Direito Empresarial Prof.

. Juan Vasques Bibliografia: Coleo Ricardo Negro (em especial Livro III Falncias); Marlon Tomazette; Fbio Ulhoa Coelho; Alfredo de Assis Gonalves Neto, etc. 1. Fontes do Direito Empresarial (Livro Ricardo Negro) 1.1. Classificao 1.1.1. Fontes Primrias a) Constituio Devemos interpretar as questes relativas ao Direito Empresarial sempre a luz da constituio. A constituio tem um captulo referente ordem econmica. Alguns autores mais clssicos no apontavam a Constituio como Fonte Primria do Direito Empresarial. b) Cdigo Civil 2002 (Parte de Direito de Empresa) c) Cdigo Comercial (Obs. A parte referente ao Direito Martimo continua vigente) d) Leis Extravagantes (Lei de Falncias, Lei Uniforme de Genebra, Lei das SAS, etc.) 1.1.2. Fontes Secundrias Ateno: Art. 4, LINDB e art. 126, CPC Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Ateno: Aroldo Malheiros entende que o art. 4 da LNDB estabeleceu uma ordem de preferncia, devendo o juiz recorrer primeiramente recorrer Analogia, em seguida aos Costumes e por fim aos princpios Gerais do Direito. Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) a) Analogia b) Costumes Importante fonte secundria do Direito Empresarial, tendo em vista o dinamismo, simplicidade, informalidade que cercam as relaes empresariais.

Com relao aos costumes temos algumas caractersticas apontadas pela Doutrina. Os costumes devem ser: b.1. Uniformes b.2. Constantes b.3. Utilizados conforme a Boa-F b.4. Devem observar a lei Exceo (costume contra legem): Cheque ps-datado aceito, mesmo contrariando o art. 32, Lei n 7.357/85 (Lei do Cheque); Art. 32 O cheque pagvel vista. Considera-se no-estrita qualquer meno em contrrio. b.5. Podem estar assentados na junta comercial A lei n 8.934/94 em seu art. 8, VI, estabelece que os costumes podem ser objeto de assentamento na junta comercial, servindo a certido emitida pela junta comercial de prova para existncia de determinado costume (art. 337, CPC) Art. 8 s Juntas Comerciais incumbe: VI - o assentamento dos usos e prticas mercantis. Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. c) Princpios Gerais do Direito Alguns autores incluem a doutrina e a jurisprudncia (Cuidado: Smulas Vinculantes) como Fontes do Direito Empresarial. 2. Caractersticas do Direito Comercial 2.1. Cosmopolitismo O Direito Empresarial cosmopolita, devendo as regras de Direito Empresarial abranger os pases signatrios de leis uniformes, independentes das barreiras geogrficas. Carter internacional, independentemente de barreiras geogrficas. Ex. Lei Uniforme de Genebra (Decreto 57.663/66) 2.2. Fragmentrio

a) Direito de Empresa b) Direito Cambirio c) Direito Falimentar d) Direito Falimentar 2.3. Informalismo ou simplicidade Advm do carter dinmico das relaes empresariais. 2.4. Elasticidade O Direito Empresarial sofre mudanas constantes, tendo em vista o carter dinmico das relaes empresariais. 2.5. Onerosidade A atividade empresarial possui intuito de lucro. 3. Princpios do Direito Empresarial 3.1. Princpio da Livre Iniciativa (art. 170, caput CF) Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: Os Princpios no tm carter absoluto, por exemplo, ningum pode exercer atividade ilcita ou que cause danos a terceiros; clusulas de no concorrncia no contrato de trespasse. 3.2. Princpio da Liberdade de Associao Liberdade tanto de se associar, quanto de no se associar quanto de no permanecer associado. Art. 5, XX, CF88 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

3.3. Princpio da Liberdade de competio A liberdade de competio viabiliza a livre iniciativa, estando esses dois princpios umbilicalmente ligados. 3.4. Princpios Cambirios So eles, por exemplo, carturalidade ou incorporao (Exceo: crtula virtual), Literalidade, etc. 3.5. Princpio da Autonomia da Vontade 3.6. Princpio da Preservao da Empresa A atividade deve ser preservada, pois gera empregos, movimenta a economia. Est previsto no art. 47, Lei 11.101/05 Lei de Falncias Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Art. 47, Lei 11.101/05 Lei de Falncias 3.7. Princpio da Maximizao dos Ativos do Falido Deve-se sempre visar reduzir o passivo e otimizar o passivo. Art. 75, 117 e 141, II, todos da Lei 11.101/05 Lei de Falncias Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual. Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, mediante autorizao do Comit. 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua

nomeao, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato. 2o A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio. Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. 3.8. Princpio da Funo Social da Empresa Gera obrigao de fazer (a empresa deve visar o bem estar comum - de funcionrios, comunidade, terceiros, etc.) e de no fazer (no pode causar danos a terceiros, concorrncia desleal). Ateno: Art. 116, pargrafo nico, Lei das SAS Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: (...) Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 4. Evoluo do Direito Empresarial. Teoria dos Atos de Comrcio e de Empresa 4.1. Fases do Direito Empresarial O doutrinador Fbio Ulhoa Coelho divide a evoluo do Direito empresa em quatro perodos:

4.1.1. Corporaes de Ofcio Surgiram na idade mdia, perodo Ps Direito Romano, em que houve a diviso do direito privado em direito civil e comercial, com o desenvolvimento do comrcio terrestre. Neste perodo, para ser considerado comerciante, e com isso obter a proteo do Direito Comercial, a pessoa deveria estar filiada a uma entidade de classe, prpria dos comerciantes denominada de corporaes de oficio. A idia de comerciante est ligada a necessidade de registro, possuindo este natureza constitutiva. Havia um sistema fechado e protetivo com leis, juzes e tribunais especializados. 4.1.2. Teoria dos atos de Comrcio Possui matriz Francesa. Sistema Francs. Esta Teoria foi adotada no Brasil no Cdigo Comercial do Imprio por Influncia do Cdigo Francs, Espanhol e portugus, porm, no ao que se refere a sua abrangncia e aplicao (que ficou por conta do regulamento 737/1850). Tem como fonte o Cdigo Napolenico de 1.807, inspirado nos ideais da Revoluo Francesa de igualdade, liberdade e fraternidade e por conta disso, o Cdigo Napolenico previu que qualquer pessoa poderia desenvolver a atividade comercial. Na poca da teoria dos atos de comercio para ser comerciante era necessria a realizao da prtica de atos de comrcio de forma profissional (habitualidade), com intuito de lucro e realizando intermediao entre produtor e consumidor. Os atos de comercio estavam descritos no Cdigo Napolenico em seus artigos 632 e 633, em que havia uma lista prpria de atividades de comerciante. No h necessidade de associao a entidade alguma e pode ser comerciante, independentemente de registro. O sistema deixou de ser fechado e protetivo. 4.1.3. Teoria da Empresa Tem matriz Italiana. A Teoria dos Atos de Comrcio sofria duras crticas (Rubens Requio), pelo fato de que no haveria um critrio cientfico para identificar certas atividades que poderiam tambm

ser consideradas prprias do comerciante, principalmente atividades que envolviam prestao de servios (j que no realizava intermediao entre produtor e consumidor). Bastava no estar previsto na lista dos artigos 632 e 633 para ficar fora do direito comercial, e estando fora da lista no poderia ter acesso, naquela poca, a uma concordata, etc. A Teoria dos Atos de Comrcio influenciou nosso Cdigo Comercial de 1.850. O nosso Cdigo Comercial, entretanto, no definiu nem o que seria comerciante, nem o que seria e o alcance dos atos de comrcio. O art. 4 do Cdigo Comercial falava em exerccio da mercancia, mas no definia o que seria comerciante e atos de comrcio. Assim, o Cdigo Comercial no adotou a Teoria dos Atos de Comrcio expressamente, havendo a criao de dois regulamentos (Regulamento n 737, que definia os atos de comrcio em seus arts. 19 e 20 era um rol aberto, mas se no estava previsto no rol no era considerado empresrio, este regulamento foi revogado pelo CPC de 1939 e o regulamento n 738 criou os Tribunais de comrcio foi revogado em 1.875). Mesmo revogado o regulamento n 737, serviu de inspirao at o advento da Teoria da Empresa. A Teoria da Empresa teve como fonte de inspirao o Cdigo Civil Italiano de 1.942 (Corrente Majoritria) e Cdigo Comercial Alemo de 1.897. O nosso Cdigo Civil de 2.002 incorporou este modelo de Teoria da Empresa, abandonando a Teoria dos Atos de Comrcio. O ponto central a atividade econmica, sendo que a Teoria da Empresa est centralizada na Empresa, devendo ser entendida como ATIVIDADE (Ex. Venda de Refeies por um restaurante), no sendo sujeito de direito, quem sujeito de direito o EMPRESRIO (quem organiza a empresa). Esta atividade deve ser economicamente organizada. Esta organizao econmica se caracteriza pela reunio dos fatores de produo, sendo eles: capital, mo de obra ou trabalho, insumos ou matria-prima e tecnologia. Ateno: H divergncia quanto matria-prima ou insumo, havendo doutrina (Fbio Ulhoa Coelho) que no cita insumo ou matria-prima como fator de produo. A doutrina indica que h necessidade da presena cumulativa desses fatores de produo (Obs. Isto vale tanto para a sociedade empresria, empresrio individual e EIRELI).

Assim, se faltar um desses fatores de produo no haver uma atividade organizada do ponto de vista econmico, no tendo acesso recuperao nem poder decretar falncia. A Empresa no se confunde com o estabelecimento e com o empresrio. A Teoria da Empresa tambm acabou sendo inspirada por conta da Revoluo Industrial, sendo que haveria atividades que na Teoria dos Atos de Comercio no teriam proteo do Direito Comercial, como por exemplo, o prestador de servios, no podendo pedir concordata nem decretar falncia. Assim, com a revoluo industrial e com a expanso da indstria ns tivemos o crescimento de uma atividade econmica que at certo perodo no tinha muita influncia, qual seja, o prestador de servio e o prestador de servio, que no era considerado comerciante, pois no praticava ato de intermediao, passou a ser considerado empresrio com o advento da Teoria da Empresa. Assim, como destaca Fbio Ulhoa Coelho, ns tivemos o aumento do campo de incidncia do Direito Empresarial a partir do advento da Teoria da Empresa. Ateno: No houve unificao do Direito Privado. O conceito de empresrio mais abrangente do que o conceito de comerciante porque o conceito de empresrio vai incorporar atividades que estavam excludas da Teoria dos Atos de Comrcio. 4.2. Definio de Empresrio Est previsto no art. 966, caput, CC. Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada (reunio dos fatores de produo) para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Quando se fala do conceito de empresrio (art. 966, caput, CC), temos que pensar no empresrio como pessoa natural ou jurdica. Pessoa Natural o denominado Empresrio Individual (no existe a figura do scio). Obs. Empresrio Individual no uma figura em extino por conta da EIRELI, j esta exige capital mnimo para sua constituio. Quanto Pessoa Jurdica ns temos duas hipteses: EIRELI (no existe a figura do scio, pois o titular o instituidor Ateno: Para grandes autores, tais como, Erasmo Valado, Fbio Ulhoa Coelho, Srgio Campinho a EIRELI entendem que a EIRELI uma sociedade unipessoal, portanto, para estes autores existiria a figura do scio na EIRELI, porm,

 entendimento minoritrio) ou Sociedade Empresria (existe a figura do scio, mas este no o empresrio). 4.3. Distino entre os conceitos de Empresrio, Empresa e Estabelecimento Empresarial Empresrio uma Pessoa Natural (empresrio individual), sociedade empresria (Pessoa Jurdica) ou EIRELI que sujeitos de direitos, que organiza a empresa que uma atividade econmica organizada (atravs da reunio de fatores de produo: capital, mo de obra, insumo e tecnologia e o estabelecimento comercial (art. 1.142, CC) que o complexo de bens organizado pelo empresrio para o exerccio da empresa, sendo objeto de direitos.