Excelentssimo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal

MARCIO

GESTEIRA

PALMA,

BEATRIZ

VARGAS e FERNANDO GOULART, brasileiros, advogados, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Seccional do Distrito Federal, respectivamente, sob os nmeros 21.878, 26.483 e 24.633, com escritrio profissional em Braslia, DF, vm a Vossa Excelncia, com fundamento no inciso LXVIII, do artigo 5, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS,
com requerimento de medida liminar,

em favor de LACI MARINHO DE ARAJO, brasileiro, solteiro, 2 Sargento do Exrcito Brasileiro, residente e domiciliado em Braslia, DF, hoje ilegalmente recolhido ao xadrez do Batalho de Polcia do Exrcito de Braslia. Aponta-se como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar que, por seu Ministro Presidente, indeferiu o pedido liminar formulado no HC n 2008.01.034529-9/DF, a despeito da

inequvoca presena dos requisitos para sua concesso, chancelando, com isso, sem qualquer fundamentao plausvel, a ilegalidade j consumada contra a liberdade do paciente, fato que justifica a impetrao e autoriza a concesso do writ, como a seguir se ver.

I BREVE HISTRICO PROCESSUAL. 1. O paciente foi preso no dia 4 de junho do corrente ano,

em decorrncia da lavratura de termo de desero seguido de ordem de busca domiciliar e captura (doc. 1). 2. Na seqncia, foi denunciado pela prtica desse mesmo

delito artigo 187, Cdigo Penal Militar (doc. 2). 3. De incio, ainda sem que sua defesa tcnica tivesse vista

dos autos, requereu o benefcio da menagem e, alternativamente, sua transferncia para um estabelecimento hospitalar, local adequado aos fins de atendimento mdico que sua sade demandava (doc. 3). 4. O exame do pedido foi adiado para a data de sua

qualificao e interrogatrio. Na ocasio, e j tendo obtido acesso aos autos, a defesa protocolizou pedido de concesso de liberdade provisria e, alternativamente, da menagem domiciliar, reiterando os demais termos do primeiro requerimento (doc. 4). 5. O pleito de liberdade provisria restou indeferido, unanimidade, pelo Conselho Permanente da 11 Circunscrio Judiciria Militar, da seguinte forma (doc. 5):
(...) O RELATRIO

(...) Verifica-se que legalmente est prevista e autorizada a priso do desertor, at sessenta dias antes de seu julgamento. O prazo legalmente fixado e o momento de sua realizao evidenciam a natureza provisria daquela priso. Considerando que o Cdigo de Processo Penal Militar iniciou sua vigncia em 1969, e que a constituio Federal atual de 1988, indaga-se acerca da possibilidade daquela priso e de sua manuteno violar normas constitucionais que reconhecem e protegem a liberdade individual, alm da consagrao do princpio da presuno de inocncia do ru antes do trnsito em julgado de sentena condenatria. Examinando-se a Constituio Federal vigente, verifica-se que o inciso LXI, de seu artigo 5, estabelece que (...) Sendo a desero um crime propriamente militar, verifica-se que a Constituio recepcionou a norma legal que sujeita o desertor priso provisria, autorizando, numa exceo especialssima, que seja ele preso independente de ordem judicial. Ser o desertor levado priso , portanto, legal e constitucional. E afirma a norma constitucional que o preso no dever ser mantido nessa condio se a lei admitir a liberdade provisria, e a lei aplicvel ao desertor uma lei especial que pela sua natureza derroga a lei geral , consubstanciada no Diploma Processual j referido, o qual veda a concesso de liberdade provisria em seu artigo 270, Pargrafo nico, alnea b, in fine. Assim, se o Constituinte faz remisso lei, como norma infraconstitucional, e esta no s no admite a liberdade provisria como tambm expressamente a veda, no h fundamento legal para atendimento do pleito da Defesa (...) (grifou-se)

6.

Da o habeas corpus para o Superior Tribunal Militar (doc.

7, cpia integral), cuja ordem liminar foi indeferida pelo Ministro Presidente, em deciso lavrada nos termos seguintes (doc. 6):

(...) Relatado, passo a decidir.

DATA VENIA do que sustentam os Impetrantes, a Deciso atacada foi suficientemente fundamentada pelo Juzo a quo, conforme
se depreende do texto ora transcrito (fls. 60/62): (...) (Destaques no texto original).

7.

Da em diante, passa a autoridade coatora a reproduzir o

texto da deciso de primeiro grau (retro-transcrita). Em seguida, e j preparando a concluso, acrescenta (doc. 6):
(...) De outra parte, pacfico o entendimento desta Corte no sentido de que a priso do Desertor levada a efeito por fora do artigo 452 do Cdigo Penal Militar no ofende o princpio constitucional da presuno de inocncia, uma vez que tal dispositivo foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, continuando em pleno vigor. A propsito, apreciando matria anloga, decidiu o Excelso Pretrio pela legalidade da priso do desertor, cuja Ementa do aludido Decisum, transcrevemos: HABEAS CORPUS n 84.330/RJ Relator: Min. MARCO AURLIO Ementa: CRIME MILITAR. DESERO. PRISO. ARTIGOS 187 DO CDIGO PENAL MILITAR E 456 A 459 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. RECEPO PELA CARTA DE 1988. A priso no crime de desero artigo 187 do Cdigo penal Militar mostra-se harmnica com o disposto no inciso LXI do artigo 5 da Constituio Federal (Deciso de 29/06/2004 1 Turma DJU de 27/08/2004).

8.

E, finalmente, assim conclui o Ministro Presidente do

Superior Tribunal Militar (doc. 6):

CONCESSA VENIA, no merece prosperar o pedido de liminar formulado pela Defesa do 2 Sgt Ex LACI MARINHO DE ARAJO. So requisitos essenciais concesso da outorga liminar a existncia, concomitante, do FUMUS BONI IURIS e do PERICULUM IN MORA, vale dizer: da plausibilidade do direito invocado e da real possibilidade de dano. No caso concreto, embora esteja caracterizado o PERICULUM IN MORA, uma vez que o ora Paciente encontrase preso em razo da natureza do crime que cometeu, o mesmo no se pode dizer relativamente ao FUMUS BONI IURIS, porque a priso decorreu de imperativo legal.
Registre-se, por oportuno, que o ora Paciente foi capturado no dia 04 de junho, prximo passado. Portanto, at esta data no h qualquer ilegalidade na sua priso, pois ainda no decorreu o

prazo de 60 (sessenta) dias a que se refere o artigo 453 da Lei Adjetiva Castrense. Finalmente, sendo a Desero um crime definido em lei como de natureza propriamente militar, a custdia daquele que comete o delito capitulado no artigo 187 do COM est consentnea com o que dispe o artigo 5, inciso LXI, da Constituio Federal. Como se v, carece de embasamento legal o pedido dos Impetrantes para que o Sargento LACI seja imediatamente posto em liberdade, considerando-se que sua priso est de acordo com o que estabelece a legislao processual penal militar vigente. EX POSITIS 1. Com fulcro no artigo 6, inciso XVI, do Regimento Interno desta Corte, INDEFIRO o pedido liminar. (...) (Todos os destaques do texto original).

9.

Como se pode constatar pela leitura da parte dispositiva

da deciso ora transcrita, o pedido liminar foi indeferido ao argumento gritantemente inconstitucional de que a priso por desero, diferena de qualquer outra priso provisria dentro ou fora das leis processuais militares, automtica, dispensa qualquer motivao concreta, impe-se a despeito da demonstrao de sua real necessidade e, a despeito desta vestimenta ideolgica, convive em perfeita harmonia com a Constituio da Repblica em vigor. sob estes fundamentos que o Superior Tribunal Militar contraria, frontalmente, o sistema constitucional vigente e acoberta ilegalidade praticada em primeira instncia. 10. Tais fundamentos, por absurdos, esto a justificar a

superao da smula 691 dessa Suprema Corte.

II CABIMENTO DO HABEAS CORPUS: INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 691 DO STF.

11.

Os argumentos utilizados para denegao da medida

liminar no STM que, de resto, so idnticos queles em que se baseia o juzo de primeiro grau revelam por si mesmos o carter teratolgico da deciso combatida. Primeiro, porque desvirtuam completamente o sentido do princpio da presuno de inocncia, distorcendo tambm a interpretao do artigo 5, inciso LXI, da Constituio da Repblica. Segundo, porque contrastam frontalmente a posio que vem sendo consolidada nessa Suprema Corte, no tocante natureza cautelar de toda priso provisria, inclusive aquela cabvel na hiptese de desero. 12. imperioso deixar registrado que aqui no se est

admitindo que o paciente seja autor do crime de desero. Ao contrrio, temse a plena certeza de que a instruo em curso na instncia competente para o processo e o julgamento somente poder comprovar a total improcedncia da acusao contra ele formulada. Se o desertor s pode fugir com suas prprias pernas, como dizia Heleno Fragoso, para demonstrar que a desero crime de mera conduta, somente assim que pode comparecer ao servio, ou seja; tambm com suas prprias pernas conduta incompatvel com a situao de quem se acha doente e acamado. 13. Aqui, o que se quer, partir de uma hiptese, de uma

premissa meramente terica: supondo que o paciente haja desertado, ainda assim, no h razo plausvel que o impea de responder ao processo em liberdade. 14. A teimosia judicial em prorrogar a priso do paciente,

sem declinar outro fundamento que no a sua legalidade no perodo de 60

dias, mostra-se, ictu oculi, absurda e abusiva o que bastante para justificar a concesso, pelo Supremo Tribunal, da medida negada pela Corte Militar. 15. A deciso impugnada quase uma deciso de mrito,

uma vez que antecipa e detalha fundamentos de uma verdadeira deciso definitiva peca, em primeiro lugar, por fazer uma interpretao equivocada do julgado no qual ela prpria supe encontrar amparo o HC n 84.330/RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurlio. Em nenhuma passagem daquele acrdo pode-se ler da que priso a Suprema provisria Corte por confirma desero a sem constitucionalidade

demonstrao das razes concretas de sua necessidade. Veja-se. 16. Do inteiro teor do julgado, cuja ementa citada no ato

de indeferimento da liminar pelo STM, colhe-se que o Supremo Tribunal limitou-se apreciao da forma de priso do desertor, afirmando, isto sim, que o flagrante sempre possvel em face da natureza permanente da desero e que a priso por crime propriamente militar dispensa a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Somente isso. Nada mais. Vale transcrever, na ntegra, o dispositivo do voto condutor:

O fato de o Superior Tribunal Militar, no julgamento procedido, no haver sido instado a pronunciar-se sob o ngulo constitucional no inviabiliza o habeas, no que lhe estranho o prequestionamento. No mais, verifica-se que o inciso LXI do rol das garantias constitucionais, ao disciplinar a priso e jungi-la ao flagrante delito ou ordem escrita e fundamenta de autoridade judiciria competente, ressalva os casos de transgresso militar ou crime propriamente militar definidos em lei. A desero o , valendo notar que permanece enquanto no se apresente o militar. A razo de ser do preceito est na disciplina a ser mantida, dispondo o artigo 457 do Cdigo de Processo Penal Militar que o desertor sem estabilidade que se apresente ou for capturado deve ser submetido inspeo de sade e, considerado apto para o

servio militar, ser reincludo. Em suma no procede o que articulado pela Defensoria Pblica no tocante ausncia de recepo da legislao especial de regncia do caso. Indefiro a ordem.

17.

A priso do militar, por crime propriamente militar, a

includa a desero e isso somente o que diz o artigo da Constituio dispensa ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Essa a exceo prevista no texto constitucional. No sob este aspecto, portanto, que se fala em incompatibilidade com a norma constitucional. No se est afirmando que a priso provisria decorrente do ato da desero foi banida do ordenamento especial. 18. Se a disciplina militar exige, por um lado, para alm dos

casos de flagrante, a dispensa de mandado judicial de priso exceo confirmada no texto da Lei Maior, por outro lado, a manuteno da priso provisria, em qualquer caso, inclusive neste, no pode fugir ao controle judicial de legalidade.

19.

Em outras palavras: o cerceamento da liberdade de

qualquer acusado, como medida provisria, jamais poder decorrer de presuno legal de necessidade, mas sim de verificao, caso a caso, por parte da autoridade judiciria, de sua indispensabilidade. Isto vale tambm para a disciplina militar que, em ltimo caso, est submetida disciplina constitucional. 20. A presuno acolhida no texto constitucional, que

deve prevalecer sobre qualquer outra, a presuno de inocncia,

somente pode ceder face demonstrao de razes concretas que justifiquem a restrio antecipada da liberdade de qualquer cidado. 21. Assim, uma coisa prender o acusado de desero

ningum est a negar que ele no possa ser levado priso. Outra coisa, diferente, mant-lo preso ainda que somente por 60 dias sem declinar uma s razo de natureza cautelar que justifique tal medida, escudando-se apenas na excepcionalidade da disciplina militar, ou na ausncia de fundamento legal para atendimento do pleito da defesa, quando sobram fundamentos de ordem constitucional para a concesso, ao paciente, do direito de responder ao processo em liberdade! 22. A afirmao sumria de que a priso do paciente decorre

de lei especial que ao mesmo tempo em que impe a priso como decorrncia automtica da suspeita de desero impede tambm a concesso de liberdade provisria entendimento que colide frontalmente com as garantias da ordem constitucional em vigor. 23. isso exatamente o que afirma o Ministro Gilmar

Mendes, como relator do HC 89.645, litteris:

(...) a simples leitura do art. 453 do CPPM indica que salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo, a acusao pelo crime de desero deve ser julgada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias. A rigor, o elemento crucial para interpretao desse dispositivo o de que ele busca concretizar ou densificar a dimenso constitucional daquilo que o atual texto constitucional denomina como direito razovel durao do processo (CF, art. 5, LXXVIII). O acrdo impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a priso preventiva, nos casos em que se apure a suposta prtica do crime de desero (CPM, art. 187), deve ter durao automtica de 60 (sessenta) dias. (Destacou-se).

24.

A deciso ora trazida ao exame dessa Suprema Corte

parte do mesmo entendimento apontado alhures pelo Ministro Gilmar Mendes: a priso do paciente nada tem de ilegal, enquanto no superados os sessenta (60) dias previstos no artigo 453, do CPPM. No demais, para demonstr-lo, repetir o que diz a deciso ora impugnada (doc. 6):
concreto, embora esteja caracterizado o PERICULUM IN MORA, uma vez que o ora Paciente encontrase preso em razo da natureza do crime que cometeu, o mesmo no se pode dizer relativamente ao FUMUS BONI IURIS, porque a priso decorreu de imperativo legal. (Destaques no original). Registre-se, por oportuno, que o ora Paciente foi capturado no dia 04 de junho, prximo passado. Portanto, at esta data no h qualquer ilegalidade na sua priso, pois ainda no decorreu o prazo de 60 (sessenta) dias a que se refere o artigo 453 da Lei Adjetiva Castrense. (Grifou-se). No caso

25.

Prossegue o Ministro Gilmar Mendes:

Conforme j tive oportunidade de sustentar no julgamento do HC n 84.983/SP, de minha relatoria (DJ 4.11.2004), no mbito da Justia Militar, essa questo envolve a interpretao do art. 257 do CPPM (Art. 257. O juiz deixar de decretar a priso preventiva, quando, por qualquer circunstncia evidente dos autos, ou pela profisso, condies de vida ou interesse do indiciado ou acusado, presumir que este no fuja, nem exera influncia em testemunha ou perito, nem impea ou perturbe, de qualquer modo, a ao da justia). dizer, mesmo na Justia castrense, a decretao da custdia cautelar deve atender, ao menos em tese, aos requisitos previstos para a priso preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Nesse contexto, no possvel conferir sustentao jurdica interpretao do STM que presume como prazo mnimo o lapso de 60 (sessenta) dias. O silncio do texto legislativo, no caso concreto, no deve ser automtico ou necessariamente interpretado de maneira contrria preservao do status libertatis do ora paciente.

Em outras palavras, a limitao dos direitos constitucionais, ainda mais em matria penal, exceo, e no regra. (Destacou-se).

26.

E aqui, finalmente, revela-se o argumento principal que

se deseja destacar no acrdo trazido colao:

Para que a liberdade dos cidados seja legitimamente restringida, necessrio que o rgo judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e na linha da jurisprudncia deste STF, com relao s prises preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrio cautelar desse direito fundamental (CF, art. 5, XV ...). No caso concreto, ao reformar a deciso do Conselho Permanente de Justia do Exrcito, o STM no indicou quaisquer elementos ftico-jurdicos. Isto , o acrdo impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que incabvel a concesso de liberdade ao ru, em processo de desero, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453, do CPPM. Diante do exposto, vislumbro que o acrdo impugnado no conferiu base emprica idnea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrio provisria da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX).

27.

A deciso ora transcrita, precedente que exprime de

forma clara a posio predominante dessa Corte Suprema, no apenas o paradigma perfeito para a soluo do presente caso, mas mostra-se relevante, sobretudo, para demonstrar o absurdo contido na deciso impugnada: a manuteno de qualquer priso provisria como efeito automtico de regra infraconstitucional, por especialssima que seja, teratolgica pela nica razo de que implica subverso da prpria razo de ser da funo judicial que zelar pelo cumprimento dos direitos fundamentais do cidado e evitar o abuso de poder.

28.

Inexistente qualquer motivo de ordem ftica ou jurdica a

impedir a concesso da liberdade provisria ao paciente (at porque totalmente imprestvel a presuno de que o acusado por desero que no se apresenta espontaneamente ir, com certeza, furtar-se ao julgamento, frustrando a aplicao da lei penal militar), nenhum impedimento legal pode ser apontado como obstculo ao deferimento do pedido formulado pela defesa. 29. So essas as razes que esto a justificar, a um s tempo,

1) o afastamento do bice previsto no enunciado 691 desta Corte, para que o presente habeas corpus seja conhecido; 2) a concesso da ordem liminar negada em segunda instncia.

III PRESENA DOS REQUISITOS DO PEDIDO CAUTELAR. 30. Satisfatoriamente demonstrado ao longo de todo o

presente arrazoado, o fumus boni iuris consiste no fato de que a priso do paciente no pode ser mantida custa de completa abstrao das garantias constitucionais o que torna abusiva a deciso que indeferiu o pedido liminar. 31. O periculum in mora, por sua vez, advm da demora natural

no julgamento deste writ, conduzindo perpetuao da manifesta ilegalidade j consumada contra a liberdade ambulatria do paciente.

IV. PEDIDOS. a) Diante da plausibilidade do direito invocado pelo

paciente, cuja liberdade em nada ameaa a instruo criminal, e diante, ainda, do inquestionvel periculum in mora, requer-se, liminarmente, lhe seja concedida a liberdade provisria, mediante a assuno do compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, at o julgamento do habeas corpus n 2008.01.034529-9, pelo Superior Tribunal Militar; b) Em segundo, em homenagem ao princpio da ampla

defesa, sejam os impetrantes intimados da data da sesso de julgamento, porque desejam assomar tribuna para sustentar oralmente as razes sacudidas na mandamental, conforme previsto no art. 192-A, do RISTF;

c)

Em terceiro, requer-se vista dos autos, que poder ser

dada na secretaria da turma, logo aps o presentante do Ministrio Pblico Federal oferecer sua opinio, tudo, dizer, com escopo de, obtendo-se as cpias reprogrficas necessrias, ofertar-se memoriais aos Ministros julgadores; d) Por ltimo, porventura o Superior Tribunal Militar no

julgue o mrito do habeas corpus n 2008.01.034529-9 antes do julgamento desta mandamental, pede-se a concesso da ordem para, confirmada a medida liminar e pelas razes expostas, ser o paciente mantido em liberdade, at o julgamento definitivo do HC impetrado na Corte Superior Militar. Pedem deferimento. Braslia, 16 de julho de 2008.

Marcio Gesteira Palma OAB/DF 21.878 Beatriz Vargas OAB/DF 26.483 Fernando Goulart OAB/DF 24.633