ATRAVESSANDO O UMBRAL DA INJUSTIA: DIREITO E MORAL EM GUSTAV RADBRUCH

Jos Jardim-Rocha Jnior *

Ai dos que decretam leis injustas, dos que escrevem leis de opresso (Isaas 10:1)

Sumrio
Este trabalho pretende examinar alguns aspectos do problema clssico da Filosofia do Direito atinente relao entre direito e moral, tendo por referncia as formulaes de um dos mais expressivos juristas alemes deste sculo, Gustav Radbruch (1878-1949), cuja obra vem sendo amplamente resgatada e discutida no mbito do debate que, em novas bases, se vem travando atualmente com respeito quele problema. Precisamente valendo-se de um enunciado de Radbruch, que Robert Alexy, um dos mais qualificados jusfilsofos contemporneos, cunhar a frmula aludida no ttulo Umbral da Injustia , que ser uma das referncias obrigatrias desse debate. Tendo em vista as evidentes restries a que est sujeito o trabalho, a discusso partir j da posio assumida por Radbruch aps ele conhecer para usar as suas prprias palavras o desastre do nazismo, examinando-se, a partir dos antolgicos Cinco Minutos de Filosofia de Direito com que iniciou o seu ataque ao positivismo jurdico, a controversa questo acerca de se a sua nova orientao representaria uma ruptura ou um mero desdobramento da concepo anteriormente desenvolvida sua obra magna, a Rechtsphilosophie,1 na qual ele enunciara o seu conceito neutral, conquanto prima facie no o parea, do direito como a realidade que tem o sentido de se achar a servio da idia da justia. Far-se- ainda uma breve meno discusso que, com referimento s posies de Radbruch, se instaurou na Alemanha no tocante relao entre o nazismo e o positivismo. guisa de concluso, tendo em conta que a forma de Estado prevalecente nas co-

munidades jurdicas mais legitimadas2 o Estado Constitucional caracteriza-se por uma normatividade principial e axiologicamente orientada, numa palavra, uma normatividade que constitucionalizou a moralidade, sugere-se que, quando confrontada com as posies dominantes tributrias do positivismo, a formulao derradeira de Gustav Radbruch mais idnea para dar conta do desafio que se apresenta aos juristas contemporneos de, por um lado, evitar uma absolutizao dos valores, conducente a uma espcie de fundamentalismo jurdico, mas, por outro lado, de no cair na tentao de uma absolutizao do relativismo tico, fomentador dessa anomia que ora vivenciamos nos sistemas jurdicos perifricos.

1 O Umbral da Injustia: o direito depois do desastre

1.1 A primeira tomada de posio
Ao captulo VIII da obra que preparara at um ms antes de ser surpreendido pela morte O Homem no Direito Radbruch ps o ttulo de Primeira Tomada de Posio logo aps o Desastre de 1945, fazendo nele incluir duas das mais significativas expresses da orientao que o seu pensamento assumira com respeito ao direito em face da experincia alem do nacional-socialismo. A primeira delas, os famosos Cinco Minutos de Filosofia do Direito3 (Fnf Minuten Rechtsphilosophie), uma circular que Radbruch encaminhou aos estudantes da Universidade de Heidelberg, publicada na edio de 12 de setembro de 1945 da Rhein-NeckarZeitung. A segunda o discurso proferido em 1946 na reinaugurao da Faculdade de Di-

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reito da Universidade de Heidelberg, intitulado Renovao do Direito.4 Radbruch abre o primeiro dos Cinco Minutos de Filosofia do Direito, precisando o sentido do que lhe parecia ser o positivismo jurdico:
Ordens so ordens, a lei do soldado. A lei a lei, diz o jurista. No entanto, ao passo que para o soldado a obrigao e o dever de obedincia cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a prctica dum crime, o jurista, desde que h cerca de cem anos desapareceram os ltimos jusnaturalistas, no conhece excepes deste gnero validade das leis nem ao preceito de obedincia que os cidados lhes devem. A lei vale por ser lei, e lei sempre que, como na generalidade dos casos, tiver do seu lado a fora para se fazer impor. Esta concepo da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora, levando a crer que s onde estiver a segunda estar tambm o primeiro.5

No terceiro minuto, Radbruch retorna relao entre o direito e a justia, iniciando com uma frmula que j estava contemplada no seu pensamento: Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de justia. Todavia, supera o relativismo expresso em suas posies anteriores, 6 acrescentando um critrio que materializa aquela relao: Justia, porm, significa: julgar sem considerao de pessoas; medir a todos pelo mesmo metro. Por fim, prega que o povo no dever obedecer e os juristas devero ser os primeiros a recusar o carter de jurdicas s leis que conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana.7 No quarto minuto, Radbruch enfrenta o problema das antinomias entre os trs valores que associa idia de direito: a justia, a segurana jurdica e o bem comum. Admite que muitas vezes ser necessrio ponderar se uma lei m, nociva ou injusta dever ainda ser reconhecida como vlida por amor da segurana do direito ou, ao contrrio, se, por virtude da sua nocividade ou injusta, tal validade lhe dever ser recusada.8 Contudo, exorta o povo e os juristas a ter profundamente gravado na sua conscincia um ponto decisivo: pode (sic) haver leis tais, com um tal grau de injustia e de nocividade para o bem comum, que toda a validade e at o caracter (sic) de jurdicas no podero jamais deixar de lhes ser negados. Por derradeiro, no quinto minuto Radbruch reconhece a existncia de princpios fundamentais de direito que so mais fortes do que todo e qualquer preceito jurdico positivo. Admite que esses princpios que alguns chamam de direito natural e outros de direito racional tm os seus pormenores envoltos em grandes dvidas; todavia, sustenta que o esforo de sculos conseguiu firmar um ncleo seguro e fixo desses princpios, que foram reunidos nas declaraes dos direitos dos homens e do cidado. Tal a universalidade do reconhecimento desses princpios que, segundo Radbruch, com relao a muitos deles, s um sistemtico cepticismo poder ainda levantar quaisquer dvidas.

No segundo minuto, Radbruch questiona o princpio que, segundo ele, pretendera substituir o positivismo: o de que direito tudo aquilo que for til ao povo. Isso quer dizer que arbtrio, violao de tratados, ilegalidade sero direito desde que sejam vantajosos para o povo. Ou melhor, praticamente: aquilo que os detentores do poder do Estado julgarem conveniente para o bem comum, o capricho do dspota, a pena decretada sem lei ou sentena anterior, o assassnio ilegal de doentes, sero direito. E pode at significar ainda: o bem particular dos governantes passar por bem comum de todos. Desta maneira, a identificao do direito com um suposto ou invocado bem da comunidade, transforma um Estado-de-Direito num Estado-contra-o-direito. Ao invs disso, sustenta Radbruch, dever-se-ia dizer que s o que for direito ser til e proveitoso para o povo.

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A sua vez, na Renovao do Direito, diante de uma das mais expressivas comunidades acadmicas da Alemanha, Radbruch prega que deveria partir das Faculdades de Direito a renovao do direito, a converso educativa do jurista alemo e a formao jurdica de todo o povo alemo,9 apresentando nove princpios que deveriam ser observados nessa tarefa:

i) retorno idia de Rechtsstaat, de um Estado vinculado s suas prprias leis, isso que antes do nazismo era to evidente e inconscientemente aceito como o ar mesmo que se respira; ii) superao do positivismo concepo que, por conceder validez a toda lei surgida conforme ordem estabelecida, deixara os juristas indefesos diante de leis criminosas em benefcio da prevalncia de di- 1.2 O Umbral da Injustia reitos humanos acima de qualquer lei; do direito natural, que nega A expresso validez a toda lei iniUmbral da Injustia miga da justia; iii) e a sua referncia a o direito do Estado do uma vez que, nos luma frmula usada futuro s pode ser de timos vinte anos, apepor Gustav Radbruch nas o cristianismo e a para estabelecer a recarter democrtico igreja conseguiram se lao entre Direito e afirmar, ao passo que Moral so obra de todos os outros poderes espirituais, as uni- Robert Alexy, apresentada no seu O Conceiversidades e a cincia, os tribunais e a prtica to e a Validez do Direito. Segundo Alexy injurdica, as concepes polticas do mundo e teressa a saber se a violao de algum critda vida, sucumbiram frente tirania, o direi- rio moral retira o carter jurdico das normas to tambm dever ser afetado pela ressurrei- de um sistema normativo ou do prprio sisteo da crena religiosa: ele ser concebido ma normativo. Uma resposta afirmativa a esta como uma parte da ordem divina, e a santidaquesto dependeria de se demonstrar que o de do direito e dos contratos voltar a ser algo carter jurdico das normas ou dos sistemas mais que uma mera maneira de falar; iv) innormativos afastado quando se ultrapassa cremento dos estudos comparativos entre as um determinado umbral de injustia. Essa duas grandes culturas jurdicas a europeutese da perda da qualidade jurdica em caso continental e a anglo-americana , de modo de ultrapassagem do umbral da injustia a tornar mais ntido o que cambiante e o por Alexy denominada de o argumento da que permanente no direito; v) revalorizao injustia. Para ele, a verso possivelmente do estudo do direito romano uma espcie mais conhecida do argumento da injustia rede esperanto do mundo jurdico para o enferido a normas isoladas se deve a Gustav tendimento entre aquelas duas culturas jurRadbruch.10 dicas , que a formao humanista aplicaA frmula do umbral da injustia foi da ao direito; vi) reconstruo da economia no em uma forma puramente privada, mas apresentado por Radbruch no seu clebre arsim sob a forma do direito social, isto , tigo Injustia Legal e Direito Supralegal,11 ampla penetrao do direito privado com mo- publicado em agosto de 1946 no Sddeutsdificaes jurdicas do direito pblico; vii) che Juristenzeitung. Nesse artigo Radbruch

reconstruo do Direito Penal o mais devastado entre todos os domnios jurdicos com a substituio da arbitrariedade pela segurana jurdica; do sadismo pela humanidade; da intimidao pela retribuio, melhoramento e educao, mas sem estabelecer no lugar da desumanidade a debilidade; viii) construo da democracia j que o direito do Estado do futuro s pode ser de carter democrtico desde baixo, dizer, a partir do municpio; e, finalmente, ix) cooperao no surgimento de um novo direito internacional, cuja meta principal deve ser uma paz mundial duradoura, que no obrigue apenas aos Estados mas tambm aos homens dos Estados, e de um direito penal internacional, que alcance pessoalmente aos destruidores da paz.

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discute diversos casos ocorridos no psguerra que envolviam a punio penal de pessoas que haviam apoiado o nazismo (como espies, informantes etc.), nos quais os acusados alegavam que os seus atos no eram ilegais, porquanto praticados na conformidade do direito nazista antes vigente. Radbruch sustentou que por toda a parte se levantava um combate contra o positivismo a partir da idia de que h leis que no so Direito e que h Direito acima das leis.12 certo que, durante sculos, seria um absurdo uma tal idia, pois que o positivismo jurdico, com o seu lema acima de tudo deve-se cumprir as leis, reinou de modo absoluto entre os juristas. Mas quela poca a prtica jurdica se via ante os problemas causados por essa concepo positivista: O positivismo deixou (...) desarmados aos juristas alemes ante as leis de contedo arbitrrio e injusto. (...) Com isso se ficava sem a possibilidade de estabelecer a validez jurdica das leis. certo que o positivismo pensa haver provado a validez de uma lei pelo fato de ter a fora suficiente para lhe impor. (...) certo que, independentemente do seu contedo, toda lei positiva leva consigo um valor: porque sempre ser melhor que a total ausncia de leis, ao dar lugar segurana jurdica. Mas a segurana jurdica no o nico, nem sequer o valor decisivo que tem de realizar o Direito. Ao lado da segurana jurdica, h outros dois valores, que so o da utilidade e o da justia. A hierarquia destes valores assinala o ltimo posto para a utilidade com respeito ao bem comum. De nenhum modo se h de admitir que Direito tudo o que til ao povo, mas que ao povo til (...) to-s o que Direito, o que traz segurana e tende justia. A segurana jurdica, que corresponde a qualquer lei j pelo fato

de sua mesma positividade, ocupa um lugar intermedirio entre a utilidade e a justia; a exige, por um lado, o bem comum, e por outro, a justia. (...) Quando h um conflito entre a segurana jurdica e a justia, entre uma lei que falha em seu contedo, mas que positiva, e um Direito justo, mas que no adquiriu a consistncia da lei, estamos realmente frente a um conflito da justia consigo mesma, um conflito entre a justia aparente e a verdadeira.13 E, aps identificar esse conflito com aquele que, de uma maneira admirvel, emerge do Novo Testamento entre o ensino de Paulo na Epstola aos Romanos Todo homem esteja sujeito s autoridades e a resposta de Pedro e Joo proibio de pregarem o evangelho Importa antes obedecer a Deus do que aos homens , apresenta a soluo por meio da frmula agora clebre: O conflito entre a justia e a segurana jurdica pode ser solucionado no sentido de que o direito positivo assegurado por sua sano e poder tem prioridade ainda quando seu contedo seja injusto e disfuncional, a menos que a contradio entre a lei positiva e a justia alcance uma medida to insuportvel que a lei, enquanto direito injusto, tenha que ceder ante a justia.14

2-Ruptura ou Desenvolvimento?
Uma questo que j se tem tornado recorrente a discusso acerca de se a orientao que o pensamento de Radbruch assumiu aps a II Guerra poderia ser explicada como uma mera evoluo das concepes que antes esposara ou, ao contrrio, se ela demarcaria uma ruptura definitiva com aquela primeira orientao. Erik Wolf, amigo pessoal e conhecedor privilegiado da obra de Radbruch, sustentou a continuidade do seu pensamento a partir de trs temas fundamentais por ele tratados: o relativismo axiolgico, o problema da razo objetiva e a relao entre a filosofia jurdica e a teologia.15 Segundo Wolf, o relativismo de Radbruch j contemplava a possibilidade de uma mudan-

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a na ordenao dos trs elementos que definem o seu conceito de direito justia, finalidade e segurana , de modo que um dos elementos pudesse ser acentuado em detrimento dos outros. Assim, a partir de 1933, o seu relativismo acentuou o valor justia, porque assim o exigia um regime no qual a formalidade legal pretendia ocultar a injustia. Do mesmo modo depois de 1945, a fim de prevenir a repetio de um poder estatal sem justia.

dica como elemento da idia de direito e que consideraria um erro qualquer jusnaturalismo tradicional, de corte metafsico. O que ele denomina direito natural so direitos subjetivos das pessoas, anteriores legislao e intangveis, porm histricos.

Em sentido diverso, e amplamente majoritria, a posio que reconhece uma mudana radical na concepo do direito de Radbruch.16 Hart, que fala mesmo em converso de Radbruch, diz que a sua crtica ao O segundo aspecto, que Wolf atribui ao positivismo certamente menos um argucontato de Radbruch com o direito ingls no mento intelectual contra a distino utilitarisperodo em que esteve afastado da Universi- ta do que um apelo apaixonado com apoio no dade, diz respeito ao conceito de natureza em uma argumentao sofisticada, mas sim da coisa (Natur der Sache). Este conceito se em lembranas de uma experincia terrvel. fundamentaria na necessidade que Radbruch Portanto, ela consiste do testemunho daquerevelava de sempre les que desceram ao inpermanecer aberto a ferno e, como Ulisses todo desenvolvimento e Dante, retornaram O que ele denomina intelectual e espiritual, com uma mensagem direito natural so de modo a fazer o que para os seres humaas condies objetivas nos, com a particuladireitos subjetivos das verificadas na socieridade de que, nesse pessoas, anteriores dade exigissem. caso, o inferno no estava abaixo ou acima legislao e intangveis, Quanto ao terda terra, mas sobre ceiro ponto, decorreporm histricos. ria de que, embora ela; era um inferno crisem contato pessoal ado sobre a terra pecom qualquer religio los homens para ouparticular, Radbruch desde jovem sempre teve tros homens.17 Para Hart, o apelo de Radinteresse por assuntos teolgicos. Em Filo- bruch para descartar a doutrina da separasofia do Direito, escrito numa poca em que o do direito e a moral tem a especial punquase nenhum erudito considerava as ques- gncia (poignancy) de uma retratao (recantes teolgicas de alguma relevncia para o tation). Ele ainda reclama que, desafortudireito, Radbruch reservou um lugar para a nadamente, a arrasadora retratao de sua teologia junto s disciplinas filosficas e emanterior doutrina omitida da traduo dos pricas. Apreendido a partir de um sentimenseus trabalhos, muito embora ela devesse ser to teolgico, o relativismo de Radbruch reconduz-se a uma referncia ao carter provi- lida por todos aqueles que desejam pensar de srio das leis humanas, um alerta contra qual- novo a questo da relao entre direito e moquer justificao da lei ao servio de ideolo- ral. Essa posio de Hart extremamente significativa, porquanto ele critica acerbamente gias absolutas. a orientao de Radbruch aps o nazismo; Kaufmann outro autor que defende que todavia, no nega que ele tenha mudado. no h ruptura no pensamento de Radbruch. Tambm Alexy, que j se coloca numa Fundamenta essa continuidade nos textos antes do nazismo em que afirma que nem toda posio favorvel nova orientao de Radlei positiva pode ser vlida, e com textos da bruch, fala que antes do nacional-socialismo, Depois, modificou segunda etapa nos quais se mostraria que no Radbruch era positivista. 18 chega a sacrificar o valor da seguridade jur- sua concepo.

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De nossa parte, vemos com muita dificuldade a possibilidade de conciliar as teses que Radbruch defendia antes do nazismo, principalmente na Filosofia do Direito, e os apelos que ele fez depois da guerra em textos como Cinco Minutos de Filosofia do Direito, Renovao do Direito e Injustia Legal e Direito Supralegal. Em primeiro lugar, devemos lembrar que no segundo momento ele incontestavelmente equaciona o problema da correlao entre os trs elementos constitutivos do direito, at ento irresolvida no seu relativismo, assentando numa passagem j mencionada aqui: a segurana jurdica no o nico, nem sequer o valor decisivo que tem de realizar o Direito. Ao lado da segurana jurdica, h outros dois valores, que so o da utilidade e o da justia. A hierarquia destes valores assinala o ltimo posto para a utilidade com respeito ao bem comum. (...) A segurana jurdica, que corresponde a qualquer lei j pelo fato de sua mesma positividade, ocupa um lugar intermedirio entre a utilidade e a justia. Alm desse, h um ponto que se nos afigura fulminante, pela relevncia de que se reveste para a prtica do direito: o papel atribudo ao juiz. Inicialmente, Radbruch defendia que ao juiz caberia dar execuo e reconhecer obrigatoriedade lei, inclusive, se necessrio, sacrificando o seu prprio sentimento jurdico ao imperativo autoritrio da norma e curando apenas do que diz a lei e nunca da justia que ela pode conter. Dizia, mais ainda, que do juiz que se coloca a servio da lei sem se preocupar com a sua justia jamais se poder dizer que se transforma em servidor de quaisquer fins arbitrrios; a verdade que, mesmo que ele por ordem da lei deixe de servir a justia, no obstante isso, continuar a servir a segurana do direito 19. Depois da sua converso, o seu apelo ser absolutamente antagnico: os juristas devero ser os primeiros a recusar o carter de jurdicas s leis que conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando arbitrariamen-

te concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana 20. Bem, se tivssemos ouvido desde logo a prpria opinio de Radbruch, talvez pudssemos dispensar essa discusso, pois ele, que deve ser tido como uma palavra abalizada para descrever o seu estado de esprito, confessou que vivenciou uma viragem (sic) das coisas, lamentando apenas que ela lhe tenha chegado demasiado tarde.21

3 - O Nazismo e o Positivismo
Uma das implicaes mais relevantes das posies ps-desastre de Radbruch que elas foram assumidas como a referncia doutrinria para, no ps-guerra, sustentar e criticar a vinculao entre o direito nazista e o positivismo. Chancelando a posio de Radbruch, Welzel dizia que no se pode esquecer que os juristas formados no positivismo se viram no poder no direito nazista: O Terceiro Reich tomou por palavra o positivismo.22 Essa posio foi amplamente majoritria entre os juristas alemes at o incio da dcada de 70, quando comearam a aparecer os primeiros trabalhos sustentando que, ao contrrio, o direito nazista nada tinha a ver com o positivismo. O fundamento dessa posio era que, j durante a Repblica de Weimar, o tpico positivismo formalista e moralmente relativista na linha de Kelsen, Thoma e o primeiro Radbruch, no era dominante nem na judicatura nem na doutrina. Com respeito aos juzes, argumentava-se que se eles estivessem vinculados ao lema lei lei, no teriam se verificado as flagrantes violaes ao princpio da igualdade absoluto rigor com os comunistas e condescendncia com a extrema direita nas sentenas relativas aos casos de conspiraes polticas. Quanto aos juristas, prevaleceria entre eles um positivismo estatalista, saudoso da poca guilhermina e concretizador de uma unidade metafsica entre moral, Estado e direito. Sustenta-se ainda que, a partir de 1933, com a ascenso do nazismo, os juristas simpatizantes do novo regime entre tantos, Schmitt, Larenz e

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Forsthoff consideravam o positivismo jurdico uma ideologia judaica e produto do liberalismo e do individualismo. Esses argumentos foram usados no psguerra para respaldar a tese de que o nazismo era antipositivista, argumentando-se que os juristas partidrios ou, quando menos, indiferentes ao nazismo sabiam que uma ordem jurdica que acolhesse um positivismo deveria respeitar certas garantias formais de procedimentos, o que no seria possvel no mbito do direito nazista. No que se refere prtica judicial na era nazista, alega-se que jamais se poderia chamar de positivistas os juzes que, atendendo s recomendaes exaradas nas famosas Cartas aos Juzes (Richterbriefe), aplicavam, por exemplo, pena de morte a delitos raciais para as quais a norma positiva s estabelecia penas privativas de liberdade. Houve autores que chegaram mesmo a qualificar o direito nazista de jusnaturalista (Meinck, Langner), diferenciando-se do jusnaturalismo clssico apenas em razo das idias racistas em que se baseavam. Kaufmann falava em um positivismo legalista pervertido, que exigia obedincia s leis nazistas, mas que se transformava em jusnaturalismo ao afirmar a superioridade do ordenamento nazista em relao s leis liberais-democrticas. Resumindo, seriam os seguintes os principais pontos em que se considerava o direito nazista afastado da concepo positivista do Estado de Direito: i) desrespeito ao princpio da igualdade perante a lei criao de um direito especial baseado na idia de que a reserva de discriminao racial era imanente essncia mesmo de todo o direito vigente; ii) ausncia de segurana jurdica predomnio da chamada interpretao sem limite, por meio da qual davase prevalncia ao contedo material do direito em detrimento das garantias formais; iii) adoo do direito secreto direito emanado diretamente do Fhrer e que era considerado de mxima hierarquia, em cujo mbito foram autorizadas a aplicao retroativa de normas sancionatrias, a interpretao extensiva no direito penal e a reforma pela Gestapo de decises

judiciais que fossem consideradas brandas com os acusados; iv) eliminao da garantias processuais processo no contraditrio, juramento de fidelidade ao Fhrer pelos advogados, acusao coordenada entre promotoria e defesa, inexistncia de recurso contra as decises do Volksgerichtshof e tribunais especiais, desrespeito ao princpio non bis in idem;

Concluso
Gustav Radbruch construiu a sua carreira como um emrito positivista, mas ficar para a histria como o homem que, para usar as palavras de Hart, converteu-se ao antiposi-tivismo aps conhecer o inferno sobre a terra. certo que no se pode identificar com facilidade a sua primeira posio ao positivismo de Kelsen, tradicionalmente assumido como um paradigma da tese da separao radical entre direito e moral.23 Para Kelsen, incontestavelmente a teoria do direito tem de tomar como objeto o direito em si, como estrutura normativa auto-suficiente, auto-referente e coerente. Tais posies no se coadunam sem atrito com algum que sustenta que s pode rigorosamente falar-se de normas jurdicas, dum dever-ser jurdico, duma validade jurdica, e, portanto, dos deveres jurdicos, quando o imperativo jurdico for dotado pela prpria conscincia dos indivduos com a fora obrigatria ou vinculante do dever moral.24 Usando critrios mais atuais, poderamos dizer que o primeiro Radbruch se aproxima mais da tese de uma separao relativa entre direito e moral, tal qual defendido, entre outros, pelo jusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino e por Hart. A largos traos, pode-se dizer que nessa concepo, sem abandonar o postulado da autonomia e independncia conceptual dos sistemas normativos de direito e moral, se reconhece, no obstante, que entre eles existem determinados pontos de conexo e interferncia. Seguindo essa trilha, Santiago Nino, reconhecer a fundamentao ltima do direito em um mnimo tico, mas por razes metodolgicas e de segurana jurdica manter a exigncia de no confundir o direito positivado do direito que moralmente se aspira existir.25

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Quanto ao segundo Radbruch, certo que no reivindicar uma vinculao absoluta do direito moral, na linha de Agostinho, para quem no pode existir uma lei injusta. Ao contrrio, o seu Umbral da Injustia explicitamente reconhece que as leis sero vlidas ainda quando seu contedo seja injusto e disfuncional, perdendo essa sua qualidade jurdica, a sua pretenso de poder impor obrigaes jurdicas aos homens e mulheres, apenas a partir do ponto em que a contradio entre a lei positiva e a justia alcance uma medida to insuportvel que a lei, enquanto direito injusto, tenha que ceder ante a justia. Estamos a inegavelmente diante de uma vinculao relativa entre direito e moral, na linha antipositivista defendida por Alexy e Dworkin.26 Ao nosso ver, para o enfrentamento das graves e complexas questes que a normatividade suscita nas nossas sociedades, o Umbral da Injustia fornece muito mais recursos do que o argumento suscitado por Hart no sentido de que Radbruch teria sido ingnuo ao pensar que, numa orientao positivista, uma vez declarada a validade de uma norma, estivesse igualmente equacionada a questo moral ltima atinente a se essa norma deveria ser obedecida.27 Com efeito, oferecer como nica alternativa a possibilidade de que o indivduo, seguindo a sua moralidade, recuse cumprimento norma jurdica imoral, s pode resolver aquelas situaes similares, para referir a um exemplo do prprio Radbruch, narrada nos Atos dos Apstolos, em que Pedro e Joo, impedidos de pregar o evangelho, recusaram-se a acatar essa ordem, argumentando que importa antes obedecer a Deus do que aos homens. Quando, ao contrrio se enfrenta um sistema jurdico que no seu conjunto hostiliza em medida insuportvel a moralidade convencional, a nica soluo possvel haver de ser, na linha do Umbral de Justia, recusar, com todos os meios possveis, conferir dignidade jurdica a um tal sistema. Ademais, quando se atenta para o paradigma jurdico prevalecente naquelas or-

dens jurdico-polticas mais legitimadas, dizer, o Estado Constitucional, que ps por terra a concepo decimonnica de um Estado de Direito liberal e legalista, ser inevitvel a aceitao da incorporao da moralidade idia e prtica do direito. Com efeito, a normatividade principial e axiologicamente informada dos textos constitucionais contemporneos sofreria grave eroso se houvesse de ser compreendida e concretizada a partir da subsuno silogstica e desmoralizada que o que pode oferecer uma apreenso positivista da juridicidade. O caminho, aceitemos ou no, j foi escolhido: a moralidade foi constitucionalizada nas Cartas Magnas do ps-guerra. A tarefa dos juristas que se pretendem altura desse desafio ser, de um lado, evitar uma absolutizao dos valores, conducente a uma espcie de fundamentalismo jurdico; de outro lado, resistir tentao de uma absolutizao do relativismo tico gerador dessa anomia que ora presenciamos nos sistemas jurdicos perifricos como o nosso. A importncia desse debate reside, ao final, no reconhecimento da possibilidade de que a razo prtica pode chegar a um consenso aberto e revisvel sobre o fundamento dos valores morais e jurdicos que servem ao homem, que no caia em formulas abstratas e vazias, mas que antes recebe seu contedo material do sistema de necessidades bsicas ou radicais que constitui o seu suporte antropolgico.
Assessor de Ministro do Tribunal de Contas da Unio. Realizou estudos de Direito Pblico na Universidade de Coimbra e atualmente cursa o Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
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A verso aqui utilizada a traduo de Cabral de Moncada, publicada como Filosofia do Direito, Armnio Amado Editor, Coimbra, 6 ed., 1997, tendo sido mantida a ortografia lusitana. Condio que, infelizmente, ainda no prevalece nas comunidades jurdico-polticas perifricas, ainda conformadas como meros Estados de Direito, dizer, Estados com a forma de Direito apenas no sentido e nos limites da concepo liberal decimonnica, tal qual o caso da Repblica Federativa do Brasil. No podendo essa questo fundamental ser aprofundada nos limites deste trabalho, como mera sugesto bibliogrfica refira-se, entre outras, s importantes anlises de
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Gustavo Zagrebelsky (Il Diritto mite, Einaudi, 1992) e Luis Prieto Sanchs (Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, 1997). Disponvel em edies portuguesa (Apndice II da Filosofia do Direito) e argentina (primeira parte do captulo VIII de El Hombre en el Derecho, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980).
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HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, p. 615-16, Harvard Law Review, vol. 71, fev., 1958. A distino utilitarista mencionada na passagem aquela assentada por Austin entre o direito que e o direito que deve ser. 18 ALEXY, El Concepto y la Validez del Derecho, p. 51.
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Correspondente segunda parte do captu-

lo VIII de El Hombre en el Derecho. 5 RADBRUCH, Cinco Minutos de Filosofia do Direito, apndice a Filosofia do Direito, p. 415. As citaes seguintes desse texto se recolhem da mesma fonte. 6 Por exemplo, a de que a justia ensina-nos, sem dvida, a tratar igualmente coisas iguais e desigualmente coisas desiguais, mas no nos diz como e em que ponto de vista devemos considerar os homens iguais ou desiguais, Filosofia do Direito, p. 159-60. 7 RADBRUCH, Cinco Minutos de Filosofia do Direito, p. 416. 8 RADBRUCH, op. cit., p. 417. 9 RADBRUCH. El Hombre en el Derecho, p. 124-5. 10 ALEXY, El Concepto y la Validez del derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1994. p. 34 11 Esse artigo, publicado como Gesetzliches Umrecht und bergesetzliches Recht, pode ser consultado em uma edio argentina (Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962) e em uma edio brasileira (Leis que no so direito e direito acima das leis, Justitia, ano XXXVIII, vol. 93, 2 trim., 1976, p. 155-163). 12 RADBRUCH, Leis que no so direito e direito acima das leis, p. 159. 13 RADBRUCH, id. 14 RADBRUCH, Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, p. 37. Valeu-se aqui da edio argentina, em razo de que, nessa passagem, a verso brasileira tem um sentido totalmente incompatvel com a descrio do Umbral da Injustia. 15 WOLF, Umbr uch oder Entwicklung in Gustav Radbruch Rechtsphilosophie, A pud AZARETTO VZQUEZ, Mara Isabel, In Prlogo a Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, p. 9. As demais referncias posio de Wolf so tambm extradas dessa mesma fonte. 16 Garcia Amado assevera que La tesis de la ruptura y la conversin de Radbruch en estandarte de la reaccin antipositivista fue claramente dominante durante dcadas, In Nazismo, Derecho y Filosofia del Derecho, p.3, Revista Electrnica de la Universidad de Oviedo, pgina na Internet, 1998.

RADBRUCH, Filosofia do Direito, p. 182. RADBRUCH, Op. cit., p. 416.

Em carta a Erik Wolf, de 12 de junho de 1945, Radbruch escreveu: A viragem (sic) das coisas chega demasiado tarde para mim e s me permite exercer ainda qualquer ao dentro de limites muito restritos. De modo algum aceitarei desempenhar de novo um papel poltico. S aceitarei dedicar-me ainda ao desempenho da minha misso profissional: a cincia e a doutrina. Apud GARCIA AMADO, Nazismo, Derecho y Filosofia del Derecho, p.2. No obstante, para evitar correntes e equvocas interpretaes acerca do positivismo de Kelsen, oportuno lembrar uma fundamental passagem sua a esse respeito: Uma teoria positivista do direito no pretende negar a existncia da justia preciso insistir sempre nesse ponto , mas unicamente afirmar que, na realidade, existe um nmero significativo de normas de justia diferentes e contraditrias. No nega que a constituio de um ordenamento positivo possa ser determinada, e com efeito geralmente o , pela representao de uma qualquer dessas normas de justia (...). O que uma tal teoria defende que esses critrios de valorao possuem apenas um carter relativo e que, de conseguinte, os atos formadores de uma ordem jurdica positiva sero legitimados como justos se valorados com um determinado critrio, e, ao mesmo tempo, condenados como injustos se o critrio de valorao utilizado for outro, In Crtica del Derecho Natural, p. 101.
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RADBRUCH, Filosofia do Direito., p. 80.

Cf. Algunos modelos metodolgicos de la ciencia del derecho, Fontamara, 1993. Cf. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, p. 618.
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Redunb
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