Direito Penal aula 01 dia 03/06/09 Luiz Flvio Gomes Funcionalismo 1 Introduo Faremos uma recapitulao da linha evolutiva

iva das idias penais, vejamos: Direito penal monrquico: esse direito penal vigorou no Brasil at 1830, estando presente nas Ordenaes Filipinas (1603 a 1830). E pri eiro !"digo #enal, o !# do $ prio. %s &ara&ter'sti&as direito penal do terror, &o pela viol.n&ia. /as apenas na 01 etade do s&ulo 23$$$ ,ouve u ovi ento ,ist"ri&o -ue &un,o ais ar&antes s(o) &rueldade, desu anidade, desigualdade e penais &orporais *asi&a ente, *us&ando a inti ida(o 1830 surgiu nosso

ar*itrariedade, ou se+a, durante todo esse per'odo ,ist"ri&o o -ue se vivia era u

&o *ateu dura ente este direito pena

on4r-ui&o, -ue 5oi o $lu inis o. O 6&ulo

2$2 &on,e&ido &o o o s&. das lu7es, sendo -ue o ilu inis o, &o o*s&urantis o). 8 nesse u o ento -ue nas&e

5ilos"5i&o, reali7ou u a &r'ti&a ao direito penal anterior (direito penal do

as ra'7es do direito penal li*eral, -ue possui

progra a de o*+etivos) 9 :egalis o; 9 !ontratualis o (&ontrato so&ial de <ousseau); 9 =tilitaris o da #ena (a pena te e5eito preventivo, ou se+a, ela utilit4ria); 9 6e&ulari7a(o (separa(o do Estado da $gre+a; do pe&ado do delito); 9 #risioni7a(o (uso da pris(o &o o pena)

O ide4rio ilu inista 5oi -ue II Escola enal !lssica:

sustentou a pena de pris(o.

" escola penal que colocou esse iderio iluminista nas leis #oi a Escola !lssica, que teve como maior nome !arrara, alm de Feuer$ach, que redi%iu o !&di%o da 'aviera de 1(1)* Essa escola teve por o$ejtivo constituir a ci+ncia penal, sendo que as primeiras idtias dos elementos penais sur%iram aqui* Eles sustentavam o livre ar$,trio, construindo a idia de culpa$ilidade e pena* - homem era livre e pre#eriu a%ir contrrio . lei* - mtodo era a$strato, isso porque no estudaram o delito, a realidade criminosa, o criminoso* Eles estavam apenas preocupados em esta$elecer a estrutura inicial da ci+ncia penal* III Escola enal ositiva ou ositivista /positivismo criminol&%ico0 Est situada na 12 metade do sc* 3I3, nascendo como reao . escola clssica /4om$roso, Ferri e 5aro#olo 4F50 Eles sustentaram que o criminoso um ser atvico, ou seja, ele j tra6 no D7" a tend+ncia criminosa* Em ra6o disso ne%a8se o livre8ar$,trio, sendo que o homem no livre, mas sim nasce determinado para ser criminoso* /livre8ar$,trio 9 Determinismo0* Desse modo, essa escola sustenta que o criminoso deve rece$er medida de se%urana, com $ase na sua periculosidade /periculosidade medida de se%urana, em oposio . escola clssica, que era culpa$ilidade pena0* III !orrente Ecltica

7o #inal do sc* 3I3 uma corrente ecltica sur%e, pretendendo uma s,ntese das escolas anteriores, tentando concili8las* / ena : medida de se%urana0* Essa conju%ao da pena : medida de se%urana chamado de sistema do duplo $inrio* Esse sistema morreu entre n&s em 1;(<, vi%orando hoje o sistema =icariante* - caso em$lemtico #oi o do !hico icadinho, que matou prostituta, sendo

que se aplicou a ena : >edida de ?e%urana* - tratamento vinha depois, colocava no crcere e depois #oi para a medida de se%urana* ?endo que ap&s veio a medida de se%urana* 7este momento tem o laudo que #ala da cessao da periculosidade e ele #oi para a rua* 1 m+s ap&s, ele matou nova prostituta* "ssim, o importante perce$er que o sistema do duplo $inrio decorre dessa tentativa de uni#icao da escola clssica com a positivista* 8 ?culo 33 III Positivismo Jurdico 'iddin% /"lemanha0 e @occo /Itlia0 Essa escola vai com$ater a anterior* Di6 que o o$jeto do direito penal a norma jur,dica, o penalista deve estudar a lei* - penalista no deve estudar o criminoso, somente a norma* - penalista deve interpretar, sistemati6ar e criticar* ?e%undo 4F5 essa corrente positivista causou enorme preju,6o, pois a#astou o conhecimento da criminolo%ia, penalo%ia, pol,tica criminal, etc*, tirando do penalista a concreo prtica*

"s o$ras clssicas positivaram o estuda das penas, isolando o penalista de toda a realidade* Esse modelo deu ori%em ao movimento !"A?"4I?B" ou !"A?"4I?>-* - crime para o causalismo possui duas partes: o$jetiva e su$jetiva* 8 -$jetiva: >ipi&idade ? %nti+uridi&idade 8 ?u$jetiva: !ulpa*ilidade " tipicidade para esta corrente era puramente o$jetiva, ou seja, e9i%ia8se: 1 8 condutaC 1 resultado natural,sticoC ) 7e9o de causalidadeC < "dequao B,pica Esse sistema #oi constitu,do em 1;DE e somente estudava a norma* I= eo!antismo /1;DD8 1;)D0

?auer, @ad$ruch, >e6%er " tese principal do 7eoFantismo, com$atendo o causalismo /lei de causa e e#eito0, a teoria dos valores* "#irmava que tudo em direito valorativo* " tipicidade, a antijuridicidade so valorativas, no so neutras* ?e o #ato t,pico porque o 4e%islador valorou ne%ativamente* ?& para destacar, a teoria de @o9in volta . teoria dos valores, sendo que @o9in di6 que o estudo da tipicidade #ormalmente est errada, recupera, assim, a teoria dos valores*

-s 7eoFantistas pre%avam que o valor, a valorao, con#erido por quem interpreta o direito, quem aplica o direito* Isso #oi um erro %rande, pois aca$ava com a se%urana jur,dica* - su$jetivismo e9a%erado a#undou o 7eoFantismo* De suas contri$uiGes, temo que o Bipo valorativo, sendo que o jui6 ao analisar a tipicidade a analisa valorativamente* = Finalismo /1;)D81;);0 Hel6el Hel6el critica o 7eoFantismo di6endo que eles ensejaram o 7a6ismo, que pe%ou seus valores e su$verteu a ordem* Hel6el construiu a tese de que o Direito enal possui duas $ases, que chamava de Estruturas l&%ico8o$jetivas: 12 Boda ao p #inalistaC 12 - homem tem capacidade de auto8determinao /tem livre8ar$,trio0 ara Hel6el as estruturas l&%ico8o$jetivas deveriam vincular o le%islador, mas de #ato isso no aconteceu* 7o plano do delito ele provocou muitas mudanas: 12 Dolo e culpa #a6em parte da tipicidade I que i%ual a tipicidade su$jetiva e que no se con#unde com a tipicidade o$jetiva* Joje sa$e8se que houve um erro no sentido de chamar a culpa de su$jetiva, mas culpa nunca o que est na ca$ea do ru, mas a culpa est no valor dado . conduta pelo jui6* @o9in corri%e esse erro, di6endo que a culpa um elemento normativo, valorativo* Hel6el retira a culpa e o dolo da culpa$ilidade e tra6 para o tipo*

-$s*: o 7a6ismo veio depois e a#astou tudo, sendo que para se ter uma idia o direito penal do na6ismo era um direito penal do autor, ar$itrrio* =I Funcionalismos a0 Funcionalismo Beleol&%ico 8 @o9in/1;KD0 " $ase que a pol,tica criminal no pode se a#astar do direito penal, ou seja, os dois so estudados e compreendidos juntos* 7a prtica si%ni#ica que todos os conceitos #undamentais do direito penal devem ser reinterpretados /tipicidade, antijuridicidade, etc0* @o9in vai me9er na teoria do delito* - no de Funcionalismo Beleol&%ico em ra6o de que o Direito enal e9iste ou est em #uno da proteo de $ens jur,dicos* L #uncionalista pois coloca o direito penal . servio, #uno, da proteo dos $ens jur,dicos, mas de #orma #ra%mentria e su$sidiria* " #ra%mentariedade e su$sidiariedade #a6em parte do princ,pio da interveno m,nima, que um princ,pio de pol,tica criminal, juntando assim o direito penal e a pol,tica criminal* E9emplo o princ,pio da insi%ni#icMncia, isso porque o que insi%ni#icante no t,pico, o que se tradu6 na leitura do tipo penal, no apenas #ormal /que no distin%ue ou valora os atos, $ens, etc*0, mas consoante . pol,tica criminal* " partir da estrutura de @o9in temos que a tipicidade #ormal e material* @o9in no #ala nesses nomes, mas 4F5, "ssis Boledo #alam: 8 Bipicidade #ormal 8 Bipicidade material* @o9in dei9a claro o carter de ulti a ratio do direito penal*

@o9in cria ainda a cate%oria da responsa$ilidade, que envolve D1 coisas: !ulpa$ilidadeC 7ecessidade da pena

?e a pena no #or necessria para a preveno do delito, deve o jui6 dispens8la* Esta doutrina de @o9in est contemplada em nosso ! , no arti%o N;: "rt* N; 8 - jui6, atendendo . culpa$ilidade, aos antecedentes, . conduta social, . personalidade do a%ente, aos motivos, .s circunstMncias e conseqO+ncias do crime, $em como ao comportamento da v,tima, esta$elecer, con#orme seja necessrio e su#iciente para reprovao e preveno do crime: /@edao dada pela 4ei nP K*1D;, de 11*K*1;(<0
&on5or e se+a ne&ess4rio: a pena deve ser aplicada somente se necessria (prin&'pio da ne&essidade da pena), sendo que com $ase nesse princ,pio podemos #undamentar as hip&teses do perdo judicial, em que dano decorrente do ato il,cito j uma pena natural ao autor /e9*: do pai que mata o pr&prio #ilho em acidente de carro0* su#iciente para reprovao e preveno do crime: daqui podemos e9trair o prin&'pio da su5i&i.n&ia da pena alternativa /4F50, nos casos em que esta se mostrar su#iciente para reprimir a conduta il,cita, no devendo se #alar me pena privativa de li$erdade*

- princ,pio da necessidade est dentro do arti%o N; do ! * Am e9emplo disso e o perdo judicial /pai que mata #ilho em acidente de trMnsito0* 8 " terceira idia #oi a Beoria da Imputao -$jetiva: Esta #undada em D) premissas: !riao de risco proi$idoC

Que o resultado derive do risco criadoC - resultado est no Mm$ito de proteo da norma

Essas D) e9i%+ncias novas vo incidir ou re#letir a tipicidade, lo%o se #ossemos sinteti6ar essa teoria ter,amos que di6er o se%uinte: >ipi&idade #enal para <o@in) 8 "i#icidade Formal: conduta, resultado natural,stico, ne9o de causalidade e adequao t,pica $ !riao ou incremento de risco proi$ido relevante /!I@ @E0C @esultado decorrente do risco criado /7E3- DE I> AB"RS- doutrina moderna, resultado imputado ao risco0 @esultado esteja no Mm$ito de proteo da norma Esses D) requisitos novos so normativos ou valorativos, pois quem deve o$servar a ocorr+ncia deles o Tui6* "ssim, se @o9in tra6 elementos normativos ou valorativos para a tipicidade, ele remonta ao 7eoFantismo, mas em outras $ases* " partir de @o9im a tipicidade tem D) dimensGes /#ormal, normativo e su$jetivo, que o dolo, que ser analisado ap&s a anlise da tipicidade #ormal e a imputao o$jetiva 0* $0 Funcionalismo de Ua##aroni Ua##aroni trou9e um novo requisito para a tipicidade chamado de lesividade /4F5 chama isso de -#ensividade0, que si%ni#ica que: n(o ,4 &ri e se perigo &on&reto de les(o ao *e +ur'di&o* les(o ou

"ssim, deve se pe%ar tudo o que se #alou em @o9im e a%re%ar a de Ua##aroni, temos que a Bipicidade tem o elemento #ormal : D< elementos* c0 Funcionalismo de TaFo$s Desenvolve o #uncionalismo sist+mico ou radical* ara TaFo$s o #uncionalismo em ra6o de que o Direito pune uma pessoa se pune como re#oro da e9ist+ncia da norma* - pro$lema que ele no discute o conteVdo da norma* 7este sentido, se questiona se a norma #or a$surda o risco de autoritarismo muito %rande, uma ve6 que a sua doutrina seria um Wcheque em $rancoX* >as se a premissa da doutrina de TaFo$s equivocada, na imputao o$jetiva h muitas coincid+ncias entre o #uncionalismo de TaFo$s e @o9in* TaFo$s #oi o criador do Direito direito penal em D1: 8 Direito penal do !idado: o direito penal &o 8 Direito enal do Inimi%o: o direito penal se garantias; garantias. or essas ra6Ges o enal do Inimi%o, o qual si%ni#ica dividir o enal est em

#uno da proteo da norma* " pena o re#oro da e9ist+ncia da norma, quando se

Esse direito penal do inimi%o seria inconstitucional* #uncionalismo sist+mico de TaFo$s no adotado* Joje, assim, temos: /4F5 teoria dele0 Bipicidade

1 tipicidade #ormal: conduta, resultado natural,stico, ne9o de causalidade e adequao t,picaC

1 Bipicidade >aterial: temos que valorar a conduta e o resultado jur,dico 8 conduta /o jui6 valora a conduta com $ase na criao ou incremento do risco relevante, sendo criada por @o9in na criao da teoria da imputao o$jetiva0 Foi a partir desse critrio de @o9in que se valora a conduta* E9*: um sujeito diri%ia um ve,culo numa avenida e aca$a matando um pedestre* =eja8se que no plano da tipicidade #ormal est provado, mas para a morte se trans#ormar no homic,dio o que deve haverY (a-ui deve se &o parar o art. 101, A3B e o artigo 300 do !>B) 7o arti%o 111, Z)P #ala em causar uma morte, enquanto o arti%o )D1 #ala em causar um homic,dio, mas qual a di#erenaY @: se%undo 4F5 somente se tra$alhar a teoria da Bipicidade >aterial e Formal, pois somente se a conduta criava um risco proi$ido essa morte um homic,dio* ?e o sujeito no criava risco proi$ido, em$ora tenha matado, no h homic,dio* /e9* Tul%ado do ?BT, J! <EN1N, caso de !uia$ em que uma comisso de #ormatura #oi imputada pela morte de um dos #ormandos, sendo que o romotor denunciou, sendo que #oi parar no ?BT que entendeu: or%ani6ar uma #esta de #ormatura uma conduta, mas isso um risco permitido, sendo que a conduta no criava risco proi$ido, de modo que a conduta no #oi valorada0* " simples conduta de pro%ramar uma #esta, sendo risco permitido, no est valorada, no podendo ser considerada homic,dio* Esse mesmo racioc,nio deve ser usada para se di#erenciar #urto e su$trao* E9emplo su$trair coisas insi%ni#icantes, como uma #olha de papel, sendo que se converte em #urto quando rece$e uma valorao material* 8 %esultado Jurdico: resultado jur,dico no pode ser con#undido com o resultado natural,stico*

E9emplo de morte que juridicamente no nada, ou seja, ordenamento no reprova, o caso do a$orto anence#lico* ara 4F5 o resultado jur,dico tem os se%uintes critrios /para ser valorado0: 1 @esultado concreto: no se admite peri%o a$stratoC 1 @esultado deve ser transcendental: resultado para )2 pessoas, a#eta )2 pessoa /princ,pio da alteralidade0C ) @esultado deve ser si%ni#icativo ou %rave: se o resultado #or insi%ni#icante, aplique o princ,pio da insi%ni#icMnciaC /J! (<<11 >inistro #ala em e9cluso da tipicidade material0 < @esultado Intolervel: se o resultado #or tolervel ou tolerado, aceito, no e9iste o resultado jur,dico valorado /e9*: a$orto anence#lico0C N @esultado decorrente do risco criado /ne9o de imputao0C E @esultado no Mm$ito de proteo da norma /e9*: dos dois ciclistas na "lemanha, em que eles estavam um atrs do outro, tra#e%ando irre%ularmente, sendo que o da #rente atropelou uma pessoa e matou* - promotor o#ereceu denVncia contra o primeiro, que #oi condenado* >as o promotor denunciou o se%undo, so$ o #undamento de que se ele tivesse o #arol teria evitado o acidente* >as a corte da "lemanha a$sorveu so$ o ar%umento que a norma que e9i%ia #arol era para evitar acidente com a $icicleta pr&pria0* or #im, alm da tipicidade #ormal e material, ainda e9iste, nos crimes dolosos, o Mm$ito su$jetivo, que dolo* /a culpa #ica Wsu$stitu,daX pela imputao o$jetiva0* - resultado jur,dico a o#ensa /que e9i%e os DE requisitos0* &'erccio:

I rinc,pio da con#iana Quem e9erce uma atividade e se%ue ri%orosamente as re%ras dessa atividade pode con#iar que os outros vo o$servar as mesmas re%ras* E9*: a pessoa est com o seu ve,culo, na velocidade permitida, h um pedestre na rua, estando com sinal verde para o carro, sendo que o motorista con#ia que o pedestre vai esperar o sinal #echar, mas o pedestre entra e atravessa a pista* 'ateu e morreu, sendo que houve uma morte, houve uma conduta, ne9o causal e se adequou* Em princ,pio estaria previsto no !B', mas %erou criando risco permitido, de #orma que no %erou o homic,dio, no estando no arti%o )D1 do !B', pois no #eriu o princ,pio da con#iana* "qui se e9clui a conduta, pois a conduta t,pica a conduta que cria um risco proi$ido* E9*: num jo%o de #ute$ol o jo%ador que$ra a perna de outro, sendo que houve um dano #,sico* >as isso no um crime de leso corporal, pois no houve criao de risco proi$ido, no sendo a conduta valorada ne%ativamente, que por sua ve6 no corresponde a uma conduta t,pica* >as a leso deve ser dentro das re%ras dos jo%o, se deso$edecer ser conduta t,pica, valorada /e9*: mordida de >iFe B[son na orelha do adversrio0* II "odos os crimes cul#osos e'i(em o re)uisito material , que a criao de risco proi$ido* 7o caso do acidente da B"> se conse%uir desco$rir quem #oi o responsvel pelo risco proi$ido criado, poder se sa$er quem penalmente responsvel* >as aqui desco$rir quem criou o risco penalmente proi$ido di#icil,ssimo*

?e no se sa$e quem que %erou o risco proi$ido, no h como se imputar o$jetivamente o #ato t,pico* III !irur%ia mdica: risco permitido* >as se o mdico veio dro%ado, errando, cria um risco proi$ido, matando o paciente* Ele vai responder* I= Eutansia "tiva na Jolanda /o paciente morto pelo mdico0* 7esse caso a morte se deveu a um risco permitido, alm de que essa morte produ6ida no intolervel* = - consentimento de leso a um $em jur,dico dispon,vel, pela velha doutrina penal seria um #ato antijur,dico* >as com a nova teoria, como o risco #oi permitido, e9clui8se a tipicidade material* Esse mesmo racioc,nio para os casos de e9erc,cio da medicina, que por ser prevista em lei e9clu,a a ilicitude, mas com a nova teoria, por se tratar de um risco permitido, e9clui8se a tipicidade material* =I 7os casos de a$orto para salvar a vida da %estante, se aplica o estado de necessidade* >as no caso de estupro /art* 11(, II0, h, se%undo o Funcionalismo, temos uma e9cludente de tipicidade, pois h uma norma que permite, sendo os riscos*