RETIRO POR DERECHO A PENSION - No puede condicionarse al reconocimiento de la misma, pues ello seria fijar una condici n no pre!

ista en el Decreto "ue se pretendi re#lamentar $ PENSION DE %&'I(ACION Retiro por derec)o a *sta Al resolver sobre la suspensin provisional que haba sido solicitada en el libelo de demanda, se dijo lo siguiente: Los Artculos 27 y 2 del !ecreto"Ley #$#% de $ &' se limitaron a establecer las condiciones que se deben reunir para tener derecho al goce de esas pensiones sin crear derecho alguno para los (uncionarios que las re)nan de permanecer en la Administracin mientras, por la entidad competente, se les liquida y paga su pensin* +omo se puede observar el reglamento ,!ecreto $'-'. al conceder al (uncionario con derecho a pensin un pla/o mnimo de seis meses o inde(inido hasta tanto la entidad correspondiente no e0pida las providencias de rigor, est1 e0cediendo la Ley que en ning)n momento consagr tal derecho en cabe/a de los empleados p)blicos* +iertamente, a primera vista, en (orma ostensible, mani(iesta, sin necesidad de disquisiciones o argumentaciones en busca de una conclusin, aparece que la norma reglamentaria acusada, ha (ijado una condicin no prevista en la norma que se reglamenta, como es la de apla/ar el retiro del (uncionario hasta tanto se decrete el reconocimiento de la pensin jubilatoria* 2sto no poda hacerse, obviamente, sino en el !ecreto"Ley que se reglamenta, pero no en una simple norma reglamentaria* 2ntiende la 3ala que la disposicin que se acusa es bene(iciosa para los empleados p)blicos, pero no por ello y ha de dejarse vigente en sus e(ectos* Lo dicho se re(iere al inciso tercero del Artculo '& y no al 2o* que tambi4n est1 acusado* 2ste dispone 3i el reconocimiento se e(ectuare dentro del t4rmino indicado, se decretar1 el retiro y el empleado cesar1 en sus (unciones*5 2n nada contradice lo transcrito, la norma que se reglamenta* 2n cambio el inciso #o* si est1 e0cediendo en (orma clara la disposicin legal5* 6uevamente la 3ala ha e0aminado el caso en estudio y encuentra que los planteamientos que se dejan transcritos y que sirvieron para decretar la 3uspensin provisional, son jurdicamente e0actos* 3e ha incurrido en un e0ceso en la potestad reglamentaria y por ende se ha violado el numeral #o* del Artculo $27 de la +onstitucin 6acional y las normas que se reglamentaron y que (ueron citadas como in(ringidas* CONSE%O DE ESTADO SA(A DE (O CONTENCIOSO AD+INISTRATI,O SECCION SE-&NDA Consejero ponente. ED&ARDO A-&I(AR ,E(E/ 8ogot1, !* 2, cuatro de junio de mil novecientos setenta y cuatro Radicaci n n0mero. 1231 Actor. DIONISIO -O+E/ RODADO Demandado. -O'IERNO NACIONA(

2l ciudadano !ionisio 9me/ :odado, en ejercicio de la accin de simple nulidad, ha solicitado al +onsejo que* ;revios los tr1mites correspondientes y con citacin y audiencia del se<or Agente del =inisterio ;)blico, se haga la siguiente declaracin:

>ue es nulo el Artculo '& del !ecreto $'-' de $ & , reglamentario del !ecreto" Ley #$#% de $ &', en la parte que dispone: 3i el reconocimiento se e(ectuare dentro del t4rmino indicado, se decretar1 el retiro y el empleado cesar1 en sus (unciones* ;ero si hechas las gestiones del empleado, no se decretare el reconocimiento de la pensin o no se hiciere e(ectivo dentro del supradicho t4rmino, la entidad nominadora apla/ar1 el retiro hasta que se produ/ca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensin5*

HECHOS:

;ueden resumirse as: en ejercicio de las (acultades e0traordinarias otorgadas por la Ley &% de $ &7, el 9obierno 6acional e0pidi los !ecretos 2-77, #77- y #$#% de $ &', por medio de los cuales estableci, en su orden, las normas que regulan la administracin de personal5, se modi(ica y adiciona el !ecreto 2-77 de $ &'5 y el r4gimen prestacional de los empleados p)blicos y trabajadores o(iciales5*

2n el Artculo 27 del !ecreto #$#% se dispuso que los empleados p)blicos y trabajadores o(iciales que sirvieran a la administracin por un t4rmino de 27 a<os y llegaren a la edad de %%, si (uere varn, o %7 si es mujer, tendran derecho a una pensin mensual vitalicia de jubilacin* As mismo, en el Artculo 2 se estableci una pensin de retiro por veje/, cuando llegaren a los &% a<os de edad y no reunieren los requisitos para la pensin de jubilacin*

2n los Artculos 2% y 2 del !ecreto 2-77, con las modi(icaciones introducidas por el #77-, se dispuso que: la cesacin de(initiva de (unciones se produce en los siguientes casos:? ( . por edad5 y que el empleado que re)na las condiciones para tener derecho a dis(rutar de una pensin de jubilacin, cesar1 de(initivamente en sus (unciones y ser1 retirado del servicio, dentro de los seis meses siguientes a la (echa en que re)na tales condiciones5*

Al reglamentar el !ecreto #$#% de $ &', el !ecreto $'-' de $ & , en su Artculo '& dispuso que el empleado que re)na las condiciones para tener derecho a una pensin de jubilacin o de veje/, se le noti(icar1 por la entidad correspondiente que cesar1 en sus (unciones ser1 retirado del servicio dentro de los seis ,&. meses, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensin5* 2n la misma norma se consagr que si el reconocimiento se e(ectuare dentro del t4rmino indicado, se decretar1 el retiro y el empleado cesar1 en sus (unciones5 y que si hechas las gestiones del empleado, no se decreta el reconocimiento de la pensin, o no se hiciere e(ectivo dentro del supradicho t4rmino, la entidad nominadora apla/ar1 el retiro hasta que se produ/ca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensin5*

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

3e citaron como tales las siguientes: @rdinal #o* del Artculo $27 de la +onstitucin 6acionalA Artculos 25 y 2 del !ecreto"Ley 2-77 de $ &' y 27 y 2 del !ecreto"Ley 3135 del mismo a<o* 3e e0presa en la demanda que hubo e0ceso en la potestad reglamentaria, pues el 9obierno (ij un pla/o superior al de la norma legal para el retiro de aquellos empleados con derecho a pensin* ;or ello

mismo se violaron las normas legales citadas* Ampliamente e0plica la demanda el concepto de violacin que b1sicamente se re(iere a lo dicho*

2l juicio se tramit con el lleno de las (ormalidades que le son propias* 6o se observa causal de nulidad que invalide lo actuado* La Biscala +uarta de la +orporacin, en su concepto de (ondo, opina que debe accederse a las s)plicas de la demanda* +omo se ha citado para sentencia, la 3ala para pro(erirla hace las siguientes

CONSIDERACIONES.

Al resolver sobre la suspensin provisional que haba sido solicitada en el libelo de demanda, se dijo lo siguiente:

3e e0presa en la demanda que con la norma enjuiciada se ha e0cedido la potestad reglamentaria, puesto que se adicion el pla/o previsto en la Ley para que el empleado con derecho a pensin de jubilacin sea retirado del servicio*

3e argumenta as: el !ecreto 2-77 de $ &', en su Artculo 2 , sustituido por el #77- del mismo a<o, dice as:

2l empleado que re)na las condiciones para tener derecho a dis(rutar de una pensin de jubilacin, cesar1 de(initivamente en sus (unciones y ser1 retirado del servicio, dentro de los seis ,&. meses siguientes a la (echa en que re)na tales condiciones* 6o obstante el gobierno podr1 establecer e0cepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo e0ijan*

;or su parte la norma enjuiciada dice as:

3i el reconocimiento se e(ectuare dentro del t4rmino indicado ,seis meses. se decretar1 el retiro y el empleado cesar1 en sus (unciones*

;ero si hechas las gestiones del empleado no se decretare el reconocimiento de la pensin, o no se hiciere e(ectivo dentro del supradicho t4rmino, la entidad nominadora apla/ar1 el retiro hasta que se produ/ca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensin5*

3i la Ley ,!ecreto 2-77 de $ &'. concedi un pla/o m10imo y, al mismo tiempo discrecional ,dentro de los seis meses., un !ecreto reglamentario no puede convertir ese m10imo en un mnimo y de una (acultad discrecional para la administracin crear una obligacin a cargo de 4sta*

Los Artculos 27 y 2 del !ecreto"Ley #$#% de $ &' se limitaron a establecer las condiciones que se deben reunir para tener derecho al goce de esas pensiones sin crear derecho alguno para los (uncionarios que las re)nan de permanecer en la Administracin mientras, por la entidad competente, se les liquida y paga su pensin*

+omo se puede observar el reglamento ,!ecreto $'-'. al conceder al (uncionario con derecho a pensin un pla/o mnimo de seis meses o inde(inido hasta tanto la entidad correspondiente no e0pida las providencias de rigor, est1 e0cediendo la Ley que en ning)n momento consagr tal derecho en cabe/a de los empleados p)blicos*

+iertamente, a primera vista, en (orma ostensible, mani(iesta, sin necesidad de disquisiciones o argumentaciones en busca de una conclusin, aparece que la

norma reglamentaria acusada, ha (ijado una condicin no prevista en la norma que se reglamenta, como es la de apla/ar el retiro del (uncionario hasta tanto se decrete el reconocimiento de la pensin jubilatoria* 2sto no poda hacerse, obviamente, sino en el !ecreto"Ley que se reglamenta, pero no en una simple norma reglamentaria*

2ntiende la 3ala que la disposicin que se acusa es bene(iciosa para los empleados p)blicos, pero no por ello y ha de dejarse vigente en sus e(ectos*

Lo dicho se re(iere al inciso tercero del Artculo '& y no al 2o* que tambi4n est1 acusado* 2ste dispone 3i el reconocimiento se e(ectuare dentro del t4rmino indicado, se decretar1 el retiro y el empleado cesar1 en sus (unciones*5 2n nada contradice lo transcrito, la norma que se reglamenta* 2n cambio el inciso #o* si est1 e0cediendo en (orma clara la disposicin legal5*

6uevamente la 3ala ha e0aminado el caso en estudio y encuentra que los planteamientos que se dejan transcritos y que sirvieron para decretar la 3uspensin provisional, son jurdicamente e0actos* 3e ha incurrido en un e0ceso en la potestad reglamentaria y por ende se ha violado el numeral #o* del Artculo $27 de la +onstitucin 6acional y las normas que se reglamentaron y que (ueron citadas como in(ringidas*

2n m4rito de lo e0puesto, el +onsejo de 2stado, 3ala de lo +ontencioso Administrativo, 3eccin 3egunda, administrando justicia en nombre de la :ep)blica de +olombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto de la Biscala +uarta,

4A((A.

!ecretase la nulidad del inciso #o* del Artculo '& del !ecreto $'-' de $ & *

6o se accede a decretar la nulidad del inciso 2o* del mismo Artculo*

+piese y noti(quese*

3e hace constar que el proyecto de este (allo (ue discutido y aprobado en la sesin celebrada por la 3eccin 3egunda el da # $ de mayo de $ 7-*

NE+ESIO CA+ACHO RODR5-&E/ - ED&ARDO A-&I(AR ,6(E/ - A(,ARO ORE%&E(A -7+E/ RA4AE( TA4&R HERR8N - S&SANA +9 DE ECHE,ERRI, SECRETARIA9