el poseedor de un bien mueble (para el caso del Leasing de bienes muebles) es su propietario, entonces es el arrendatario el propietario del bien. Sin embargo, no le encontramos sustento a este criterio ya que en nuestro opinin, si partimos de lo previsto en el Artculo 129. 1 del Cdigo Civil, en el que se regula que la propiedad confiere a su titular la posesin, uso, disfrute y disposicin de los bienes, conforme a su destino socioeconmico, no caben dudas de que la Sociedad de Leasing es la propietaria del bien que lo obtuvo por compraventa y como propietaria tiene la facultad de arrendarlo en el ejercicio de su derecho de disposicin del mismo. Es importante tener bien definido este particular, por cuanto el hecho de que el bien arrendado se considere de dominio ajeno, en este caso de la Sociedad de Leasing, hace que ante un supuesto de quiebra, en el caso de los pases que la llevan a cabo, dicho bien podr ser extrado de la masa de la quiebra por la Sociedad de Leasing, haciendo uso del derecho de separacin reconocido en el [Pgina 41] Artculo 908 del Cdigo de Comercio y de forma especfica en relacin a los bienes que el quebrado tuviere en arrendamiento, por el Artculo 909. 3 del mencionado cuerpo legal. Incluso, en tales casos la Sociedad de Leasing podr interponer la tercera de dominio en caso de embargo. Una vez que se cumple la obligacin de entrega por la Sociedad de Leasing, comienza para el arrendatario la obligacin de pagar las cuotas peridicas convenidas. Una de las variantes en tal sentido que se est utilizando actualmente en Cuba es el comienzo de abono de las cuotas a partir de la instalacin y puesta en marcha de los equipos en fbrica, si se tratase del caso. Dichas cuotas incluyen todos los costes de la operacin ms sus beneficios, lo cual ha trado como consecuencia que para algunos autores el elemento del precio, esencial en el arrendamiento, queda desnaturalizado ya que ste llega a alcanzar el valor del bien arrendado, con lo cual no estamos de acuerdo, pues si bien desde el punto de vista econmico financiero pudiera opinarse as, desde el punto de vista jurdico el adoptar criterios para fijar el coste de una operacin y su reflejo en el precio estipulado en el contrato, no debe ser tomado necesariamente en consideracin para la calificacin del mismo. La medida de la contraprestacin del arrendatario es un aspecto en el que, en legislaciones como la espaola, el legislador permanece neutral. ch) Fase de extincin del Contrato

Esta fase viene dada por el transcurso del plazo pactado en el Contrato de Leasing, lo que origina la extincin del vnculo contractual entre la Sociedad de Leasing y el arrendatario. Ahora bien, a diferencia de otros contratos (contrato de arrendamiento, contrato de comodato) en que una extincin del contrato conlleva la, restitucin del bien en el mismo estado en que la recibi, salvado el deterioro natural producido por el transcurso del tiempo o por el uso, en el Contrato de Leasing se pueden producir efectos distintos en virtud de las opciones otorgadas al arrendatario ya mencionadas. Lo anterior trae como consecuencia que la fase de extincin puede dar lugar a la compra-venta en el supuesto de que el arrendatario ejercite la opcin de compra del bien arrendado, pagando el precio de su valor residual o de lo contrario, sobre la base de que ese valor residual puede dar lugar a la estipulacin

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de un nuevo Contrato de Leasing (prrroga de Leasing) cuyo objeto ser el mismo que el del contrato anterior extinguido. Estas son dos alternativas que tiene el arrendatario si desea apartarse de los efectos normales de la extincin. A ambas opciones la doctrina las configura como promesa unilateral de venta o de arrendamiento por la sociedad arrendadora o Sociedad de Leasing y son precisamente ellas las que tipifican el Leasing: no obstante nada se opone a que pueden ser suceptibles de ser convenidas en un arrendamiento ordinario sin que altere su causa negocial. Al derecho de opcin de compra le son igualmente aplicables las disposiciones generales del Derecho Civil, no pudindose identificar el mismo con la promesa de contrato, puesto que se trata de una facultad de un contrato ya perfeccionado y en este caso el consentimiento por parte de la Sociedad de Leasing ya ha sido prestado de manera definitiva, de forma tal que es el cesionario quien decide finalmente su ejercicio tratndose de un derecho cuyo ejercicio deber soportar la Sociedad de Leasing; mientras que la promesa de contrato es una fase preliminar preceptuada en los Artculos 317 al 319 del Cdigo Civil a los fines de apreciar el momento en que una persona se obliga a partir de manifestar su consentimiento de obligarse. Dentro de la naturaleza jurdica del Leasing en sentido propio o Leasing Financiero, adems de lo alegado anteriormente, [Pgina 42] tanto la jurisprudencia como la doctrina, insisten en diferenciar esta figura de la compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio, pues muchos plantean que el Leasing es la modalidad moderna de sta. Incluso, dadas las ventajas fiscales y financieras del Leasing, en muchas ocasiones los contratantes suelen suscribir un contrato cuyo contenido obligacional linda ms con una compraventa a plazos que no con un Contrato de Leasing; no obstante, firman un contrato de compraventa a plazos. Para discernir tal particular hay que remitirse nuevamente al Artculo 50 del Cdigo de Comercio, que a su vez nos remite al Cdigo Civil, en el cual su Artculo 52 plantea que cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emiti; y tales contratos (Leasing y compraventa a plazos) tienen evidentemente finalidades econmicas diferentes. Y al momento de identificar una u otra, no slo debemos remitirnos a las estipulaciones formales de las partes contenidas en las obligaciones pactadas, sino tambin a los actos simultneos y posteriores que realicen los contratantes con motivo de la consumacin del contrato. Precisamente en torno a si es el Leasing una compraventa a plazos con reserva de dominio, o un contrato cuya esencia es el arrendamiento, existen diferentes grupos de opiniones: 1) Los que defienden su calificacin de arrendamiento sin perjuicio del resto de las peculiaridades que presenta, ya mencionadas, as como una modalidad de venta a plazos de bienes muebles. 2) Los que consideran que el Leasing es un negocio mixto o complejo en el que se combinan o fusionan diversas tcnicas jurdicas a fin de obtener un resultado original y distinto al que derivara de cada una de las tcnicas utilizadas y dentro de este grupo estn los que hacen prevalecer la relacin de arrendamiento, bien el ejercicio de la opcin de compra o su finalidad de financiacin. Como exponentes de este criterio se encuentran los conocidos autores Broseta en su libro Manual de Derecho Mercantil, y Vicent Chuli en su libro Compendio crtico de Derecho Mercantil. A partir de cuyos criterios segn la relacin considerada prevalente, as ser el rgimen especfico al que habr de recurrir para integrar la disciplina convencional del contrato, esto es, el de arrendamiento de cosas, el de la compraventa a plazos, o el del prstamo o mutuo.

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3) Partiendo de que se trata de un negocio mixto o complejo, algunos autores, a pesar de que observan semejanzas entre el Leasing y el arrendamiento de cosas, insisten en diferenciar a ambas instituciones sobre la base de la llamada colaboracin que la Sociedad de Leasing hace surgir entre las empresas, a travs de ella directa o indirectamente relacionadas. Unas u otras posiciones, al final no niegan que el ncleo sobre el cual se asienta el Contrato de Leasing en su conjunto es la relacin de arrendamiento. Pensamos que la cuestin radica en que si la causa negocial del arrendamiento subsiste en toda su pureza en el Contrato de Leasing o si sta desaparece para dar lugar a una causa negocial propia del Leasing, o sta se desvirta al considerarse que la causa negocial viene proporcionada por los esquemas de la venta a plazos con reserva de dominio o del prstamo, en virtud respectivamente del pacto de opcin de compra o de su finalidad de financiacin. En nuestro criterio, la tesis de que la causa del Leasing es la propia compraventa aplazas de bienes muebles con reserva de dominio, carece de fundamento, ya que su naturaleza jurdica es completamente distinta pues: 1) En el Leasing no existe una transferencia automtica de la propiedad al arrendatario del bien cuando paga la ltima cuota peridica, sino que la adquisicin de la propiedad solamente [Pgina 43] puede producirse mediante el ejercicio de la opcin de compra, mientras que en la compraventa a plazos se puede la propiedad automticamente con la ltima cuota. 2) Por otra parte, el Contrato de Leasing solamente puede recaer sobre bienes no fungibles considerados como bienes de capital, mientras que en la compraventa a plazos con reserva de do minio, puede recaer sobre todo tipo de bienes, incluyendo bienes consumibles. 3) Las cuotas arrendaticias no constituyen fracciones del precio de adquisicin del bien, sino que tienden a remunerar al propietario, es decir, a la Sociedad de Leasing, el valor econmico consumado por el usuario-arrendatario. Significa que incluye su depreciacin ms los costes que su adquisicin genera; de ah que las cuotas pueden ser inferior, igual o superior al coste de adquisicin del bien de que se trate; mientras que el contrato de compraventa a plazos con reserva de dominio es sobre la base del valor del bien. 4)La compraventa a plazos con reserva de dominio implica un desembolso inicial elevado, mientras que la cuota inicial a pagar por concepto de Leasing no es necesariamente elevada por ser una forma de financiamiento a la que acuden los empresarios, debido a la necesidad de adquirir bienes y no disponer o no querer invertir el capital que tienen destinado para su normal ciclo de produccin. 5) En el Leasing la finalidad o propsito del arrendatario no es obtener la propiedad del bien, sino que lo que se propone es obtener su uso y disfrute durante un perodo determinado, dilatndose la adquisicin y el pago del precio, cumpliendo la opcin de compra la funcin de satisfacer su posible y eventual inters de devenir propietario del bien arrendado al trmino del contrato, mediante el pago de su valor residual, alcanzada la finalidad de uso o disfrute del mismo. Esta finalidad hace incluso que aun siendo la opcin de compra un elemento tipificador de la figura, no juega un papel primordial. En cuanto a los criterios existentes sobre el Leasing como prstamo o mutuo, consideramos que jurdicamente no tiene sustento, pues si bien la finalidad del Leasing es la financiacin desde el punto de vista econmico financiero, esto no debe tener trascendencia alguna al Derecho, pues son los esquemas jurdicos utilizados los que permiten delimitar su verdadera naturaleza jurdica. Es decir, que para la finalidad de financiacin se utilizan contratos tipos como apertura de crdito, descuento, prstamos, etc. , los cuales doctrinalmente

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son contratos de crditos porque su finalidad inmediata es la transmisin de una suma dineraria del acreedor al deudor con una contrapartida econmica o lo que se llama un inters. En el Contrato de Leasing aunque su finalidad de crdito existe, es remota ya que ste se obtiene mediante la utilizacin de otros negocios o esquemas contractuales cuya causa negocial es distinta a la de los contratos tradicionales de crdito, es decir, que si la finalidad fundamental del Leasing es el uso y disfrute del bien arrendado, la financiacin se convierte en un presupuesto econmico que no influye en la estructura que va a tomar el instrumento tcnico jurdico que formalmente sirve para alcanzarla, es decir, el contrato. Algunos autores, al respecto plantean que la finalidad de financiacin o de crdito juega el papel de perfil teolgico del contrato. Por otra parte, el prstamo tiene siempre por objeto dinero o cosas fungibles, ya estemos en presencia del prstamo mercantil (Artculo 312 del Cdigo de Comercio) o el prstamo civil (Artculo 379 del Cdigo Civil), obteniendo la propiedad el prestatario, obligndose a devolver otro tanto de la misma especie y calidad; pero si bien dicho prestatario va a tener el goce de la cosa transferida, como propietario tiene la facultad de disposicin que le da el elemento esencial. En cambio, si analizamos el adquirir [Pgina 44] Leasing, el objeto del contrato no es un bien fungible ni implica la obtencin de la propiedad por el arrendatario para luego devolver otro tanto de la misma especie y calidad, sino, en todo caso, restituir el bien, salvo que ejercite las dos opciones va comentadas que jams estarn presentes en los negocios de prstamo. Por otra parte, si entendemos por causa del negocio el resultado, protegible por el Derecho, que a travs del mismo se pretende conseguir, el Leasing, ya sea considerado como negocio nico o como negocio mixto, tiene similitud con el arrendamiento de cosas, pues la causa de ambos consiste en el goce y uso del bien objeto del contrato, mediante el pago de una cuota o renta al arrendador por un perodo de tiempo determinado. No obstante, en el Leasing se dan otra serie de caractersticas que le confieren un carcter especial, pero an as, no desnaturaliza la relacin arrenditicia, como son el carcter ajeno de la cosa arrendada, la entrega directa del bien por el proveedor al arrendatario; las cuotas peridicas que por lo general integran conceptos que no se encuentran en el arrendamiento ordinario; en caso de vicios ocultos de la cosa arrendada que la sociedad suele ceder al arrendatario sus acciones frente al vendedor; la realizacin de las reparaciones ordinarias y extraordinarias por el arrendatario; la existencia de la opcin de compra a favor del arrendatario al finalizar el contrato, as como la posibilidad de hacer recaer la obligacin de responder por los daos producidos a personas naturales o jurdicas o bienes, en la persona del arrendatario. Todas ellas no son esenciales a los efectos de hacer variar la causa negocial. Son producto de la voluntad de las partes. Por ltimo, para dar respuesta a si se trata de un negocio mixto o nico hay le analizar el alcance de la opcin de compra y no la compraventa que posibilita la ejecucin del Contrato de Leasing. Sea o no considerado mixto el contrato, la relacin de arrendamiento prevalece. Mas, si se tiene en cuenta la misma, adems de que la opcin de compra forma parte del contenido del Contrato de Leasing, como un elemento esencial que forma un todo nico y de separarse alterara la naturaleza jurdica del contrato, nos inclinamos a afirmar entonces que se trata de un negocio mixto en el cual el ncleo es el contrato de arrendamiento, y la opcin de compra opera al finalizar el contrato, pudiendo ser ejercitada o no, en dependencia de la relacin arrendaticia que prevean las partes. Se concluye que se funden la cesin de uso y la opcin de compra en causa nica. En cuanto a la forma del contrato, el sistema de la contratacin mercantil se inspira como en el civil, en el principio de la libertad de forma, y el Artculo 51 del Cdigo de Comercio establece que los contratos

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mercantiles sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho Civil tenga establecidos. No caben dudas que desde que existe consentimiento existe contrato, y las partes quedan obligadas a cumplir lo pactado sino a las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso o a la ley. Mas, a pesar de que al mismo tiempo el propio Cdigo de Comercio se encarga de establecer una serie de excepciones, all donde la forma escrita no se exija como requisito necesario para la validez del contrato, cumplir una mera funcin instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato mismo. Es por ello que, basado en lo anterior y en la atipicidad del Contrato de Leasing, ste no requiere de una forma escrita especfica segn la ley; en cambio las exigencias del trfico mercantil fuerzan a que se formalice por escrito, de acuerdo a modelos generales que presentan las condiciones de carcter general; lo cual no significa que estas condiciones no puedan ser ampliadas y complementadas o ajustadas segn las condiciones especiales. de las partes. [Pgina 45] Podemos finalmente afirmar, en cuanto al Contrato de Leasing como instrumento jurdico en s, que dentro de los atributos del mismo encontramos los siguientes: 1) Un contrato atpico en gran cantidad de pases, incluyendo el nuestro, pues no se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio ni en otra legislacin especial del pas. 2) Es principal ya que subsiste sin relaciones necesarias con ningn otro contrato. 3) Traslativo de uso, ya que lo que se transfiere es el uso y disfrute, no la propiedad del bien, independientemente de que en el momento de extincin del contrato se pueda optar por la compra del bien con la correspondiente transferencia de propiedad. 4)Consensual, pues se perfecciona con el consentimiento de ambas partes. 5) Por la naturaleza de los vnculos que produce es bilateral o sinalagmtico perfecto, por la reciprocidad de obligaciones para las partes contratantes. 6) Oneroso, ya que hay un intercambio de una prestacin sobre la base de un precio, es decir, que cada parte obtiene una utilidad. 7) Conmutativo, ya que ambas partes estn consientes de las obligaciones a realizar y de las prestaciones a efectuar, las cuales se estiman proporcionales a los beneficios derivados del contrato; es decir, que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin, pecuniariamente apreciable y bien determinada desde el momento mismo de la celebracin del contrato. 8) Se formaliza por escrito. 9) No es rescindible de forma unilateral antes de la finalizacin del perodo de arrendamiento. 10)La duracin del contrato deber estar ajustado a la vida til del bien. 11)En los contratos se ha de expresar la parte de las cuotas que corresponden a la recuperacin del bien y la carga financiera.

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12)La recuperacin del coste del bien ha de permanecer igual o tener carcter creciente a lo largo del perodo del contrato. Dicha amortizacin ser deducible por el usuario, excepto la parte del arrendamiento que corresponda a terrenos, solares u otros activos no amortizables. 13)Se caracteriza por la existencia de una promesa unilateral de venta formalizada por el arrendador y que el arrendatario puede o no aceptar. 14)Existe un precio residual competitivo. 15)Es de tracto sucesivo. 16)La opcin de compra es un elemento esencial del contrato. 3. 1. Tipos de leasing

El Leasing presenta dos variedades fundamentales, el financiero y el operativo, ste ltimo se asemeja ms al arrendamiento tradicional al establecerse la relacin exclusiva entre fabricante y usuario, pues mientras el Leasing Financiero, como hemos argumentado, es un arrendamiento con opcin de compra en el que el usuario del bien de equipo selecciona el bien y el proveedor, y la sociedad de Leasing compra el bien con las condiciones indicadas por el usuario; y se lo arrienda, pactando una opcin de compra al proveedor. En el Leasing Operativo, la sociedad que arrienda los bienes no es una entidad financiera, sino el propio fabricante o distribuidor. En este caso la propiedad se mantiene en manos del arrendador, pero el arrendatario puede dar por terminado el contrato de alquiler en cualquier momento, motivo por el cual, incluso las cuotas peridicas son generalmente ms elevadas que en el Leasing financiero, lo cual evita el riesgo de obsolecencia, permitiendo al usuario disfrutar del bien ptimo. Por lo anterior, no debemos confundir el Leasing con el renting, que no es ms que un Leasing Operativo, pues si bien por la derivacin etimolgica de las palabras inglesas significan alquilar o arrendar, el Leasing es, adems, una operacin [Pgina 46] a mediano o largo plazo, y el renting un alquiler a corto plazo. Ejemplo de esto ltimo lo tenemos en Cuba con las compaas encargadas del alquiler de automviles. Por otra parte, en el Leasing existe la ya nombrada opcin de compra al finalizar el contrato, a diferencia del renting, en el que no existe tal alternativa. El renting lleva aparejado adems, la prestacin de otros servicios (siguiendo el ejemplo anterior, el mantenimiento de los vehculos), y los gastos de reforma del bien van por la empresa arrendadora; mientras que en el Leasing los gastos de reforma del bien van por cuenta del usuario. Podemos entonces resumir que las diferencias fundamentales entre el Leasing Financiero y el Operativo no son otras que la existencia en el primero de un intermediario, la Sociedad de Leasing, que conserva la propiedad del bien como garanta; su realizacin por sociedades financieras; el mantenimiento y conservacin a cargo del arrendatario; los riesgos tcnicos de obsolescencia corren por cuenta del arrendador la irrevocabilidad del contrato, es decir, que no es rescindible unilateralmente y al finalizar el contrato el derecho a ejercer la opcin de compra, mientras en el segundo, los arrendadores son los propios fabricantes o distribuidores del bien; la conservacin y mantenimiento del bien es a cargo del arrendador; es revocable en el sentido que se puede rescindir en cualquier momento por cualquiera de las partes previo aviso a la otra, y no suele existir opcin de compra. Tambin el Leasing operativo se diferencia del financiero en que el primero generalmente es por perodos de 1 a 3 aos y el segundo de 3

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a 5 aos. Pero existen otras modalidades de Leasing financiero como son: - El Lease-Back: denominado tambin retro o retroleasing. Tiene lugar cuando una empresa necesita financiacin; y para ello realiza una venta (normalmente de un bien inmueble) a una compaa de Leasing, la cual arrienda el mismo bien a la empresa vendedora. Esta es una forma de conseguir efectivo por parte del cliente o arrendatario y su posterior utilizacin y al finalizar el perodo contratado, tendr el derecho de opcin de compra del bien nuevamente, es decir, que le permite convertir activos fijos en liquidez, a cambio de un alquiler y ajustar la vida econmica del bien. - El Big ticket: consiste en la financiacin integral de bienes inmuebles (adquisicin de solar y construccin de planta industrial). - El Leasing sindicado: consiste en la participacin de ms de una Sociedad de Leasing como arrendadora, por el volumen de la operacin de arrendamiento financiero. - El Cross Border Leasing: es el Leasing internacional, pues el arrendador y el arrendatario residen en pases distintos. - El Leasing cosmtico: Su finalidad es presentar un balance ms saneado para mejorar los indicadores financieros de la compaa, convirtiendo deuda a corto plazo en deuda a largo plazo; es decir, que la compaa realiza un Leasing para presentar el balance. Este tipo de Leasing se realiza por lase back. En nuestro criterio se trata de un lase back que se efecta al final de las operaciones contables para presentar el balance y no para obtener precisamente liquidez que puede efectuarse en cualquier momento del ao. - El Leasing con mantenimiento: se incluye en las cuotas de arrendamiento el mantenimiento del bien. - El Leasing con apalancamiento financiero (leveragedLeasing): significa que el arrendador paga el bien con una parte de sus fondos y el resto lo financia a travs de un prestamista. En este tipo de Leasing intervienen tres figuras, el arrendador, el usuario y el prestamista. Existe tambin una clasificacin segn los bienes objeto de Leasing: - Leasing mobiliario: se realiza con bienes tales como vehculos y bienes de equipo. Suele ser con cuotas constantes [Pgina 47] y una duracin entre dos y cinco aos. - Leasing inmobiliario: se realiza, como su nombre lo indica, sobre bienes inmuebles. Suele caracterizarse por cuotas variables, y los tipos de inters estn en relacin con el costo del dinero. Esto est dado en que por lo general este tipo de Leasing es a largo plazo y la Sociedad de Leasing est expuesta al aumento o disminucin de los intereses de los prstamos que pueda recibir, debiendo ajustar las cuotas segn este particular. 3. 2. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de leasing.

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Para enumerar los derechos y las obligaciones que se derivan del Contrato de Leasing es preciso distinguir los sujetos que intervienen en la operacin propiamente dicha: -Ellas son, en primer lugar, el empresario que acta como arrendatario; por otro lado, la Sociedad de Leasing que funge como arrendador y, por ltimo, el propietario de los bienes que los vende a la Sociedad de Leasing. -El arrendador del bien debe ser una entidad financiera o un banco, generalmente una sociedad annima cuyo objeto social autorice dichas transacciones. En Cuba deber estar inscripta en el Registro Central de Compaas Annimas y en el Registro Mercantil adscripto a la Cmara de Comercio. Las entidades que se dedican a esta actividad deben poseer adems, la autorizacin del Banco Central de Cuba, segn el Decreto-Ley No. 172 de 28 de mayo de 1997 Del Banco Central de Cuba, resultado de la actual reorganizacin del Sistema Bancario Nacional y el Banco Nacional de Cuba; y en virtud del Decreto-Ley No. 173 de igual fecha, Sobre los Bancos e Instituciones Financieras No Bancarias, debern estar inscritas en el Registro General de Bancos e Instituciones Financieras No Bancarias que radica en el Banco Central de Cuba. -Del anlisis de las Licencias que se han otorgado, tienen facultades para realizar este tipo de operaciones, entre otros, el Banco Internacional de Comercio S. A. (BICSA), el Banco Financiero Internacional S. A. (BFI), el Banco Metropolitano S. A. y el Banco de Inversiones S. A, quienes de manera universal estn autorizadas a otorgar distintas modalidades de financiamiento en moneda libremente convertible. Adems, en abril del presente ao se le concedi autorizacin al Banco Popular de Ahorro (BPA) para dedicarse a esta actividad con la ventaja de que los financiamientos podrn ser tambin en moneda nacional. -Adems de las instituciones bancarias antes mencionadas, en la actualidad estn autorizadas a ofrecer esta modalidad de financiamiento, y por ende suscribir Contratos de Leasing, instituciones financieras pertenecientes al Sistema Bancario Nacional, como Financiera Nacional S. A (FINSA), compaa financiera de capital privado constituida al amparo de las leyes de la Repblica de Cuba, integrante del Grupo Nueva Banca que est desarrollando ampliamente este tipo de operaciones. -La obligacin fundamental que asume la Sociedad de Leasing es financiar la operacin, es decir, aportar el capital necesario para la adquisicin del bien. De forma tal que sus obligaciones se reducen al mximo, teniendo en cuenta que muchas de las obligaciones que le vendran impuestas naturalmente por su carcter de arrendador-vendedor, son excluidas de manera expresa en el contrato, rigindose estos pactos por el principio de autonoma de la voluntad y en los casos no previstos por las reglas de estos contratos afines, para lo cual, en de regulaciones especficas se aplica lo dispuesto en el Cdigo Civil. ausencia [Pgina 48] En su conjunto, los derechos y las obligaciones fundamentales de la Sociedad de Leasing pueden enumerarse de la siguiente manera: - En los casos de compaas que realizan el Leasing Operativo, es una obligacin aportar los bienes al cliente. Pero en la variante del Leasing financiero, la Sociedad de Leasing tiene la obligacin de comprar los bienes al proveedor, asumiendo todos los riesgos financieros que se derivan de ello; esta es la finalidad bsica que persiguen las partes con esta tipicidad contractual. La adquisicin de los bienes se har de conformidad con las especificaciones tcnicas, para lo cual si el cliente no ha localizado cul es la entidad proveedora de los bienes, debe presentar su demanda con una exposicin detallada de sus necesidades. En los casos de las sociedades de Leasing, antes de concertar el contrato deben evaluar la propuesta al llamado Comit de Crdito, quien valora y determina los posibles riesgos por prdidas.

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- Esta obligacin surge a partir de que la sociedad manifiesta su conformidad y se concerta el contrato, no pudiendo retractarse de ello en este estado por encontrar condiciones financieras en otras ofertas; de esta obligacin, no caben dudas, surge una relacin tpica del contrato de compraventa. - La Sociedad de Leasing deber entregar los bienes al empresario con quien se vincul en virtud del Leasing. En cuanto a sta, existe una tendencia acusada a desplazar esta obligacin al proveedor para que haga entrega de los mismos al cliente de la sociedad, pero esta obligacin subsiste en cuanto la entidad financiera contina teniendo la obligacin de ejercitar las accionen legales para poner a disposicin del empresario los bienes comprometidos en el contrato. - La institucin financiera no podr perturbar al cliente en el disfrute del bien. - La entidad deber transmitir la propiedad del bien al cliente siempre que ste ejercite la opcin de compra. La arrendadora o Sociedad de Leasing conserva la propiedad de los bienes objeto del contrato para protegerse ante los incumplimientos. Asume una funcin exclusivamente financiera, sin los riesgos propios del derecho de propiedad que ostenta, pues por ejemplo, la obligacin de sanear por eviccin es del proveedor (en el caso del Leasing Operativo) frente al arrendatario, quedando vinculado a ste, y acompandose generalmente de un contrato de asistencia tcnica que incluir como obligaciones del vendedor los servicios de post-venta. Para que sea vlido todo deber ser especificado en el contrato. - Otras de las facultades de la sociedad financiera es cobrar las cuotas, incluido los intereses. Puede exigir en caso de impago los plazos pendientes, y devolucin del bien con el pago de las mensualidades vencidas, as como una indemnizacin, todo lo ello segn dispone el Cdigo Civil nuestro en cuanto a la resolucin como forma de extincin de las obligaciones. Las obligaciones y derechos principales del arrendatario o cliente de Leasing se enumeran a continuacin: - El cliente deber escoger el bien de conformidad y segn sus necesidades. Se discute doctrinalmente en cuanto a si se trata de un derecho o una obligacin. A nuestro juicio se trata de una obligacin-derecho, pues la entidad no se obliga a adquirir los bienes hasta que el cliente no las identifique de forma tal que sean stos y no otros, los que los clientes aceptarn en concepto de arrendamiento. Esta facultad de escoger libremente el bien estar limitada en ciertos casos como en el Leasing operativo y el renting, que el cliente deber escoger el bien dentro del stock de bienes que cuenta el arrendador que es la proveedora de los bienes. Esta obligacin trae importantes consecuencias jurdicas para la sociedad, que desplazar hacia el proveedor la responsabilidad de entrega de los bienes. [Pgina 49] - El arrendatario deber pagar a la institucin con quien contrata estas cuotas, que podrn ser constantes o variables y son ms elevadas que las devengadas por un contrato de arrendamiento simple. En caso de ejercitar la opcin de compra, el cliente deber pagar el valor residual cuya cuanta es el resultado de la diferencia entre el precio pagado por la sociedad al adquirir el bien, ms los intereses y gastos y las cantidades abonadas por el cesionario. La fijacin del precio estar en dependencia de la vida probable de utilidad del bien sobre el cual recae, los intereses se encontrarn en funcin de los riesgos del negocio y los beneficios esperados y el costo es superior a la tasa de inters que se aplicara, si en lugar de acudir a este contrato se hubiere adquirido un prstamo para obtener el mismo. - En segundo lugar, el cliente deber darle un destino al bien, generalmente productivo dada la naturaleza

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de los mismos, y tendr que utilizarlo acorde a su finalidad. Para ello el arrendador conservar un derecho de inspeccin sobre los mismos. Precisamente en esta obligacin se vislumbran los elementos obligacionales del contrato de arrendamiento, pues la misma trae como consecuencias jurdicas que el arrendatario asume las propias cargas del dueo asumiendo los costos de mantenimiento en el caso del Leasing financiero, no as en el operativo en que se trata de bienes altamente especializados, prefiriendo en estos casos la sociedad mantener esta obligacin. - De lo anterior se desprende otra obligacin desplazable que podr ser o no asumida por la sociedad con el hecho de contratar seguros, la que podr ser una obligacin por la sociedad y en estos casos se incluira en el precio del arrendamiento. Sin embargo, lo apuntamos en el conjunto obligacional del arrendatario, pues generalmente esta obligacin recae en esta parte, que deber asegurar el bien contra todo tipo de riesgos, sobre todo, los relacionados con el caso fortuito y la fuerza mayor, siendo beneficiario de dicha pliza la Sociedad de Leasing o un tercero que sta designe, teniendo el cliente la obligacin de abonar la prima o renovar el contrato de seguro al vencimiento, dando lugar el incumplimiento a la resolucin del Contrato de Leasing. - En caso de no ejercitar la facultad de opcin de compra o que no se renueve el contrato, el cliente debe devolver el bien a la entidad financiera, en los casos del Leasing financiero, siendo permanente esta obligacin en el Leasing operativo y su incumplimiento da lugar a la indemnizacin por daos, pudiendo ser cubierto este riesgo de incumplimiento por una pliza de seguro. - El arrendatario deber notificar al cedente las eventuales perturbaciones a su derecho de posesin y disfrute del bien, a fin de que ejercite las acciones que procedan. En la prctica, esta notificacin puede pactarse y en lugar de dirigirse al arrendatario, puede hacerse contra el proveedor, a fin de que ste ejercite las acciones, para lo cual deber existir un vnculo contractual preexistente entre el proveedor y el tercero perturbador o la entidad financiera exigir la constitucin de garantas a cargo del cliente a fin de reforzar el resto de las obligaciones del arrendatario. - El arrendatario, dentro del conjunto de derechos, ostenta poder comprar los bienes arrendados. El ejercicio de este derecho coloca al cliente de Leasing en una posicin contractual diferente a la que precede su ejercicio. De esta facultad se desprende la interesante polmica acerca de la naturaleza jurdica ya vista. - Se analiza en la doctrina la facultad de prrroga del contrato, una vez abonadas las cuotas por el cliente, excluyendo el valor residual como consecuencia del no ejercicio del derecho de opcin. De cualquier modo, en los supuestos de prrroga del nuevo precio [Pgina 50] del Leasing quedara excluida la cuota de amortizacin, y su cuanta sera inferior al precio inicial, cuestin sta que debe fijarse en el contrato inicial. Pero resulta an ms complejo determinar si al concertarse el contrato se prevn varias posibilidades para el arrendatario, incluyendo el derecho de opcin de compra o simplemente la devolucin de los bienes, pues es preciso distinguir si estamos en presencia de una obligacin alternativa, a cuyo funcionamiento son aplicables las disposiciones generales de las obligaciones alternativas; y la decisin de seleccionar una de las opciones, excluye la posibilidad de vigencia del resto. Y ms vale la interrogante: Al prorrogarse el contrato de Leasing subsistir el derecho de opcin ? En todo caso, las partes, segn establece el Cdigo Civil (Artculo 312), podrn pactar libremente las clusulas y en ese sentido los sujetos pueden haber previsto la posibilidad de subsistencia de uno u otro derecho alternativo ante el ejercicio de otros; de lo contrario, el ejercicio de un derecho excluye la posibilidad del resto.

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Por su parte, el proveedor no acta como parte del contrato, pero puede ocupar un papel marginal asumiendo obligaciones, como por ejemplo, de servicio de post-venta o entrega del bien al arrendatario. Pero estas obligaciones se derivan no del Contrato de Leasing, que no es vinculante para l, sino del contrato de compraventa por el que se oblig a proveer los bienes. concretamente 4. Ventajas y desventajas del contrato de leasing. Su incidencia en Cuba.

Son innumerables las ventajas que reporta el Leasing en el comercio, entre ellas tenemos que: -Permite incorporar los equipos de produccin ms modernos, sin hacer uso de su tesorera ni implica incrementar la existencia de un endeudamiento. - Con un pago mnimo, es decir, la primera cuota, el equipo se incorpora al proceso productivo del arrendatario del mismo, lo que a su vez permite incrementar el rendimiento de la produccin, de forma tal que se pague el arrendamiento con su propio producto. - El arrendatario tiene la posibilidad de utilizar un bien sin disponer de los recursos necesarios para su adquisicin. - En el caso de las operaciones de Lease- Back, el arrendatario realiza la sustitucin de recursos inmovilizados (activos fijos) por recursos lquidos (efectivo), con la correspondiente mejora de su salud financiera. - Permite al arrendatario disfrutar de un financiamiento a mediano y largo plazo. - A diferencia de otras modalidades de financiamiento, este contrato no contempla un pago inicial o ste resulta insignificante. - El bien objeto de Leasing, puede ser tanto de produccin nacional como de importacin. - El pago de las cuotas de arrendamiento pueden ser mensuales, trimestrales o semestrales, lo que permite que al menos un porcentaje del valor de cada cuota se amortice con los beneficios que reporta la utilizacin del bien. - Generalmente se considera como gasto deducible, el ciento por ciento del valor de las cuotas de Leasing. - Mediante la celebracin del Contrato de Leasing, el arrendador mantiene la propiedad del bien objeto del contrato, lo que representa una garanta adicional haciendo que el riesgo asumido en estas operaciones se minimice. - Generalmente, la compaa de Leasing est liberada de toda responsabilidad por la eleccin, entrega e instalacin del bien. Y adicionalmente en los Contratos de Leasing Financiero, todas las cargas por conservacin, seguro, mantenimiento [Pgina 51] y reparacin del bien se realizan por cuenta del arrendatario; por lo que de resultar necesaria la recuperacin del bien por el arrendador, ste lo recibir en perfecto estado.

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Aunque son muchas las ventajas del Leasing, ste tiene algunas deventajas aunque son mnimas y son las siguientes: - El Leasing puede considerarse como una ventaja desde el punto de vista del pago de impuestos, pero tambin puede considerarse como una desventaja el hecho de que el traspaso de la propiedad del bien se realiza slo cuando el arrendatario ejerce la opcin de compra; desventaja sta muy relativa. -La tasa de inters que se aplica en los Contratos de Leasing, suele ser superior a la que se utiliza en otras modalidades de financiamiento. Desde el punto de vista del arrendador, no existen desventajas marcadas como desde el punto de vista del arrendatario, solamente pudiramos sealar que en caso de quiebra del arrendatario pudiera resultar algo difcil la recuperacin del bien por el arrendador, pero depender totalmente de la legislacin vigente y debe tenerse en cuenta que las compaas de Leasing suelen conocer al detalle la legislacin del pas de la operacin, por lo que esta posibilidad se reduce. Adems, resulta necesario sealar que el arrendatario ser objeto de estudio y anlisis desde el punto de vista financiero por parte del arrendador, por lo que aunque no se elimina la posibilidad de incumplimiento en el pago de las cuotas de Leasing, la misma se reduce; ya que de no existir confianza en el arrendatario la operacin no se realizara. Algunos autores insisten en sealar como desventaja el costo de las cuotas de arrendamiento comparndolas con otras modalidades de financiacin. Sin embargo, este costo solamente debe compararse con el de las cuotas que aplicara otra compaa de Leasing para la misma operacin y el mismo cliente, pues las otras modalidades de financiamiento no son generalmente utilizables para el mismo fin. 4. 1. Su incidencia en Cuba

Esta alternativa que ha surgido como opcin de financiacin no bancaria, ofrece grandes ventajas para Cuba, que busca nuevas formas que garanticen el ahorro de divisas, la liquidez inmediata y mayores garantas de pago. Como hemos visto, son innumerables los bienes que pueden ser objeto de Leasing y la importancia de estos para el desarrollo de la capacidad industrial de nuestro pas. Con el Contrato de Leasing, como hemos visto, se financia el ciento por ciento de la inversin, incluyendo la transportacin, pues al arrendatario le es cedido el bien, previa adquisicin de la Sociedad de Leasing al contado, lo cual significa que con esta modalidad, el cliente de Leasing sin endeudarse excesivamente, puede obtener bienes sin inmovilizar el capital que tiene destinado para sus operaciones, pudiendo abonar las cuotas de Leasing con los resultados de la propia produccin del bien objeto del contrato. Las cuotas de Leasing son flexibles (lineales o decrecientes) y permiten su adaptacin variando sus componentes: el plazo o valor residual, segn el rendimiento esperado del equipo incorporado y los previsibles gastos de mantenimiento. Son incuestionables las perspectivas de aplicacin de esta figura en nuestro pas, dada la garanta que implica para las instituciones financieras, pues ante la imposibilidad de aplicacin de la hipoteca, por el momento, se acude a esta forma en que la Sociedad de Leasing conserva ntegramente la propiedad del bien como mecanismo legal para defender sus intereses, hasta tanto no se abone el precio total del mismo.

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Sin embargo, las ventajas del Contrato de Leasing se muestran en grado superlativo en el comercio internacional, sobre todo en la actualidad, en que se ha autorizado a muchas de nuestras empresas el desarrollo de vnculos directos con bancos e instituciones financieras con el exterior y la imposibilidad de acceso al crdito bancario directo como va de [Pgina 52] financiamiento, especialmente a partir de 1986, fecha en que se detuvieron los servicios de la deuda externa. Es por ello que continuamente se buscan nuevas formas que incrementen la capacidad productiva de nuestro pas. Estas ventajas hacen de este contrato un mecanismo que permite el desarrollo del Comercio Internacional y permite a los pases en vas de desarrollo (Asia y Amrica Latina) un mecanismo muy atractivo para impulsar el crecimiento mundial. Por esta razn, continuamente se han ido generalizando los esquemas de Leasing, el que se encuentra cada vez ms arraigado al proceso de financiacin que posibilita el desarrollo de la pequea y mediana empresa. En sectores priorizados de nuestra economa, como por ejemplo, en la biotecnologa, en la industria farmacutica, alimentaria y de la construccin, el desarrollo tcnico tiene lugar a ritmos acelerados. El Contrato de Leasing podemos verlo como la va idnea para protegernos contra la obsolescencia tecnolgica. nase a ello la automatizacin de los procesos productivos y de servicios en diferentes ramas de la economa, facilitando este mecanismo financiero dicha renovacin tecnolgica. Por otra parte, no son todas las empresas cubanas las autorizadas para comercializar con el exterior y ante la demanda concurrente de diferentes sujetos econmicos sobre bienes incluidos en el objeto social de las referidas empresas autorizadas a la importacin, puede quedar vlidamente constituida una operacin de Leasing financiero. Con ello las entidades importadoras sirven de puente para la adquisicin de objetos comercializables con la aportacin financiera de la Sociedad de Leasing, facilitando la homogenizacin al concentrarse en un mismo sujeto la adquisicin de bienes para diferentes destinatarios, lo que reduce considerablemente los costos al canalizarse a travs de un mismo contrato, con un nico fletamento e iguales trmites de negociacin. Una muestra ms del auge que va teniendo en nuestro pas el Leasing, lo constituye el desarrollo de estas operaciones en la compaa Financiera Nacional S. A ya mencionada, la cual entre un grupo de actividades de financiacin que realiza como financiamientos a corto plazo de capital de trabajo, factoring, descuentos de efectos comerciales con y sin recurso (forfaiting), participacin en operaciones de financiacin de deudas y operaciones burstiles afines a la actividad, as como financamiento de inversiones de inters y coberturas de tasas de inters y de divisas, se prestan servicios de ingeniera financiera, gestora en problemas especficos, instrumentacin de medidas de promocin y desarrollo de proyectos concretos de exportacin, etc; realiza adems, operaciones de arrendamiento financiero de maquinarias y equipos, suscribiendo en el ao 1996, diez y siete Contratos de Leasing por un total de 3, 2 millones USD, con los cuales se beneficiaron empresas radicadas en Cuba, tanto mixtas como sociedades mercantiles cubanas, empresas estatales y otras, de diferentes sectores de la economa nacional. Ya en el ao 1997, las operaciones de arrendamiento financiero crecieron un 25% con respecto al ao anterior. Entre los equipos que fueron objeto de los mencionados contratos, se encuentran: lneas de produccin y envasado de mayonesa, montacargas, mquina envasadora de detergente en polvo, telares, prensas de inyeccin de plstico, maquinarias para la industria textil y otros, todos adquiridos mediante el correspondiente contrato de compraventa suscrito entre Financiera Nacional S. A y empresas cubanas o extranjeras. Tambin han sido objeto de estos contratos de arrendamiento financiero, vehculos para

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transportacin de cargas, como rastras, y otros. A pesar de las innumerables ventajas que reporta el instituto jurdico analizado, su eleccin estar determinada, en todo caso por un conjunto de factores que en resumen: . . . Se trata de obtener estos recursos oportunos a un costo [Pgina 53] razonable, preveer el impacto que puede tener en nuestra economa, controlar rigurosamente su empleo y garantizar su devolucin. . . [3]Desde el punto de vista externo, el reto para Cuba radica en la posibilidad de diversificar sus relaciones con el exterior a travs de sus exportaciones, como resultado de su capacidad de aumentar sus niveles de eficiencia y produccin; para ello se hace necesario fortalecer nuestras instituciones financieras y dotarlas de un mecanismo gil de contratacin como va para enfrentar los cambios tecnolgicos y el acceso a los mercados internacionales. 5. Conclusiones

Partiendo del anlisis de los aspectos vistos en el presente trabajo arribamos a las siguientes conclusiones: 1) Analizando el Leasing, surgido en la prctica anglosajona, desde la ptica econmico-financiera, es una operacin de financiacin, lo mismo a mediano que a largo plazo, que permite trasladar las cargas financieras inmediatas de la adquisicin del bien o bienes que el usuario precisa, a un tercero, la Sociedad de Leasing, que se encarga de ello. Pero la funcin financiera es extrnseca a su estructura ya que no es ella la que va a determinar el instrumento tcnico jurdico, esto es, el contrato donde se van a plasmar los intereses de las partes, sus derechos y obligaciones, sino la causa negocial que no es otra que el goce y uso del bien objeto del contrato de Leasing por el arrendatario. 2) El Contrato de Leasing implica la cesin del uso y disfrute de un bien por parte de la Sociedad de Leasing al usuario (arrendatario), que previamente lo ha elegido, especificando sus caractersticas, durante un perodo de tiempo determinado y mediante la percepcin de cuotas peridicas; por lo que estn presentes las caractersticas propias del arrendamiento de cosas. Incluye tres alternativas a ejercer al finalizar el contrato, la opcin de compra del bien cedido en uso por un precio previamente fijado denominado Valor Residual, a favor del arrendatario, lo que constituye clusula esencial en este contrato o bien se puede estipular un nuevo Contrato de Leasing sobre el mismo bien y sobre la base del valor residual (clusula habitual pero no esencial) o puede dejarse que operen los efectos normales de la extincin. El cumplimiento de la obligacin de entrega del bien por la Sociedad de Leasing, exige que aunque sta no lo entregue directamente, lo adquiera en propiedad del fabricante o proveedor, constituyendo el contrato de compraventa entre la Sociedad de Leasing y este ltimo presupuesto necesario para la ejecucin del Contrato de Leasing. 3) El Contrato de Leasing es un contrato mercantil que se caracteriza adems por su autonoma, complejidad y atipicidad, conectado con una operacin crediticio-financiera, no regulado como tal en la normativa del Cdigo de Comercio, el que nos remite a las estipulaciones de las partes, los usos y reglas del comercio y el derecho comn, es decir, el Cdigo Civil. Su formalizacin, ejecucin y extincin discurren por diversas etapas que traen consigo valoraciones jurdicas distintas entrando en relacin tres sujetos, es decir el futuro arrendatario, la Sociedad de Leasing que lo adquiere para arrendarlo y el fabricante o proveedor del mismo, dando lugar a la celebracin del Contrato de Leasing y a la

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compraventa que posibilita la ejecucin del mismo. Todo ello ha originado que la naturaleza jurdica del Leasing sea ampliamente discutida en la doctrina, desarrollndose diversos criterios, que oscilan entre subsumir el Leasing en algunos de los esquemas tpicos contractuales que inciden en el mismo como el arrendamiento, la venta a plazos con reserva de dominio, el prstamo, [Pgina 54] etc. , hasta considerarlo como un negocio mixto con causa propia en el que prevalecen o no algunos de dichos esquemas, siendo nuestra posicin la de considerarlo un negocio mixto, bajo el prisma del Derecho Civil, en el que existe el arrendamiento de cosas como ncleo fundamental, puesto que es el que permite el resultado jurdicamente previsto por las partes, modalizado por la opcin de compra formando una causa nica. 4) La prctica mercantil ha trado como consecuencia el surgimiento de diferentes tipos de operaciones de Leasing, donde permanece firme la causa negocial y donde los derechos y obligaciones de las partes, sin alejarse de los esquemas que tipifican el arrendamiento, se mueven dentro del principio de autonoma de la voluntad de las partes. 5) Las ventajas del Leasing -reconocidas por la inmensa mayora de los autores- son innumerables; mientras que sus desventajas son escasas. Dada sus ventajas fiscales, el mbito de aplicacin y la flexibilidad de diseo operativo como fuente de financiacin, cobra cada da ms fuerza en el mbito internacional por ser sumamente atractivo para la pequea y mediana empresa que necesitan bienes productivos para su actividad. Actualmente, en Cuba ha tenido mayor incidencia, dada las transformaciones en la economa, que han ampliado las relaciones monetario mercantiles entre las empresas, contribuyendo a que aquellas que no tienen recursos propios suficientes para realizar grandes inversiones, no vean frenadas sus iniciativas de renovacin, as como desarrollar las que tienen buenas expectativas de demanda potencial. Bibliografa

BALGU DOMENECH, JOS C: Estudio econmico, contable y fiscal de tas operaciones de adquisicin de bienes en rgimen de arrendamiento con opcin de compra. Ed. Trivium, Campanare, Madrid. TCNICO CENTRO DE PUBLICACIONES, MADRID: Boletn de Informacin No. 1555. AoXLIVde 25/2/1990. TCNICO CENTRO DE PUBLICACIONES, MADRID: Boletn de Informacin No. 1575. Ao XLIV de 15/9/1990. BROSETA PONT, MANUEL: Manual de Derecho Mercantil. lOma. ed. , Ed. TECNOS. S. A, 1994. CLAVUO AGUILERA, DR. FAUSTO. El Nuevo Cdigo Civil de Cuba: Recuento y reflexiones. Revista Cubana de Derecho No. 4 de 1991. INSTITUTO SUPERIOR DE TCNICAS Y PRCTICAS BANCARIAS S. L. , MADRID: Diccionario Enciclopdico Profesional de Finanzas y Banca. Tomo II, 1992. DIEZ VERGARA, MARTA: Manual Prctico de Comercio Internacional. Ed. Deusto S. A. , Bilbao,

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pblicas y privadas". _________ [1] DAZ PAIRO, ANTONIOTeor General de las Obligaciones. Vol. I. , ENPES. Unidad Establecimiento Imprenta, pg. 10. [2] JIMNEZ DE PARGA Y CABRERA, RAFAEL GISPERT PASTOR, MARA TE RESA, Catedrdicos de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona: Conferencia "La operacin de Leasing, es una operacin de crdito?". [3] SOBERN VALDS, FRANCISCO: "The Economist Conferences Fourth Rountable the Goverment of Cuba", pg. 19.

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