Curso Damásio - Módulo 02

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO II
CURSO ANUAL
OPÇÃO 3
Direito Econômico e Financeiro
Direito Eleitoral
Direito Internacional
Direito Previdenciário
Direitos Humanos
Medicina Legal
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MÓDULO II
DIREITO ADMINISTRATIVO
Poderes da Administração
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Poderes da Administração
Prof. Márcio Fernando Elias Rosa
1. ASPECTOS GERAIS
1.1. Caráter Instrumental

Diversamente dos poderes do Estado, que são estruturais e orgânicos, os poderes da
Administração são instrumentais. Constituem instrumentos conferidos à Administração
pelo ordenamento jurídico, para que possa atingir sua finalidade única, qual seja, o
interesse público. Os poderes da Administração são prerrogativas decorrentes do Princípio
da Supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
Sempre que o administrador, quando da utilização desses instrumentos, exceder os

limites de suas atribuições ou se desviar das finalidades administrativas, incorrerá em
abuso de poder e será responsabilizado. O abuso de poder divide-se em duas espécies:
excesso de poder e desvio de finalidade.
1.2. Renúncia
Esses poderes são atribuídos à Administração Pública para que ela os exerça em
benefício do interesse público, o que os torna irrenunciáveis. Desta forma, a
Administração, quando for necessária a utilização desses poderes, deverá fazê-lo, sob pena
de ser responsabilizada. O exercício é obrigatório, indeclinável, pois, em se tratando de
Administração Pública, não há propriamente faculdade de agir, mas verdadeiro dever de
atuação, decorrente do Princípio da Indisponibilidade.
2. ESPÉCIES
2.1. Poder Regulamentar ou Poder Normativo

O poder regulamentar é o poder conferido aos chefes do Executivo para editar
decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Decorre de
disposição constitucional (artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal/88).
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Em que pese haver a previsão constitucional apenas de decretos e regulamentos de

execução, infra-legais, parte da doutrina e jurisprudência admite a existência de decretos
autônomos, os quais disciplinam matéria não versada em lei, a exemplo de Hely Lopes
Meirelles, de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça.
Os decretos autônomos diferem-se dos decretos de execução, pois estes visam

garantir a fiel execução de lei ou de ato normativo já editados. O mestre Hely Lopes
Meirelles, em sua obra, diferencia com maestria tais institutos, definindo que “regulamento
é o ato administrativo geral e normativo expedido privativamente pelo Chefe do Executivo
(federal, estadual ou municipal), por meio de decreto, com o fim de explicar o modo e
forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas
em lei (regulamento autônomo ou independente).”
A posição majoritária, entretanto, não aceita a existência de decretos autônomos,

visto que o disposto no artigo 84 da Constituição Federal é claro quanto à expedição de
decretos apenas para promover a fiel execução da lei.
É de se ver, contudo, que a Emenda Constitucional n. 32/01 incorporou ao texto do

artigo 84, o inciso VI, que dispõe sobre a possibilidade de edição de decreto capaz de
produzir os efeitos do denominado decreto autônomo, ou independente. Assim, afigura-se
ao chefe do Executivo a possibilidade de expedir decretos sobre organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos (alínea “a”); ou ainda, por meio deles, decretar
extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (alínea “b”).
Por fim, de outra feita, cumpre observar a possibilidade de inclusão, pela

denominada Reforma do Poder Judiciário, da ação direta de legalidade de ato normativo,
de competência do Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de julgar ilegais decretos
que exorbitem do poder regulamentar, reforçando seu caráter de execução, conforme arguta
observação de Ricardo Cunha Chimenti.
2.2. Poder Hierárquico

Poder hierárquico é o poder conferido à Administração para organizar a sua
estrutura, distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, bem como ordenar e rever a
atuação dos seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia e subordinação entre
eles.
O Poder Hierárquico assume importante papel na Administração, sob dois enfoques,

conforme se vê a seguir:
Internamente, porque possibilita ao agente, desde que ingressa na Administração,

saber quem deve cumprir ordens e quais ordens devem ser cumpridas, otimizando funções
e compondo de maneira satisfatória os quadros do Poder Público.
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Externamente, desdobra-se para que se possa apreciar a validade do ato publicado,

concluir se deverá ou não ser cumprido e saber contra quem se ingressará com remédios
judiciais, caso haja a ofensa de direitos legal e constitucionalmente protegidos.
Cumpre observar que, de acordo com as lições de Hely Lopes Meirelles, não há
hierarquia no Judiciário e no Legislativo em relação às suas funções próprias, pois
hierarquia é caráter privativo da função executiva, como elemento típico da organização e
da ordenação dos serviços administrativos.
Como desdobramentos do poder hierárquico, podemos observar que, por determinar

as relações de hierarquia e subordinação entre os agentes públicos, bem como a
possibilidade de rever a atuação destes, o referido poder acompanha o servidor, quando de
sua convocação para a prestação de serviços em outros órgãos da Administração. Assim, o
poder hierárquico é diferente do poder disciplinar que, por possibilitar a aplicação de
sanções, se mantém na origem, ainda que o agente público execute funções em órgão
diverso. Decorre ainda do poder hierárquico a possibilidade de avocar e delegar funções,
pelos superiores. Aqui, cumpre ainda observar que, da hierarquia decorre o dever de
obediência do subordinado, a possibilidade de dar ordens, e em relação à possibilidade de
avocação e delegação, ressalte-se que estas atitudes só são possíveis em relação a
atribuições não-privativas.
2.3. Poder Disciplinar

Poder disciplinar é o poder conferido à Administração que lhe permite impor
penalidades aos seus agentes em razão da prática de infrações funcionais. Somente poderão
ser aplicadas sanções e penalidades de caráter administrativo expressamente previstas em
lei, a exemplo de advertências, suspensão, demissão etc.
A expressão “agentes públicos” abrange todas as pessoas que se encontram dentro

da Administração, podendo citar, como exemplo, desde os juízes e candidatos eleitos para
o Legislativo e o Executivo, verdadeiros agentes políticos; os servidores da Administração,
assim considerados os agentes administrativos; até os jurados, mesários na eleição,
denominados agentes honoríficos, entre outros.
Com efeito, a tradicional classificação de agentes públicos abrange: os agentes

políticos; os agentes administrativos; os agentes honoríficos; os agentes delegados e os
agentes credenciados, que serão oportunamente estudados. Cumpre observar que na
doutrina há diferentes divisões acerca do quadro de agentes públicos, notadamente quanto
à nomenclatura, sendo a divisão acima adotada desenvolvida pelo Professor Hely Lopes
Meirelles.
É importante salientar que a expressão “agente administrativo”, categoria de agente

público, é composta por três espécies de agentes:
• servidor público: é o agente que titulariza um cargo, sob regime estatutário;
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• empregado público: é o agente que titulariza um emprego, sob regime celetista;

todavia, diverso daquele empregado na iniciativa privada;
. servidor temporário: é aquele contratado diante de uma situação de excepcional

interesse público (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal).
Observa-se que, até a Constituição Federal vigente, os atuais agentes

administrativos, espécie de agentes públicos, eram titulados por funcionários públicos.
Todas as pessoas envolvidas na expressão “agentes públicos”, portanto, estarão

sujeitas ao poder disciplinar da Administração. Entretanto, os agentes públicos só serão
submetidos a sanções, quando a infração for funcional, ou seja, quando a infração estiver
relacionada com a atividade desenvolvida pelo agente.
O conceito de agente tem importância também no tocante à responsabilidade, seja a

decorrente da prática de atos de improbidade administrativa, descritos nos artigos 9.º a 11
da Lei n. 8.429/92, ou ainda, conforme prescreve o artigo 37, § 6.º, da Constituição
Federal: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de
serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou
culpa”.
O exercício do poder disciplinar é ato preponderantemente vinculado; porém, não

deixa de possuir determinada parcela de cunho discricionário, visto que o administrador
público, ao aplicar sanções, poderá fazer um juízo de valores (conveniência e
oportunidade), devendo aplicar a sanção que julgar cabível para cada uma das diversas
infrações disciplinares, ou ainda deixar de aplicar a sanção se as características do caso
concreto justificarem tal medida.
No entanto, não há discricionariedade ao decidir pela apuração da falta funcional,

sob pena de cometimento do crime de condescendência criminosa (artigo 320, do Código
Penal).
De acordo com as regras previstas pela Lei n. 8.112/90, denominada Estatuto dos
Servidores Públicos da União, ao aplicar a sanção, o administrador deverá levar em conta
os seguintes elementos:
• atenuantes e agravantes do caso concreto;
• natureza e gravidade da infração;
• prejuízos causados para o interesse público;
• antecedentes do agente público.
Sempre que o administrador for decidir pela aplicação ou não da sanção deverá
motivá-la, de modo que haja possibilidade de controle quanto à sua regularidade. Da
mesma forma, o administrador que deixar de aplicar sanção deverá motivar a não-aplicação
desta.
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O limite para o exercício do poder disciplinar encontra-se na cláusula do devido

processo legal (artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal/88). Dos desdobramentos do
artigo 5.º da Constituição, destaca-se ainda seu inciso LV, que assegura o contraditório e a
ampla defesa. Reunindo o conteúdo desses dois incisos (LIV e LV), chega-se à conclusão
de que, na aplicação de sanções disciplinares, deve-se observar a aplicação de
procedimento administrativo regular, com possibilidade de exercício de ampla defesa,
mediante oferecimento do contraditório.
A motivação do ato administrativo tem duplo significado, isto é, mencionar o

dispositivo legal aplicado (razões de direito) e relacionar os fatos que concretamente
levaram o administrador a atuar da forma escolhida (razões de fato). A motivação do ato
administrativo é obrigatória, visto que constitui a base para a prática do contraditório e da
ampla defesa. Note-se que a Lei n. 9.784/99 regulamenta o processo administrativo na
esfera federal e inclui a motivação como um dos princípios que comandam o processo.
2.3.1. Instrumentos de aplicação

Os instrumentos de aplicação das sanções decorrentes do poder disciplinar estão
previstos nas respectivas leis de regência dos agentes, em cada esfera de governo. Em
decorrência dessas previsões, pode haver disparidade, diversificação no texto das referidas
leis, quanto aos institutos adotados. Via de regra, adotando-se como parâmetro a Lei n.
8.112/90, para a aplicação das sanções disciplinares, apresentam-se como instrumentos a
sindicância e o processo administrativo disciplinar. Esses institutos assemelham-se porque
ambos servem para apurar irregularidades na Administração Pública. No entanto,
distinguem-se quanto à matéria a ser apurada, pois o processo administrativo disciplinar
serve para apurar qualquer irregularidade e a sindicância apenas para apurar determinadas
irregularidades, notadamente aquelas em que se aplicam sanções de menor gravidade.
A sindicância caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, que

objetiva a aplicação de penas para infrações das quais pode resultar advertência ou
suspensão por até 30 dias. Conforme já observado, tem aplicação, como regra, para
imposição de penas leves.
Quando se realiza uma sindicância, podem ocorrer três hipóteses:
• ao término da sindicância, não é apurada nenhuma irregularidade:

circunstância em que será arquivada;
• ao término da sindicância, constata-se a irregularidade investigada: será ou não

aplicada uma penalidade, que poderá ser advertência ou suspensão por, no
máximo, 30 dias;
• a irregularidade apurada é mais grave do que se imaginou: ocasião em que a

sindicância resultará na instauração de um processo administrativo disciplinar, e
o apurado na sindicância poderá ser utilizado nesse processo, para sua instrução.
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O processo administrativo disciplinar apresenta-se mais formal e mais rígido, sendo

utilizado para apuração de qualquer irregularidade, com a aplicação de qualquer pena ou
sanção, inclusive para aquelas penas ou sanções que podem ser apuradas por sindicância.
O processo administrativo disciplinar é constituído pelas seguintes fases:
Primeira - Abertura: por meio de portaria, que deve conter três informações: contra
quem se abre o processo; quais as razões que levaram à sua abertura e quais os
membros que compõem a comissão processante. A abertura, via de regra, cabe à
autoridade imediatamente superior ao agente infrator.
Segunda - Instrução ou Inquérito Administrativo: fase em que são colhidas todas as

provas e reunidos todos os documentos necessários. É nesse momento que os autos
da sindicância podem instruir o processo.
Terceira - Julgamento: com base exclusivamente nas provas coletadas na fase

anterior profere-se a decisão.
A ampla defesa e o contraditório deverão ser observados tanto na sindicância

quanto no processo administrativo disciplinar, visto que ambos instrumentos prevêem
aplicação de pena.
2.3.2. Institutos revogados

Ante as modificações promovidas pela Constituição Federal de 1988, alguns
institutos de aplicação sumária das sanções disciplinares foram afastados do cotidiano
administrativo, porque dissonantes das regras aplicáveis ao Estado de Direito, senão
vejamos:
• termo de declaração: consiste na admissão pelo agente público, por escrito, da

prática de determinada infração de ordem funcional, levada a efeito perante o
respectivo superior hierárquico, autorizando a aplicação da sanção disciplinar
(mea culpa). Não foi recepcionado pelo texto constitucional.
• verdade sabida: é o critério que autoriza a aplicação de penalidades diretamente

pela autoridade, em razão desta ter presenciado a prática de determinada
infração, sem possibilidade de contraditório e ampla defesa. Esse instituto não
foi recepcionado pela Constituição de 1988, uma vez que esta garante o direito
ao devido processo legal, mesmo na esfera administrativa.
Destarte, a utilização desses instrumentos faz com que o superior hierárquico, responsável
pela apuração da falta funcional, incorra em abuso de poder, e uma vez ilegal a sanção imposta,
por violar direitos líquidos e certos, torna-se passível de correção, a título de exemplo, por meio de
mandado de segurança.
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2.4. Poder Vinculado

Tem-se por poder vinculado a definição, nas regras que pautam a atuação da
Administração Pública, de um único comportamento possível diante de determinado caso
concreto. Com efeito, no ato administrativo vinculado, o administrador não tem liberdade
para decidir quanto à atuação, ou mesmo quanto à forma de atuação. A lei previamente
estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no caso
concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a
conveniência e a oportunidade do ato. A lei regulou o ato de tal forma que não há espaço
para discricionariedade. Como exemplo, encontramos na doutrina a aposentadoria
compulsória (artigo 40, § 1.º, inciso I, da Constituição Federal).
2.5. Poder Discricionário

O ato discricionário é aquele que, editado sob a lei que confere ao administrador
liberdade para agir diante de situações concretas, se utiliza de um juízo de conveniência e
oportunidade. Esse juízo de valores deve ser exercido dentro dos limites da lei e de forma
que melhor atenda ao interesse público. A título de exemplo, pode ser citada a autorização
de porte de arma, em que o administrador deve analisar as características da pessoa, seus
antecedentes etc.
A diferença entre o poder vinculado e o poder discricionário reside no grau de

liberdade legalmente conferido ao administrador.
Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser apreciados pelo
Judiciário no tocante à sua legalidade.
O controle dos atos discricionários pelo Judiciário circunscreve-se à legalidade, e

não ao mérito, porque implicaria possível troca dos valores adotados pelo administrador,
pelos valores do juiz, ferindo o princípio da independência dos poderes. Todavia, Hely
Lopes Meirelles adverte que a imoralidade surge como forma de ilegalidade, notadamente
após a previsão, no texto constitucional, de ação popular para desconstituição de atos
lesivos à moralidade administrativa (artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal/88).
Convém distinguir discricionariedade da noção de arbitrariedade, pois são

diametralmente opostas:
Discricionariedade Arbitrariedade
Liberdade de ação administrativa, dentro Ação contrária ou excedente à lei

dos limites estabelecidos pela lei
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Ato legal e válido, quando autorizado pela Sempre ilegítimo e inválido

lei
O Judiciário pode manifestar-se acerca da Sempre sujeitos ao controle do Judiciário,

legalidade, mas não acerca do mérito desde que provocado
Ainda, segundo as lições do Professor Hely Lopes Meirelles, a atividade

discricionária justifica-se em virtude da impossibilidade do legislador catalogar na lei todos
os atos que a prática administrativa exige, mormente em razão da velocidade das
modificações no mundo concretamente considerado, em que se aplica o Direito.
Notadamente em razão dessa afirmação, apesar da opinião contrária de Hely, para quem os
atos discricionários não precisam ser motivados, justifica-se para a maioria doutrinária a
premente necessidade de motivação nos atos discricionários, como única forma de
controlar a legalidade na expedição destes e de possibilitar a contestação por quem, direta
ou indiretamente, tenha sido atingido por tais atos.
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MÓDULO II
DIREITO CIVIL
Parte Geral do Código Civil
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DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL
Parte Geral do Código Civil
Os dispositivos da Parte Especial do Código Civil sempre sobressaem aos

dispositivos da Parte Geral.
A Parte Geral do Código Civil subdivide-se em:
• das pessoas: trata dos sujeitos da relação jurídica;
• dos bens: trata dos objetos da relação jurídica;
• dos atos e fatos jurídicos: trata dos atos e fatos que formam a relação jurídica
entre os sujeitos e os objetos. O Código Civil ao invés da velha expressão "ato
jurídico" utiliza a expressão "negócio jurídico".
1. DAS PESSOAS NATURAIS
É o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. Para ser uma
pessoa, basta existir, basta nascer com vida, adquirindo personalidade.
O artigo 1.º do Código Civil dispõe que: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres
na ordem civil”. O Código Civil de 1916 dizia "todo homem é capaz de direitos e
obrigações na ordem civil".
Com a palavra “homem”, o legislador afastou toda e qualquer situação em que os

animais fossem capazes de direitos e obrigações (exemplo: um animal não poderá ser
beneficiado por testamento).
Porém, note que a atual legislação substituiu a palavra "homem" por "pessoa",
deixando mais técnica a disposição, alterando ainda a palavra "obrigação" por "dever",
tendo ambas a mesma conotação.
1.1. Capacidade
É a medida da personalidade. Há duas espécies de capacidade:
• de direito: é a capacidade de aquisição de direitos, não importando a idade da

pessoa (artigo 1.º do Código Civil);
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DIREITO CIVIL
• de ato: é a capacidade de exercício de direitos, de exercer, por si só, os atos da

vida civil (artigo 2.º do Código Civil).
As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade têm a chamada capacidade

plena, e aqueles que não possuem a capacidade de fato são chamados incapazes, tendo a
chamada capacidade limitada. No Brasil não poderá existir incapacidade de direito.
1.2. Incapacidade
É a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil.
Não se pode confundir incapacidade com falta de legitimação. O incapaz não pode
praticar sozinho nenhum ato da vida jurídica. A falta de legitimação impede apenas a
prática de um determinado ato da vida jurídica.
O incapaz é proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de ser
nulo todo ato praticado por ele.
A incapacidade pode se apresentar em duas espécies:
• absoluta: acarreta a proibição total da prática dos atos da vida civil, sob pena de
nulidade (artigo 166, inciso I, do Código Civil), e é suprida pela representação;
• relativa: permite a prática dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido por
seu representante, sob pena de anulabilidade (artigo 171, inciso I, do Código
Civil), e é suprida pela assistência.
Existem algumas exceções em que os relativamente incapazes podem praticar atos

sozinhos, como fazer um testamento, aceitar mandato para negócios, celebrar contrato de
trabalho com 18 anos etc.
O Código Civil está permeado de institutos que protegem os incapazes. Por tal
motivo, o legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapaz e
para assistir o relativamente incapaz, suprindo assim a incapacidade. Institui-se, por
conseguinte, a ação declaratória de nulidade do ato jurídico, ou ação anulatória. O sistema
privado anterior a 1916 ainda era mais protetivo, pois previa o instituto da restitutio in
integrum. Era um remédio de caráter extraordinário que garantia ao incapaz, mesmo que
todas as formalidades tivessem sido observadas, a anulação do negócio jurídico. O artigo
8.º do Código Civil de 1916 sepultou o instituto que não respeitava direitos adquiridos e
gerava grande insegurança social. Mesmo sem expressa previsão do Código Civil atual,
continua o sistema a repudiar a "restitutio in integrum", não mais de maneira expressa, mas
agora de maneira implícita pelo sistema jurídico.
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DIREITO CIVIL
1.2.1 Incapacidade absoluta – artigo 3.º do Código Civil

São considerados absolutamente incapazes:
• menores de 16 anos;
• os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos;
• os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
a) Menores de 16 anos
São os menores impúberes.
b) Enfermo ou deficiente mental
O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situação dos loucos. Autoriza

ao juiz, na sentença de interdição, fixar limites à curatela.
Para garantir que não haja interdições de pessoas capazes, o interditando deverá ser
citado no processo para que exerça sua defesa. Havendo sentença de interdição, esta deverá
ser publicada, pelo menos, três vezes no jornal local.
Sempre que um louco já interditado praticar qualquer ato jurídico sozinho, este será
nulo, ainda que a terceira pessoa não soubesse da existência da sentença de interdição,
tendo em vista a presunção da publicidade.
Para se decretar a interdição, é fundamental o exame médico que comprove a

doença mental. O juiz deverá, ainda, fazer um exame pessoal do interditando, na forma de
interrogatório com perguntas básicas, como nome de parentes, endereço, número de
telefone etc.
O Código Civil é omisso quando se trata de ato jurídico praticado por deficientes ou
enfermos antes da interdição. Como não existe a presunção da publicidade, a
jurisprudência se manifestou nesse sentido da seguinte forma: "em princípio é nulo o ato
praticado por deficiente ou enfermo, ainda que não haja interdição, tendo em vista o
Código Civil haver sido genérico. No entanto, se terceira pessoa envolvida alegar boa-fé,
ou seja, demonstrar que o negócio foi feito em condições normais (sem abuso) e que a
deficiência não era notória (aparentemente o deficiente parecida normal e a deficiência não
era de conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurídico".
O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdição dos toxicômanos, que são aqueles que,
em virtude do uso de tóxicos, perdem sua capacidade mental. Como nem sempre a
dependência de tóxicos torna o toxicômano absolutamente incapaz, o Decreto-lei permitiu
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DIREITO CIVIL
a fixação de limites para a curatela em caso de interdição, ou seja, o Juiz pode considerar o
toxicômano relativamente incapaz, entendendo que ele poderá praticar alguns atos
jurídicos. Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, também, os alcoólatras. As
duas hipóteses hoje são tratadas pelo Código Civil como de incapacidade relativa (artigo
4.º, inciso II), porém, podem gerar incapacidade absoluta quando a cognição da pessoa
inexistir para a prática de atos jurídicos.
O Código Civil de 1916 usava a expressão "loucos de todo gênero". A expressão foi
substituída pela falta de tecnicidade e até pelo seu uso pejorativo. Outras legislações
utilizaram a expressão psicopata. Com acerto, temos a expressão "enfermo ou deficiente
mental", aliás expressão que confere ao juiz ampla possibilidade de no processo de
interdição estabelecer a pessoa entre os absoluta ou relativamente incapazes.
c) Pessoas, por motivos transitórios, sem expressão da vontade
Andou bem o Código Civil ao substituir a velha disposição que só incluía os surdos-
mudos, que não podiam expressar a vontade, por todos aqueles que não conseguem
expressar a vontade, por uma causa transitória. Aqui podemos incluir todos os que tenham
algum problema físico que venha gerar a referida incapacidade.
1.2.2. Incapacidade relativa – artigo 4.º do Código Civil

São considerados relativamente incapazes:
• os maiores de 16 e menores de 18 anos;
• os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,

tenham o discernimento reduzido;
• os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
• os pródigos.
a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos (menores púberes)
Embora exista um sistema de proteção aos menores incapazes, os menores púberes

perdem essa proteção caso pratiquem qualquer ato disposto nos artigos 180 e 181 do
Código Civil.
O Código Civil de 1916 dispunha no seu artigo 156 que, para efeitos civis, os
menores púberes são equiparados aos maiores quanto às obrigações resultantes de atos
ilícitos dos quais forem culpados. O legislador, preocupado com o desenvolvimento
intelectual, entendia que a maturidade havia chegado quando ocorria a prática e um ato
ilícito. Portanto, o ato culposo ou doloso que trouxesse prejuízo a terceiro gerava
responsabilidade ao menor. A omissão do novo Código Civil não altera a imputabilidade e
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DIREITO CIVIL
responsabilidade civil do menor relativamente incapaz, adotando-se para a hipótese a regra

geral do artigo 186 do Código Civil.
Portanto, como é o menor que atua na vida jurídica é a sua vontade que constitui a
mola geradora, sendo a assistência um mero suporte para a prática do ato.
b) Ébrios habituais, toxicômanos e todos com discernimento reduzido
Foi a ciência médico – psiquiátrica que ampliou as hipóteses de incapacidade

relativa, como no caso de alcoólatras ou dipsômanos, toxicômanos, entre outros que
tenham sua capacidade cognitiva alterada. Todos esses precisarão da assistência de um
curador (artigo 1767, inciso III, do Código Civil).
c)Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo
A hipótese dá grande discricionariedade ao julgador, pois abarca todos os "fracos

dementes", surdos – mudos, portadores de anomalias psíquicas, comprovados e declarados
em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar atos da vida civil, sem
assistência de um curador (artigo 1767, inciso IV, do Código Civil).
d)Pródigos
São aqueles que não conseguem reter os seus bens e acabam chegando à miséria. O
pródigo não é considerado louco, apenas possui um desvio de personalidade, podendo ser,
no entanto, interditado a fim de se proteger sua família. O conceito de família é restrito ao
cônjuge, aos descendentes e aos ascendentes.
A interdição do pródigo tem três características:
• se ele tiver família, poderá ser interditado;
• se ele não tiver família, não poderá ser interditado, tendo em vista não haver a
quem proteger;
• a restrição que ele sofre é muito pequena, só se limitando à prática de atos que
acarretam a redução de seu patrimônio (alienação, doação etc.) (artigo 1782 do
Código Civil).
O pródigo pode livremente casar-se sem autorização de curador. Esse é o

pensamento tanto do Professor Silvio Rodrigues quanto da Professora Maria Helena Diniz.
O Ministério Público poderá requerer a interdição se houver somente filhos

menores, não existindo qualquer pessoa da família que tenha capacidade para requerer a
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interdição. A jurisprudência acoplou a companheira no rol da família para requerer a

interdição do pródigo.
1.2.3. Silvícolas
É vulgarmente chamado de índio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e
regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se adaptar a civilização do país. O
artigo 4.º, parágrafo único, do Código Civil, estabelece: "A capacidade dos índios será
regulada por legislação especial". A incapacidade estabelecida por lei especial não é uma
restrição e sim uma proteção.
Há uma lei federal (Lei n. 6.001/73) que regulamenta a proteção dos silvícolas, que
ficam sob a tutela da União (tutela estatal). Na vigência da lei anterior à Lei n. 6.001/73,
foi criado um órgão para tutelar os silvícolas em nome do Estado: a FUNAI.
Os silvícolas não possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registro é
feito na própria FUNAI.
Se um silvícola se adaptar à civilização, poderá requerer sua emancipação,

tornando-se, assim, pessoa capaz. Para a emancipação, os silvícolas devem comprovar que
já completaram 21 anos de idade, que já conhecem a língua portuguesa e que já estão
adaptados à civilização, podendo exercer uma atividade útil.
O Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73) dispõe que todo ato praticado por silvícola,
sem a assistência da FUNAI, é nulo. O próprio Estatuto, no entanto, dispõe que o juiz
poderá considerar válido o ato se constatar que o silvícola tinha plena consciência do que
estava fazendo e que o ato não foi prejudicial a ele.
1.3. Cessação da Incapacidade

Cessa a incapacidade quando desaparece a sua causa ou quando ocorre a
emancipação (exemplo: se a causa da incapacidade é a menoridade, quando a pessoa
completar 18 anos, cessará a incapacidade) (artigo 5.º do Código Civil).
A emancipação pode ser de três espécies (artigo 5.º, parágrafo único, do Código
Civil): voluntária, judicial e legal.
a) Emancipação voluntária
Aquela decorrente da vontade dos pais. A idade mínima para a emancipação é 16

anos. Antes da vigência do atual sistema, a emancipação voluntária só poderia acontecer a
partir dos 18 anos, porém hoje, por questão teleológica, a emancipação voluntária cai
automaticamente para 16 anos.
6
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DIREITO CIVIL
A concessão da emancipação é feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta do

outro, como já era previsto pela própria Lei de Registros Públicos.
A emancipação só pode ocorrer por escritura pública, através de um ato unilateral

dos pais reconhecendo que o filho tem maturidade necessária para reger sua vida e seus
bens. O atual sistema é mais rígido que o anterior que autorizava a emancipação por
escritura particular. O inciso I, do parágrafo único, do artigo 5.º foi expresso ao exigir o
instrumento público. A escritura é irretratável e irrevogável para não gerar insegurança
jurídica.
Hoje a jurisprudência é tranqüila no sentido de que os pais que emancipam os filhos

por sua vontade não se eximem da responsabilidade por eles.
b) Emancipação judicial
É aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela só poderá ser emancipado por
ordem judicial, tendo em vista que o tutor não pode emancipar o tutelado. O procedimento
é regido pelos artigos 1103 e seguintes do Código de Processo Civil com participação do
Ministério Público em todas as fases. A sentença que conceder a emancipação será
devidamente registrada (artigo 89 da Lei 6.015/73).
c) Emancipação legal
Decorre de certos fatos previstos na lei (exemplos: casamento, estabelecimento do

menor com economia própria, recebimento do diploma de curso superior etc.).
Qualquer que seja a idade, o casamento emancipa os menores. É um ato previsto em

lei, que culmina na emancipação. No caso de casamento nulo, os efeitos da emancipação
não serão válidos, voltando os menores à condição de incapazes. O casamento nulo
putativo, ara o cônjuge de boa-fé também produz uma emancipação válida.
No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código

de Transito Brasileiro etc., elas sempre irão se sobrepor ao Código Civil em relação à
emancipação de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores não poderão
praticar atos não permitidos pelas leis especiais (exemplo: um rapaz emancipado com 17
anos não poderia se habilitar para dirigir, visto que idade mínima para adquirir permissão
ou habilitação é 18 anos).
1.4. Início da Personalidade Natural

Inicia-se a personalidade natural a partir do nascimento com vida. De acordo com o
disposto no artigo 2.º do Código Civil, a personalidade civil começa a existir com o
nascimento com vida, mas a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro. Os
direitos do nascituro, entretanto, estão condicionados ao nascimento com vida, ou seja, se
nascer morto, os direitos eventuais que viria a ter estarão frustrados.
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DIREITO CIVIL
O nascituro é titular de direitos eventuais não deferidos, ou seja, são direitos que
podem acontecer, mas que só serão deferidos a ele a partir do nascimento com vida. O
nascituro é um ser em expectativa, tendo em vista ainda não ter personalidade. Sendo um
titular de direitos eventuais, aplica-se ao nascituro o previsto no artigo 130 do Código
Civil, que permite ir a juízo a fim de que se tomem precauções em relação aos seus
direitos.
De acordo com o artigo 53 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), os

natimortos deverão ser registrados. Se a criança nascer e respirar durante alguns segundos
antes de morrer, ela adquiriu personalidade civil e deverá haver um registro de nascimento
e um de óbito. A importância de se constatar se a criança respirou ou não, adquirindo ou
não personalidade, está, por exemplo, em casos de herança, visto que, se a criança adquiriu
personalidade, ela estará na qualidade de herdeiro.
A docimasia hidrostática de Galeno consiste numa experiência utilizada para

verificar se a criança respirou ao nascer. Consistia na retirada do pulmão da criança,
mergulhando-o em um recipiente com água. Se o pulmão flutuasse, constatava-se que nele
havia entrado ar, ou seja, a criança havia respirado.
Tramita um Projeto para alterar o novo Código Civil do próprio Deputado Ricardo
Fiuzza estabelecendo um novo artigo 2.º, para a Lei 10406/02, que teria a seguinte redação:
"A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo os
direitos do embrião e os do nascituro". Portanto, o embrião também passaria a ser
protegido pelas leis civis.
1.5. Extinção da Personalidade Natural

De acordo com o disposto no artigo 6.º do Código Civil, termina a existência da
pessoa natural com a morte (morte real), presumindo-se esta quanto aos ausentes nos casos
dos artigos 1.167, inciso II, do Código de Processo Civil, 37 a 39 e 1.784 do Código Civil.
A doutrina chama a declaração de ausência de “morte presumida”. Seus efeitos, no

entanto, diferem-se da morte real, tendo em vista só atingirem a esfera patrimonial.
Pode haver morte presumida sem a decretação de ausência em duas situações (artigo
7.º do Código Civil):
1.ª) Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
2.ª) se a pessoa desaparecer ou se tornar prisioneira de guerra e não reaparecer até

dois anos após o término da guerra.
A morte simultânea é a morte de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo. Essas

pessoas são chamadas de comorientes. Se não houver meios de saber qual das pessoas
morreu, primeiro aplica-se o disposto no artigo 8.º do Código Civil, ou seja, a presunção de
que morreram todas simultaneamente. Essa presunção de comoriência tem como
conseqüência que os comorientes não podem herdar um do outro.
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DIREITO CIVIL
Ocorre a morte civil quando uma pessoa, embora viva, é tratada como morta,
perdendo os seus direitos civis. No Direito Brasileiro está prevista no artigo 1.816 do
Código Civil, só tendo efeitos em relação à herança.
1.6. Individualização da Pessoa Natural

Os elementos individualizadores da pessoa natural são três:
• nome;
• estado;
• domicílio.
1.6.1. Nome
O nome apresenta dois aspectos:
• aspecto individual: diz respeito ao direito que todas as pessoas têm ao nome;
• aspecto público: é o interesse que o Estado tem de que as pessoas possam se

distinguir umas das outras, por isso regulamentou a adoção de um nome por
meio da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos).
O nome integra os direitos da personalidade (artigo 16 do Código Civil) e se

compõe de três elementos:
• prenome ou nome;
• patronímico ou sobrenome;
• agnome.
a) Prenome
Pode ser simples ou composto e é escolhido pelos pais. A regra é de que o prenome
é definitivo (artigo 58 da Lei n. 6.015/73). O prenome era imutável até o advento da lei
9708/98, passando não mais a ser adotado o princípio da imutabilidade e sim o princípio da
definitividade. O nome passou a ser substituível por um apelido público notório.
Existem, além da hipótese acima, algumas outras exceções a regra da definitividade.

São elas:
• Em caso de evidente erro gráfico: quando o escrivão escreveu o nome errado e

necessita de uma correção (exemplo: o nome deveria ser escrito com Ç e foi
escrito com SS). A mudança pode ser feita por requerimento simples ao próprio
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DIREITO CIVIL
Cartório e será encaminhada para o Juiz-Corregedor do Cartório, sendo ouvido o

Ministério Público. Se o juiz verificar que realmente houve um erro, autorizará a
sua correção;
• Prenomes que exponham o seu portador ao ridículo: hoje é mais difícil alguém
registrar o filho com prenome que o exponha ao ridículo, visto que, com a Lei n.
6.015/73, o escrivão tem o dever de não registrar tais prenomes. Os pais poderão
requerer autorização ao juiz no caso de o escrivão não registrar o nome
escolhido. Caso haja necessidade da mudança do prenome por este motivo, deve-
se entrar com ação de retificação de registro e, se o juiz se convencer, autorizará
a mudança. Em todos os pedidos de retificação, o Ministério Público requer que
o juiz exija do requerente a apresentação da folha de antecedentes.
• Costumes – Além de apelidos públicos notórios que seriam outros nomes

próprios substitutivos ao que consta no registro, temos o apelido no seu sentido
pejorativo, isto é, um nome sem significado certo (exemplos: Pelé, Lula, Xuxa,
Maguila etc.);
• Lei de Proteção às Testemunhas: as pessoas que entrarem no esquema de

proteção à testemunha podem mudar o prenome e, inclusive, o patronímico, a
fim de permanecerem no anonimato;
• ECA: o Estatuto da Criança e do Adolescente criou nova exceção, no caso de

sentença que determina a adoção plena, em que se cancela o registro da criança,
podendo os adotantes mudar tanto o prenome quanto o patronímico;
• Pode-se, ainda, mudar o prenome para a tradução de prenome estrangeiro

(Willian por Guilherme, James por Thiago).
b) Patronímico
É o que designa a origem familiar da pessoa. Não é escolhido pelos pais, visto que a
pessoa já nasce com o patronímico deles. O patronímico também poderá ser mudado:
• Em caso de adoção plena.
• Com o casamento, visto que tanto a mulher quanto o homem poderão utilizar o
patronímico um do outro. Trata-se de uma faculdade do casal, visto que, se a
mulher não quiser, não será obrigada a utilizar-se do patronímico do marido,
como era antigamente.
• A dissolução do casamento poderá mudar o patronímico, ou seja, a mulher que

utilizou o patronímico do marido, quando do casamento, com a dissolução
poderá voltar a usar seu nome de solteira. A Lei dos Registros Públicos dispôs
que a companheira também pode utilizar o patronímico de seu companheiro, mas
se colocaram tantos obstáculos que raramente se vê um pedido deferido feito
pela companheira.
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DIREITO CIVIL
De acordo com o artigo 56 da Lei de Registros Públicos, qualquer pessoa poderá, no

primeiro ano após completar a maioridade, fazer mudanças no seu nome completo, desde
que não modifique seu patronímico. Combinando-se, no entanto, esse artigo com o artigo
58 da mesma lei (prenome imutável), admite-se somente a inclusão de patronímico dos
pais que não foram acrescentados, para se fugir dos homônimos. Se transcorrer o período
disposto no artigo 56, poderá, ainda, fazer a mudança pelos mesmos motivos (artigo 57). A
diferença é que no artigo 56 a mudança será administrativa e no caso do artigo 57 deve ser
o pedido motivado e mediante ação judicial.
c) Agnome
É a partícula que é acrescentada ao final do nome para diferenciar as pessoas da

mesma família que têm o mesmo nome (exemplos: Júnior, Neto etc.).
1.6.2. Estado
O estado é a soma das qualificações da pessoa na sociedade. Apresenta três
aspectos:
• aspecto individual: diz respeito ao modo de ser das pessoas, são as

características pessoais que representam a individualidade (exemplos: altura,
peso, cor etc.);
• aspecto familiar: diz respeito à posição que ocupam na família (exemplos:

casado, solteiro etc.);
• aspecto político: diz respeito à qualificação de nacionalidade e cidadania.
O estado tem três características importantes:
• irrenunciabilidade: não se pode renunciar aquilo que é característica pessoal;
• inalienabilidade: não se pode transferir as características pessoais;
• imprescritividade: o simples decurso do tempo não faz com que as pessoas

percam o estado.
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DIREITO CIVIL
1.6.3. Domicílio
É a sede jurídica da pessoa, é o local onde ela é encontrada. De acordo com o artigo
70 do Código Civil “é o local em que a pessoa estabelece a sua residência com ânimo
definitivo”.
Assim, o conceito do artigo 70 do Código Civil apresenta dois elementos:
• elemento objetivo: é a residência;
• elemento subjetivo: é o ânimo definitivo.
É possível que a pessoa tenha mais de um domicílio. O artigo 71 do Código Civil

dispõe que a pessoa poderá ter mais de um domicílio quando:
• tenha mais de uma residência onde alternadamente viva;
• tenha vários centros de ocupações habituais.
Existe a possibilidade de a pessoa ter domicílio, mas não ter residência. São os casos
daquelas pessoas que viajam muito a trabalho, vivendo em hotéis. Antigamente eram
chamados de “caixeiros viajantes”. O artigo 73 do Código Civil dispõe que as pessoas que
não tiverem residência fixa terão como domicílio o local onde forem encontradas.
Existem duas espécies de domicílio:
• Necessário: é aquele determinado pela lei (exemplo: os incapazes têm por

domicílio o mesmo de seus representantes; o domicílio do funcionário público é
o local onde exerce suas funções etc.). A mulher não tem mais domicílio
necessário, visto a isonomia prevista na Constituição Federal/88 e o disposto no
artigo 1569 do Código Civil.
• Voluntário: pode ser:
- comum: é aquele escolhido pela pessoa e poderá ser mudado por ela. A
conduta da pessoa vai mostrar se ela teve ou não intenção de mudar o seu
domicílio;
• especial (artigo 78 do Código Civil): é aquele que possibilita aos contratantes

estabelecer um local para o cumprimento das obrigações (foro de contrato) ou
um local para dirimir quaisquer controvérsias surgidas em decorrência do
contrato (foro de eleição). A pessoa privilegiada poderá, no entanto, renunciar ao
foro eleito para se utilizar do foro do domicílio do réu. Não terá validade o foro
de eleição em contrato de adesão, salvo se não prejudicar o aderente.
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MÓDULO II
DIREITO COMERCIAL
Estabelecimento Comercial
Propriedade Industrial
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DIREITO COMERCIAL
DIREITO COMERCIAL
Estabelecimento Comercial e Propriedade Industrial
Prof. José Marcelo Martins Proença
1. ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO
1.1. Conceito
Por estabelecimento comercial entende-se o conjunto de bens corpóreos e
incorpóreos reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica.
Assim, forçoso concluir que o estabelecimento comercial não se refere apenas ao local em
si considerado, mas também ao acervo de bens, rendimentos, crédito em nome da empresa
etc.
Com efeito, a doutrina faz um paralelo, fins de memorização e entendimento, entre

o estabelecimento empresarial e uma biblioteca, pois o que conta não é somente o valor
intrínseco dos livros ali reunidos, mas também sua organização, catalogação, escolha de
temas, espaço, administração, que, por óbvio, devem valer mais, pois cumprem em
melhores níveis de eficácia os objetivos para os quais foram “aviados” (ajustados).
Segundo a doutrina, o fundo de comércio apresenta natureza jurídica de universalidade de
fato. Essa universalidade de bens (reunidos, organizados) pode apresentar, conforme dito,
valor econômico superior a de seus bens se considerados em separado.
O fundo de comércio compõe o patrimônio do comerciante, mas não corresponde

necessariamente à totalidade desse patrimônio, pois o comerciante pode possuir bens não
utilizados em sua atividade econômica, como exemplo, uma casa de praia. Conclui-se, por
conseguinte, que o fundo de comércio e o patrimônio do comerciante são institutos
jurídicos distintos.
1.2. Alienação do Fundo de Comércio

A alienação do fundo de comércio se faz por meio do “contrato de trespasse”,
modalidade de contrato que permite a transferência do fundo de comércio de um
comerciante para outro. Possui proteção específica, outorgada pela lei, em razão de ser ato
de alienação com patente cunho de ordem pública.
“O estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o

alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da transferência é o complexo de
1
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DIREITO COMERCIAL
bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade

empresarial”1.
A cláusula de não-restabelecimento encontra-se implícita em qualquer contrato de

alienação de estabelecimento comercial, e vem previstra no Novo Código Civil, ainda em
vacatio legis. Seu primordial objetivo é impossibilitar o restabelecimento do alienante na
mesma praça em que o adquirente exerce a atividade antes exercida pelo alienante. Via de
regra, presume-se haver a atração, por parte do alienante, de sua clientela antiga, tudo em
prejuízo do adquirente. Impede-se, assim, o enriquecimento sem causa do alienante, além
de princípios como o da “boa-fé”.
Para que o comerciante possa alienar o seu fundo de comércio, deve obter prévia
anuência dos credores existentes à época. Essa anuência pode ser expressa ou tácita.
A anuência tácita ocorre quando os credores, depois de notificados, deixam de se

manifestar em contrário nos 30 (trinta) dias seguintes à notificação expedida pelo devedor
que aliena seu estabelecimento.
Em apenas uma hipótese está o comerciante dispensado da observância dessa

cautela (solicitação de anuência dos credores), a saber: caso restem em seu patrimônio bens
suficientes para a solvência do passivo. A contrario sensu, se o comerciante aliena o
estabelecimento comercial sem a anuência dos credores, não possuindo bens suficientes
para a solvência do seu passivo, pode ter declarada sua falência, com fundamento no art.
2.º, V, da Lei de Falências. Decretada a falência nessas circunstâncias, o ato da alienação
será considerado ineficaz em relação à massa falida do alienante e, por conseguinte, caberá
ao síndico arrecadar o fundo de comércio.
Quanto à transferência do passivo, assim entendido como as dívidas decorrentes da

atividade comercial exercida pelo alienante, temos que este não se transfere do alienante
para o adquirente do fundo de comércio, ao menos por via de regra, pois o fundo de
comércio não é sujeito de direitos, mas sim, considerado uma universalidade de fato, por
compor o patrimônio do comerciante. Este sim (comerciante), é considerado verdadeiro
sujeito de direitos. Conforme dito, a referida regra comporta exceções. Vejamos:
• exceção contratualmente prevista: se dá quando o contrato de trespasse dispõe

especificamente acerca da transferência, total ou parcial do passivo ao alienante,
por ato volitivo das partes contratantes.
• exceções legais:
– créditos trabalhistas: Os créditos de natureza trabalhista transferem-se ao

adquirente do fundo de comércio, por expressa disposição legal do artigo
448 da Consolidação das Leis do Trabalho;
– créditos fiscais: São transferidos ex lege, nos termos do artigo 133 do

Código Tributário Nacional, ao adquirente. Cumpre observar, todavia, que a
responsabilidade do adquirente poderá se dar de duas formas: subsidiária, se
1
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: vol. 01. 6.ª ed. São Paulo:Saraiva, 2002.p. 116-117
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DIREITO COMERCIAL
o alienante continuar a exercer atividade econômica que desenvolvia no

estabelecimento comercial alienado; ou integral, se o alienante não mais
explorar o comércio.
De acordo com as exceções legais supra mencionadas, o adquirente do

estabelecimento terá direito de regresso contra o alienante, em razão dos encargos
assumidos junto ao credor trabalhista ou fiscal de seu antecessor.
1.3. Bens Corpóreos integrantes do Fundo de Comércio

Os bens corpóreos, assim considerados as mercadorias, equipamentos, instalações,
veículos e etc, não interessam, prima facie, ao Direito Comercial porque a sua proteção
jurídica cabe ao Direito Civil, e se dá de forma individualizada, a exemplo da proteção
possessória, da ação de reparação de danos decorrentes de responsabilidade civil, das
cautelares de busca e apreensão, e também ao Direito Penal, que tipifica crimes tais como o
de dano, roubo, dentre outros.
1.4. Bens Incorpóreos integrantes do Fundo de Comércio

Os elementos incorpóreos que compõem o fundo de comércio são os abaixo
arrolados:
• ponto comercial;
• nome comercial;
• aviamento (adotado por parte da doutrina) ;
• propriedade industrial.
1.4.1. Ponto comercial

É o local em que se encontra devidamente instalado o estabelecimento empresarial.
A Lei n. 8.245, de 18.10.1991 (Lei de Locações) protege o ponto comercial, e

concede ao locatário o direito de renovação compulsória do contrato de locação, desde que
a referida locação seja considerada não-residencial.
As locações prediais de imóveis urbanos caracterizam-se como residenciais ou não

residenciais. Por locações não-residenciais devem-se entender aquelas em que o locatário
exerce atividade diversa da utilização para fins de moradia, assim entendidas tais
atividades em seu sentido amplo, a exemplo de atividades filantrópicas, associativas.
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DIREITO COMERCIAL
Desse modo, o locatário que exerce qualquer atividade “empresarial” no imóvel

locado poderá pleitear judicialmente a renovação compulsória do contrato de locação.
a) Ação renovatória
É a ação judicial própria que protege o direito ao ponto comercial, consistente no

interesse juridicamente protegido de manutenção do ponto no imóvel locado.
O prazo decadencial para a propositura da ação renovatória, previsto em lei, é entre

1 ano e 6 meses antes do término do prazo do contrato a renovar. Assim, se o locatário não
conseguir acordo com o locador nesse período, deve ingressar com ação renovatória para
assegurar o seu direito ao ponto. Cumpre observar que, por se tratar de prazo decadencial,
não se suspende nem se interrompe; logo, ultrapassado esse prazo, está perdida para o
locatário a possibilidade de proteção judicial à manutenção do ponto comercial no imóvel
locado.
Como toda ação, a renovatória necessita do preenchimento de requisitos específicos,

formais, temporais e materiais, para que seja levada a efeito com sucesso, previstos no
artigo 51 da Lei de Locações. Vejamos:
• é necessário que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com
prazo determinado (requisito formal);
• o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos

contratos escritos, mesmo de locatários diferentes, deve ser de 5 anos (requisito
temporal);
Essa soma dos prazos dos contratos anteriormente assinados e ininterruptamente

renovados por acordos amigáveis, admitidos pela lei, recebe a denominação de accessio
temporis. Esse instituto pode ser utilizado pelo sucessor ou cessionário do locatário, de
acordo com entendimento sumulado de nossos tribunais superiores (Súmula n. 482 do
Supremo Tribunal Federal).
• deve haver exploração da atividade econômica, no mesmo ramo, pelo prazo

mínimo e ininterrupto de 3 anos (requisito material).
Em que pese ao direito conferido ao locatário de tentar manter-se no ponto onde

tradicionalmente explora sua atividade não residencial, a própria lei traz exceções em que
não será deferido o direito à renovatória, uma vez que, nestes casos, a propriedade estará
cumprindo sua função social, atendendo assim ao preceito constitucional que garante o
direito à propriedade e a necessidade de cumprimento por esta, de fins sociais, como
direito e garantia individual.
Desse modo, são hipóteses em que o locador pode retomar o imóvel, em virtude do
direito de propriedade constitucionalmente garantido (art. 5.º, inc. XXII, da Constituição
Federal):
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DIREITO COMERCIAL
• Por insuficiência da proposta apresentada pelo locatário, considerada como

abaixo do valor de mercado meridianamente verificado para locação do imóvel
em que o ponto se encontra instalado(art. 72, inc. II, da Lei de Locações).
• Quando houver proposta de terceiro em melhores condições (art. 72, inc. III, da
Lei de Locações). Nessa hipótese, nada impede que o locatário cubra a oferta do
terceiro. Ressalte-se que a proposta do terceiro deve ser comprovada por meio de
documentos, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do
ramo a ser explorado, não podendo ser o mesmo desenvolvido pelo locatário (em
virtude da já citada cláusula de não-restabelecimento implícita). Havendo a
retomada, sob esse fundamento, caberá ao locatário o direito a uma indenização
pela perda do ponto, solidariamente devida pelo locador e o proponente (art. 75,
da Lei de Locações).
• Caso haja realização de obras no imóvel pelo locador, por determinação do

Poder Público ou por iniciativa própria, para valorização do seu patrimônio.
Caso a retomada tenha este segundo fundamento e as obras não se iniciem no
prazo de 3 meses, a contar da data da desocupação do imóvel, também caberá ao
locatário uma indenização pela perda do ponto.
• Para uso próprio do locador ou transferência de fundo de comércio de sua

titularidade, de titularidade de ascendente, descendente ou cônjuge, ou de
sociedade por estes controlada. Esse fundo de comércio deve existir há pelo
menos 1 ano. O fundo de comércio não poderá, ainda, dedicar-se à mesma
atividade econômica exercida pelo locatário que irá desocupar o imóvel, em
razão da existência de cláusula de não-restabelecimento, mesmo implícita (art.
52, II, Lei de Locações).
b) Das locações em shopping center
Entende-se de acordo com a doutrina que o empresário do ramo de shopping

Centers não exerce atividade empresarial comum, mas complexa, uma vez que sua
atividade engloba tanto a disposição de lojas para aluguel em determinado
empreendimento, como também o controle da variedade e disposição de serviços e
produtos diferentes no referido centro de compras.
Como características do contrato de locação em “shopping center”, podemos citar

o fato de que o valor locatício pode ser composto por parcelas fixas e parcelas variáveis,
estas últimas normalmente cobradas como um percentual sobre o faturamento do locatário,
notadamente em períodos de festas, a exemplo do período natalino; a obrigatoriedade do
locatário filiar-se à associação de lojistas, pagando para tanto uma contribuição mensal, a
ser utilizada na manutenção de campanhas publicitárias coletivas que visem à promoção do
centro de compras; a obrigatoriedade do pagamento da res sperata, que consiste em uma
prestação retributiva das vantagens de se estabelecer em um complexo comercial que já
possui clientela constituída, eminentemente negocial, uma vez que não está regulada em
lei, dentre outras.
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DIREITO COMERCIAL
Encontramos ainda certas peculiaridades quanto à ação renovatória e ao direito de

retomada, quando se tratar de locação de imóveis em shopping centers.
Com efeito, não cabe a retomada para uso do próprio locador, com fundamento no
art. 52, II, da Lei de Locações. Isto porque a mesma lei, em seu artigo 52, § 2.º, veda a
utilização do referido instituto por tal motivo, como forma de preservar os altos
investimentos realizados pelo locatário.
Ao locador é permitida a retomada do imóvel, sob o fundamento de ser necessária

melhor organização do empreendimento, planejamento de distribuição dos produtos e
serviços oferecidos, e do espaço, sempre assegurada prévia e ampla indenização ao
locatário. A essa organização, de responsabilidade do locador que explora o ramo de
shopping center, dá-se o nome de tenant mix.
1.4.2. Nome comercial ou empresarial

Todo comerciante, seja aquele que exerce sua atividade por meio de firma individual ou
por meio de sociedades comerciais, essas últimas denominadas sociedades empresariais
pelo Novo Código Civil, devem adotar um nome pelo qual sua pessoa exercerá as
atividades empresariais. Esse é o objeto de nosso estudo, assim denominado nome
comercial ou, de acordo com a nomenclatura da nova lei civil, nome empresarial.
a) Conceito
Nome comercial (ou empresarial) é a denominação com base na qual o comerciante

desenvolve as suas atividades, adquirindo direitos e assumindo obrigações. Esse instituto é
disciplinado pela Lei n. 8.934/94, que regulamenta o Registro de Empresas Mercantis.
b) Espécies
Surgem como espécies de nomes comerciais possíveis de ser utilizados, a firma (ou razão
social) e a denominação.
• Firma ou razão social: quanto à sua estrutura, a firma é constituída com base no
nome civil do comerciante individual ou dos sócios de determinadas sociedades
comerciais. No tocante à sua função, salienta-se que a firma constitui também a
assinatura do comerciante, em todos os atos que este, em nome de sua firma
praticar.
• Denominação: quanto à estrutura, a denominação é composta com base no

nome civil dos sócios de determinadas sociedades ou ainda com utilização de
uma expressão lingüística distinta, denominada elemento fantasia. No que se
refere à função, de modo diverso da firma/razão social, constitui exclusivamente
elemento de identificação do comerciante, não se prestando a outra serventia.
Assim, para efetiva distinção entre firma e denominação, conclui-se necessária a

consideração da função exercida pelo nome empresarial, uma vez que ambas podem
6
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DIREITO COMERCIAL
adotar um nome civil, com natureza de firma ou denominação, para sua formação. Como
critério subsidiário aponta-se ainda a possibilidade de utilização destas espécies por
determinadas empresas, uma vez que a determinados tipos societários é vedada a utilização
da modalidade “denominação”. Ressaltamos que esse último critério será
pormenorizadamente abordado quando do estudo do Direito Societário.
Destarte, como regra geral, somente as sociedades em comandita por ações e as

sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotam firma ou denominação, a seu
critério. As demais adotam, obrigatoriamente, firma, a exceção da sociedade anônima, que
se utiliza obrigatoriamente de denominação.
A proteção jurídica ao nome empresarial resulta do arquivamento dos seus atos

constitutivos na Junta Comercial. A proteção fornecida ao nome empresarial restringe-se,
de início, aos limites territoriais de cada Estado, pois a Junta Comercial é um órgão
estadual. Nada impede, porém, que o comerciante requeira o registro ao Departamento
Nacional do Registro do Comércio (DNRC), com validade e proteção no âmbito nacional.
1.4.3. Aviamento
Parte da doutrina considera como bem incorpóreo do fundo de comércio o que se
denomina “aviamento”. Com efeito, os bens em um fundo de comércio são organizados
para que o exercício da atividade empresarial seja otimizado, e conseqüentemente essa
organização agrega valores aos bens, além dos valores que estes possuem, se considerados
isoladamente.
Em que pese à argumentação acima, não nos parece que aviamento seja propriamente um
bem incorpóreo do fundo de comércio, mas somente a sistematização dos bens corpóreos e
incorpóreos deste integrantes, que permitem o efetivo exercício da atividade empresarial e
agregam valores a esse conjunto de bens.
2. PROPRIEDADE INDUSTRIAL
A propriedade intelectual é conceituada como a titularidade de todos os produtos

decorrentes do pensamento e do engenho humanos. A doutrina classifica a propriedade
intelectual em direitos autorais e propriedade industrial, ambos tratados em ordenamentos
específicos.
A vigente Lei de Propriedade Industrial (LPI), Lei n. 9.279/96, aplica-se à proteção

dos seus objetos, quais sejam: as invenções, os modelos de utilidade, os desenhos
industriais e as marcas; além de tipificar crimes que possuem o condão de proteger
elementos do fundo de comércio, tais como o título de estabelecimento, e punir atos
classificados como concorrência desleal.
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DIREITO COMERCIAL
Se assim o é, torna-se de rigor reconhecer que entende-se como propriedade

industrial o direito de titularidade e exploração de modelos de invenção e de utilidade
patenteados, além de desenhos industriais e marcas registrados em nome do criador.
2.1. Das Invenções e Modelos de Utilidade

Nos termos da Lei de Propriedade Industrial, os modelos de invenção e os modelos
de utilidade são patenteáveis, e são definidos, regulamentados e protegidos conforme
abaixo:
2.1.1. Modelo de Invenção

É definido como todo produto original da inteligência humana com alguma
aplicação na indústria. Por óbvio, tem como requisitos fundamentais a novidade e
originalidade.
2.1.2. Modelo de utilidade

É toda inovação introduzida na estrutura de objetos já conhecidos, de modo a
melhorar a sua utilidade, ou ainda seu processo de fabricação. Não há uma novidade
absoluta, mas sim uma novidade parcial, agregada a um objeto já conhecido. Ressalte-se
que essa novidade parcial não deve ser simples decorrência lógica da otimização do
produto, devendo haver acentuado caráter criador. A título de exemplo, podemos citar a
criação de um pneu com novo desenho de traçado comprovadamente mais eficaz na
aderência do veículo ao solo, notadamente em dias chuvosos.
a) Da patente e seus requisitos
Para que a invenção e o modelo de utilidade possam ter proteção jurídica, há

necessidade de concessão da patente pelo órgão competente, ou seja, deve o seu
autor/criador requerer a concessão de uma patente perante o Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal de regime especial responsável pelas
patentes e registros das invenções, modelos de utilidade, marcas e desenhos industriais.
A patente confere ao inventor o direito de exploração exclusiva do invento ou

modelo de utilidade. Ademais, cumpre observar que a patente é o único instrumento de
prova admissível pelo Direito para a demonstração da concessão do direito de exploração
exclusiva da invenção ou do modelo de utilidade.
Para que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) possa emitir a patente
requerida pelo titular da invenção ou modelo de utilidade, deverão ser preenchidos
determinados requisitos, conforme abaixo:
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DIREITO COMERCIAL
• Novidade: A criação deve ser desconhecida pela comunidade científica, técnica

ou industrial. A lei diz que para atender ao requisito da novidade, a invenção ou
o modelo de utilidade não poderão estar compreendidos pelo estado da técnica,
assim considerado tudo aquilo de reconhecido domínio público ou pelos
profissionais de determinado setor, ou ainda considerado conseqüência lógica da
evolução de procedimentos e produtos, anteriormente à data do depósito do
pedido da patente. Desse modo, não basta que sejam originais, sendo
insuficiente a novidade com caráter subjetivo (aquele que diz respeito ao sujeito
criador).
• Aplicação industrial: Devem os objetos da patente de invenção ou modelo de

utilidade possuir alguma aplicação na indústria, com possibilidades de
exploração comercial ou mesmo produção em escala, nos termos do artigo 15,
da Lei de Propriedade Industrial. Se apresentar criação puramente artística, sem
afetação alguma ao objeto do direito comercial, o invento ou o modelo serão
protegidos pelo direito autoral, e não poderão ser patenteados.
• Atividade Inventiva: A invenção ou o modelo são dotados de atividade

inventiva (originalidade decorrente a vontade humana criadora), sempre que
para um técnico no assunto não decorram tais invenções e modelos de utilidade,
do estado da técnica.
• Não-impedimento: Há impedimento legal para a obtenção da patente quando a

invenção ou o modelo de utilidade afrontarem a moral, os bons costumes, a
segurança, a ordem ou saúde públicas, ou ainda quando houver apenas a
descoberta de novos produtos, elementos ou variedade de seres vivos, animais
ou vegetais.
Excetuam-se da impossibilidade de patente, sendo, portanto, permitidas as

substâncias resultantes de modificações de caracteres não alcançáveis pela espécie em
condições naturais, denominadas produtos transgênicos.
Registra-se, por fim, que há ordenamento específico para a proteção da propriedade

intelectual dos “cultivares”, em prazos de 15 a 18 anos (Lei n. 6.456/97). De acordo com
Maximilianus Claudius Américo Führer, consideram-se “cultivares” as espécies novas de
plantas, obtidas por pesquisadores ou melhoristas.
As patentes possuem prazos diversos de vigência, a saber:
• Modelo de utilidade: 15 (quinze) anos contados da data do depósito do pedido de

patente, todavia, assegurados, no mínimo, sete anos de utilização, a partir da
concessão.
• Invenção: 20 (vinte) anos de exploração exclusiva, contados do depósito do

pedido de patente, todavia, assegura-se a utilização por no mínimo dez anos, a
partir da concessão.
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DIREITO COMERCIAL
Conforme dito, esses prazos contam-se a partir do depósito do pedido de patente

(protocolo no Instituto Nacional de Propriedade Industrial). Objetivando garantir ao
inventor um tempo mínimo razoável de utilização, o prazo de duração do direito industrial
não pode ser inferior a 10 anos para as invenções e a 7 anos para os modelos, contados da
expedição da patente (art. 40, Lei de Propriedade Industrial). Assim, respeitadas essas
normas, não há prorrogação em nenhuma hipótese do prazo de duração da patente.
Após esse prazo, as invenções passam ao domínio público e ao domínio da técnica

e, por conseguinte, deixa de existir o direito de exploração exclusivo.
A patente confere o direito de exploração exclusiva (exploração direta), todavia,

esse direito pode ser transferido por meio do contrato de licença de uso, nos termos do
artigo 61, da Lei 9.279/96, a que se dá o nome de exploração indireta.
Em algumas hipóteses a licença de exploração a terceiros que não o titular da

patente é compulsória (arts. 68 a 74, da Lei 9.279/96). Vejamos:
• se o titular da patente estiver exercendo os direitos dela decorrentes de forma

abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos
termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. Ocorre abuso quando o ato
praticado tem por objetivo o domínio de mercado, eliminação de concorrência
ou aumento arbitrário de lucro.
• se o titular da patente não estiver explorando-a de forma condizente com as

obrigações, inclusive sociais, dela decorrentes; se a exploração não atender às
necessidades do mercado ou houver ausência de exploração (desuso).
Concedida a primeira licença compulsória, o novo licenciado tem por obrigação

iniciar a exploração da patente no prazo de um ano, salvo razões legítimas, sob pena de
poder o titular da patente requerer a cassação da licença concedida ao terceiro (art. 74 da
LPI).
Em que pese à previsão legal de obrigatoriedade de exploração em um ano, a lei,

bastante tolerante, prevê em seu texto que, se não sanados os abusos ou o desuso da patente
no prazo de dois anos, contados da primeira licença compulsória, poderá a patente, de
ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ter sua caducidade declarada, caindo os
respectivos direitos de exploração em domínio público (art. 80 da LPI).
Com efeito, a lei prevê casos em que ocorrerá a extinção da patente, de acordo com as
disposições contidas no artigo 78 e seguintes, conforme segue. Assim, a patente extingue-
se:
• pela expiração do prazo de vigência;
• pela renúncia de seu titular aos direitos industriais, ressalvado o direito de

terceiros, a exemplo dos beneficiários das licenças compulsórias;
• pela caducidade, se decorridos 2 anos do licenciamento compulsório, ainda

persistir o abuso ou o desuso, podendo ser declarada a caducidade da patente
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DIREITO COMERCIAL
pelo Instituto Nacional de Proteção Industrial, de ofício ou a requerimento de

interessado no caimento da patente em domínio público, conforme anteriormente
explicitado;
• pela falta de pagamento da taxa devida ao Instituto Nacional de Propriedade

Industrial, denominada “retribuição anual”;
• pela falta de representante legal, devidamente qualificado e domiciliado no País,

com poderes para representá-lo administrativa e judicialmente, inclusive para
receber citações, quando o titular é domiciliado no exterior. A maioria dos
nossos textos legais prevê a obrigatoriedade de representante legal brasileiro
para receber a citação em nome do estrangeiro, objetivando a proteção dos
brasileiros que contratam com estrangeiros.
A extinção do direito industrial por qualquer um dos motivos informados enseja a

subsunção do objeto ao domínio público.
Questão interessante surge quando a invenção ou o modelo de utilidade nasce no

curso de um contrato de trabalho. Assim, podem ocorrer três hipóteses:
• a patente pertence ao empregador se a criação decorre de um contrato de

trabalho cujo objeto seja a própria atividade inventiva. Exemplo: uma sociedade
contrata um cientista para desenvolver um trabalho. Ao empregado cabe o
recebimento do salário. Ao empregador, o direito à patente;
• a patente cabe ao empregado se a criação for desenvolvida de forma

desvinculada do contrato de trabalho e sem a utilização dos meios de produção
do empregador (a exemplo das invenções obtidas com materiais próprios, em
horário de folga);
• a patente cabe ao empregador e ao empregado se a criação for desenvolvida com

a contribuição pessoal do empregado, se utilizando dos meios de produção do
empregador.
A preferência quanto à exploração da patente, neste último caso, é do empregador,

cabendo ao empregado a justa remuneração. Essa previsão busca outorgar efetividade à
função social de difusão do produto, a bem da coletividade. Não obstante, caso o
empregador não explore ou desenvolva a patente, perderá essa preferência em favor do
empregado.
Em relação às invenções não-patenteáveis, dispõe o artigo 10 da Lei n. 9.279/96

sobre as criações intelectuais que não são consideradas invenções ou modelos de utilidade,
não podendo ser protegidas por patente. Como exemplo, citamos teses acadêmicas, obras
literárias, projetos arquitetônicos, que gozam de proteção como direito autoral, mas não
como patente e propriedade industrial. Quanto aos produtos transgênicos, vale as
afirmações realizadas junto ao requisito de patenteabilidade, denominado não-
impedimento, neste módulo.
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DIREITO COMERCIAL
2.2. Dos Desenhos Industriais e das Marcas

Os desenhos industriais e a marcas, também modalidades de propriedade industrial,
são protegidos pela Lei n. 9.279/96, todavia seu instrumento de proteção é diverso da
patente, e se denomina registro.
2.2.1. Dos Desenhos Industriais

Desenhos industriais (design), são formas novas (plano tridimensional) de um
produto industrial ou um novo conjunto de linhas e cores (plano bidimensional) que têm
por objeto aprimorar a sua ornamentação, proporcionando a possibilidade de um visual
novo. Com efeito, uma de suas principais diferenças em relação ao modelo de utilidade é
que o desenho industrial não visa melhorar a utilidade dos produtos. Servem, ainda, para
distinguí-los de outros do mesmo gênero. Cita-se como exemplo de um desenho industrial
tridimensional o novo formato de uma garrafa de bebida.
São passíveis de proteção jurídica a partir do registro no Instituto Nacional de

Propriedade Industrial. O registro industrial tem caráter de ato administrativo constitutivo,
ou seja, o direito de utilização exclusiva do desenho ou da marca não nasce da
anterioridade em sua utilização, mas sim da anterioridade do registro, assim como ocorre
com as patentes.
Desenho industrial diz respeito à forma dos objetos. Marca, de modo diverso, é o
signo que identifica produtos e serviços.
O desenho industrial também se submete ao preenchimento de requisitos para que

seu registro se torne possível junto ao INPI, quais sejam:
• novidade: não pode estar compreendido pelo estado da técnica (art. 96, da Lei
9.279/96). O resultado visual deve ser inédito. A novidade é encarada como a
obtenção, por meio de técnica de um novo resultado visual, seja bi ou
tridimensional;
• originalidade: configuração própria, não encontrada em outros objetos, ou

combinação com originalidade de elementos já conhecidos (art. 97, da Lei
9.279/96). A doutrina, como forma de diferenciação dos conceitos de novidade e
originalidade, diz que a originalidade, diversamente da novidade, refere-se à
estética do desenho industrial;
• desimpedimento legal: além dos requisitos acima, os desenhos industriais não

podem estar enquadrados em situações em que a lei veda o registro de desenho
industrial (art. 100, da Lei 9.279/96);
a) Vigência dos desenhos industriais
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DIREITO COMERCIAL
O prazo de vigência do registro de desenho industrial é de 10 anos, contados da data

do depósito, prorrogável por 3 períodos sucessivos de 5 anos cada. A renovação se dá após
o pagamento de uma taxa denominada retribuição qüinqüenal. Decorridos no máximo 25
anos, passa a ser compreendido pelo estado da técnica, caindo em domínio público.
2.2.2. Das Marcas

Marca corresponde a todo sinal ou expressão que designa produtos e serviços,
estabelecendo entre consumidor e fornecedor uma perfeita identificação dos objetos postos
em comércio.
No ordenamento jurídico pátrio há quatro espécies de marca, tendo as duas últimas

introduzidas em nosso sistema normativo pela Lei de Propriedade Industrial, em 1.996.
São modalidades de marcas em nosso ordenamento:
• marca de produto (para a identificação do produto);
• marca de serviço (impingem titularidade ao serviço prestado);
• marca de certificação: as marcas de certificação atestam a conformidade de

produtos ou serviços em relação a determinadas normas ou especificações
técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e
metodologia empregada, fixadas por organismo oficial ou particular. Citamos a
título de exemplo o ISO 9.000, o selo de qualidade da Abrinq, etc;
• marca coletiva: utilizada para a identificação de produtos ou serviços oriundos

de membros de uma determinada entidade ou associação, a exemplo de uma
associação dos produtores de leite, de uma cooperativa, etc.
A proteção em favor da marca só ocorre com o registro perante o Instituto

Nacional de Propriedade Industrial.
a) Requisitos para registro das marcas
Para a marca ser registrada no INPI, devem ser atendidos três requisitos:
• Novidade relativa: A expressão ou símbolo que se quer utilizar não precisa ser,
absolutamente, nova. Todavia, nova deve ser a utilização que se dá a esses
elementos. As marcas são protegidas dentro de determinados campos de
atividade econômica, denominados classes, excetuando-se as marcas de alto
renome, que possuem proteção jurídica em todos os ramos de atividade
econômica, desde que requerido seu registro. Como exemplo de marcas de alto
renome, citamos a Coca-Cola, Nescau, Marlboro, Goodyear etc. Essas exceções
são declaradas pelo próprio Instituto Nacional de Propriedade Industrial.
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DIREITO COMERCIAL
Cumpre observar que o registro de determinada marca na categoria alto renome é

ato discricionário do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, insuscetível de revisão
pelo Poder Judiciário, senão quanto aos seus aspectos formais e legais.
• não-colidência com marca notória: determina o artigo 126, caput, da Lei n.

9.279/96 que “a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos
termos do art. 6.º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da
Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar
previamente depositada ou registrada no Brasil”.
Assim, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial poderá indeferir de ofício

pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca
notoriamente conhecida não pertencente ao solicitante. A rigor, a doutrina distingue as
marcas de alto renome das marcas notoriamente conhecidas somente em relação à
existência de registro que as proteja ou não, pois, em substância, gozam da mesma natureza
jurídica.
O referido requisito tem por objetivo reprimir a contrafação de marcas (a chamada

pirataria), que consiste em requerer o registro de marcas ainda não exploradas pelos seus
criadores no Brasil, mas já utilizadas noutros países. Demonstrada a notoriedade da marca,
o empresário poderá requerer ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial a nulidade do
registro anterior e a concessão do direito industrial em seu nome.
Conclui-se, por conseguinte, que a marca notoriamente conhecida possui proteção

no Brasil dentro de um determinado ramo de atividade econômica, independentemente de
registro, desde que assim registrada em outro país signatário da Convenção de Paris.
• Não impedimento: o artigo 124 da Lei n. 9.279/96 enumera as expressões e

símbolos que não podem ser registrados como marcas, a exemplo do Brasão das
Forças Armadas, sinais de programas, números isolados.
O prazo de vigência do registro de uma marca é de 10 anos, prorrogável por igual

período, infinitamente (não passa a ser compreendida pelo estado da técnica). Caso a sua
utilização não se inicie no prazo de 5 anos, a partir da concessão, ou haja suspensão da
utilização pelo mesmo período (5 anos), ocorrerá a caducidade.
A Lei n. 9.279/96 traz, ainda, proteção a dois outros bens incorpóreos: sinais ou
expressões de propaganda e títulos de estabelecimentos, ao tipificar condutas lesivas a
esses institutos como crime.
Por sinais ou expressões de propaganda entendem-se as legendas, anúncios,

gravuras etc, que objetivam atrair a atenção do consumidor para determinados produtos ou
serviços (visam recomendar determinados produtos ou serviços). Como exemplo, citam-se
os slogans, a exemplo do slogan “Complexo Jurídico Damásio de Jesus: a excelência no
ensino do Direito.
A proteção jurídica dos sinais ou expressões, assim como dos títulos de

estabelecimento, ressalte-se, não se dá por registro ou patente, mas sim por meio da
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___________________________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO COMERCIAL
tipificação de sua utilização indevida como crime (art. 191 da Lei n. 9.279/96). Segundo
parte da doutrina, a proteção deveria ser feita por meio de registro, tal como ocorre com os
outros institutos relativos à atividade comercial.
Títulos de estabelecimento são expressões ou qualquer outra designação do

estabelecimento comercial, estampadas em sua fachada, diversas ou não do nome
empresarial.
De modo diverso, o Nome empresarial identifica o sujeito de direito (o comerciante,

pessoa física ou jurídica).
Registra-se mais uma vez que as expressões que compõem o nome empresarial
podem ser as mesmas da marca e do estabelecimento, ou ainda diversas.
3. A UNIÃO DE PARIS
O Brasil é unionista, pois é signatário de Convenção Internacional sobre a

propriedade industrial, denominada “União de Paris”, local de assinatura do tratado. Assim,
não é admissível a criação de distinção entre nacionais e estrangeiros, e seus respectivos
direitos de exploração de marcas e etc, em matéria de Direito Industrial. O Brasil
reconhece o princípio da prioridade, pelo qual é possível a qualquer cidadão de país
signatário da União reivindicar prioridade de privilégio ou o registro industrial no Brasil, à
vista de igual concessão obtida anteriormente em seu país de origem, desde que no prazo
fixado no referido tratado, ordinariamente, de seis meses para os desenhos industriais e
marcas; e doze meses pra invenções e modelos de utilidade, contados do primeiro
protocolo de pedido de registros.
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MÓDULO II
DIREITO CONSTITUCIONAL
Elementos das Constituições
Fenômenos da Mutação Constitucional
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___________________________________________________________________________________MÓDULO II
Elementos das Constituições
Fenômenos da Mutação Constitucional
Professor Ricardo Cunha Chimenti
1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES
As Constituições contemporâneas contêm normas que dispõem sobre matérias de

naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexão do conteúdo dessas normas, elas são
agrupadas em títulos, capítulos e seções. Daí surgiu o tema elementos das Constituições.
Doutrinariamente, há um dissenso acerca da caracterização dos elementos das

Constituições no que se refere à estrutura normativa. A classificação a seguir é apresentada
por José Afonso da Silva.
1.1. Elementos Limitativos

São regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a ação do
poder estatal. A Constituição Federal os posicionou no Título II, com exceção do Capítulo
II.
1.2. Elementos Orgânicos ou Organizacionais

São regras que tratam da organização do Poder e do Estado. Na nossa Constituição
encontram-se, predominantemente, nos Títulos III, IV, V (Capítulos II e III), e VI.
1.3. Elementos Sócio-Ideológicos

Constituem princípios da Ordem Econômica e Social (OES) e são indissociáveis da
opção política da organização do Estado (regras materialmente constitucionais). Na
Constituição Federal de 1988 apresentam-se nos Títulos II (Capítulo II), VII e VIII.
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
1.4. Elementos de Estabilização Constitucional

Regras destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa do
Estado, da Constituição e das instituições democráticas. Exemplos desses elementos na
nossa Constituição: artigo 102, inciso I, alínea a; artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo
60; artigo 103; Título V (Capítulo I);
1.5. Elementos Formais de Aplicabilidade

Normas que estatuem formas de aplicação das constituições. Caracterizam esses
elementos o preâmbulo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o
dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, bem como o disposto no § 1.º do
artigo 5.º.
1.5.1. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

A Constituição Federal contém duas partes distintas:
• disposições permanentes (artigos 1.º a 250);
• disposições transitórias (artigos 1.º a 83).
Embora apresente a divisão exposta, a Constituição é una. As disposições

transitórias integram a Constituição, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficácia das
disposições permanentes, ainda que por um período limitado. Os atos transitórios podem
ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alteração dos dispositivos presentes no
corpo da Constituição, por emenda constitucional.
A Constituição posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposições

transitórias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direito
intertemporal. Assim, têm por finalidade, basicamente:
• regular a transição entre a Constituição a ser ab-rogada e a Constituição que

entrará em vigor;
• regular transitoriamente matéria infraconstitucional até que sobrevenha lei.
Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inércia do legislador ordinário,

regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
a relação de dispensa sem justa causa disposta no artigo 7.º, I, da Constituição Federal de
1988. Este artigo 10 ficará regulando o artigo 7.º, I, até que seja promulgada a lei
complementar, quando se dará o exaurimento da norma transitória.
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
1.5.2. Preâmbulo Constitucional

É a parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios, os quais
refletem a síntese da posição ideológica do constituinte. O preâmbulo caracteriza-se como
um importante elemento de interpretação das normas constitucionais.
O preâmbulo é parte integrante da Constituição Federal, tendo em vista que sua

redação foi objeto de votação, assim como todos os artigos do texto constitucional.
Denomina-se confessional ou sectário o Estado que possui relação direta com uma
determinada religião; há uma religião oficial (exs.: Argentina, Escandinávia, Reino Unido).
A contrario senso, o Estado que não possui essa relação é intitulado leigo ou laico.
Considera-se teocrático o Estado em que o poder político é representado pela própria
religião. O chefe religioso e o chefe político são a mesma pessoa. (exemplo: Estados
fundamentalistas islâmicos).
Durante todo o período em que vigorou a Constituição do Império de 1824, o Brasil

foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religião Católica Apostólica Romana,
conforme seu artigo 4.º. Os padres eram equiparados aos funcionários públicos.
Com o advento da Proclamação da República nosso país instituiu a neutralidade em

matéria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constituição Federal, dispõe que o Brasil é
um país leigo, não podendo adotar nenhuma religião específica, seja ela qual for. No
preâmbulo da nossa Constituição, entretanto, invoca-se a proteção de “Deus”.
Alguns afirmam a existência de uma contradição entre o preâmbulo e o citado artigo

19. No entanto, a referência ao nome de “Deus” no preâmbulo não tem nenhum conteúdo
sectário, não diz respeito ao “Deus” de uma religião específica. Apesar de ser o Brasil um
Estado leigo, trata-se de um Estado teísta, ou seja, embora seja neutro em matéria
confessional, acredita-se, oficialmente, na existência de um ser supremo e único, de todas
as crenças.
A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no país, em

homenagem a Nossa Senhora Aparecida, é considerada por alguns autores inconstitucional,
pois não poderia haver um feriado católico em um país laico.
O preâmbulo tem “valor normativo”?
Há divergência. Para uma primeira corrente não pode ser considerado regra jurídica,
porque contém apenas a enunciação de certos princípios. Para outra a resposta é afirmativa,
citando como exemplo a realização de um decreto pelo então Presidente José Sarney, o
qual ordenou a inclusão da expressão “Deus seja louvado” no papel moeda. Esse decreto é
válido e constitucional, uma vez que não se refere à religião, mas apenas a “Deus”. Seria
inconstitucional esse decreto se mandasse incluir a expressão “Louvada seja a Santíssima
Trindade”, por exemplo.
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
Prevalece para o preâmbulo sua natureza de documento de intenções que também

pode servir para orientar a elaboração, interpretação e integração das normas
constitucionais e infraconstitucionais. As idéias expostas no preâmbulo não prevalecem
sobre a regra escrita no corpo da Constituição.
2. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
2.1. Recepção
O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico inferior e
anterior à nova Constituição, desde que, com esta, se mostre materialmente compatível
(procedimento abreviado de recriação de normas jurídicas).
Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da

Constituição anterior, não necessitam de nova votação, tendo em vista que, se forem
compatíveis com a nova Constituição, serão recepcionadas por esta, possuindo, então, um
novo fundamento de validade.
O fato de uma lei se tornar incompatível com o novo texto constitucional dá ensejo
a sua revogação (tácita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma
vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei não recepcionada
está revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Código Civil de
1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente
revogado pelo § 5.º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988.
O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade exclusivamente

material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a exclusão
dos Decretos-lei pela Constituição Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes
compatíveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o
Código Penal e o Código de Processo Penal; Decretos-lei que ainda estão em vigor)
Tratando-se de matéria reservada a lei complementar na Constituição anterior e a

matéria reservada a lei ordinária na nova Constituição, haverá recepção; entretanto, será
recepcionada como lei ordinária.
Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público, em que a Constituição Federal

de 1969 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com
o advento da Carta de 1988 a matéria não foi expressamente reservada à lei
complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a Lei
Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituição vigente com natureza de lei
ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei
n. 8.625/93.
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
O Código Tributário Nacional foi elaborado na vigência da Constituição de 1946, a

qual não previa a espécie normativa lei complementar. Com o advento da Constituição de
1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observância
obrigatória à matéria tributária, pelo fenômeno da mutação constitucional, o Código
Tributário ganhou natureza de lei complementar.
Há quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma continua

sendo lei ordinária e apenas para fins de modificação de seu conteúdo necessita seguir o
modelo da lei complementar.
2.2. Repristinação
Repristinação é o restabelecimento de vigência da lei revogada pela revogação da
lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advém a lei C, que revoga a lei B; o
fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vigência da lei A).
No Brasil, salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei revogada não se

restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução
ao Código Civil).
2.3. Teoria da Desconstitucionalização

É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias
(em processo de “queda de hierarquia”), de normas apenas formalmente constitucionais da
Constituição anterior que não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova
Constituição.
Essa teoria é inaplicável ao sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a

Constituição nova ab-roga a anterior. A nova Constituição, entretanto, pode estabelecer
expressamente que algum assunto da anterior continuará em vigor.
Hoje, também se denomina desconstitucionalização a retirada por emenda de uma

matéria que não constitua cláusula pétrea do texto constitucional, a fim de que ela possa ser
disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.
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MÓDULO II
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO

TRABALHO
Sujeitos da Relação de Emprego
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DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO
Sujeitos da Relação de Emprego
Professor Carlos Husek
1. EMPREGADOR
O empregador é pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a

energia pessoal de empregado(s), mediante subordinação e remuneração, visando a um fim
determinado, seja este econômico ou não.
Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador. Na prática,

há divergências doutrinárias sobre o critério que a Consolidação das Leis do Trabalho
adotou para conceituar empregador, pois traz dificuldades emanadas da definição elaborada
pelo seu artigo 2º, caput e § 1.º, que dispõem:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”
“§ 1.º- Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de

emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.”
Percebemos, pelo citado artigo, que empregador é a empresa que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. A
empresa é o empregador. Há assimilação do sujeito empregador pelo objeto empresa.
As divergências doutrinárias aparecem no tocante à natureza jurídica da empresa.
Empresa, como objeto de direito, é uma universalidade de bens corpóreos e

incorpóreos, organizados para atingir um fim econômico, não se confundindo com aquele
que é o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica.
Ao estabelecer que empregador é a empresa, o legislador proporcionou uma

proteção maior ao empregado, porque, de certa forma, não importa para o Direito do
Trabalho o tipo societário da empresa ou quem é o seu proprietário (artigos 10 e 448 da
Consolidação das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato.
Como não bastasse a ficção equiparativa de empregador à empresa, o legislador teve

que recorrer a outra; o parágrafo primeiro dispôs sobre o empregador por equiparação,
dizendo ser também empregador aquele que contrata empregados ou os admite.
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Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais,
advogados, dentistas etc. As possibilidades são acrescentadas pela doutrina e pela
jurisprudência, pois o rol não é taxativo.
No tocante à Administração Pública, abrangendo a Administração Pública Direta,

Autárquica e Fundacional, algumas idéias devem ser consideradas.
Anteriormente à Emenda Constitucional n.º 19, de 4.6.98, o artigo 39 da

Constituição Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram obrigados a
adotar um regime jurídico único a todos os seus trabalhadores, assim, deveria escolher
entre os regimes administrativo, estatutário ou celetista (contratual).
Os administrativistas sempre afirmaram que o regime obrigatório era o estatutário.
A Administração Pública Federal (União) adotou o regime estatutário, Lei 8.112/90,

portanto, este ente não figura como empregador. Caso a administração adotasse o regime
celetista, aí sim, seria tida como empregadora.
No regime estatutário, o vínculo é unilateral (o ato que dá início é a nomeação). No

regime celetista/contratual, a relação é bilateral (o servidor é contratado, ocorre
manifestação bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a Constituição Federal
garante o ingresso por concurso público (artigo 37 ). Com a Emenda Constitucional n.
19/98, porém, alterou-se o artigo 39 da Constituição Federal de 1988, acabando com a
regra do regime jurídico único obrigatório, estabelecendo um conselho de administração, o
qual deverá escolher o regime jurídico dos servidores.
Atenção: Contudo, essa emenda não acabou com a regra do regime jurídico único.
Como dissemos, a Emenda Constitucional n. 19/98 acabou com a obrigação de a

Administração ter que adotar o regime jurídico único, assim, ela pode ou não adotá-lo.
Caso queira, também poderá adotar regimes jurídicos diferentes, podendo recrutar seus
agentes por regimes jurídicos paralelos.
Foi aprovada recentemente a Lei n. 9.962/00, que autoriza a Administração Pública

Federal a contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista). Nessas
contratações, portanto, a Administração Pública é empregadora.
O artigo 41 da Constituição Federal trata da estabilidade do servidor nomeado para

cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público que se verifica após três anos
de efetivo exercício no cargo. Pergunta-se: Esta estabilidade atinge os servidores sob o
regime celetista ou somente os servidores sob o regime estatutário?
A livre exoneração somente é permitida para quem não for concursado (artigo 41 da
Constituição Federal). A jurisprudência predominante, porém, não assegura a estabilidade
ao servidor concursado que está sob o regime celetista. Os fundamentos são:
• o regime da Consolidação das Leis do Trabalho tem o Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço (FGTS), e este é incompatível com a estabilidade;
2
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• em razão do artigo 41 da Constituição Federal falar em nomeação e não em

contratação, os contratados pelo regime celetista não possuem estabilidade.
O artigo 173, § 1.º, da Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e

sociedades de economia mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime da
empresa privada, ou seja, seus servidores são contratados pelo regime celetista, logo, são
empregadoras.
Por essa razão, a maior parte da jurisprudência entende que esses servidores não
possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.
Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer atividade

pública típica do Estado por concessão do Poder Público, como ocorre com a Companhia
de Transporte de São Paulo, não está obrigada a obedecer a regra do artigo 173, § 1.º,
inciso III, da Constituição Federal. Pode, contudo, adotar regime diferente do celetista.
Parte da doutrina entende, porém, que as empresas de ônibus exercem atividade pública
por concessão do Poder Público, sendo assim, elas poderiam deixar de obedecer o regime
das empresas privadas.
1.1. Analisando o artigo 2.º da Consolidação das Leis do Trabalho:

a) “Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da atividade
econômica...”
O empregador assume os riscos, o custo do negócio, seus lucros e prejuízos. Não

pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador não pode descontar do
empregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem fundos que este vem a receber de
forma enganada. O empregador tem responsabilidade por todos os gastos necessários ao
empreendimento.
O empregado recebe salário e o produto do seu trabalho é do empregador.
b) “(...) admite, assalaria...”
A relação de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse contrato

de trabalho é oneroso. Por este motivo temos que no trabalho beneficente, gratuito, não há
formação da relação de emprego.
c) “(...) dirige a prestação pessoal de serviços.”
Na relação de emprego, o trabalho é subordinado e o trabalhador presta serviços

pessoais. Desta forma, é exigida a pessoalidade. O empregado terá que trabalhar conforme
determinação do empregador.
O empregador possui o poder de direção, que se revela em três aspectos:
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• poder regulamentar: o empregador tem poder de estabelecer regras internas,

unilaterais, porém, este regulamento interno não pode contrariar à lei;
• poder fiscalizador: o empregador tem poder de estabelecer controle de

qualidade, produção, assiduidade, pontualidade.
O empregador pode implantar câmeras (filmadoras) no local de trabalho, desde que

não ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado é parte do poder
fiscalizador. De acordo com a jurisprudência, desde que a revista não viole a dignidade da
pessoa (que tenha certos limites), ela é permitida. Quando a revista violar esses limites, a
jurisprudência entende que é um dos casos de reparação por dano moral;
• poder disciplinar: é o poder de aplicar punição ao empregado.
A lei não estabelece quais punições poderão ser aplicadas; porém, o artigo 474 da
Consolidação das Leis do Trabalho diz ser ilegal a suspensão superior a 30 (trinta) dias. O
que implicitamente quer dizer que é legal a suspensão com desconto de salário inferior a 30
(trinta) dias.
São admitidas pela jurisprudência, como penalidades: a advertência verbal, escrita e

a suspensão inferior a 30 (trinta) dias.
A punição deve atender o requisito da imediatidade, sob pena de não ser

considerada válida, caracterizando a demora em aplicá-la um perdão tácito. A punição deve
ser proporcional à falta cometida.
Não se admite a duplicidade da punição, ou seja, duas punições para a mesma falta.
Pergunta: Quando provocado, pode o Judiciário interferir na graduação da

penalidade dada pelo empregador ao empregado?
Resposta: A jurisprudência entende que o Judiciário não pode graduar a penalidade,

pois sua graduação é parte do poder disciplinar do empregador. Se no caso concreto o juiz
entender que houve desproporcionalidade ele poderá invalidar a punição, mas não graduá-
la.
1.2. Analisando o artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho
1.2.1. Solidariedade no grupo de empresas

Quando duas ou mais empresas, com personalidades jurídicas próprias, formarem
um grupo econômico, serão elas solidariamente responsáveis pelos contratos de trabalho
mantidos com seus empregadores. É uma regra protecionista prevista na lei.
Na solidariedade, o devedor solidário responde por algo que não contraiu; e, como
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sabemos, a solidariedade permite que o credor cobre de qualquer um dos devedores

solidários a dívida toda.
Nesse contexto encontramos o problema do grupo de empresas ser considerado

empregador único ou não. Destacamos duas posições distintas:
1.ª posição – Teoria da Solidariedade Ativa:
O grupo de empresas é considerado um só empregador, assim, aquele que trabalha

para uma empresa do grupo, na realidade, é empregado do grupo todo. Neste sentido, o
Tribunal Superior do Trabalho dispôs:
“Enunciado 129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico - A prestação de

serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de
trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste
em contrário.”
2.ª posição – Teoria da Solidariedade Passiva:
O grupo de empresas não é considerado empregador único de todos os trabalhadores

que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade comum entre as empresas.
Nesse sentido, somente as empresas do grupo econômico que participaram da fase

de conhecimento do processo de execução poderão ser executadas. Neste sentido, o
Tribunal Superior do Trabalho dispôs:
Enunciado 205 - Grupo econômico. Execução. Solidariedade - O responsável

solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como
reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode
ser sujeito passivo na execução.”
Há grande divergência doutrinária e jurisprudencial com relação ao assunto, porém

parece que está prevalecendo a 2ª posição.
1.2.2. Sucessão de empresas ou sucessão de empregador

O artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho que visa a proteção dos direitos
do empregado e, ainda, o artigo 448 do mesmo diploma legal, que leva em conta o contrato
e, portanto, protege ambas as partes da relação de emprego, dispõem que quaisquer
modificações na estrutura jurídica da empresa ou na mudança de sua propriedade não
afetam o contrato de trabalho nem os direitos do empregado.
Na sucessão de empresas, o contrato continua em vigor. Devemos entender por

sucessão de empresas qualquer alteração jurídica da empresa que:
- modifique sua constituição e funcionamento como pessoa com direitos e

obrigações;
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- modifique sua organização jurídica (a transformação em sociedade

limitada em anônima, individual em comandita; fusão de duas ou mais
sociedades; incorporação);
Enfim, qualquer mudança na propriedade da empresa.
Quem responde pelos direitos do contrato de trabalho é o sucessor. Ele responde

inclusive pelos direitos relativos ao trabalho prestado pelo sucedido. O sucessor responde,
ainda, pelos contratos terminados na época do sucedido (de empregado dispensado antes da
entrada do sucessor). Responde também por contratos que estão em fase de execução.
Não é válida a cláusula ressaltando a responsabilidade do sucedido.
A única garantia ao sucessor é o direito regressivo contra o sucedido.
Importante ressaltar que a sucessão exige a continuidade da empresa (universalidade

de bens corpóreos e incorpóreos).
1.2.3. Terceirização de serviços

Terceirização é a contratação, feita por uma empresa, de serviços prestados por
outras empresas, ao invés daqueles que poderiam ser prestados pelos seus próprios
empregados.
O Direito do Trabalho tradicional sempre procurou privilegiar o contrato de trabalho

realizado diretamente entre tomador e trabalhador, sem a participação de terceiros, porém,
a terceirização é muito comum, não sendo possível desconsiderar sua existência. As
empresas que efetuam essas intermediações são chamadas pela doutrina de empresas
interpostas.
A terceirização ainda é vista pela Justiça do Trabalho com grande cautela.
Nesse contexto, o Enunciado n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho fixa as

seguintes regras sobre contratação da prestação de serviços entre as empresas:
a) Considera fraudulenta a intermediação de mão-de-obra quando ela ocorrer

na atividade fim da empresa.
Atividades fins são as atividades inseridas na finalidade econômica essencial da

empresa (com a exceção do trabalho temporário).
Como sanção anula-se o contrato de trabalho com a empresa intermediária e

resgata-se a relação direta com o tomador.
b) Terceirização feita pela Administração Pública: se esta intermediação ocorrer

na Administração Pública (direta, indireta ou fundacional), não ocorrerá a conseqüência
jurídica do item a, ou seja, não ocorrerá o reconhecimento da relação de emprego entre
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tomador e empregado. Então, não se anula a relação jurídica do tomador, empresa

interposta e trabalhador.
O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, no caso da Administração Pública,

se a conseqüência fosse a anterior, estaria ferindo a regra do concurso público. Contudo,
parte da doutrina entende ser esta orientação equivocada, pois na terceirização feita pela
Administração há uma fraude sem conseqüência jurídica, e não admitir a sanção, não é
proteger a regra do concurso público.
c) O Tribunal Superior do Trabalho reconhece ser legítima a terceirização dos

serviços quando ela se der na atividade meio da empresa.
Atividades meio são as que estão em volta, as acessórias do empreendimento. Por

exemplo: as metalúrgicas podem terceirizar o serviço de informática, fornecimento de
refeição etc. Serviços considerados acessórios não estão inseridos na atividade fim da
empresa. Nesse caso, o trabalhador presta serviço para o tomador, mas é validamente
empregado da empresa terceirizada.
d) Na terceirização legítima o tomador não é empregador, mas terá uma

responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa terceirizada.
A jurisprudência assegura o cumprimento do crédito trabalhista na terceirização

legítima.
3. EMPREGADO
O empregado é o sujeito da relação de emprego. Definido no artigo 3º da

Consolidação das Leis do Trabalho como sendo “...toda pessoa física que prestar serviços
de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa física que, com ânimo de
emprego, trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem de quem recebe
salário.
3.1. Elementos que Caracterizam o Empregado

• Pessoa física.
• Pessoalidade na prestação de serviços: o trabalho tem que ser realizado

pessoalmente pelo empregado.
• Receber salário: em trabalho beneficente não há relação de emprego.
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• Trabalho não eventual: o trabalho deve ser permanente, porém, não é necessário
o trabalho diário. Basta ser uma relação permanente, contínua. O trabalho
eventual esgota-se em uma única prestação. O trabalhador eventual não tem
nenhuma proteção jurídica (nem previdenciária).
• Subordinação: é o mais importante elemento caracterizador. Somente é

empregado quem presta trabalho subordinado. Engloba a pessoalidade,
continuidade, permanência do trabalho e remuneração.
3.2. Distinção Entre a Figura do Empregado e Outros Trabalhadores
3.2.1. Trabalhador autônomo

Pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana,
com fins lucrativos ou não.
O trabalhador autônomo assume o risco do negócio (trabalha por sua conta e risco).
Ele define como trabalhará, mas prestará conta do resultado (ao contratante, ou seja, para
aquele que ele prestar seus serviços).
Assim, o autônomo distingue-se do empregado, pois este é subordinado e não

assume os riscos do negócio.
3.2.2. Trabalhador avulso

O que caracteriza o trabalho avulso é que toda intermediação (contratar serviços,
recrutar trabalhadores) é feita pelos sindicatos (os trabalhadores não precisam ser sócios
dos sindicatos). É o trabalho típico na área portuária, é o trabalho dos estivadores.
O artigo 7.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal e o artigo 12, inciso VI, da Lei
n. 8.212/91 trazem as garantias aos trabalhadores avulsos.
Lembre-se, não devemos confundir:
Trabalho avulso: Atividade permanente
Trabalho eventual: “Bico”/ não permanente
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3.2.3. Trabalhador temporário

A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2.º, dispõe ser o trabalho
temporário “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade
transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços”. Há intermediação de uma empresa fornecedora de mão-de-
obra temporária.
O trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, como expresso na lei:
• Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente. Por exemplo:

licença do empregado.
• Acréscimo extraordinário de tarefas. Neste caso, para atendê-las, contrata-se

temporariamente. Por exemplo: contratações feitas pelas lojas no final do ano.
Nas duas situações, essas necessidades devem ser transitórias. O contrato de

trabalho deve possuir prazo máximo de 3 (três) meses, excepcionando-se a hipótese em
que houver autorização expressa do Ministério do Trabalho para prorrogação por mais 3
(três) meses como reza o artigo 10, da Lei n. 6.019/74.
Se não ocorrer uma das duas situações acima, ou se extrapolado o prazo de três
meses, o contrato de trabalho temporário será anulado e deverá ser reconhecida a relação
de serviço, desde o início, entre tomador e trabalhador.
São direitos do trabalhador temporário, enumerados na Lei n. 6.019/74 (ver artigo

12 deste diploma legal):
• repouso semanal remunerado;
• limitação da jornada a 8 horas por dia;
• horas-extras;
• férias proporcionais;
• salário equivalente ao empregado efetivo na função;
• adicional por trabalho noturno;
• proteção previdenciária;
• Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90).
O trabalhador temporário não tem direito a:
• 13.º salário;
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• aviso prévio;
• indenização pela dispensa - multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de

Serviço.
3.2.4. Empregado doméstico

Não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n.
5.859/72 e artigo 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.
Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de

finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas.
Entenda-se por âmbito residencial não só o interior da residência, mas também todas
suas dependências, pois, como sabemos, o motorista, o jardineiro também são considerados
empregados domésticos.
A atividade não lucrativa é que vai distinguir o empregado doméstico do empregado

regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Algumas considerações devem ser feitas com relação:
a) à diarista:
Grande discussão envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, é uma

profissional autônoma. Por isso, a tendência dos tribunais é considerar que a diarista que
trabalha na mesma residência uma ou duas vezes por semana, mesmo em dias específicos,
não mantém vínculo empregatício. Nesse caso, o patrão não está obrigado a fazer o
registro, recolhimento das contribuições mensais para a Previdência Social nem pagar
outros benefícios previstos na legislação para a doméstica. Nesse sentido:
"Relação de emprego doméstico - Inexistência. Não configura relação de emprego

doméstico a prestação de serviços de diarista realizada de acordo com as conveniências
particulares do trabalhador, que, de forma autônoma, organiza suas atividades, de modo a
compatibilizá-las com os serviços prestados a outras pessoas, além de impor condições de
trabalho. (TRT - 12ª R - 2ª T - Ac. n.º 483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC 18.02.97 -
pág. 68)
Reforçando esta tese supra, somente será considerada trabalhadora autônoma a

faxineira que trabalhe em dias da semana não específicos, sem a efetivação mais específica
que tem a doméstica.
Essa interpretação, no entanto, não é unânime. Uma corrente que não é

predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da semana, existe
a caracterização do vínculo empregatício. Isso porque, segundo a lei, o que determina o
vínculo empregatício são a periodicidade, a jornada de trabalho e a subordinação.
10
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Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser considerada
empregada doméstica (e assim ser registrada) como prestadora autônoma de serviço. A
distinção entre as duas figuras jurídicas reside na continuidade da prestação dos serviços,
cujo conceito é subjetivo. Vale dizer: o que hoje representa um trabalho eventual
(autônomo), com o decorrer do tempo pode vir a transformar-se num trabalho contínuo.
Essa é a razão por que, em cada caso, impõe-se o exame das peculiaridades de que se
reveste a prestação do serviço.
b) ao vigia:
Quanto ao vigia de rua, a posição da Jurisprudência é controvertida. Dependendo

para quem, e como é prestado seu trabalho, encontramos as seguintes possibilidades:
O vigia que recebe salário de cada morador (clientes que ele mesmo angariou) é
considerado trabalhador autônomo;
O vigia que trabalha para um condomínio, ou seja, possui um grupo de moradores

pagando para ele, será considerado empregado doméstico. Nesse sentido devemos
entender que o âmbito residencial referido na Lei n.º 5859/72, projeta-se até suas
imediações com relação à sua proteção.
“VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMÉSTICO. Nada impede que o trabalho seja

prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que não se pode negar,
e assim também, o contrato de trabalho doméstico. O âmbito residencial referido na Lei n.º
5.859/72 projeta-se até suas imediações quando se cuida de protegê-lo José Carlos Arouca,
Juiz Relator- acórdão n.º 20000544161- Proc.TRT/SP N.º 19990477763 recurso Ordinário
- 58.ª Vara Trabalho/SP.”
Finalmente, se na rua a organização é de pessoas físicas (comércio), podemos dizer

que a relação de emprego será regida pelo regime celetista.
São direitos dos empregados domésticos:
• salário-mínimo;
• irredutibilidade salarial;
• 13.º salário;
• repouso semanal remunerado;
• férias anuais, com adicional de 1/3;
• licença gestante;
• licença-paternidade;
• aviso prévio;
• proteção previdenciária;
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• aposentadoria.
Os direitos que os empregados domésticos não têm, são:
• limitação à jornada de trabalho; sendo assim, ele não tem direito a hora-extra;
• acesso a normas coletivas, convenções coletivas, dissídios coletivos;
Observação: O empregador tem a faculdade de incluir ou não o empregado no

fundo de garantia.
Com relação às férias do empregado doméstico, a lei que trata do seu regime de
trabalho (Lei n. 5.859/72) fala em 20 (vinte) dias úteis. A Consolidação das Leis do
Trabalho estabelece no artigo 130 um período de férias de 30 (trinta) dias corridos.
O entendimento predominante diz ser válida a Lei n. 5.859/72. A jurisprudência no

caso de empregados domésticos tende sempre a ser mais restritiva, porém, há
entendimentos diversos.
No tocante às empregadas gestantes, temos que:
• Todas elas têm direito à licença–maternidade, que é o afastamento do trabalho

por 120 dias com recebimento integral do salário.
• Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Atos
das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, a empregada gestante não
pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmação de sua gravidez até 5
(cinco) meses após o parto.
3.2.5. Empregado rural

Regulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973. Empregado rural é a pessoa física
que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços com continuidade a empregador
rural mediante dependência e salário. A doutrina prefere usar o termo subordinação.
Esta lei, que vem a ser o próprio Estatuto do Trabalhador Rural, é regulamentada
pelo Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3º, repete a mesma conceituação de
empregado rural. A Constituição Federal, no artigo 3º (direitos sociais), equiparou os
trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos respectivos direitos,
Observação: A indústria rural (usina de cana-de-açúcar) é empregadora rural.

Exceção: o empregado de escritório pessoal-administrativo na indústria rural é trabalhador
urbano.
Algumas jurisprudências sobre o assunto:
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• Férias - Empregado rural - TST Enunciado nº 104
• Prova testemunhal - Atividade rurícola - Benefício previdenciário - STJ Súmula

nº 149
• Salário-família - Trabalhador rural - TST Enunciado nº 344
• Trabalhador rural - Adicional de insalubridade - TST Enunciado nº 292
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MÓDULO II
DIREITO PENAL
Teoria Geral do Crime
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DIREITO PENAL
DIREITO PENAL
Teoria Geral do Crime
Professor Fernando Capez
1. INTRODUÇÃO
Segundo a doutrina, o termo “infração” é utilizado genericamente, englobando os

“crimes” e as “contravenções”. Crime é sinônimo de delito. O Código Penal usa as
expressões “infração”, “crime” e “contravenção”, sendo que aquela abrange estes. O
Código de Processo Penal algumas vezes utiliza o termo “infração”, em sentido genérico,
abrangendo os crimes (ou delitos) e as contravenções (exemplos: artigos 4.º, 70, 72 etc.) e
outras vezes usa o termo “delitos” como sinônimo de “infração” (exemplos: artigos 301 e
302).
1.1. Crime e Contravenção

Como visto, crime e contravenção são espécies do gênero infração. Não há,
contudo, diferença ontológica entre crime (ou delito) e contravenção. O mesmo fato pode
ser definido como crime ou contravenção, a critério do legislador. O fato que hoje é
definido como contravenção pode no futuro vir a ser definido como crime. O critério mais
eficiente para distinguir crime e contravenção é o de analisar a pena: se a pena for de prisão
simples ou multa (ou ambas, alternativa ou cumulativamente) trata-se de contravenção; se
a pena for de detenção ou reclusão trata-se de crime.
2. CONCEITO DE CRIME
O crime pode ser conceituado sob os seguintes aspectos:
• material;
• formal (ou analítico);
• formal e material;
• formal, material e sintomático.

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DIREITO PENAL
Desses quatro, predominam dois: o formal (analítico) e o material.
2.1. Conceito Material de Crime

“É aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de
determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser
definido como todo fato humano que propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a
perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz
social”1.
2.2. Conceito Formal (Analítico) de Crime

“É aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais
do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a
infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu
raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito”1.
Crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena.
3. ANÁLISE E CARACTERES DO CRIME SOB O ASPECTO FORMAL

(ANALÍTICO)
O crime é um fato; um fato a que se agregam características. Para fins didáticos o

crime é dividido em requisitos ou características. O crime costuma ser estudado em etapas:
fato típico, antijuridicidade e culpabilidade.
Como já foi dito, para a maioria da doutrina crime é fato típico e antijurídico.
Alguns doutrinadores, entretanto, entendem que crime é fato típico, antijurídico e

culpável.
Como podemos perceber, existem, entre as consagradas, duas teorias que estudam a
estrutura do crime sob o aspecto formal, de acordo com a concepção por elas adotada a
respeito do conceito de conduta. A conduta é um dos elementos do fato típico. Logo,
cumpre observar que, a depender da teoria adotada, diferentes serão os requisitos de
existência do crime.
1
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. vol. 1.
1
CAPEZ, Fernando.Op. cit.
2
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DIREITO PENAL
3.1. Das Teorias Clássica e Finalista

a) Teoria clássica: para esta teoria, crime é fato típico, antijurídico e culpável.
Segundo seus adeptos, o dolo e a culpa estão na culpabilidade, razão pela qual,
ausente o dolo ou a culpa, ausente está o crime. Assume, portanto, concepção
obrigatoriamente tripartida a respeito do conceito formal de crime.
b) Teoria finalista: os adeptos desta teoria conceituam crime como fato típico e
antijurídico, isto em sua acepção bipartida, coerente com a reforma penal
operada no ano de 1984, uma vez que, para o Código Penal, a ausência de
culpabilidade acarreta a isenção de pena (subsistindo o crime, em todos os seus
elementos, como típico e ilícito). Para os finalistas, o dolo e a culpa estão na
conduta do agente, sendo que a conduta integra o fato típico. A doutrina
majoritária entende que o Código Penal adotou a teoria finalista da ação
(conduta). Com efeito, crime é fato, e a culpabilidade recai sobre o sujeito e não
sobre o fato, ou seja, não há fato culpável, mas sim sujeito culpável. É a teoria
que adotamos.
Note-se que a grande diferença entre as duas teorias reside no fato de que para a
teoria clássica o dolo e a culpa estão na culpabilidade, enquanto os finalistas consideram a
conduta como sendo dolosa ou culposa.
Em face da complexidade do assunto, estudaremos mais profundamente a diferença

entre as duas teorias quando estudarmos o primeiro elemento que compõe o fato típico: a
conduta.
3.2. Caracteres do Crime

Conceituamos o crime como sendo o fato típico e antijurídico. Para que haja crime,
é preciso uma conduta humana positiva ou negativa (ação ou omissão). Nem todo
comportamento do homem, porém, constitui delito. Em face do princípio da reserva legal,
somente aqueles comportamentos previstos na lei penal é que podem configurar o delito.
Imaginemos a seguinte situação: A esfaqueia B, causando-lhe a morte. O artigo 121, caput,
do Código Penal assim define o crime de homicídio simples: matar alguém. Assim, a
conduta de A corresponde ao fato que a lei penal descreve como crime. Ocorreu nesse
exemplo a subsunção do fato a uma norma penal incriminadora, ou seja, ocorreu o fato
típico, primeiro requisito do crime.
Como vimos, crime é fato típico e antijurídico.
Para que exista crime, além de ser típico o fato deve ser contrário ao direito: deve
ser antijurídico (ou ilícito). Um fato pode ser típico e lícito, quando, por exemplo, o agente
age em legítima defesa. Se A mata B em legítima defesa comete um fato típico (matar
alguém), mas lícito, pois a legítima defesa é uma das causas de exclusão da
antijuridicidade. Logo, excluída a ilicitude, não há crime.
3
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DIREITO PENAL
Quando alguém pratica um fato típico e ilícito deve ser punido. Mas, para que o
infrator seja punido, este deve ser culpável. Assim, para que o agente seja punido é
necessário que sobre ele incida um juízo de reprovação social. Esse juízo de reprovação
social é pressuposto para aplicação da pena. Destarte, um sujeito pode praticar um crime,
mas não ser culpável, como ocorre com o menor de 18 anos.
3.3. Fato Típico, Antijuridicidade e Culpabilidade
3.3.1. Fato típico

Fato típico é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra)
que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.
O fato típico é composto dos seguintes elementos:
• conduta dolosa ou culposa;
• resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
• nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera

conduta e formais);
• tipicidade (enquadramento do fato material a uma norma penal).
No exemplo citado no item anterior, “A esfaqueou B”, logo: A praticou a conduta

esfaquear (conduta); B morreu (resultado); B morreu em conseqüência das lesões
produzidas pelas facadas (nexo causal); todo esse acontecimento se enquadra no artigo
121 do Código Penal (tipicidade).
Adotando-se a teoria da imputação objetiva, ela se insere como o quinto elemento

do fato típico, devendo ser analisada logo após o nexo causal.
Atenção: nos crimes formais não se exige a produção do resultado.
3.3.2. Antijuridicidade
É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico.
“A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica

quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato
típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de
4
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DIREITO PENAL
exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte
especial ou em leis especiais)”1.
3.3.3. Culpabilidade
É a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem a um fato típico
e antijurídico. É reprovação que recai sobre o sujeito. Por isso, não é requisito do crime,
mas condição de imposição da pena.
4. PUNIBILIDADE
A punibilidade também não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.
Nada mais é que a possibilidade jurídica de se aplicar a sanção.
Se alguém praticar um fato típico e ilícito, praticou um crime. Se o agente for

culpável, deverá ser punido, exceto se existir uma causa de extinção da punibilidade.
As causas de extinção da punibilidade, exceto a anistia e a abolitio criminis, não

afetam os requisitos do crime, mas somente excluem a possibilidade de aplicação da
sanção.
5. REQUISITOS, ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
5.1. Requisitos
São requisitos do crime: o fato típico e a antijuridicidade. Faltando um deles, não há
figura delituosa.
O fato típico e a ilicitude são requisitos de todo e qualquer crime. Por isso são
chamados requisitos genéricos. As várias formas em que os requisitos genéricos se
manifestam são os elementos ou elementares. Estes são chamados requisitos específicos.
5.2. Circunstâncias
São determinados dados agregados à figura típica fundamental. Têm a função de
aumentar ou diminuir as conseqüências jurídicas do crime. Em regra, aumenta ou diminui a
pena.
1
JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral. 24.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. vol. 1.
5
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DIREITO PENAL
Pergunta: Qual a diferença entre elementar e circunstância?
Resposta: É preciso estabelecer qual a conseqüência da sua “retirada” do contexto

do fato. Se excluído do contexto, subsistir um comportamento lícito, trata-se de elementar.
Se excluído do contexto, aumentar ou diminuir a pena, subsistindo o crime, trata-se de
circunstância.
Circunstância vem de circum stare, que significa estar ao redor. A falta de uma
circunstância não faz com que desapareça o crime.
Já a ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos:
• atipicidade absoluta: ocorre quando, excluída a elementar, o sujeito não

responde por infração alguma;
• atipicidade relativa: ocorre quando, excluída a elementar, não subsiste o crime

do qual se cuida, havendo a desclassificação para outro delito.
Pergunta: No crime de infanticídio, o elemento temporal durante ou logo após o

parto é elementar ou circunstância?
Resposta: É elementar, pois a sua exclusão gera a desclassificação para o crime de

homicídio (gera, neste caso, atipicidade relativa).
6. CRIME E ILÍCITO CIVIL
Não há diferença ontológica entre ilícito penal e ilícito civil. A diferença é legal e
extrínseca, ou seja, somente se atendendo à natureza da sanção é que podemos determinar
se nos encontramos diante de um ou outro, pois o crime é sancionado com a pena e o ilícito
civil gera sanções civis. O legislador, no momento da produção da norma, a depender da
gravidade de um fato, estabelece se ele será ilícito penal ou civil.
7. CRIME E ILÍCITO ADMINISTRATIVO
Aqui cabe as mesmas considerações feitas no item anterior. Não há diferença

ontológica entre ilícito penal e administrativo. A diferença reside na gravidade da violação
ao ordenamento jurídico. Essa diferença fica evidente quando analisamos a espécie de
sanção: se for pena, trata-se de crime.
6
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DIREITO PENAL
8. O CRIME NA TEORIA GERAL DO DIREITO
O crime é um fato. Dentre os fatos, crime constitui um fato jurídico, pois produz
efeitos jurídicos, não sendo, assim, indiferente ao Direito. Como elemento jurídico, crime é
uma ação (ou omissão) humana de efeitos jurídicos involuntários. Nesta categoria,
corresponde ao ilícito penal.
9. SUJEITO ATIVO DO CRIME
Sujeito ativo é quem pratica a conduta descrita na norma penal incriminadora.
A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo. No direito

material usa-se a expressão “agente”. No inquérito policial é chamado “indiciado”. Durante
o processo é “réu”, “acusado” ou “denunciado”. Se já sofreu sentença condenatória é
“sentenciado”, “preso”, “condenado”, “recluso” ou “detento”. Sob o ponto de vista
biopsíquico é “criminoso” ou “delinqüente”.
10. CAPACIDADE PENAL
10.1. Conceito
É o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa figurar numa relação
processual, a fim de se submeter à aplicação da lei penal.
Não se confunde com a imputabilidade por se referir a momento anterior ao crime,

enquanto a imputabilidade constitui momento contemporâneo ao delito. Assim, no caso de
doença mental superveniente, por exemplo, o sujeito no momento do crime era imputável,
mas perde a capacidade no momento em que está sendo processado (artigo 152 do Código
de Processo Penal).
10.2. Da Capacidade Penal das Pessoas Jurídicas

Há algumas teorias que tentam explicar esse assunto. Duas prevalecem:
• Teoria da ficção: a pessoa jurídica não tem consciência e vontade própria. É uma
ficção legal. Assim, não tem capacidade penal e não pode cometer crime, sendo
responsáveis os seus dirigentes.
7
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DIREITO PENAL
• Teoria da realidade (teoria organicista): vê na pessoa jurídica um ser real, um

verdadeiro organismo, tendo vontade própria. Assim, pode ela delinqüir.
Com a Constituição Federal de 1988, inovou-se no sentido de reconhecer a

responsabilidade penal da pessoa jurídica. (artigos 173, § 5.º e 225, § 3.º). A lei ambiental
também assim o faz (Lei n. 9.605/98).
10.3. Da Capacidade Especial do Sujeito Ativo

Há crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Outros, porém, exigem
determinada posição jurídica ou de fato do agente para sua configuração (exemplo:
funcionário público). Estes últimos recebem denominação de crimes próprios.
O fenômeno da capacidade especial do sujeito ativo se reveste de relevante interesse

na questão do concurso de agentes. Assim, embora sejam próprios os crimes de infanticídio
e peculato, respondem por eles não somente a mãe ou o funcionário público, mas também
o estranho que dele por ventura participe (dispõe o artigo 30 do Código Penal que não se
comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime).
Não se confundem os crimes próprios com os crimes de mão-própria, pois os

primeiros podem ser cometidos por pessoa intermediária a mando do autor, enquanto os
segundos não podem ser cometidos por intermédio de outrem. Exemplo de crime de mão-
própria: crime de falso testemunho. Esse é o entendimento do Professor Damásio de Jesus.
Há, todavia, entendimento minoritário divergente.
10.4. Da Capacidade Penal em Face das Normas Permissivas

Em determinados casos de exclusão da pena ou do crime, a lei penal exige
capacidade especial do agente. Exemplo: só há aborto legal se praticado por médico (artigo
128 do Código Penal).
11. SUJEITO PASSIVO DO CRIME
11.1. Conceito
Para o Professor Damásio de Jesus, sujeito passivo é o titular do interesse, cuja
ofensa constitui a essência do crime. Por isso, é preciso indagar qual o interesse tutelado
pela lei penal incriminadora.
8
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DIREITO PENAL
11.2. Espécies
• Sujeito passivo geral, constante ou formal: é o titular do mandamento proibitivo
não observado pelo sujeito ativo – é o Estado.
• Sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material: é aquele que sofre a

lesão do bem jurídico, do qual é titular – pode ser o homem, o Estado, a pessoa
jurídica e a coletividade.
Crimes vagos: são os crimes em que os sujeitos passivos são coletividades

destituídas de personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade.
11.3. Questão do Incapaz, da Pessoa Jurídica, do Morto, do Feto, dos

Animais e Coisas Inanimadas
Todo homem vivo pode ser sujeito passivo material de crime.
Dessa forma, é inegável que o incapaz, titular de direitos, possa ser sujeito passivo
de delito, tais como no infanticídio (recém-nascido), homicídio (demente), abandono
intelectual (menor em idade escolar) etc.
Quanto à pessoa jurídica, esta pode ser sujeito passivo material do delito, desde que
a descrição típica não pressuponha uma pessoa física. Assim, pode ser vítima de furto,
dano etc.
Dúvida surge quanto à possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito passivo dos
crimes contra a honra. Damásio de Jesus entende que a pessoa jurídica não pode ser vítima
de calúnia quanto aos crimes comuns, podendo ser sujeito passivo da calúnia quando lhe
imputarem a pratica de um crime ambiental. Ainda, como não possui honra subjetiva, não
pode ser vítima de injúria, podendo ser sujeito passivo da difamação por possuir honra
objetiva (reputação, boa fama etc.). Essa questão será abordada quando do estudo dos
crimes contra a honra.
O morto não pode ser sujeito passivo de delito, pois não é titular de direito, podendo
ser objeto material do delito.
O artigo 138, § 2.º, do Código Penal dispõe ser punível a calúnia contra os mortos,
pois a ofensa à memória dos mortos reflete nas pessoas de seus parentes, que são os
sujeitos passivos.
O homem pode ser sujeito passivo mesmo antes de nascer, pois o feto tem direito à
vida (artigos 124, 125 e 126, do Código Penal).
Os animais e coisas inanimadas não podem ser sujeitos passivos de delito, podendo
ser objetos materiais (exemplo: crimes contra a fauna, Lei n. 9.605/98). Neste caso, os
sujeitos passivos serão seus proprietários, e em certos casos a coletividade.
9
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DIREITO PENAL
Pergunta: A pessoa pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito, em
face de sua própria conduta?
Resposta: Não. O homem não pode cometer crime contra si mesmo.
A contravenção do artigo 62 da Lei das Contravenções Penais (embriaguez) dispõe:

“Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou
ponha em perigo a segurança própria ou alheia”. Pergunta: esse dispositivo é exceção à
regra? Resposta: Não, essa regra não tem exceção. No caso da contravenção de
embriaguez, o sujeito passivo é o Estado, pois ela se encontra no capítulo das infrações
“relativas à Polícia de Costumes”.
11.4. Sujeito Passivo e Prejudicado pelo Crime

Geralmente, confundem-se na mesma pessoa, mas não necessariamente, como no
crime de moeda falsa em que o sujeito passivo é o Estado e o prejudicado é a pessoa a
quem se entregou a moeda.
“Prejudicado é, pois, qualquer pessoa a quem o crime haja causado um prejuízo,

patrimonial ou não, tendo por conseqüência direito ao ressarcimento, enquanto sujeito
passivo é o titular do interesse jurídico violado, que também tem esse direito (salvo
exceções).”1
12. OBJETO DO CRIME
É aquilo contra que se dirige a conduta humana.
Pode ser:
• Objeto jurídico: é o bem ou interesse tutelado pela norma penal.
• Objeto material: é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito

ativo.
Às vezes, o sujeito passivo coincide com o objeto material, como ocorre no

homicídio.
A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do

crime impossível ou quase-crime (artigo 17 do Código Penal).
Pode haver crime sem objeto material, como no caso do falso testemunho.
1
JESUS, Damásio de. Op. cit.
10
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DIREITO PENAL
13. TÍTULO DO DELITO (nomen juris)
É a denominação jurídica do crime.
Pode ser:
• Genérico: quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, o qual recebe

título particular. Exemplo: crime contra a vida é o título genérico do fato de
“matar alguém”.
• Específico: é o nomen juris advindo do título genérico, ou seja, “homicídio” é o

título específico do título genérico “crime contra vida”.
O artigo 30, in fine, do Código Penal, que trata da comunicabilidade das elementares
de natureza subjetiva, só se aplica ao título do crime (figura típica fundamental), não
incidindo sobre os tipos privilegiados e qualificados.
14. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
• Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa (exemplo: homicídio,
furto, estelionato etc.);
• Crime próprio: exige qualidade pessoal para o sujeito ativo (exemplo:

infanticídio);
• Crime de mão-própria: só pode ser cometido pelo sujeito em pessoa (exemplo:

crime de falso testemunho, incesto e prevaricação);
• Crime de dano: só se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico (exemplo:

homicídio);
• Crime de perigo: se consuma com a mera possibilidade de dano (exemplo:

perigo de contágio venéreo, rixa, incêndio etc.); o perigo pode ser presumido ou
concreto, individual ou comum;
• Crime material: o tipo menciona conduta e resultado naturalístico, cuja

ocorrência é necessária para sua consumação (exemplo: homicídio, infanticídio,
furto etc.);
• Crime formal: o tipo menciona conduta e resultado naturalístico, cuja ocorrência

não é necessária para sua consumação (exemplo: calúnia, rapto etc.);
• Crime de mera conduta: o tipo só menciona a conduta (exemplo: violação de

domicílio, desobediência etc.);
11
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO PENAL
• Crime instantâneo: se consuma num dado momento (exemplo: homicídio);
• Crime permanente: a consumação, por vontade do agente, se prolonga no tempo

(exemplo: sequestro);
• Crime instantâneo de efeitos permanentes: as consequências se prolongam no

tempo, independentemente da vontade do agente (exemplo: homicídio);
• Crime a prazo: aquele em que a consumação depende de um determinado lapso

de tempo (exemplo: artigo 148, § 1.º, inciso III);
• Crime comissivo: praticado mediante ação (exemplo: lesão corporal);
• Crime omissivo: praticado mediante omissão (exemplo: omissão de socorro,

artigo 135);
• Crime omissivo próprio ou puro: a omissão é descrita no próprio tipo legal

(exemplo: omissão de socorro); essa modalidade não admite a tentativa;
• Crime omissivo impróprio: também denominado comissivo por omissão, é

aquele no qual o tipo descreve uma ação, mas a inércia do agente que tem o
dever jurídico de evitar o resultado, permite a ocorrência do resultado
naturalístico (exemplo: policial que assiste inerte o afogamento de uma criança);
essa modalidade admite a tentativa;
• Crime unissubjetivo: praticado por uma só pessoa;
• Crime plurissubjetivo: o tipo exige a presença de dois ou mais agentes;
• Crime simples: é o que se enquadra num único tipo legal (exemplo: homicídio);
• Crime complexo: é a fusão de dois ou mais crimes (exemplo: latrocínio, extorsão

mediante seqüestro);
• Crime monoofensivo: atinge apenas um bem jurídico (exemplo: homicídio);
• Crime pluriofensivo: atinge mais de um bem jurídico (exemplo: latrocínio, que

lesa a vida e o patrimônio);
• Crime de forma livre: admite vários meios de execução (exemplo: homicídio,

lesão corporal, furto etc.);
• Crime de forma vinculada: o tipo especifica os meios pelos quais o crime pode
ser praticado (exemplo: curandeirismo, artigo 284);
• Crime principal: tem existência autônoma (exemplo: estupro);
• Crime acessório: pressupõe a existência de outro crime (exemplo: receptação,

favorecimento pessoal etc.);
12
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO PENAL
• Crime unissubsistente: a conduta exterioriza-se com um só ato executório,

consumando-se: (exemplo: crimes cometidos verbalmente, tais como injúria,
desacato, etc);
• Crime plurissubsistente: a conduta exterioriza-se em dois ou mais atos

executórios (exemplo: crimes cometidos por escrito, como a injúria e outros,
como o homicídio, lesão corporal etc.);
• Crime independente: não está ligado a nenhum outro;
• Crime conexo: está interligado com outra infração. A conexão pode ser: a)
teleológica: quando praticado para assegurar a execução de outro crime; b)
conseqüencial: praticado para assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem
de outro crime; c) ocasional: praticado em virtude da oportunidade surgida pela
prática de outro crime;
• Crime a distância: conduta e resultado ocorrem em países diferentes;
• Crime plurilocal: conduta e resultado ocorrem em comarcas diferentes (vide

artigo 70 do Código de Processo Penal);
• Crime em trânsito: quando parte da conduta ocorre num país, sem lesar ou pôr
em perigo bem jurídico de seus cidadãos (exemplo: carta de um argentino, na
qual ofende um japonês, passa pelo correio brasileiro, antes de ser enviada ao
Japão);
13
___________________________________________________________________
MÓDULO II
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Organização Judiciária
Competência
__________________________________________________________________
___________________________________________________________________________MÓDULO II
Prof. Vitor Frederico Kümpel
1. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA ∗(1)
Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça
Justiça Comum Justiça Especial
Federal Estadual
Trabalho Eleitoral Militar
Trib. Reg. Tribunal Tribunal de

Federal de Justiça Alçada TST TSE STM
Juízes Juízes Turmas Auditorias

Federais Estaduais Recursais TRT TRE Militares
Tribunal do Juizados Especiais Juízes do Juízes

Júri Cíveis e Criminais Trabalho Eleitorais
Estaduais e
Federais
1.1. Introdução
Vimos anteriormente que as leis processuais discorrem sobre o exercício da
jurisdição. As normas de organização judiciária, por sua vez, visam regular o
funcionamento orgânico, estrutural, do Poder Judiciário, regrando serviços auxiliares,

WAMBIER, Luiz Rodrigues, CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato e TALAMINI, Eduardo.Curso Avançado de
Processo Civil 4.ª ed. São Paulo: RT, ano 2002. Vol. 1, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. p. 87.
(1)
As linhas correspondem à estrutura recursal
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
atribuindo funções e dividindo a competência dos órgãos, quer colegiados, quer singulares.
Portanto, a estrutura organizacional do Poder Judiciário está constituída por meio de
normatização específica. São normas da Administração da Justiça.
Tais normas discorrem, como já falamos, sobre tudo que diga respeito à
administração da justiça. Elas estabelecem todos os órgãos judiciais e a estrutura de cada
um; fixam requisitos para investidura na carreira judiciária; dispõem sobre todos os efeitos
administrativos para juízes e tribunais (período de férias, forma de pagamento, estrutura
funcional, números de funcionários por cartório etc.).
As regras de organização judiciária estão disciplinadas:
• na Constituição Federal;
• nas Constituições Estaduais;
• nas Leis de Organização Judiciária dos Estados;
• na Lei Orgânica da Magistratura;
• nos Regimentos Internos dos tribunais.
Adotamos o princípio da jurisdição una, já que não possuímos o contencioso

administrativo no Brasil, sendo toda a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário.
Só os tribunais podem garantir o cumprimento dos direitos fundamentais descritos na
Constituição Federal. O Poder Judiciário é uno, sendo una a sua função jurisdicional,
segundo o princípio una lex una jurisdictio.
1.2. Funções do Poder Judiciário e Função Jurisdicional

Nem toda a atividade jurisdicional está confiada ao Poder Judiciário e nem toda
atividade desenvolvida pelo Poder Judiciário é jurisdicional. A tripartição clássica não é
rígida. Isso porque o Poder Executivo legisla e o Poder Legislativo julga, exercendo o
Poder Judiciário funções legislativas e administrativas. Nessa linha de raciocínio, os três
poderes do Estado exercem funções típicas e atípicas cumulativamente. Exemplo: o
Senado Federal julga o Presidente da República por crime de responsabilidade. No Brasil,
não existe o contencioso administrativo, pois os tribunais administrativos não têm função
jurisdicional, mesmo porque suas decisões são sempre revistas pelo Poder Judiciário. Com
efeito, o artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, estabelece que toda lesão ou
ameaça a direito é apreciável pelo Poder Judiciário.
O Judiciário possui atividade legislativa, sendo de sua competência a iniciativa de

leis de organização judiciária, elaborando ainda seus Regimentos Internos (artigos 93, 96 e
125 da Constituição Federal). O Judiciário exerce funções administrativas, por exemplo,
em relação ao seu corpo funcional (artigo 96 da Constituição Federal).
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
Concluindo, o Judiciário exerce sua função típica (julgar) e exerce outras funções
atípicas (legislar e administrar). Da mesma maneira procedem os demais poderes.
1.3. Órgãos do Poder Judiciário

Dispõe o artigo 92 da Constituição Federal: “São órgãos do Poder Judiciário:
I - o Supremo Tribunal Federal;
II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados, do Distrito Federal e Território”.
O artigo 24, inciso X, da Constituição Federal, prevê os Juizados Especiais de

Pequenas Causas. Temos, ainda, no artigo 98 da Constituição Federal, os Juizados
Especiais para Causas Cíveis de Menor Complexidade e Infrações Penais de Menor
Potencial Ofensivo, sendo os recursos julgados por Turmas de Juízes de Primeiro Grau
(artigo 98, inciso I, da Constituição Federal). Com efeito, hoje, a Justiça Estadual e a
própria Justiça Federal possuem os referidos Juizados. Por fim, temos a Justiça de Paz,
composta de cidadãos eleitos pelo voto direto para celebrar casamentos, com mandato de
quatro anos (artigo 98, inciso II, da Constituição Federal). Esta Justiça ainda não foi
estabelecida conforme o texto constitucional, de forma que ainda não tivemos sufrágio para
os juízes de paz.
1.4. Independência e Garantias do Poder Judiciário

Só a independência e a imparcialidade garantem ao Poder Judiciário a função de
guardião das liberdades e dos direitos individuais.
Para evitar que o Poder Judiciário seja influenciado pelos outros poderes e mesmo
para se manter eqüidistante, independente, resguardando o Estado Democrático de Direito,
é preservada sua independência política nas garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsídios, além das vedações dos exercícios de determinadas atividades
pelo juiz.
A independência jurídica dos juízes está assegurada, não havendo qualquer

subordinação hierárquica no desempenho de suas atividades jurisdicionais. O juiz tem
3
___________________________________________________________________________MÓDULO II
liberdade de convencimento, de consciência, o que não significa discricionariedade, pois

deve sempre subsumir a hipótese sob apreciação, à lei.
A Constituição garante ao Poder Judiciário o autogoverno, possuindo organização e

regulamentação autônomas. Possui o Poder Judiciário autonomias administrativa e
financeira, pois conta com a prerrogativa de elaborar a sua proposta orçamentária (artigo
99 da Constituição Federal).
Existem duas espécies de garantias dos juízes:
• Garantias propriamente ditas (de independência):
− Vitaliciedade: o magistrado pode remanescer no cargo “por toda sua vida”,

isto é, até ser compulsoriamente aposentado aos 70 anos de idade. Ele só
perde o cargo por sentença judicial (artigo 95, inciso I, da Constituição
Federal). Os demais funcionários públicos têm estabilidade, pois somente
podem perder o cargo “em virtude de sentença judicial transitada em
julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa; mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma da lei complementar, assegurada ampla defesa” (artigo 41, § 1.º, da
Constituição Federal). A vitaliciedade só é adquirida após dois anos de
exercício, ultrapassado o estágio probatório, ao contrário da estabilidade dos
demais agentes públicos, cujo prazo é de três anos.
− Inamovibilidade: não é possível, sem anuência do próprio juiz, a sua

remoção de um lugar para outro (artigo 95, inciso II, da Constituição
Federal). Abrangem a inamovibilidade o grau, a sede, a comarca ou a seção
judiciária, o cargo e o tribunal. Nem a promoção pode ocorrer sem a vontade
do juiz. Excepcionalmente, a anuência pode ser suprida apenas em caso de
interesse público e com votos de dois terços dos membros do tribunal (artigo
93, inciso VIII, da Constituição Federal).
− Irredutibilidade de subsídios: os subsídios não podem ser reduzidos; porém,

é possível a incidência de tributos sobre estes.
• Garantias de imparcialidade
Para haver imparcialidade existem alguns impedimentos, vedações, podendo o juiz

exercer apenas uma função de magistério, mesmo que em disponibilidade (artigo 95,
parágrafo único, da Constituição Federal).
1.5. Organização Judiciária e Constituição Federal

As leis de organização judiciária visam estabelecer normas sobre a constituição dos
órgãos encarregados do exercício da jurisdição. São normas sobre a administração da
justiça. Já as leis processuais apresentam normas sobre a atuação da justiça, por intermédio
dos procedimentos.
4
___________________________________________________________________________MÓDULO II
As normas de organização judiciária indicam quais e quantos são os órgãos

jurisdicionais, apresentando a estrutura de cada um, requisitos para a investidura e
dividindo o território nacional em circunscrições. É o regime legal da constituição orgânica
do Poder Judiciário.
O conteúdo da Organização Judiciária é o seguinte:
• magistratura;
• duplo grau de jurisdição;
• composição dos juízos;
• divisão judiciária;
• épocas para trabalho forense.
a) Magistratura
Magistratura é o conjunto dos juízes, desembargadores e ministros que integram o

Poder Judiciário. Apenas os juízes togados são considerados magistrados, excluindo os
juízes de fato (jurados), os juízes classistas (extintos) e os juízes de paz. Os membros do
Ministério Público não fazem parte da magistratura, como acontece em outros países
europeus.
A magistratura é organizada em carreira, que tem como forma de ingresso concurso

público de provas e títulos (artigo 93, inciso I, da Constituição Federal), não adotando o
Brasil nem o sistema de cooptação (escolha pelos próprios membros do Judiciário), nem o
sistema de eleição, só admitindo a indicação para ministros, como será visto a seguir. A
nomeação para ministros do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e
Superior Tribunal Militar se faz mediante critério discricionário do Presidente da
República, com aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal (artigos 101, 104 e 123
da Constituição Federal).
Temos, ainda, a figura do “Quinto Constitucional”, hipótese em que membros do

Parquet e advogados passam a integrar os tribunais estaduais e federais (da justiça comum
de primeira instância), na proporção de um décimo da composição do tribunal para cada
carreira, totalizando um quinto (20%), sendo escolhidos alternadamente, por intermédio de
uma decisão discricionária do Governador do Estado ou do Presidente da República,
adotando como parâmetro uma lista tríplice oferecida pelo próprio tribunal (órgão
especial), lista esta originariamente sêxtupla e proveniente do próprio Ministério Público e
da Ordem dos Advogados do Brasil. Cumpre observar que há outros tribunais no país que
observam a participação de membros do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do
Brasil, todavia, em outra proporção numérica, a exemplo do Superior Tribunal de Justiça
(artigo 104, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal).
b) Composição dos Juízos
5
___________________________________________________________________________MÓDULO II
Existem duas formas básicas de composição, a saber, os juízos monocráticos (de

primeiro grau) e os órgãos colegiados (normalmente em nível superior).
1.6. Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, também denominado Corte Constitucional, é o órgão
de cúpula do Poder Judiciário no Brasil. Surgiu após a proclamação da República, pelo
Decreto n. 848, de 11.11.1890. Tem por objeto primordial velar pela integridade e pelo fiel
cumprimento da ordem constitucional por meio de seus princípios e regras. O artigo 102 da
Constituição Federal disciplina sua competência.
Somente dois tribunais não pertencem a qualquer das justiças: o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Não visam julgar recursos ordinários. Têm
competência originária e são órgãos de superposição, isto é, julgam recursos interpostos em
causas que já exauriram todos os graus da jurisdição nas justiças comuns e especiais. O
Supremo Tribunal Federal julga recursos extraordinários e o Superior Tribunal de Justiça
julga recursos especiais. Somente tratam questões de direito, nunca de fato. A matéria
objeto de apreciação é sempre o exame de direito nacional, em função do sistema
federativo ou, quando menos, de matérias de direito estadual em face do direito federal.
O Supremo Tribunal Federal é o ápice da estrutura judiciária nacional. É a máxima

instância de superposição. Tem como função precípua manter a eficácia e efetividade da
Constituição e sua unidade substancial em todo o país.
No Brasil não existe uma Corte Constitucional como em outros sistemas europeus,
com controle concentrado de todas as questões constitucionais. Existe sim um controle
subdividido em duas vias, a difusa (concreta) e a abstrata (concentrada). Por meio da via
difusa o controle de constitucionalidade é feito de maneira fragmentária pelos juízes no
âmbito de suas atribuições e competências, tendo o Supremo Tribunal Federal como último
aporte decisório, por meio do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal exerce
um controle concentrado por meio da ação direta de inconstitucionalidade, que visa à
desconstituição de leis inconstitucionais, em tese consideradas, ou seja, em confronto
abstrato com as regras constitucionais, sem violações em concreto.
Em relação à competência do Pretório Excelso, constitucionalmente prevista,

cumpre registrar que este possui competência originária, como primeiro e único tribunal
apto a analisar os casos elencados no artigo 102, inciso I, da Constituição, e também
competência recursal, sendo, neste caso, o último tribunal a analisar a questão de direito
que embasa a lide proposta nas ações que se enquadrem nas previsões do artigo 102,
inciso II, do Texto Constitucional.
Em relação à sua formação, observa-se que o Supremo Tribunal Federal é composto

por 11 ministros, divididos em duas turmas com cinco ministros cada, além de seu
presidente, os quais compõem as reuniões de plenário.
6
___________________________________________________________________________MÓDULO II
A escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 101 da

Constituição Federal, ocorre entre brasileiros natos (artigo 12, § 3.º, inciso IV, da
Constituição Federal), no pleno gozo de seus direitos políticos, cidadãos de no mínimo 35
e no máximo 65 anos de idade, com reputação ilibada e notável saber jurídico.
Os ministros têm todas as garantias e os impedimentos dos juízes togados, sendo

julgados pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade e por crimes comuns pelo
próprio Supremo Tribunal Federal (artigos 52 e 102 da Constituição Federal).
1.7. Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça foi criado com a Constituição Federal de 1988, em
substituição ao extinto Tribunal Federal de Recursos, funcionando como órgão destinado a
julgar, em última instância, matéria relativa ao direito federal infraconstitucional, tendo
poder para dar a palavra final em tal matéria. Sua competência está prevista no artigo 105
da Constituição Federal, podendo ser originária (artigo 105, inciso I, da Constituição
Federal), ou ainda recursal (artigo 105, incisos II e III, da Constituição Federal).
O Superior Tribunal de Justiça somente está abaixo do Supremo Tribunal Federal e

sua competência abrange todo o território nacional. Está relacionado com as justiças
comuns, exercendo a jurisdição comum, cabendo-lhe causas regidas por direito substancial
comum, não estando afeto às justiças substanciais especiais (eleitoral, trabalhista, militar).
É o órgão de cúpula da justiça federal, comum tanto no âmbito administrativo como

orçamentário (artigo 105, parágrafo único, da Constituição Federal).
É um órgão de superposição e não lhe cabe rigorosamente a última palavra sobre

todas as causas, em virtude da existência do Supremo Tribunal Federal, julgando causas
que já foram exauridas pelas instâncias das justiças. Também possui competência
originária. É um tribunal unificador do direito, apresentando, por conseguinte, súmulas.
Guardião da lei federal, julga os recursos contra as decisões dos Tribunais de

Justiça, Tribunais de Alçada, Tribunais Regionais Federais (artigo 105, inciso III, “a”, da
Constituição Federal), julgando lei ou ato de governo local contestado em face de lei
federal (alínea “b”).
O Superior Tribunal de Justiça é um órgão unificador da interpretação do direito,

cabendo-lhe rever as decisões que deram à lei federal interpretação divergente da que lhe
tenha atribuído outro tribunal, por meio do denominado recurso especial (artigo 105, inciso
III, “c”, da Constituição Federal).
O Superior Tribunal de Justiça tem, em seu quadro, no mínimo, 33 ministros. A

composição é heterogênea, já que um terço dos ministros são nomeados entre os juízes dos
Tribunais Regionais Federais, um terço entre os desembargadores dos Tribunais de Justiça
dos Estados, e um terço entre os advogados e membros do Parquet, de forma alternada,
totalizando um sexto para cada instituição. A escolha é feita pelo Presidente da República a
7
___________________________________________________________________________MÓDULO II
partir de listas elaboradas na forma constitucional, sendo a nomeação realizada depois da

aprovação pelo Senado Federal. As exigências para ser ministro do Superior Tribunal de
Justiça são as mesmas para ser ministro do Supremo Tribunal Federal, exceto quanto aos
requisitos referentes ao poder a que pertence o nomeado, e da nacionalidade. Para ser
ministro do Supremo Tribunal Federal é necessário ser brasileiro nato; porém, para ser
ministro do Superior Tribunal de Justiça basta ser brasileiro naturalizado (artigo 12, § 2.º,
da Constituição Federal). No que toca às garantias e limitações dos ministros, essas são as
mesmas garantias e limitações de todos os demais integrantes do Poder Judiciário.
1.8. Tribunais e Juízes dos Estados

Na organização das Justiças dos Estados e do Distrito Federal temos:
• Juízo de Direito: órgão de primeiro grau (togados e vitalícios);
• Tribunais de Alçada e de Justiça;
• Juizados Especiais Cíveis e Criminais (togados e leigos);
• Juízes de Paz;
• Tribunal do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal).
No que tange aos Tribunais de Justiça dos Estados, a administração é exercida por
intermédio do Conselho Superior da Magistratura, órgão disciplinar sobre todos os juízes,
inclusive os de Alçada. Temos também o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, composto,
em São Paulo, pelos 25 desembargadores mais antigos do tribunal, o qual concentra as
decisões administrativas, equivalendo, na espécie, ao Tribunal Pleno.
Os tribunais são divididos em câmaras. As câmaras se reúnem em grupos de

câmaras. A reunião de todas as câmaras de um tribunal recebe o nome de Tribunal Pleno.
O Juiz de Primeiro Grau trabalha numa divisão chamada Comarca. Comarca é o

foro em que tem competência o Juiz de Primeiro Grau, isto é, o seu território (abrange mais
de um Município ou Distrito). Em cada comarca haverá um ou mais juízos (ofícios
judiciários e varas).
a) Classificação das comarcas
A divisão das comarcas se dá por meio de entrâncias. No Estado de São Paulo

encontram-se quatro entrâncias, sendo três numeradas ordinalmente (1.ª, 2.ª e 3.ª) e uma,
da capital, denominada Entrância Especial. A numeração ordinal é atribuída em ordem
crescente de importância e a classificação é feita segundo os critérios do movimento
forense, população, número de eleitores e receita tributária.
b) Carreira da magistratura
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
A carreira da magistratura é composta pelos cargos abaixo relacionados, com

pequenas alterações, de acordo com o número de entrâncias ordinárias e quanto a
existência ou não de Tribunais de Alçada, a depender da Lei de Organização Judiciária de
cada Estado, pois, para fins de estudo, adapta-se o presente módulo à estrutura mais
complexa dentre as carreiras das magistraturas dos Estados, a saber, a organização
judiciária e o regimento interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. (É
recomendável a leitura de tais leis, quando da realização de cada prova, especificamente.)
No Estado de São Paulo, está assim dividida:
• Juiz Substituto;
• Juiz de Direito de Primeira Entrância;
• Juiz de Direito de Segunda Entrância;
• Juiz de Direito de Terceira Entrância (assim considerados também os juízes

auxiliares da Capital);
• Juiz de Direito de Entrância Especial;
• Juiz do Tribunal de Alçada;
• Desembargador.
O ingresso é feito mediante concurso público de provas e títulos, com uma comissão
composta por três desembargadores e um representante da Ordem dos Advogados do
Brasil. Outra forma de ingresso ocorre, direta e automaticamente, para um dos Tribunais de
Alçada. São advogados e membros do Ministério Público advindos de lista sêxtupla,
tornada tríplice e apresentada ao Governador do Estado para escolha e nomeação para o
cargo de juiz. É comumente conhecido como “Quinto Constitucional”.
c) Justiça Militar Estadual
Somente nos Estados onde o efetivo da polícia militar supere 20 mil integrantes é
que pode ser criado o Tribunal de Justiça Militar, segundo grau da Justiça Militar Estadual,
que tem no Conselho de Justiça o seu primeiro grau de jurisdição. Nos casos em que o
efetivo é inferior, o julgamento em segunda instância, das decisões dos Conselhos de
Justiça, é de competência do Tribunal de Justiça do referido Estado. A competência está
estabelecida no artigo 125, § 3.º, da Carta Magna, e diz respeito aos crimes militares dos
integrantes da polícia militar estadual, qualquer que seja sua patente. A competência é só
penal, não tendo qualquer competência civil.
1.9. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais

Temos Órgãos Judiciários Federais e Órgãos Judiciários Estaduais (e Distrital). A
estrutura da Justiça Federal é composta por:
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
• Juízes Federais: órgãos de primeiro grau;
• Tribunais Regionais Federais (divididos por regiões): órgãos de segundo grau;
• Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal: órgãos de terceiro

grau.
A Justiça Federal comum foi criada antes da Constituição Federal de 1891. Foi
extinta pela Constituição Federal de 1937. A Constituição Federal de 1946 criou o Tribunal
Federal de Recursos. As causas eram julgadas em primeiro grau por juízes estaduais das
capitais dos Estados, nas Varas Privativas da Fazenda Nacional. Foi o Ato Institucional n.
2, de 27.10.1965, que restabeleceu a Justiça Federal com a criação dos juízos federais
inferiores. Eram três Tribunais Federais de Recursos: Distrito Federal, São Paulo e Recife.
Só o previsto para o Distrito Federal chegou a funcionar. A Constituição Federal de 1988
eliminou os Tribunais Federais de Recursos (com competência sobre todo o território
nacional) e instituiu os Tribunais Regionais Federais, além do Superior Tribunal de Justiça,
que incorporou os membros do então Tribunal Federal de Recursos do Distrito Federal.
A Justiça Federal de primeiro grau de jurisdição é representada pelos juízos federais

que se localizam em todos os Estados e no Distrito Federal. Há um Tribunal do Júri Federal
em cada Estado. O território brasileiro é dividido em seções judiciárias, uma no Distrito
Federal e uma em cada Estado. As seções estão distribuídas em regiões – que são cinco.
Varia o número de varas por seções.
a) Justiça Militar da União
A Justiça Militar da União tem competência exclusivamente penal e como órgãos:
• Conselhos de Justiça Militar (primeiro grau);
• Superior Tribunal Militar (segundo grau). Este tem competência para todo o
território nacional e é composto de 15 ministros, todos brasileiros, natos ou
naturalizados. A nomeação é feita pelo Presidente da República, após a
aprovação pelo Senado Federal, sendo dez militares das três Armas (Exército,
Marinha e Aeronáutica) e cinco civis (três advogados e dois, alternados, entre
juízes auditores e membros do Parquet militar).
1.10. Justiça do Trabalho

A competência está disposta no artigo 114 da Constituição Federal: “Compete à
Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre
trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da
Administração Pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e
da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem
como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive
coletivas”.
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
São órgãos da Justiça do Trabalho (artigo 111 da Constituição Federal):
• Juízes do Trabalho (primeiro grau);
• Tribunais Regionais do Trabalho (segundo grau);
• Tribunal Superior do Trabalho (terceiro grau).
a) Tribunal Superior do Trabalho
O Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula dessa justiça especial, com

sede em Brasília e com competência em todo o território nacional. É composto por 17
ministros. Tem poder de pacificar pontos controversos por meio de seus enunciados.
b) Tribunais Regionais do Trabalho
Os Tribunais Regionais do Trabalho são compostos pelos juízes nomeados pelo

Presidente da República (artigos 112 e 115 da Constituição Federal).
c) Varas do Trabalho
De acordo com a Emenda Constitucional n. 24, de 9.12.1999, a antiga Junta de

Conciliação e Julgamento se tornou uma Vara do Trabalho, ocupada por um juiz singular,
passando cada vara a ter por base territorial a Comarca em que está sediada. Algumas varas
abrangem mais de uma Comarca. Outras vezes existe mais de uma vara em cada Comarca,
a depender do movimento judiciário.
1.11. Justiça Eleitoral

A competência da Justiça Eleitoral não foi apresentada pela Constituição Federal;
porém, o Código Eleitoral foi recepcionado pelo texto constitucional. A Justiça Eleitoral
tem como órgãos:
• Juízes Eleitorais (primeiro grau);
• Tribunais Regionais Eleitorais (segundo grau);
• Tribunal Superior Eleitoral (terceiro grau).
a) Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral é o órgão máximo da Justiça Eleitoral, com sede no

Distrito Federal. É composto por sete ministros, sendo três do Supremo Tribunal Federal,
dois do Superior Tribunal de Justiça e dois advogados, escolhidos pelo Presidente da
República, de uma lista sêxtupla elaborada pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
b) Tribunais Regionais Eleitorais
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
Cada Tribunal Regional Eleitoral é composto por sete juízes, sendo dois
desembargadores do Tribunal de Justiça, dois juízes estaduais, um juiz do Tribunal
Regional Federal (atualmente denominado desembargador federal) e dois advogados
nomeados pelo Presidente da República (indicação pelo Tribunal de Justiça em lista
sêxtupla). Cada tribunal tem competência originária e recursal.
c) Juízes Eleitorais
Os juízes eleitorais são juízes de direito estaduais vitalícios que exercem jurisdição
nas zonas eleitorais. Têm competência eleitoral, civil e penal, além do encargo
administrativo.
d) Juntas Eleitorais
A Junta Eleitoral é formada no período de eleição pelo juiz eleitoral e mais dois ou
quatro cidadãos de notória idoneidade, nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional
Eleitoral. Está limitada a decidir questões administrativas no período eleitoral.
2. COMPETÊNCIA
2.1. Considerações Gerais

A jurisdição tem como característica a unidade, conforme anteriormente explicitado.
Todavia, em razão da necessidade de imprimir às prestações jurisdicionais maior
eficiência, em todos os âmbitos do processo, a jurisdição sofre limitações, pautadas por
normas de ordem pública. Denomina-se competência a limitação ao poder jurisdicional
conferido ao magistrado. Logo, pode-se definir competência, de acordo com conhecida
expressão doutrinária, como a medida da jurisdição.
2.2. Critérios para Apurar a Competência

O Código de Processo Civil utiliza três critérios para a apuração da competência:
• objetivo;
• territorial;
• funcional.
O Código de Processo Civil fornece os dados para identificar o foro competente;

porém, para apurar o juízo competente, utiliza-se a Lei de Organização Judiciária.
12
___________________________________________________________________________MÓDULO II
2.2.1. Critério objetivo

O critério objetivo subdivide-se em determinação de competência em razão da
matéria e em razão do valor da causa. O critério objetivo em razão da matéria implica regra
de competência absoluta; já o critério relativo à divisão de competência em razão do valor
da causa, de regra determinando competência de juízos (varas), conforme previsão da lei
de organização judiciária paulista, traz regras de competência relativa.
a) em razão da matéria
Com efeito, em razão da crescente necessidade de especialização da jurisdição, de

forma a oferecer melhor composição das lides apresentadas e maior pacificação social, a
lei cria varas (juízos) especializadas, com juízes com profundo conhecimento da matéria a
eles submetidas, e em razão de tais critérios serem definidos por normas pautadas na ordem
pública, não há possibilidade de derrogação pelas partes. Como exemplo de tais varas,
podemos citar as criminais, civis, de infância e juventude, de registros públicos etc.
b) em razão do valor da causa
Quando o valor da causa é utilizado para identificar competência, via de regra é

utilizado como critério definidor de competência relativa, conforme utilizado por leis
especiais (exemplo: Lei n. 9.099/95) e pelo Código de Processo Civil (artigo 102 – regra
esta, de cunho programático). Todavia, tal regra comporta exceções, a seguir explicadas.
O Código de Processo Civil define foro como expressão equivalente a comarca

(artigos 94 e seguintes). Portanto, para fins de estudo de processo civil, onde se diz foro
pode-se ler comarca (cada comarca é um foro). Entretanto, a Lei de Organização Judiciária
do Estado de São Paulo, (com fundamento no artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal/88)
lei de âmbito estadual, dividiu as comarcas de grande porte, a exemplo da Capital, em
várias unidades administrativas, e a cada uma delas deu o nome de foro. Não se deve
confundir, portanto, o foro definido no Código de Processo Civil (comarca) e o foro
definido na Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo (juízo), em razão de
serem critérios diferenciados de competência, a seguir definidos.
O Código de Processo Civil denominou “juízos” as diversas varas que se situam

dentro de um foro (comarca). Portanto, aquilo que a Lei de Organização Judiciária
denominou foro, se fosse aplicada a nomenclatura do Código de Processo Civil, deveria ser
chamado “juízo”, ou conjunto de juízos.
Então, ainda que a Lei de Organização Judiciária utilize nomenclatura diversa,

“foro” será utilizado para denominar comarca, e “juízo” para denominar as diversas varas
que se situam no foro.
A Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo também dispõe que o valor
da causa serve para apurar competência do juízo; entretanto, quando o valor da causa é
utilizado para identificar a competência do juízo, impropriamente denominado pela citada
lei como “foro”, será uma regra de competência absoluta. Isto porque, em relação aos foros
(juízos) regionais da Comarca da cidade de São Paulo, o Tribunal de Justiça definiu ser a
13
___________________________________________________________________________MÓDULO II
competência na Lei de Organização Judiciária/SP prevista, critério funcional,

transmudando-a para absoluta.
Nos dias de hoje não há nenhuma hipótese em que o foro seja identificado pelo
valor da causa, no que tange às previsões contidas no Código de Processo Civil. Não há
nenhuma situação concreta neste que utilize o valor da causa para identificar o foro
(comarca) competente, por isso se diz que tal norma tem cunho programático.
Portanto, hoje, todas as regras de competência que utilizam o valor da causa como
critério definidor, são regras de competência absoluta, visto que são regras para identificar
o “juízo” competente.
2.2.2. Critério territorial

Tem-se por critério territorial, ou de foro, a norma indicativa do local de
ajuizamento da ação, ou seja, a comarca ou seção judiciária em que deve ser ajuizada a
lide. A competência territorial, via de regra, é regra de competência relativa. Utiliza,
normalmente, o domicílio do réu para identificar a competência territorial (artigo 94 do
Código de Processo Civil). Será estudada de forma a exaurir o tema, para melhor aplicação
didática, no tópico 2.7 (competência de foro).
2.2.3. Critério funcional

A competência funcional se desdobra em competência hierárquica e competência
em razão do bom funcionamento do Judiciário.
Com efeito, algumas ações devem correr perante as instâncias superiores, conforme
previsão constitucional e legal, para que se possibilite a especialização da jurisdição, com
conseqüentes decisões mais técnicas e seguras a respeito de determinados temas, o que, por
vezes, necessita de manifestação de órgãos colegiados, formados por juízes mais
experientes. Podemos citar, a título de exemplo, a competência originária do Supremo
Tribunal Federal para o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, ações
declaratórias de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito
fundamental, todas elas meios de controle concentrado de constitucionalidade, ou ainda a
competência dos tribunais, para o julgamento de mandados de segurança contra juízes a
eles ligados. Esta é a competência hierárquica, que é uma regra de competência absoluta.
No tocante às regras de competência funcional que visam ao bom funcionamento do

Poder Judiciário, igualmente informadas pelos princípios da especialização e eficiência,
podemos verificar, de maneira segura, que há algumas ações específicas que são melhor
julgadas por determinados juízes. A título de exemplo, podemos citar a conversão de
separação judicial em divórcio pelo mesmo juízo em que a primeira foi julgada, ou ainda
atentar para o fato de que uma execução de título judicial tramita melhor no mesmo juízo
em que tramitou a ação principal. Estas são regras de competência em razão do bom
14
___________________________________________________________________________MÓDULO II
funcionamento do juízo, e são regras de competência absoluta. Mais uma vez, cumpre
observar a competência absoluta dos foros regionais definidos na Lei de Organização
Judiciária de São Paulo, por ser a determinação considerada critério funcional.
2.3. Competência Internacional

Impropriamente denominada pela lei processual como competência internacional, o
tema trata de verdadeiro conflito de jurisdição, uma vez que decide qual país soberano é
competente para conhecer e resolver o conflito, na arguta lição da doutrina. Com efeito, a
primeira coisa que se deve verificar, quando da fixação da competência, é se a ação será
proposta na justiça brasileira ou na justiça estrangeira. As regras de competência
internacional encontram-se nos artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil. As hipóteses
do artigo 88 são de competência concorrente e as hipóteses do artigo 89 são de
competência exclusiva da justiça brasileira.
2.3.1. Competência concorrente (artigo 88 do Código de Processo

Civil)
A competência concorrente, hipótese em que cabe tanto à jurisdição brasileira
quanto à jurisdição estrangeira a resolução da lide, está prevista no artigo 88 da lei
processual, e define três hipóteses:
• Réu com domicílio no Brasil: é uma hipótese de competência relativa da justiça

brasileira, como na hipótese de uma ação de investigação de paternidade
proposta no estrangeiro, com réu domiciliado no Brasil.
• Ações que envolvam obrigações cujo cumprimento deve-se fazer no Brasil: é o

caso, por exemplo, em que um dos contratantes esteja domiciliado no Brasil e
outro no exterior; porém, a obrigação deve ser cumprida em nosso país.
• Ações fundadas em atos ou fatos ocorridos no Brasil.
Em se tratando das hipóteses do artigo 88, a sentença proferida na justiça

estrangeira, conforme determina o artigo 90 do Código de Processo Civil, poderá ser
trazida para homologação perante o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que, nestas
hipóteses, não há litispendência e a ação poderá ser proposta tanto na justiça estrangeira
quanto na justiça brasileira. Neste caso, a homologação da sentença estrangeira equivalerá
ao trânsito em julgado, ocasionando a extinção de demanda idêntica em trâmite perante a
justiça brasileira (exceção de coisa julgada).
Questão: Suponha que numa hipótese de competência concorrente, foi proposta

uma ação na justiça brasileira e a mesma ação na justiça estrangeira; a ação da justiça
estrangeira foi anterior. A ação proposta na justiça estrangeira já tem sentença com trânsito
15
___________________________________________________________________________MÓDULO II
em julgado, enquanto a ação na justiça brasileira ainda está em andamento. Qual das
sentenças será válida?
Resposta: Enquanto a sentença estrangeira não for trazida para homologação no

Supremo Tribunal Federal, será inexistente na justiça brasileira. A partir do momento que a
sentença estrangeira for homologada pelo Supremo Tribunal Federal produzirá os efeitos
de coisa julgada e a ação que está em andamento na justiça brasileira deverá ser extinta. Se
a sentença estrangeira não for trazida para homologação e na ação que estiver tramitando
perante a justiça brasileira for proferida sentença com trânsito em julgado, esta última é
que terá validade.
O Supremo Tribunal Federal não poderá homologar uma sentença estrangeira com
modificações.
Um dos requisitos para que o Supremo Tribunal Federal homologue uma sentença
estrangeira é que esta não encontre óbice no ordenamento jurídico brasileiro ou em
sentença brasileira com trânsito em julgado. Os demais requisitos para que haja
homologação de sentença estrangeira pelo Pretório Excelso estão previstos no artigo 15 da
Lei de Introdução ao Código Civil.
2.3.2. Competência exclusiva (artigo 89 do Código de Processo Civil)

Diferentemente do que ocorre no campo da competência concorrente, as previsões
constantes do artigo 89 do Código de Processo Civil determinam a competência exclusiva
da jurisdição brasileira, impossibilitando a homologação de qualquer sentença alienígena,
bem como o estabelecimento de eventuais conflitos de jurisdição. O artigo 90 do mesmo
estatuto processual, por sua vez, impede ainda o reconhecimento de litispendência ou
conexão, entre demandas correntes aqui e no estrangeiro, nas previsões do artigo 89. São
hipóteses de competência exclusiva:
• ações que envolvam bens imóveis situados no Brasil;
• inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja
estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Nos casos das hipóteses do artigo 89, se a ação foi processada perante a justiça
estrangeira, quando for trazida para homologação, o Supremo Tribunal Federal negará esta,
fundamentando que a ação é de competência exclusiva da justiça brasileira.
As hipóteses que não estiverem previstas como de competência concorrente ou

exclusiva (hipóteses previstas nos artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil), serão
hipóteses de competência exclusiva da justiça estrangeira. Havendo uma ação de
competência exclusiva da justiça estrangeira proposta na justiça brasileira, tal processo
deverá ser extinto e a parte deve ser aconselhada a propor a ação na justiça competente.
2.4. Competência Originária dos Tribunais Superiores

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___________________________________________________________________________MÓDULO II
Sendo a ação de competência da justiça brasileira, deve-se observar se a ação é de

competência originária dos tribunais superiores. As regras de competência originária dos
tribunais superiores estão dispostas na Constituição Federal de 1988, nos artigos 101 a 105.
2.5. Competência das Justiças Especializadas

Se a ação não for de competência originária dos tribunais superiores, deve-se
verificar se a competência para conhecer da ação é afeta às justiças especializadas (Justiça
Eleitoral, Trabalhista ou Militar).
2.6. Competência da Justiça Comum

Não sendo a ação de competência das justiças especializadas, deve-se verificar se a
ação é de competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual.
Sempre que houver a participação da União, das autarquias federais, das fundações
públicas federais e empresas públicas federais, a competência será deslocada para a Justiça
Federal; bem como nas causas em que Estado estrangeiro ou organismo internacional
venha a litigar com Município ou pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil; nos
mandados de segurança e habeas data contra atos de autoridades federais (via de regra);
nas causas que versem sobre direitos indígenas; nas afetas à nacionalidade e naturalização;
execução de sentenças estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal homologadas etc
(artigos109 e seguintes da Constituição Federal).
As causas que envolvem sociedades de economia mista federais não deslocam a

competência para a Justiça Federal, a exemplo das causas que envolvam o Banco do Brasil
S/A.
A seguir, demonstra-se, exemplificativamente, determinadas hipóteses de

competência que podem levar a interpretações equívocas, devidamente esclarecidas:
• Caixa Econômica Federal (empresa pública federal): competência da Justiça

Federal.
• Banco do Brasil S/A (sociedade de economia mista): competência da Justiça

Estadual (Súmulas ns. 508 do Supremo Tribunal Federal – específica, e 42 do
Superior Tribunal de Justiça extensível a todas as sociedades de economia
mista).
• Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (autarquia federal): competência da

Justiça Federal;
• Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás) (sociedade de economia mista):

competência da Justiça Estadual (Súmula n. 42 do Superior Tribunal de Justiça);
17
___________________________________________________________________________MÓDULO II
• Banco Central (autarquia federal): competência da Justiça Federal;
• Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) (autarquia federal):

competência da Justiça Federal.
A Constituição Federal, em seu artigo 109, inciso I, dispõe que a participação das
entidades, neste artigo determinadas, desloca a competência para a Justiça Federal, salvo
nas ações que envolverem falência ou acidente de trabalho. É necessário observar, no
tocante à transferência da competência de tais ações para a Justiça Federal que, de acordo
com o posicionamento da doutrina e jurisprudência dominantes, o interesse previsto no
artigo acima mencionado, capaz de transferir tal competência, deve ser específico e
qualificado, de forma a atingir relevância, não configurando tais interesses, a título de
exemplo, a inserção de dados falsos em uma única carteira de trabalho por empresa
privada, porque incapaz de gerar expressivo dano ao Instituto Nacional de Seguridade
Social, ou ao Ministério do Trabalho e Previdência Social (tal exemplo encontra-se
sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 62).
As ações que têm a participação do Instituto Nacional de Seguridade Social, a

priori, correm perante a Justiça Federal, salvo se for ação que envolva acidente de trabalho,
que tramitará perante a Justiça Estadual. A Constituição Federal, entretanto, dispõe que nas
pequenas comarcas onde ainda não exista Vara Federal para julgar as ações
previdenciárias, estas serão julgadas pelo juízo estadual. Quando o juiz estadual julga uma
ação previdenciária, ele está na função de juiz federal; portanto, se o juiz estadual dá uma
sentença e há recurso, este deverá ser endereçado e posteriormente julgado pelo Tribunal
Regional Federal.
Questão interessante surge quanto à possibilidade de haver mais de um juiz que se

julgue competente para o deslinde da causa, por exemplo: se houver um conflito de
competências entre um juiz federal e um juiz estadual, quem irá resolver este conflito?
A questão resolve-se da seguinte maneira: não pode ser o Tribunal de Justiça,

porque este não pode dar uma decisão que vincule a Justiça Federal; da mesma forma não
poderá ser o Tribunal Regional Federal porque este não pode dar uma decisão que vincule
a Justiça Estadual. Portanto, quem deverá solucionar o conflito será o Superior Tribunal de
Justiça.
Súmula n. 150 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete com exclusividade à

Justiça Federal dizer quando a União tem ou não interesse de intervir em um processo”.
Portanto, sempre que a União peticiona, requerendo seu ingresso em uma ação, a Justiça
Estadual deverá remeter os autos à Justiça Federal para que esta reconheça ou não o
interesse da União no processo.
Nos casos de conflitos de competência entre um juiz estadual e um juiz federal, cuja
ação verse sobre tema previdenciário, o conflito será solucionado pelo Tribunal Regional
Federal, tendo em vista que, neste caso, o juiz estadual estará no exercício de função
federal.
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
2.7. Competência de Foro

Determinada a competência da Justiça Estadual para o julgamento de determinada
ação, deve-se apurar em qual comarca da Justiça Estadual competente deverá ser proposta
a demanda, ou seja, verificar qual o foro competente para a propositura da ação. Os artigos
94, 95 e 100 do Código de Processo Civil servem de base para se apurar o foro competente.
2.7.1. Artigo 94 do Código de Processo Civil

O artigo 94 do Código de Processo Civil dispõe que as ações pessoais e as ações
reais sobre bens móveis devem ser propostas na comarca do domicílio do réu. É uma regra
de competência relativa, ou seja, se a ação for proposta no domicílio do autor e o réu não
reclamar, ela poderá tramitar onde foi proposta. Existe poder discricionário das partes, não
podendo o juiz declinar de sua competência de ofício.

O artigo 95 do Código de Processo Civil traz regras de competência para ações reais
sobre bens imóveis. Tais ações devem ser propostas na comarca da situação da coisa. É
uma regra de competência absoluta; porém, quando a questão imobiliária estiver envolta
em questão contratual, a competência absoluta passa a ser relativa.
Em razão do acima explicitado, pergunta-se: qual o foro competente para

propositura das ações de desapropriação indireta?
Resposta: Na desapropriação indireta, o particular requer da Fazenda Pública uma

indenização e, sendo o autor indenizado, haverá, conseqüentemente, uma transferência de
imóvel ao Poder Público. Portanto, é uma ação real sobre bem imóvel, sendo o foro
competente o da situação da coisa (artigo 95).

O artigo 100 do Código de Processo Civil contém algumas normas de competência
específicas para determinadas ações (exemplo: separação e divórcio correm sempre no foro
do domicílio da mulher, ainda que esta seja a autora da ação – foro privilegiado da mulher).
A competência específica ocorre pela necessária proteção que o sistema processual confere
a algumas pessoas mais necessitadas, no interesse destas; logo, de acordo com o interesse
privado, em prejuízo de outras.
Em face dessas previsões, formula-se a seguinte indagação: a regra do foro

privilegiado da mulher fere o princípio da isonomia?
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
Resposta: De acordo com autorizada doutrina, esta norma está em vigor, tendo em
vista em alguns Estados do Brasil a mulher ainda encontrar dificuldades de recorrer à
justiça em razão do sistema patriarcal ainda existente em virtude de nossa diversidade
cultural, não sendo outro o entendimento dos tribunais, a exemplo do Tribunal de Justiça
de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça.
A ação de investigação de paternidade não tem norma específica; portanto, deve

seguir a norma do artigo 94 do Código de Processo Civil, sendo proposta no domicílio do
réu. Todavia, se a ação de investigação de paternidade for cumulada com alimentos, deverá
seguir a regra específica do artigo 100 do mesmo Código, sendo proposta, portanto, no
domicílio ou na residência do alimentando (resposta consoante ao Enunciado n. 1 do
Superior Tribunal de Justiça).
A ação de alimentos deve correr sempre no domicílio do alimentando, ou seja, no

domicílio do autor da ação.
Nas ações de reparação de danos por acidente de trânsito o legislador favoreceu a

vítima, que poderá optar em propor a ação no foro do local do acidente ou, se preferir, no
seu domicílio (pode-se dizer que a vítima tem foro privilegiado). Entretanto, se a vítima
propõe a ação no domicílio do réu, esta não poderá alegar incompetência do juízo, visto
faltar interesse.
Quando a Fazenda do Estado for parte, não terá foro privilegiado, ou seja, se a
Fazenda Pública for parte na ação, deverá seguir as regras gerais de competência. Portanto,
se a Fazenda Pública for autora, deverá propor a ação no domicílio do réu (nas ações
pessoais) ou no foro onde se localiza o imóvel (ações reais). Quando a Fazenda Pública for
ré, a ação deve ser proposta na capital do Estado, na Vara da Fazenda Pública, exceto no
que tange à ação de reparação de danos causados pelo Estado, hipótese em que o artigo
100, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil assegura o foro do local do fato à
vítima do dano.
2.8. Modificação de Competência

Estas hipóteses somente caberão nos casos de competência relativa. As hipóteses de
modificação de competência são quatro: derrogação, prorrogação, conexão e continência.
2.8.1. Derrogação de competência

É a modalidade de modificação de competência em que as partes contratantes
elegem o foro competente para dirimir as dúvidas decorrentes daquele contrato, ou seja,
ocorre a derrogação quando há o fenômeno da eleição de foro. Cumpre distinguir o
denominado “foro de eleição”, acima definido, do “foro de contrato”, em que as partes
determinam local para o cumprimento da obrigação, e não para a propositura de ações.
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
Contrato paritário é aquele em que as partes discutem as cláusulas, havendo

policitação; contrato de adesão é aquele que é inteiramente estabelecido por um dos
contratantes, cabendo à outra parte a opção de aceitar ou não.
Ante a diferenciação acima, pergunta-se: se em um contrato de adesão houver a

cláusula de eleição de foro, esta será válida?
Resposta: Depende. Se o juiz perceber que a cláusula de eleição de foro prejudica o

aderente, dificultando seu acesso à justiça, a cláusula será considerada inválida. Entretanto,
se a eleição de foro não prejudicar o aderente, será considerada válida. Tal distinção
assume extrema relevância nos contratos que têm por base relações de consumo, em que se
aplicam as regras constantes do Código de Defesa do Consumidor.
2.8.2. Prorrogação de competência

Decorre do fato de que a incompetência relativa não pode ser reconhecida pelo juiz
de ofício, competindo ao réu a alegação de incompetência sob a forma de exceção. Ocorre,
então, a prorrogação da competência quando, havendo incompetência relativa de juízo, o
réu não propõe a exceção de incompetência, precluindo tal oportunidade para o réu, e
conseqüentemente, fica o juiz, inicialmente incompetente para o julgamento da lide, com
competência plena para o conhecimento e processamento da ação, em virtude de tal
instituto.
2.8.3. Conexão
A conexão pressupõe a existência de, no mínimo, duas ações que possuem algo em
comum entre si tramitando em locais diferentes. Para serem conexas, as ações devem ter
identidade de pedido ou de causa de pedir (basta um dos elementos em comum, ainda que
não haja identidade de partes). O Código de Processo Civil estabelece que as ações
conexas sejam reunidas, sob dois argumentos:
• economia processual;
• para não haver decisões contraditórias, ou, em outras palavras, para que haja
harmonia de julgados.
A conexão só deve acontecer se o juiz, na análise do caso concreto, verificar que,

continuando as ações separadas, haverá possibilidade de proferir decisões conflitantes.
Com efeito, caso o juiz verifique que o trâmite em separado pode, em tese, ocasionar
decisões contraditórias, deverá reuni-las por serem elas conexas. Caso as decisões não
tenham nenhum alcance comum, deverão tramitar em separado.
Finalmente, observa-se que só há possibilidade de reunião de dois ou mais processos

por conexão enquanto não houver sentença em nenhum deles.
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
Diante do exposto, questiona-se: caso haja duas ações correndo em juízos de

competência absoluta diversas, e houver risco de decisões conflitantes, o que deve ser
feito?
Resposta: O Código de Processo Civil é expresso, afirmando que se deve suspender

o andamento de uma das ações para aguardar o julgamento da outra.
Em relação a quem deva julgar as ações conexas, de forma a evitar julgados

dissonantes, cumpre conjugar ao estudo da competência breves noções a respeito da
prevenção do juízo. O artigo 219 do Código de Processo Civil dispõe que a prevenção é
gerada pela ocorrência da primeira citação válida. Já o artigo 106 do Código de Processo
Civil afirma que a prevenção é gerada, no caso de ações conexas, pelo juiz que deu o
primeiro despacho ordenando a citação. Há, aqui, um conflito aparente de normas. O artigo
106 se refere a juízes que têm a mesma competência territorial (do mesmo foro), enquanto
o artigo 219 diz respeito a juízes de foros diferentes. Portanto, se existirem ações conexas
correndo perante juízes do mesmo foro, estará prevento o juízo que proferiu o primeiro
despacho. Porém, se existirem ações conexas correndo perante juízes de foro diferentes,
estará prevento o feito em que ocorreu, em primeiro lugar, a citação válida.
Surge, então, a seguinte indagação: a conexão pode ser reconhecida pelo juiz de
ofício?
Resposta: O artigo 105 do Código de Processo Civil é expresso ao dispor que “o

juiz, de ofício ou a requerimento das partes, poderá determinar a reunião de processos que
forem conexos”. Portanto, o juiz poderá reconhecer a conexão de ofício.
Conseqüentemente, questiona-se: o juiz pode determinar a reunião de processos

conexos a requerimento do Ministério Público, quando este atua como custos legis?
Resposta: Se o juiz pode determinar a reunião de processos conexos de ofício (sem

o requerimento das partes), poderá também determinar a reunião de processos conexos a
requerimento do Ministério Público como custos legis.
Superadas as questões acima, deve-se verificar qual é o momento apropriado para o

réu alegar conexão, e de acordo com o texto legal, devidamente interpretado pela doutrina,
a conexão deve ser alegada como preliminar em contestação; entretanto, se a conexão for
alegada de outra forma (por petição, exceção etc.), ainda assim o juiz poderá reconhecê-la,
visto ser matéria que o juiz pode conhecer de ofício.
Finalmente, verifica-se que, em princípio, não se pode alegar conexão entre um

processo de conhecimento e um processo de execução, pois, nas execuções não há sentença
de mérito, e por este motivo não há risco de sentenças conflitantes; assim, não será possível
a conexão. Entretanto, se na ação de execução forem opostos embargos, sendo estes
verdadeira espécie de processo de conhecimento, pode haver a conexão.
2.8.4. Continência
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___________________________________________________________________________MÓDULO II
Para que haja relação de continência entre duas ações, ambas devem ter as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e pedidos diferentes; porém, o pedido de uma deve
abranger o pedido da outra, sendo apontado como exemplo a existência, em determinado
juízo, de ação para anular uma cláusula de um contrato e em outro, ação para anular o
mesmo contrato, desta vez, por inteiro.
Quando houver continência, as ações devem ser reunidas para evitar sentenças
contraditórias. Entretanto, todas as ações que mantêm entre si relação de continência já
mantêm uma relação de conexão (mesma causa de pedir). Por este motivo, a relação de
conexão já é suficiente para a reunião das ações. Cumpre salientar que à continência
aplicam-se todas as regras da conexão.
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___________________________________________________________________
MÓDULO II
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Da Aplicação da Lei Processual Penal
__________________________________________________________________
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
Da Aplicação da Lei Processual Penal
Professor Fernando Capez
1. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO
A lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em território

brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de Direito Internacional. No
processo penal vigora o princípio da absoluta territorialidade (artigo 1.º do Código de
Processo Penal).
Ao contrário do que pode parecer, os incisos do artigo 1.º não cuidam de exceções à
territorialidade da lei processual penal brasileira, mas sim de exceções à aplicação do
Código de Processo Penal. O inciso I do artigo 1.º contempla verdadeiras hipóteses
excludentes da jurisdição criminal brasileira.
Considera-se praticado em território brasileiro o crime cuja ação ou omissão, ou

cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional (artigo 6.º do Código
Penal).
Considera-se, para efeitos penais, como extensão do território nacional: as

embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se
encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que se acharem em espaço aéreo ou
marítimo brasileiro ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente.
2. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
Toda norma jurídica limita-se no tempo e no espaço. Isso quer dizer que a norma se
aplica em um determinado território durante um determinado lapso de tempo.
A eficácia temporal das normas processuais é disciplinada pela Lei de Introdução ao

Código Civil, nos artigos 1.º, 2.º e 6.º.
As normas de direito processual têm aplicação imediata, sem efeito retroativo.

Adotou-se, portanto, o princípio tempus regit actum.
1
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
O artigo 2.º do Código de Processo Penal dispõe: “A lei processual penal aplicar-se-
á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.” A aplicação
do dispositivo gera dois efeitos:
1) os atos processuais praticados na vigência da lei anterior são

considerados válidos;
2) as normas da lei nova aplicam-se imediatamente, respeitados o ato

jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
No caso de normas mistas (de natureza processual e material), prevalece o caráter

material, devendo ser aplicada a regra do artigo 2.º do Código Penal, ou seja, retroagirá
para beneficiar o réu.
A lei tem vigência até que outra expressa ou tacitamente a revogue. A revogação
ainda pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
3. IMUNIDADES
3.1. Imunidades Diplomáticas

Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da
jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções. A imunidade estende-se a
todos os agentes diplomáticos, ao pessoal técnico e administrativo das representações, aos
seus familiares e aos funcionários de organismos internacionais (ONU, OEA etc.).
Admite-se a renúncia à garantia da imunidade.
3.2. Imunidades Parlamentares

São de duas espécies:
• material (absoluta): alcança os Deputados Federais, Deputados Estaduais e

Senadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas palavras, opiniões e votos.
Para alguns, trata-se de causa de exclusão de ilicitude, para outros, causa
funcional de isenção de pena. É irrenunciável. Estende-se também aos
Vereadores se o crime foi praticado no exercício do mandato e na circunscrição
do Município;
• processual, formal ou relativa: consiste na garantia de não ser preso, salvo por
flagrantes de crime inafiançável. Alcança os Deputados Estaduais, mas não
alcança os Vereadores.
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___________________________________________________________________________________MÓDULO II
4. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL
Artigo 3.º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal admitirá

interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios
gerais de direito.”
Interpretar uma norma significa buscar seu alcance e real significado.
4.1. Espécies
4.1.1. Quanto ao sujeito que elabora

• Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração da
lei. Pode ser:
– contextual: feita pelo próprio texto interpretado;
– posterior: feita após a entrada em vigor da lei.
• Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e doutores do Direito.

Observação: as exposições de motivos constituem forma de interpretação
doutrinária, uma vez que não são leis.
• Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais.
4.1.2. Quanto aos meios empregados

• Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das palavras.
• Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à

sua posição dentro do ordenamento jurídico.
4.1.3. Quanto ao resultado

• Declarativa: há perfeita correspondência entre a palavra da lei e sua vontade.
• Restritiva: a interpretação vai restringir o seu significado, pois a lei disse mais do
que queria.
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___________________________________________________________________________________MÓDULO II
• Extensiva: a interpretação vai ampliar o seu significado, pois a lei disse menos
do que queria.
4.2. Interpretação da Norma Processual Penal

A lei processual admite interpretação extensiva, pois não contém dispositivo
versando sobre direito de punir.
Exceções: tratando-se de dispositivos restritivos da liberdade pessoal (prisão em

flagrante, por exemplo), o texto deverá ser rigorosamente interpretado. O mesmo quando
se tratar de regras de natureza mista.
4.3. Formas de Procedimento Interpretativo

• Eqüidade: correspondência ética e jurídica da circunscrição – norma ao caso
concreto;
• Doutrina: estudos, investigações e reflexões teóricas dos cultores do direito;
• Jurisprudência: repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos

semelhantes.
5. ANALOGIA
Consiste em aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um
caso semelhante.
5.1. Fundamento
Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo Direito).
5.2. Natureza Jurídica

Forma de auto-integração da lei, ou seja, forma de supressão de lacunas.
4
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
5.3. Distinção
• Analogia: inexiste norma reguladora para o caso concreto, devendo ser aplicada
norma que trata de hipótese semelhante.
• Interpretação extensiva: existe norma reguladora do caso concreto, mas esta não
menciona expressamente sua eficácia.
• Interpretação analógica: a norma, após uma enumeração casuística, traz uma

formulação genérica. A norma regula o caso de modo expresso, embora
genericamente (exemplo: artigo 121, § 2.º, inciso III e IV do Código Penal).
Observação: não confundir interpretação analógica com aplicação analógica. Aquela

é forma de interpretação e esta forma de auto-integração.
5.4. Espécies de Analogia

• In bonam partem – em benefício do agente.
• In malam partem – em prejuízo do agente.
6. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
6.1. Conceito
É de onde provém o Direito.
6.2. Espécies
• Material ou de produção: aquela que cria o Direito; é o Estado.
• Formal ou de cognição: aquela que revela o Direito. Pode ser:
– imediata: lei;
– mediata: costumes e princípios gerais do direito (costume é o conjunto de

normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme
e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. Princípios gerais
do direito são postulados gerais que se fundam em premissas éticas extraídas
do material legislativo).
5
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
7. DA PERSECUÇÃO PENAL
7.1. Conceito
É a atividade do Estado que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar o
fato punível.
7.2. Etapas da Persecução Penal

A persecução penal no Brasil desenvolve-se em duas etapas:
1) Fase de investigação (preliminar);
2) Fase Judicial ou Processual (ação penal).
7.3. Investigação
Compete, em regra, à polícia judiciária desenvolver a fase de investigação.
Porém, outras autoridades também podem investigar desde que haja previsão legal:
1) juiz da falência investiga crime falimentar; 2) agentes fiscais investigam crimes fiscais.
Artigo 4.º, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “A competência definida

neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a
mesma função.”
O Ministério Público pode investigar? O Superior Tribunal de Justiça já admitiu.
O particular pode investigar? A investigação feita por particular não é proibida.

Poderá ser realizada, mas os resultados devem ser enviados à polícia ou ao Ministério
Público.
O juiz pode investigar? Sim, em duas hipóteses: 1) crime falimentar; 2) Lei do

Crime Organizado (artigo 3.º).
No Brasil, não há o chamado juizado de instrução, que consiste na possibilidade de

o juiz presidir investigação. Somente nas hipóteses de crime falimentar e crime organizado
o juiz preside as investigações.
7.3.1. Polícia Judiciária

É exercida por autoridades policiais; visa apurar o fato e sua autoria. É auxiliar da
6
___________________________________________________________________________________MÓDULO II
justiça; investiga crimes (artigo 13 do Código de Processo Penal).
O controle externo da polícia está previsto constitucionalmente e é exercido pelo

Ministério Público (artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal). Na prática, inexiste lei
complementar para disciplinar a matéria.
No Brasil, a polícia judiciária é exercida:
- pela polícia civil;
- pela polícia federal;
- pela polícia militar nos crimes militares.
A polícia judiciária exerce suas funções conforme alguns critérios:
- territorial: quanto ao lugar da atividade pode ser terrestre, marítima ou aérea;
- em razão da matéria;
- em razão da pessoa (exemplo: delegacia da mulher).
A inobservância de qualquer um desses critérios não implica nulidade; é mera

irregularidade que não contamina a ação penal.
Artigo 22 do Código Processo Penal: “No Distrito Federal e nas comarcas em que
houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas
poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de
outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até
que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença
noutra circunscrição.”
7.3.2. Polícia de Segurança (Administrativa ou Preventiva)

É a polícia ostensiva, fardada, exercida em regra pela polícia militar. Normalmente,
não investiga crime (exceto os militares), pois tem caráter preventivo.
7
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MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
Obrigação Tributária
Hipótese de Incidência
Fato Imponível
Base de Cálculo e Alíquota
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_____________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
DIREITO TRIBUTÁRIO
Obrigação Tributária
Hipótese de Incidência
Fato Imponível
Base de Cálculo e Alíquota
Prof. José Marcelo Martins Proença
1. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Trata-se de obrigação que, como já fora dito, decorre de expressa previsão legal e, por
esse motivo, é dita ex lege.
Na autorizada doutrina de Hugo de Brito Machado, verificamos que obrigação

tributária é “relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever
de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de
constituir contra o particular um crédito”.
Deste modo, caso a hipótese prevista na lei, denominada hipótese de incidência,

venha a ocorrer in concreto (ocorrência do fato imponível), surgirá a obrigação vinculando
os sujeitos ativo (credor) e passivo (devedor). Assim, obrigação tributária tem estreita
relação com a sujeição ativa e passiva pois se trata de vínculo que, por meio de lei, autoriza
o sujeito ativo exigir do sujeito passivo o cumprimento da prestação. O tema “sujeito
ativo” e “sujeito passivo” serão estudados no módulo seguinte, junto ao tópico “Regra
Matriz de Incidência Tributária”.
1.1. Classificação das Obrigações Tributárias

De acordo com a redação do artigo 113 do Código Tributário Nacional, as obrigações
tributárias se dividem em dois grupos:
• Principal: é a obrigação de pagar o tributo ou multa (penalidade pecuniária),

dever de entrega do montante exigido pelo sujeito ativo.
• Acessória: é obrigação secundária, diversa da obrigação de pagar tributo. Trata-

se de obrigação de fazer, não fazer ou tolerar que se faça algo no interesse da
fiscalização ou arrecadação dos tributos, é dever instrumental ou formal. É
1
_____________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
exemplo de obrigação de fazer a escrituração de livro de comércio,

preenchimento de guias e outros.
Finalmente, faz-se importante frisar que há diferença entre obrigação tributária e

crédito tributário pois, enquanto a primeira relaciona-se com a própria origem, surgimento,
do tributo (realização do fato previsto na lei como gerador do direito de cobrança pelo fisco
e conseqüente dever de pagamento pelo contribuinte), o crédito tributário trata-se da
apuração do montante, efetuada por meio do lançamento, assunto a ser verificado em
módulo posterior.
1.2. Origem da Obrigação Tributária

O mundo em que vivemos é conhecido como o mundo fenomênico, isto é, mundo
dos fenômenos naturais.
Com efeito, há fenômenos que não interessam ao legislador e outros cuja ocorrência
é prevista em lei, devido à sua importância e repercussão no mundo jurídico. O legislador
enumera fatos lícitos e ilícitos no intuito de regular as relações entre os indivíduos e entre
estes e o Estado.
No campo do Direito Tributário há previsão genérica, em lei, de fatos que,

ocorridos, geram ao sujeito ativo o direito de cobrar o tributo e ao sujeito passivo a
obrigação (dever) de prestar seu pagamento. Desse modo, ocorridos os fatos, “nascerá” a
obrigação tributária.
Com efeito, a obrigação tributária origina-se quando verificado, no mundo em que

vivemos, o fato lícito e não voluntário descrito na hipótese de incidência da norma jurídica
tributária. Assim, a origem da obrigação coincide com a origem do tributo, isto é, trata-se
da ocorrência do fato que confere ao fisco o direito de cobrar o tributo do contribuinte,
restando, a este, o dever de pagamento.
Diz-se que a obrigação tributária é obrigação legal (ex lege) e não voluntária (ex
voluntate), pois decorre invariavelmente da lei, sendo impossível derrogar qualquer
dispositivo previsto pela simples vontade das partes.
No ordenamento jurídico pátrio vigora o princípio da legalidade estrita em matéria

tributária. Assim, a norma tributária só pode ser veiculada por meio de lei.
Ainda, além da exigência de que haja lei instituindo o tributo (artigos 150, inciso I,
da Constituição Federal, e 97, inciso I, do Código Tributário Nacional), há exigência mais
específica: é necessário que haja competência do ente tributante para que seja válida sua
criação. No tocante a essa verificação, deve-se utilizar o diploma constitucional que, nos
artigos 153 a 156, traça as competências em matéria tributária.
Assim, caso haja uma lei federal e outra estadual dispondo sobre o mesmo tributo, é
necessária a verificação dos artigos supramencionados, para constatar qual das leis deve
prevalecer, uma vez que não há hierarquia entre leis tributárias federais, estaduais, distritais
2
_____________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
e municipais: há apenas divisão constitucional de competência, pois cada uma delas possui
campo próprio de atuação.
Ressalte-se que, em decorrência das disposições constitucionais sobre as normas de

Direito Tributário, é dito que a “Constituição Federal é a carta das competências
tributárias”. Além das exigências relativas à competência para edição da lei é de se
salientar que a norma jurídica tributária deve estar completa, isto é, deve prever
expressamente os seguintes elementos essenciais:
• sujeito ativo;
• sujeito passivo;
• hipótese de incidência;
• base de cálculo; e
• alíquota.
À somatória de todos esses elementos, é conferida a denominação de Regra Matriz

de Incidência Tributária e, na falta de qualquer um deles, haverá a obrigatória inexistência
do tributo (e conseqüente impossibilidade de sua cobrança). Portanto, enquanto a lacuna
não for suprida, não existe tributo em abstrato, não podendo existir validamente em
concreto, vale dizer, no mundo fenomênico.
Questão interessante foi levantada em razão da edição da Emenda Constitucional n.

32, a qual modificou a redação do parágrafo 2.º do artigo 62 da Constituição Federal,
permitindo a criação e majoração de tributos por meio de Medida Provisória, conforme se
colhe da interpretação a contrario sensu do referido parágrafo, reproduzido a seguir, in
verbis: “ § 2.°. Medida provisória que implique a instituição ou majoração de impostos,
exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício
financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi
editada.”
Em que pese à previsão expressa, grande parte da doutrina entende pela

impossibilidade do uso de medida provisória para esses fins, pois, segundo estes, a medida
provisória tem caráter precário e não corresponde à certeza de que deve se revestir o
tributo.
2. SUJEITOS DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA
Na autorizada doutrina de Hugo de Brito Machado, verificamos que obrigação

tributária é “relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever
de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no
3
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DIREITO TRIBUTÁRIO
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de

constituir contra o particular um crédito”.
Engloba, a obrigação tributária, os sujeitos ativo e passivo, fato gerador realizado e

responsabilidade tributária.
De maneira extremamente simplista, pode-se afirmar que é relação jurídica e, por este
motivo, é dotada de sujeito ativo e passivo.
Finalmente, salientamos que a obrigação tributária pode ser classificada em principal

e acessória. Principal é a obrigação de pagar o tributo ou multa (penalidade pecuniária).
Por seu turno, acessória é obrigação secundária, diversa da obrigação de pagar tributo, é
obrigação de fazer, não fazer ou tolerar que se faça algo no interesse da fiscalização ou
arrecadação dos tributos. É exemplo de obrigação de fazer a escrituração de livro de
comércio, preenchimento de guias e outros.
2.1. Sujeito Ativo

Sujeito ativo é credor do tributo, isto é, aquele que tem o direito subjetivo de exigir a
prestação pecuniária. Este detém a capacidade tributária ativa, de acordo com o que
determina o artigo 119 do Código Tributário Nacional.
O pólo ativo da obrigação tributária é normalmente ocupado pela pessoa política que
criou o tributo em abstrato, dotada de Poder Legislativo, a qual possui competência
tributária
Com efeito, competência tributária é a capacidade atribuída pela Constituição Federal

a determinados entes políticos, para criar tributos in abstrato, por meio de lei. Trata-se de
competência indelegável, pois é atribuição política concedida pela Constituição Federal e,
sendo assim, “não se pode delegar aquilo que foi recebido por delegação” (delegatur
delegare non potest).
Capacidade tributária ativa não tem o mesmo significado de competência tributária,

pois, enquanto aquela é restrita à possibilidade de exigir a prestação pecuniária, esta
abrange a criação e cobrança do tributo.
Geralmente, o ente político que cria o tributo também o arrecada, exercendo a

competência tributária em sua plenitude. Entretanto, pode o ente delegar, por meio de lei, a
capacidade tributária, desde que a lei seja editada pela pessoa política tributante (aquela
que criou o tributo).
Assim, nada impede que uma terceira pessoa venha a arrecadar o tributo. A esta
prática é conferida a denominação de parafiscalidade.
Parafiscalidade é a delegação de capacidade tributária ativa que a pessoa política,

por meio de lei, faz à terceira pessoa. Só pode se voltar em favor de pessoas jurídicas de
direito público (exemplo: autarquias) e de pessoas jurídicas de direito privado
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DIREITO TRIBUTÁRIO
perseguidoras de finalidade pública (entes paraestatais, isto é, entes que caminham

paralelamente ao Estado, como, por exemplo, sindicatos, SESI, SESC, SENAI, SENAC),
não podendo alcançar pessoas jurídicas de direito privado que explorem atividade
econômica e, com muito mais razão, não podem alcançar empresas privadas, em
decorrência dos seguintes princípios:
• princípio da igualdade: as pessoas que se encontram na mesma situação

econômica devem ser tratadas de modo igual;
• princípio da destinação pública do dinheiro arrecadado mediante o exercício da

tributação: esse instituto decorre do princípio republicano, segundo o qual os
tributos existem para custear a coisa pública e não a nobreza.
Ainda, deve-se salientar que o valor arrecadado pode ser destinado à própria pessoa
jurídica ou ao ente que a instituiu, a depender da determinação constante da lei instituidora.
2.2. Sujeito Passivo

Sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que tem o dever jurídico de
efetuar o pagamento do tributo. Trata-se de devedor do tributo, que pode ser pessoa física
ou jurídica, privada ou pública.
Em tese, qualquer pessoa tem capacidade tributária passiva, inclusive as pessoas

políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Essas, entretanto, são imunes
quanto aos impostos (artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal), mas não o
são no tocante às taxas e contribuições de melhoria.
Podemos citar alguns exemplos:
• autarquias: têm capacidade tributária passiva e são imunes apenas aos impostos
(artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal).
• empresas públicas e sociedades de economia mista: possuem capacidade

tributária passiva plena; recebem o mesmo tratamento dedicado às empresas
privadas (impostos, taxas e contribuições – artigo 173, inciso II, da Constituição
Federal).
• empresas privadas e empresas particulares: têm capacidade tributária passiva

plena.
De acordo com expressa previsão legal (artigo 121, §1.º, incisos I e II do Código
Tributário Nacional), tem-se que o sujeito passivo da relação tributária pode ser
denominado contribuinte, quando tiver relação pessoal e direta com o fato gerador do
tributo ou responsável, quando não tiver relação direta e pessoal com o fato gerador do
tributo, mas a obrigação de saldar o débito decorre de expressa determinação legal.
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DIREITO TRIBUTÁRIO
Ainda, a obrigação tributária pode ser principal e acessória, podendo ela ser cindida,
não sendo requisito de existência da obrigação acessória que a obrigação principal ainda
exista. A título de exemplo, tem-se o caso de contribuinte que paga o tributo (obrigação
principal) e continua com a obrigação de manter livros devidamente escriturados, emitir
notas, permitir que fiscal faça verificações em seu estabelecimento (obrigação acessória).
3. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
Por hipótese de incidência entende-se a descrição feita pela lei, de um fato que, se
ocorrido no mundo dos fenômenos naturais, dará origem a uma obrigação tributária.
Na doutrina de Hugo de Brito Machado, verifica-se que hipótese de incidência é

“situação considerada necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária”; é
“hipótese em que um tributo é devido”.
Segundo definição do eminente doutrinador Geraldo Ataliba: “Hipótese de

incidência é fato descrito em lei que, se e quando acontecido, faz nascer para alguém o
dever de pagar um dado tributo”.
Com efeito, é previsão legal de um fato que, se ocorrido, originará uma obrigação
tributária. Pode-se afirmar que a hipótese de incidência guarda semelhança com o tipo
penal, pois este também é descrição legal de um fato que, se praticado, fará surgir
possibilidade de imputação de sanção penal.
Assim, a título de exemplo, temos que a hipótese de incidência do Imposto sobre a

Renda e Proventos de Qualquer Natureza, de acordo com o artigo 43 do Código Tributário
Nacional, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de provento
de qualquer natureza.
Abaixo, verificaremos que hipótese de incidência é um fato in abstracto, enquanto o

fato imponível (fato gerador) trata-se de sua realização in concreto.
Finalmente, salientamos que, de acordo com a unanimidade dos autores, e de acordo

com o artigo 4º do Código Tributário Nacional, cabe à hipótese de incidência distinguir um
tributo do outro, o que não deve ser feito com base na denominação que este tributo recebe.
4. FATO IMPONÍVEL
A hipótese de incidência difere do fato imponível, uma vez que este caracteriza-se
pelo acontecimento daquela (fato que realiza o tipo tributário), e a hipótese de incidência é
o próprio “tipo tributário”.
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_____________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
Assim, pode-se concluir que a hipótese de incidência é algo “hipotético” (previsto

pela lei), enquanto o fato gerador é sua ocorrência, sua concretização.
Se nos espelharmos no Direito Penal, podemos afirmar que o fato imponível

equivale ao fato típico realizado. Portanto, temos que a hipótese de incidência está para o
tipo penal (descrição legal do delito) assim como o fato imponível está para o fato típico
(conduta do indivíduo).
Costumeiramente, a doutrina confere a denominação “fato gerador” tanto à hipótese

de incidência quanto ao fato imponível. Entretanto, em ciência, as expressões devem ser
unívocas e não equívocas, portanto, tal denominação não é conveniente, devendo ser
melhor especificada.
A expressão “fato gerador” é equívoca, visto que pode proporcionar uma série de
interpretações, e, por isso, deve ser evitada. A doutrina clássica faz a cisão da expressão
fato gerador da seguinte forma:
• Fato gerador in abstracto: tem relação com a previsão legal do fato que,
ocorrido, gera direito subjetivo para o fisco proceder na cobrança do tributo.
Assim, é de se concluir que tal expressão faz referência à hipótese de incidência,
segundo a doutrina moderna.
• Fato gerador in concreto: expressão que designa a ocorrência, no campo

concreto, do fato previsto pela lei tributária como passível de dar origem a um
tributo. Faz referência ao fato imponível, de acordo com a classificação dada
pela doutrina mais atual.
Para que haja o surgimento (nascimento) do tributo, necessário que o o fato se ajuste
rigorosamente à hipótese de incidência tributária. Trata-se do fenômeno denominado
“subsunção”, o qual se assemelha à tipicidade penal ou adequação típica, que se verifica na
esfera criminal
O fenômeno da subsunção, traduzido pela necessidade de adequação completa, pode

ser verificada em célebre frase de Henzel Albert, segundo o qual: “Só deves pagar tributo
se realizas, em todos os seus aspectos, a hipótese de incidência tributária”.
A lei faz a previsão de um fato que, se ocorrido, nascida estará a obrigação

tributária, ou seja, descreve a hipótese de incidência e, com a ocorrência do fato previsto,
qual seja, o fato imponível (fato gerador in concreto), o tributo será devido.
5. BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA
Base de cálculo e alíquota são, conforme verificado anteriormente, elementos

essenciais da regra matriz de incidência tributária. Esses elementos se prestam a quantificá-
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_____________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
lo, isto é, a verificar o quantum debeatur (quantia devida ao fisco), bem como o
contribuinte pode constatar o valor a ser pago, a título de tributo, ao sujeito ativo.
Com efeito, a conjunção destes institutos, proporciona verificação quantitativa dos

valores, tanto ao Fisco quanto ao contribuinte.
5.1. Base de Cálculo

É a dimensão legal da materialidade do tributo. Para Geraldo Ataliba “é a
perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência tributária”.
É o valor sobre a qual será feito o cálculo do montante do tributo. Sobre ela incidirá
a alíquota para que seja apurado o valor devido. A base de cálculo deve, invariavelmente,
guardar correlação lógica com a hipótese de incidência do tributo, pois enquanto a hipótese
de incidência determina o fato abstrato que, ocorrendo, possibilitará cobrança do tributo, a
base de cálculo determina, com base no fato previsto, a dimensão sobre a qual incidirá a
alíquota do tributo. A título de exemplo, verificamos que no Imposto sobre a Renda e
Proventos de Qualquer Natureza, a hipótese de incidência é obter rendimentos e a base de
cálculo é a renda líquida; já no ICMS, a hipótese de incidência é vender mercadorias, a
base de cálculo é o valor da mercadoria.
Quanto à afirmação de que a hipótese de incidência e a base de cálculo devem

guardar correlação lógica, temos que a existência de qualquer incongruência, ou falta de
correlação lógica, torna o tributo indevido e não exigível. Podemos citar, como exemplo, o
caso do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, do qual a hipótese de
incidência é “ser proprietário de imóvel urbano” e sua base de cálculo é, usualmente, o
valor venal do imóvel. Sendo assim, não é possível fixar como base de cálculo os
rendimentos obtidos a partir da utilização do imóvel, como, por exemplo, o valor dos
aluguéis. Caso a base de cálculo fosse esta última (valor dos aluguéis) teríamos
incongruência entre hipótese de incidência e base de cálculo, como o que ocorreu em Porto
Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul, na década de 60, quando fora adotado,
como base de cálculo para o Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), o valor dos
aluguéis. Diante desse descompasso entre base de cálculo e hipótese de incidência, deve-se
entender pela ilegalidade da cobrança feita pelo fisco.
5.2. Alíquota
É, também, elemento essencial e encontra-se apontado na lei que institui o tributo,
Normalmente encontra-se expresso em porcentagem e, como acima mencionado,
conjugado à base de cálculo, permite que se verifique o quantum debeatur, quantia devida.
A alíquota do tributo exprime, normalmente, o percentual da base de cálculo que

será entregue, pelo sujeito passivo, ao sujeito ativo, a título de pagamento de tributo, isto é,
expressará o valor devido ao fisco. Como exemplo, imaginemos o Imposto sobre a
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_____________________________________________________________________MÓDULO II
DIREITO TRIBUTÁRIO
Propriedade Predial e Territorial Urbana, cuja base de cálculo será o valor venal do imóvel
e a alíquota 2%. Assim, o proprietário de imóvel cujo valor venal é R$ 100.000,00 (cem
mil reais) deverá recolher aos cofres públicos R$ 2.000,00 (dois mil reais) como valor
daquele imposto.A alíquota do tributo deve ser razoável para que não cause diminuição
patrimonial excessiva ao contribuinte, pois há vedação constitucional expressa a esta
prática, denominada de confisco, nos termos do inciso IV, do artigo 150 da Constituição
Federal. Ainda, de acordo com a doutrina de Ricardo Cunha Chimenti, configura-se
confisco quando o valor cobrado inviabiliza o exercício de atividade lícita.
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_________________________________________________________________
MÓDULO II
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Drogas
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002
__________________________________________________________________
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
Drogas - Lei n. 6.368/76
Luiz Fernando Vaggione
1. DOS CRIMES E DAS PENAS
As modificações introduzidas pela Lei n. 10.409/2002 não atingiram as infrações

penais descritas nos arts. 12 e ss. da Lei n. 6.368/76. A razão da não-revogação dos referidos
dispositivos decorre do veto de todas as normas definidas no Capítulo III da nova Lei, que
definia os crimes e as penas, pelo Exmo. Sr. Presidente da República.
1.1. Artigo 12
Art. 12 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360

(trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou

oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou
guarda matéria-prima destinada a preparação de substância que determine dependência
física ou psíquica.
§ 2.º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecentes ou substância que determine

dependência física ou psíquica;
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância

ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico
ilícito de entorpecentes ou de substância que determine dependência física ou psíquica;
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o

tráfico ilícito de entorpecente ou de substância entorpecente ou de substância que determine
dependência física ou psíquica.
1
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
1.2. Núcleos do Art. 12, caput

O caput do art. 12 da Lei n. 6.368/76 possui 18 núcleos, a saber:
1.º) Importar: é proporcionar o ingresso irregular de substância entorpecente no

Brasil. Cuida-se de crime da competência da Justiça Federal, porquanto se trata de tráfico
internacional. Consuma-se no momento em que a substância entra no território brasileiro, por
via aérea, marítima ou terrestre, indevidamente. Não se aplica o art. 334 do Código Penal
(contrabando ou descaminho) em razão do princípio da especialidade. Há incidência da causa
de aumento prevista no inciso I do art. 18 da Lei n. 6.368/76 (“tráfico com o exterior”).
2.º) Exportar: consiste na remessa de substância entorpecente para fora do território

nacional por via aérea, marítima ou terrestre. Como enfatiza Vicente Greco Filho, o
comportamento típico atende recomendação da Convenção Única sobre Entorpecentes, de
1961, que vê no controle das exportações fator decisivo na repressão ao tráfico ilícito de
entorpecentes. Também configura o denominado tráfico internacional, sendo da Justiça
Federal a apuração e o julgamento do comportamento em estudo. Incide, também, a causa de
aumento prevista no inciso I do art. 18 da Lei n. 6.368/76 (“tráfico com o exterior”). Não se
aplica o art. 334 do Código Penal, em decorrência do princípio da especialidade.
3.º) Remeter: significa enviar, encaminhar substância entorpecente para alguém,

dentro do país, podendo fazê-lo, inclusive, por via postal.
4.º) Preparar: consiste em combinar substâncias inócuas, isto é, inaptas para causar
dependência física ou psíquica, dando origem a outra que é entorpecente.
5.º) Produzir: criar. Exige-se maior capacidade criativa, ultrapassando a mera

combinação de substâncias. Citamos, como exemplo, a indústria extrativa.
6.º) Fabricar: reserva-se o núcleo quando houver o emprego de meios industriais

para a obtenção de substâncias entorpecentes.
7.º) Adquirir: obter a posse ou a propriedade da substância entorpecente a título

oneroso ou gratuito, normalmente com a contraprestação em dinheiro, com a intenção diversa
do uso próprio. Sendo essa a intenção do agente, o enquadramento legal será feito no art. 16
da Lei n. 6.368/76.
8.º) Vender: disposição da droga, mediante pagamento em dinheiro ou outro bem

que apresente valor econômico.
9.º) Expor à venda: exibir para a venda; mostrar a substância entorpecente para
interessados na aquisição.
10.º) Oferecer: apresentar, ofertar, a substância entorpecente a eventuais

compradores.
11.º) Fornecer, ainda que gratuitamente: prover, proporcionar, dar. Para parte da
doutrina o comportamento exigiria a entrega continuada de substância entorpecente a
outrem, diferenciando-se da simples entrega ou venda.
2
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
12.º) Ter em depósito: para Nelson Hungria ou Magalhães Noronha, ter em depósito
é conservar a droga à sua disposição, enquanto o guardar consistiria na retenção da
substância em nome de terceiro. Vicente Greco Filho, no entanto, entende que ambos os
verbos têm o mesmo significado, ou seja, o de reter. Ter em depósito, para o mencionado
professor, “tem um sentido de provisoriedade e mobilidade do depósito, ao passo que o
guardar não sugere essas circunstâncias, compreendendo a ocultação pura e simples,
permanente ou precária. O último é mais genérico em relação ao primeiro”.
13.º) Transportar: trata-se do deslocamento da droga com a utilização de um meio

de transporte. Difere do núcleo “trazer consigo” porque, nessa ação, a substância entorpecente
é deslocada junto ao corpo ou dentro do próprio corpo do agente.
14.º) Trazer consigo: modalidade de transporte, na qual a substância entorpecente é

conduzida pessoalmente pelo agente, junto ao seu corpo ou inserida dentro dele.
15.º) Guardar: conforme já assinalamos na abordagem do núcleo “ter em depósito”,

há controvérsia sobre o preciso sentido desse comportamento.
16.º) Prescrever: trata-se de comportamento que só pode ser praticado por médicos
ou dentistas, profissionais autorizados a receitar substâncias entorpecentes. É, portanto, crime
próprio (exige qualidade especial do sujeito ativo) e doloso, pois pressupõe que o paciente
não necessite da droga para tratamento. Se uma pessoa, que não seja médico ou dentista,
falsificar uma receita, entendemos que responderá por auxílio, previsto no inciso I do § 2.° do
art. 12. Há modalidade culposa prevista no art. 15 da Lei n. 6.368/76, que se aperfeiçoa com a
prescrição em dose evidentemente maior que a necessária, ou seja, receita cuja dosagem da
droga exceda, em muito, àquela recomendada pela terapêutica.
17.º) Ministrar: introduzir substância entorpecente no organismo alheio por meio de

inalação, ingestão ou injeção. Pode ser praticado por qualquer pessoa, mediante pagamento
ou gratuitamente.
18.º) Entregar de qualquer forma a consumo: é o último dos núcleos, considerada a

ordem estabelecida no art. 12, caput. O legislador inseriu a fórmula genérica visando evitar
que o comportamento que não se amoldasse nos demais núcleos pudesse ficar sem punição.
1.3. Objeto Material do art. 12, caput

Trata-se de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
Segundo preceitua o art. 36 da Lei n. 6.368/76, que continua em vigor, tais substâncias devem
estar indicadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e
Farmácia, do Ministério da Saúde. A Convenção Única sobre Entorpecentes de Nova Iorque,
de 1961, contém listas de substâncias consideradas entorpecentes. Entre elas consta, por
exemplo, a Cannabis sativa. Pois bem, a Convenção Única sobre Entorpecentes de Nova
Iorque integra a legislação brasileira, pois foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 5, de
7.4.1964 e promulgada pelo Decreto n. 54.216, de 27.8.1964. Portanto, pode ser utilizada
como complemento das normas penais em branco existentes na Lei n. 6.368/76, caso seja
3
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
necessário. No que diz respeito à relação das substâncias pelo Serviço Nacional de
Fiscalização da Medicina e Farmácia, esclarecemos, desde logo, que tal incumbência foi
transferida para a Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária, que foi a responsável pela
edição da Portaria n. 344, de 12.5.1998, atualmente em vigor. As atualizações da citada
Portaria estão sendo elaboradas pela ANVISA, i. e., pela Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, órgão do Ministério da Saúde, uma vez que foi extinta a antiga Secretaria. O rol das
substâncias é completo e atualizado, de modo que tem sido desnecessário recorrer à
Convenção Única de 1961 para a aplicação dos artigos da Lei n. 6.368/76.
1.3.1. Artigo 12, caput: norma penal em branco

Cuida-se de norma penal em branco, pois, como já adiantamos, o seu complemento é
encontrado na Portaria n. 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e nas
convenções internacionais que cuidam das substâncias entorpecentes e assemelhadas.
1.3.2. Alteração da portaria

O Supremo Tribunal Federal, analisando os efeitos da supressão do cloreto de etila da
relação de substâncias elaborada por órgão do Ministério da Saúde, entendeu que ela alcança
os comportamentos anteriormente praticados, operando a extinção da punibilidade dos
agentes. O posicionamento é distinto da regra geral imposta à maioria das normas penais em
branco, pois no caso da Lei n. 6.368/76 a alteração atinge o cerne da norma penal, porquanto
o cloreto de etila não figura na lista da Portaria n. 344/98 em caráter excepcional ou
temporário. Como se sabe, a alteração do complemento não atinge, geralmente, as condutas
praticadas na vigência da norma. É o que ocorre com o tabelamento de preço, por exemplo.
Assim, se for excluída uma substância entorpecente das listas da Portaria há

retroatividade benéfica, em decorrência de verdadeira abolitio criminis.
1.3.3. Cloreto de etila. Componente do lança-perfume. Resolução n.

104 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária
A primeira publicação da Resolução n. 104, ocorrida em 7.12.2000, excluiu o
cloreto de etila da lista “F”, da Portaria n. 344/98. A lista “F” relaciona as substâncias de
uso proscrito no Brasil. Na mesma oportunidade, a mesma Resolução incluiu o cloreto de
etila na lista “D2”, da mesma Portaria, cujo rol contém os insumos químicos para a
elaboração de substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. Tais insumos não são
considerados substâncias entorpecentes. Assim, a aludida transferência do cloreto de etila
da lista “F” para a lista “D2”, tornou-a substância de uso permitido, todavia, controlada
pela Vigilância Sanitária.
4
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
Preocupada com os efeitos da alteração, a Resolução n. 104 foi republicada. Nesta

republicação, ocorrida em 15.12.2000, o cloreto de etila saiu da lista “D2” (insumos) e entrou
na lista “B1” da Portaria n. 344/98, que se refere às substâncias psicotrópicas. Assim, a partir
de 15.12.2000, a posse para uso próprio (art. 16) ou qualquer comportamento descrito no art.
12, todos da Lei n. 6.368/76, que envolvam o cloreto de etila, voltaram a ser reprimidos
penalmente. Entre os dias 7 e 14.12.2000, o cloreto de etila não era substância entorpecente
e/ou psicotrópica.
Assim, no período compreendido entre os dias 7 e 14.12.2000, tornou-se lícito,

porém controlado, o manuseio de cloreto de etila. Tal efeito, por ser benéfico, deve
retroagir. Os inquéritos policiais que envolvam a substância deverão ser arquivados
(extinção da punibilidade). Se existe processo em andamento será julgado extinto. E,
finalmente, se houver condenação será anulada, liberando-se o condenado de todos os seus
efeitos.
O quadro a seguir elaborado ilustra as alterações acima aludidas:
Até 6.12.2000 De 7 a 14.12.2000 A partir de 15.12.2000
Substância entorpecente de Insumo químico para a Substância psicotrópica.

uso proibido no Brasil. fabricação de entorpecente.
Uso permitido, mas
controlado pelo Estado.
Lista F da Portaria n. 344/98 Lista D2 da Portaria n. Lista B1 da Portaria n.

344/98 344/98
Atenção: no julgamento do Recurso Especial n. 299.659-PR, o Superior

Tribunal de Justiça entendeu que a primeira publicação da Resolução n. 104, ou
seja, a ocorrida no dia 7.12.2000 padecia de vício de forma e, portanto, não teria o
condão de propiciar a transferência do cloreto de etila da Lista F (substâncias
entorpecentes de uso proscrito no Brasil) para a lista dos insumos químicos (Lista
D2). Segundo o entendimento contido no referido acórdão, a transferência exigia
deliberação de órgão colegiado da ANVISA e não ato exclusivo de seu diretor-
presidente. Caso esse precedente venha a ser reiterado em novos julgamentos, o
cloreto de etila foi transferido, diretamente, da Lista F para a B1, sem integrar a lista
dos insumos químicos (Lista D2). Em resumo, tal posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça rechaça, conseqüentemente, o reconhecimento de abolitio
criminis. Vejamos a ementa da supracitada decisão:
“Quanto à substância cloreto de etila, a Resolução RDC 104, tomada

isoladamente pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária –
ANVISA (DOU 7/12/2000), retirando tal substância da lista F2 (substâncias
psicotrópicas de uso proscrito no Brasil), não teve validade até sua republicação,
5
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
agora por decisão da Diretoria Colegiada daquele órgão (DOU 15/12/2000) que a
recolocou na lista B1 (substâncias psicotrópicas). Destarte, durante esse interregno,
não há como reconhecer que houve ‘abolitio criminis’ (Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, j. em 7/2/2002, v. Informativo n. 122)."
1.3.4. Pequena quantidade de substância

Para efeito de caracterização das condutas criminosas deverão ser analisados: a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local, as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta, os
antecedentes e a qualificação do agente. É o que reitera a Lei n. 10.409/2002, no seu art. 30,
praticamente copiando o art. 37 da Lei n. 6.368/76.
Para o Supremo Tribunal Federal, o delito de tráfico de substância entorpecente não se

descaracteriza pelo fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder
do réu.
Aliás, é bom ressaltar, desde logo, que a pequena quantidade não elide a
responsabilidade penal nem mesmo em relação aos comportamentos previstos no art. 16,
desde que, na porção apreendida, tenha sido constatada pericialmente a presença do
princípio ativo da substância entorpecente.
Nesse sentido:
“Considerando que a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida

não descaracteriza o crime de posse, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor
de soldado do exército denunciado pelo art. 290 do CPM – tráfico, posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar , por ter, sob sua guarda, 3,4 gramas de
maconha, em lugar sujeito à administração militar, no qual se alegava a falta de justa
causa para a ação penal sob o fundamento do princípio da insignificância” (HC n.
81.735-PR, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 26.3.2002).
1.4. Qualificação Doutrinária do Artigo 12

Trata-se de crime de perigo e de mera conduta.
O tipo é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado. É alternativo porque no

art. 12, caput, há 18 núcleos. Basta um só dos comportamentos tipificados para a
configuração do delito.
Havendo a prática de comportamentos num mesmo contexto fático, aplica-se o

princípio da alternatividade. Como conseqüência, deverá ser reconhecido um único crime.
Assim, se o indivíduo importa, transporta, oferece e vende uma determinada quantidade de
cocaína, por exemplo, cometerá uma única infração ao art. 12, caput. A conduta é única.
Tomado o mesmo exemplo, se o agente faz ingressar no território nacional, em dias distintos,
6
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
porções de cocaína, há vários crimes, que poderão ser unificados pela continuidade desde que
estejam presentes os requisitos legais. Conseqüentemente, se os comportamentos se
mostrarem distintos entre si, isto é, se forem cometidos em contextos fáticos diversos, haverá
vários crimes.
1.5. Objetividade Jurídica

A objetividade jurídica principal ou imediata é a incolumidade pública, sob o particular
aspecto da saúde pública.
Objetividade jurídica secundária ou mediata é a vida, a saúde e a família.
1.6. Sujeito Ativo

O sujeito ativo do crime em estudo é qualquer pessoa. O crime, nesse aspecto, é
comum.
Exceção: o comportamento de prescrever exige a qualidade de médico ou dentista para

sua prática. Logo, nessa hipótese, o crime é próprio.
1.7. Sujeito Passivo

O sujeito passivo principal é a sociedade.
Sujeito passivo secundário são as pessoas que recebem a droga para consumi-la, desde
que essa conduta não tipifique o art. 16.
Criança ou adolescente como sujeito passivo. O art. 243 do ECA (Lei n. 8.069/90) tem
como objeto material os “produtos” que possam causar dependência física ou psíquica. Essas
substâncias não são entorpecentes para os fins da Lei n. 6.368/76. É o que ocorre com a cola
de sapateiro, que acarreta inúmeros malefícios às crianças e aos adolescentes. A cola de
sapateiro contém um solvente, o tolueno, responsável pelos efeitos físicos e/ou psíquicos
provenientes do produto. O tolueno não é uma substância entorpecente, frise-se, tal como a
concebe a Lei n. 6.368/76, no seu art. 36. Assim, no caso do supracitado produto, aplicaremos
o art. 243 do ECA. Entretanto, se for realizada a venda de substância entorpecente (Cannabis
sativa, cocaína, crack etc.) para crianças ou adolescentes, aplicaremos o art. 12, caput,
combinado com a causa de aumento prevista no art. 18, inc. III, ambos da Lei n. 6.368/76.
7
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
1.8. Elemento Normativo

Consiste na expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
1.9. Consumação e Tentativa

Há consumação com o cometimento do comportamento típico, independentemente da
produção de qualquer resultado. Se vários forem os comportamentos praticados, a
consumação ocorrerá com o cometimento do primeiro deles. Entre os núcleos do tipo existem
aqueles que dão ensejo a crimes instantâneos, ou seja, a consumação ocorre num determinado
instante, sem continuidade temporal, como ensina o Professor Damásio de Jesus. É o que
ocorre, por exemplo, com o comportamento “importar”, no qual a consumação se verifica no
momento em que a substância entorpecente transpõe a fronteira brasileira. No caso do núcleo
“preparar”, a consumação ocorrerá no instante em que, da composição de duas ou mais
substâncias, surgir outra que é entorpecente. Sendo a hipótese de venda, a consumação dar-se-
á com o recebimento do preço ou de outro bem que tenha valor econômico. Na aquisição, por
sua vez, a consumação ocorre com o recebimento da substância entorpecente.
Outros núcleos do tipo ensejam crimes permanentes. Esses delitos têm a consumação
prolongada no tempo. São, na lição do Professor Damásio de Jesus, crimes nos quais a
consumação pode cessar por vontade do agente. Assim, como exemplo, citamos as condutas:
guardar, ter em depósito, trazer consigo. Nos crimes permanentes, a prisão em flagrante
poderá ocorrer em qualquer momento, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal.
No que concerne à tentativa, como adverte Vicente Greco Filho, ela não está nem
lógica nem juridicamente excluída. Acrescentamos que, mesmo na hipótese de crimes
permanentes, a tentativa é viável, desde que tenha a sua fase inicial comissiva. O crime
permanente apresenta duas fases: a primeira corresponde à prática do comportamento descrito
na lei, de natureza comissiva ou omissiva e, a segunda fase, de manutenção do estado danoso
ou perigoso, de caráter omissivo ou, excepcionalmente, comissivo.
Malgrado haja possibilidade da forma tentada no caso do art. 12, caput, sua
configuração na prática é difícil, ante a quantidade de núcleos propositalmente inserida no
citado artigo. Cuidando-se de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, a tentativa
de um comportamento ensejará, via de regra, outro já consumado previamente. Desse modo,
responderá o agente pelo crime consumado, sendo absorvida a tentativa subseqüente.
1.10. Flagrante Preparado e Esperado

São hipóteses distintas. O flagrante preparado, no direito brasileiro, dá ensejo ao
denominado “crime putativo por obra de agente provocador” ou “crime de ensaio”. O
cometimento da infração penal é provocado por outrem. No âmbito da Lei em estudo,
suponha que policiais apresentem-se como usuários e, assim, provoquem a venda de
8
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
substância entorpecente. A venda não poderá ser imputada ao traficante. Os comportamentos

típicos anteriores, não provocados pela encenação protagonizada pelos policiais, serão,
entretanto, atribuídos. É o caso, por exemplo, da aquisição, ocultação, guarda ou depósito,
transporte ou trazer consigo, todos comportamentos anteriores consumados no momento da
venda provocada.
O flagrante esperado não se confunde com o preparado. Naquele não há provocação.

Simplesmente aguarda-se a prática do delito para surpreender o criminoso em flagrante.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a infiltração de agente policial, simulando

participar de operação de tráfico internacional, com a finalidade de manter a polícia
informada sobre atividades do grupo, não atrai a incidência da Súmula n. 145 do Supremo
Tribunal Federal.
Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do

flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
2. FIGURAS ASSEMELHADAS
As figuras assemelhadas são subsidiárias em relação ao caput do art. 12 da Lei n.

6.368/76.
2.1. Artigo 12, § 1.º, inciso I

Também é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois conta com 14
núcleos. Para conhecê-los, toma-se os 18 núcleos vistos quando do estudo do caput do art.
12, suprimindo os quatros seguintes: preparar, prescrever, ministrar e entregar de qualquer
forma a consumo.
O objeto material já não é mais substância entorpecente, mas sim matéria-prima.
Matéria-prima é a substância da qual ou com a qual podem ser produzidas

substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, como, por
exemplo, a acetona e o éter. Lembramos que a Portaria n. 344/98 contém, na lista “D2”, um
rol de insumos químicos utilizados como precursores para a fabricação e síntese de
entorpecentes e/ou psicotrópicos. Nesse rol estão a acetona, o ácido clorídrico, o ácido
sulfúrico, o anidrido acético, o cloreto de metileno, o clorofórmio, o éter etílico, o metil etil
cetona, o permanganato de potássio, o sulfato de sódio e o tolueno.
O crime se consuma com a prática dos comportamentos típicos, independentemente

da efetiva preparação de substância entorpecente. Com relação à tentativa, reiteramos as
explicações apresentadas quando do estudo do caput do art. 12.
9
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
O elemento subjetivo é o dolo, acrescentando-se que o agente deve ter ciência de que
a substância envolvida em seu comportamento tem condições de ser utilizada para a
preparação de entorpecentes (STF, RECrim n. 108.726).
Só há crime se o comportamento típico for praticado indevidamente.
2.2. Artigo 12, § 1.º, inciso II

São três os núcleos: semear, cultivar e colher. Semear é lançar as sementes no solo
(crime instantâneo, i.e., a consumação se dá num determinado instante, sem prolongar-se no
tempo). Cultivar, crime permanente (causa um dano ou um perigo que se prolonga no
tempo, que pode ser cessado por vontade do agente), consiste em manter a plantação.
Colher, por sua vez, é retirar a planta da terra.
Também é crime de ação múltipla, de modo que, se os três comportamentos forem

praticados pelo agente, num mesmo contexto fático, teremos um crime único.
Há controvérsia sobre a tipificação do portar sementes de Cannabis sativa

(“maconha”). É sabido que da semente não se extrai o entorpecente, mas sim da planta
germinada da semente. Portanto, o fumo da maconha é preparado com as folhas e flores da
planta. Assim, a posse indevida de sementes de maconha, desde que reconhecidas
pericialmente, configura, para nós, tentativa da conduta “semear” (ver JUTACrimSP
44/204). Há, no entanto, na jurisprudência, orientação no sentido da atipicidade do
comportamento ora enfocado.
Outra questão a ser abordada diz respeito ao “plantio para uso próprio”. Há
dificuldade no enquadramento e, portanto, três correntes surgiram:
1.ª) É enquadrado no inciso II do § 1.º do art. 12, não importando que o

comportamento típico tenha sido realizado para uso próprio.
2.ª) Utiliza-se o art. 16, aplicando-se analogia in bonam partem. Minimizam-se,

assim, as conseqüências severas ensejadas pelo caput do art. 12, que seria o adequado
tecnicamente à hipótese. A lei não distingue se o plantio é realizado para consumo próprio,
de terceiros ou para comércio. Essa segunda posição jurisprudencial é a predominante.
3.ª) O comportamento é atípico. Não seria possível enquadrar no inciso II ora

estudado, porque se trata de plantio para uso próprio. Não se poderia enquadrar também no
art. 16, porque nele não encontramos os verbos semear, cultivar e plantar. O juiz não poderia
lançar mão de analogia para tipificar penalmente um comportamento. Segundo o Professor
Damásio de Jesus, que adota a terceira posição, há, na verdade, na segunda posição, o
emprego de analogia in malam partem.
Lembramos, finalmente, que a Lei n. 8.257/91 regulamentou a expropriação de

glebas destinadas a culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sem qualquer indenização ao
proprietário. As glebas expropriadas serão destinadas ao assentamento de colonos para o
cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos (ver art. 243 da CF).
10
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
2.3. Artigo 12, § 2.º, inciso I

O inciso I contém três núcleos: induzir, instigar e auxiliar. Induzir é introduzir a
idéia. Instigar é reforçar a intenção de uso de substância entorpecente. Quanto ao auxílio,
trata-se da ajuda concreta (material) ao usuário, oferecendo-lhe condições para o uso de
substâncias entorpecentes, excluindo-se, obviamente, a conduta de fornecer ou vender tais
substâncias, que ensejariam o enquadramento no caput do art. 12. A cessão de local para o
uso das supracitadas substâncias permitirá o enquadramento no inciso II do § 2.° do art. 12.
São exemplos de auxílio, para fins de subsunção da conduta, no inciso I ora estudado: levar
o usuário à “boca-de-fumo”; fornecer-lhe dinheiro para a aquisição do entorpecente;
fornecer-lhe objetos para o consumo da substância, tais como os cachimbos (“maricas”),
entre outros.
Os comportamentos devem ser dirigidos a pessoa certa, porque o tipo traz a expressão
“alguém”.
O uso é necessário para a consumação da infração. Exigindo-se pessoa certa, não é

possível enquadrar aquele que se exponha vestindo camiseta com expressões do gênero “use
maconha”.
2.4. Artigo 12, § 2.º, inciso II

O inciso II preceitua o seguinte comportamento:
§ 2.° Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
II – Utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou

vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso
indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência
física ou psíquica.
Como o tipo deixa claro, não é necessário que o autor seja o proprietário do local
fechado ou aberto, como ensina o Professor Damásio de Jesus. São exemplos desses locais:
casas, apartamentos, cafés, bares, hotéis, motéis, veículos automotores etc. O local, segundo
Vicente Greco Filho, não pode ser público de uso comum, mas sim o local que pode ser
aberto ao público. O local privado, como vimos, também admite a tipificação (móvel ou
imóvel).
Não é possível, entretanto, pretender punir aquele que utiliza a própria casa para o
uso próprio de substância entorpecente com base no inciso II ora enfocado.
Parece-nos, evidente, no entanto, que se exija do autor o conhecimento de o local

prestar-se ao uso ou ao tráfico ilícitos de substâncias entorpecentes.
Consuma-se o crime com o uso de local para os fins ilícitos previstos no inciso. Não
se exige habitualidade ou fim de lucro.
11
_____________________________________________________________________ MÓDULO II
2.5. Artigo 12, § 2.º, inciso III

O inciso III do § 2.º assemelha-se ao inciso I. Entretanto, sua construção típica adotou
uma fórmula vaga e imprecisa, porquanto tratou de uma contribuição genérica, “de qualquer
forma”, que se destine ao incentivo ou à difusão do uso indevido de substâncias
entorpecentes ou de tráfico de tais substâncias.
A figura típica, devido à sua amplitude, preocupa. Deve-se, assim, estabelecer a

eficácia da conduta para a produção dos males que a norma pretende evitar, i. e., o
incentivo ou a difusão do uso indevido ou o tráfico ilícito de entorpecentes. Lembre-se o
exemplo citado por Menna Barreto: pessoas que, nas praias do Rio de Janeiro, utilizam-se
de apitos para alertar os usuários de entorpecentes sobre a aproximação da polícia.
Exige-se para a consumação do crime, o efetivo uso ou tráfico. Sustenta-se, ainda,

que o uso e o tráfico devem estar abrangidos no dolo do agente.
Não é correto exigir-se que o comportamento dirija-se a uma pessoa ou a um grupo

determinado de indivíduos. Entretanto, deve-se evitar o enquadramento daquele que veste
uma camiseta com os dizeres “fume maconha”, por inidoneidade do comportamento para
ensejar o uso ou o tráfico ilícitos.
12
___________________________________________________________________
MÓDULO I
PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Ação Anulatória de Casamento
__________________________________________________________________
___________________________________________________________________________MÓDULO I
Ação Anulatória de Casamento
A mulher “A” ingressou com inicial de ação de anulação de casamento, alegando

ignorar a condenação de seu marido pela prática de crime de falsificação de documento
público.
Segundo o relato da inicial, o casamento aconteceu no dia 5.1.1998, tendo seu

marido praticado o fato típico e antijurídico no mês de janeiro do mesmo ano. A
condenação definitiva, porém, ocorreu apenas em junho de 1999, tendo transitado em
julgado em setembro de 1999.
A mulher, por conseguinte, aguardou o trânsito em julgado para intentar ação em

fevereiro do ano 2000. Requer a mulher, portanto, o desfazimento do vínculo conjugal com
a anulação do casamento, a partilha dos bens pelo regime da comunhão parcial de bens, a
guarda dos filhos, a condenação do réu no pagamento de pensão alimentícia para os dois
filhos menores impúberes e para a requerente, no importe de 40% dos vencimentos
líquidos do varão. Requer ainda a fixação de visitas.
O varão “Y” contestou a ação, alegando, em preliminar, falta de interesse de agir, já

que sua condenação foi posterior à celebração do casamento, não tendo a mulher interesse
de agir. Alegou, ainda, impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que a
hipótese não se subsume no texto legal, pois o crime em questão não é inafiançável. No
mérito, afirma o varão, que a mulher não provou a insuportabilidade da vida em comum,
até porque conviveu normalmente com o requerido até que ocorresse o trânsito em julgado
da sentença criminal. Requer o varão a improcedência da ação e condenação da mulher na
verba sucumbencial. Requer, alternadamente, em caso de procedência, a guarda dos dois
filhos e a condenação da mulher no pagamento de alimentos para os filhos no importe de
25% dos seus ganhos líquidos. Requer, ainda, a improcedência do pagamento de pensão
alimentícia para a mulher, pois entende que a igualdade constitucional não autoriza a
condenação em alimentos.
O Juiz saneou o processo, alegando que as preliminares seriam apreciadas na

sentença, designando audiência de instrução e julgamento. Na audiência, as partes não
arrolaram testemunhas, tendo sido ouvido apenas o depoimento pessoal de cada uma delas,
corroborando cada qual a inicial e a contestação.
Em alegações finais, as partes reiteram manifestações anteriores, requerendo o varão

a conversão do julgamento em diligência para a realização de estudo social nos filhos, a
fim de melhor decidir o Juiz sobre a guarda dos infantes.
Sentencie.
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Nome
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MÓDULO I
PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

Boavida & Vitamina
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___________________________________________________________________________MÓDULO I
Boavida & Vitamina
Era uma ensolarada tarde do dia 21 de setembro de 1999. Nas proximidades da

Praça da República, precisamente na Rua 24 de Maio, nesta cidade de São Paulo, Geraldo
Boavida passeava conversando animadamente com sua companheira, Maria Vitamina.
Falavam sobre a vida, sobre os filhos, enfim, acerca do cotidiano. Viram um belo par de
sapatos e pararam defronte à vitrina da Sapataria Bem-vindo. Maria precisava de um novo
par. Coincidentemente, aquele era branco e azul, combinando perfeitamente com o seu
novo vestido.
Conversa vai, conversa vem, aproxima-se do casal João Malvadeza. Rapidamente,

valendo-se da distração de ambos, João arrebata a bolsa que Maria Vitamina levava a
tiracolo. Logo depois de subtraída a bolsa, João Malvadeza põe-se a correr, tropeçando,
todavia, no pé de Roberto Cotia – colocado propositadamente na frente do delinqüente, que
arranca a bolsa das mãos de João Malvadeza. Inconformado e tomado de ira, João
Malvadeza saca de um revólver e ameaça atirar em Roberto Cotia, caso este não lhe
devolva a res furtiva. A ordem é atendida e o objeto retorna às mãos do indiciado, que,
então, foge do local. Na bolsa havia R$ 100,00 (cem reais) em cédulas, além de
documentos pessoais. O fato ocorreu às 16h, em pleno centro de São Paulo. Maria
Vitamina sofreu lesão corporal de natureza leve, consistente em escoriação na região
supraclavicular (laudo de exame, fls. 27).
Formule a denúncia e a respectiva cota de oferecimento.
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MÓDULO II
EXERCÍCIOS
CURSO ANUAL
OPÇÃO 3
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EXERCÍCIOS
Curso Anual – Opção 3
Aluno(a):
1. Que se entende por poder disciplinar? Qual o instrumento do seu exercício?
2. Diferencie poder vinculado e poder discricionário.
3. O poder hierárquico é privativo do Poder Executivo?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Diferencie discricionariedade de arbitrariedade.
5. Que se entende por poder regulamentar? Fundamente.
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO CIVIL
1. O que é antinomia de segundo grau? Com a entrada em vigor do Novo Código Civil no
dia 12 de janeiro de 2003, que fenômeno gerou em relação ao Código Civil de 1916?
Sobre quais normas, dentro do sistema jurídico, dispõe o Novo Código Civil e quais
permanecem vigentes?
2. Compare, de maneira crítica, a disposição dos Livros do Novo Código Civil em relação
aos Livros do Código Civil de 1916.
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
3. O que são os direitos da personalidade e quais as suas características, à luz do Novo

Código Civil ?
4. Que é nascituro? Tem o nascituro personalidade?
5. Qual a relação que existe entre estado e capacidade da pessoa?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO COMERCIAL
1. Quais são os elementos incorpóreos que compõem o fundo de comércio? Comente-os

sucintamente.
2. Qual a diferença entre ponto comercial e fundo de comércio?
3. Qual é o tipo de proteção ao ponto comercial conferida pela Lei de locação?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Que vem a ser fundo de comércio?
5. Qual o fundamento econômico para se proteger o nome comercial?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Como se classificam as normas constitucionais? Explique sucintamente.
2. O preâmbulo tem valor normativo?
3. Que é o fenômeno da Desconstitucionalização? Esse fenômeno é utilizado pelo

sistema jurídico brasileiro?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Em que consiste o fenômeno da repristinação?
5. Explique sucintamente o fenômeno da recepção.
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Conceitue empregador.
2. No contrato de trabalho, há subordinação do empregado ao poder de direção do

empregador. Esse poder de direção revela-se em três aspectos. Explique-os.
3. Defina Empregado.
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Diferencie empregado de trabalhador autônomo e trabalhador avulso.
5. Em que situações pode ocorrer o trabalho temporário?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO
1.O que se entende por universalidade da Lei Orçamentária?
2. Qual é o procedimento de aprovação legislativa do orçamento?
3. Em que consiste o princípio da exclusividade da Lei Orçamentária?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Quais são as Leis Orçamentárias existentes?
5. Discorra sobre a fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos.
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO ELEITORAL
1. Que se entende por regime político?
2. Conceitue democracia.
3. Qual a diferença entre sufrágio universal e sufrágio restrito?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Discorra sobre os principais institutos da democracia direta.
5. Que se entende por pluralismo político?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO INTERNACIONAL
1. Por que se diz que o Direito Internacional dá suporte à sociedade internacional?
2. Conceitue Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado.
3. Que se entende por Direito de Integração?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Que se entende por Direito Comunitário?
5. Quais as fontes do Direito Internacional Público?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO PENAL
1. Qual o conceito material e formal de crime?
2. Qual a diferença entre elementar e circunstância?
3. A culpabilidade é requisito do crime?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Fale sobre sujeito passivo formal e sujeito passivo material?
5. Qual a diferença entre capacidade penal e imputabilidade?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
1. Quais são os objetivos da Seguridade Social?
2. Quais são as fontes da Seguridade Social?
3. Quem são os segurados obrigatórios? E os facultativos?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Que se entende por “período de graça”?
5. Que se entende por INSS? A que se destina?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Quais são os principais deveres dos Magistrados?
2. Quais são os três critérios utilizados pelo Código de Processo Civil para apuração da
competência?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
3. Discorra sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, esclarecendo se o mesmo

comporta exceção, exemplificando.
4. Em matéria de organização judiciária, o que são órgãos de superposição?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
5. Diferencie competência absoluta de competência relativa.
3
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Quando entra em vigor uma lei processual penal? Ela incide imediatamente no
processo?
2. Há efeito repristinatório da lei processual penal?
3. Que se entende por interpretação autêntica da lei processual penal?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Qual é a diferença entre analogia e interpretação analógica?
5. A norma processual penal admite interpretação extensiva?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO TRIBUTÁRIO
1. Quando ocorre o nascimento do tributo?
2. Defina hipótese de incidência.
3. Qual a diferença entre fato imponível e hipótese de incidência? Qual deles distingue
um tributo do outro?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Que é base de cálculo?
5. Deve a base de cálculo guardar uma correlação lógica com a hipótese de incidência?
Explique.
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITOS HUMANOS
1. Que se entende por Jusnaturalismo?
2. Discorra brevemente sobre a evolução dos Direitos Humanos.
3. O que significou o documento Petition of Rights?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Qual o significado da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão?
5. Quando se iniciou a real positivação dos Direitos Humanos?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Qual a finalidade da Lei n. 6.368/76?
2. O art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76, admite a forma tentada? Justifique a resposta.
3. A venda não-autorizada de substância entorpecente para adolescente, por maior

imputável, será tipificada na Lei n. 8.069/90 (ECA) ou na Lei n. 6.368/76? Justifique a
resposta indicando, inclusive, a classificação jurídico-penal.
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Por que o caput do art. 12 da Lei Antitóxicos é considerado norma penal em branco?
5. Existem aparelhos destinados exclusivamente para a fabricação de substâncias

entorpecentes? Qual é, então, a prova que o Ministério Público deverá produzir para a
configuração do art. 13 da Lei n. 6.368/76?
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
MEDICINA LEGAL
1. Diferencie Medicina Legal de Medicina Especial.
2. Que se entende por Deontologia?
3. Que vem a ser traumatologia forense?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Que se entende por parecer médico-legal?
5. Discorra sobre Antropologia médico-legal.
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
1. O que se entende por direitos meta-individuais ou transindividuais?
2. Qual o objeto da Ação Civil Pública?
3. É possível litisconsórcio na Ação Civil Pública?
1
___________________________________________________________________________MÓDULO II
4. Como se dá a execução na Ação Civil Pública?
5. Discorra sobre o inquérito civil.
ATENÇÃO
As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta

azul ou preta, na própria folha de exercício, respeitando o número
de linhas disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada
uma das folhas. Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas
para respondê-las, consultando apenas a legislação.
2
___________________________________________________________________________MÓDULO II
GABARITO
Exercícios Objetivos - Módulo I
CURSO ANUAL – OPÇÃO 3
1 2 3 4 5
D. Administrativo D C D E B
D. Civil B B D D A
D. Comercial D C A D B
D. Constitucional C C B A B
D. do Trabalho D C A D D
D. Econ. e Financeiro C A D E D
D. Eleitoral C D A D D
D. Internacional A A C D A
D. Penal C B B/C C A
D. Previdenciário C B D A C
D. Proc. Civil D D B B C
D. Proc. Penal A D C C C
D. Tributário C D C A B
D. Humanos D B A D A
Leg. Penal Esp. B/D A D C A
Medicina Legal A D D D C
Tutela D E D C E

Curso Damásio - Módulo 02

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

1.1. Caráter Instrumental

Sempre que o administrador, quando da utilização desses instrumentos, exceder os

2.1. Poder Regulamentar ou Poder Normativo

Em que pese haver a previsão constitucional apenas de decretos e regulamentos de

Os decretos autônomos diferem-se dos decretos de execução, pois estes visam

A posição majoritária, entretanto, não aceita a existência de decretos autônomos,

É de se ver, contudo, que a Emenda Constitucional n. 32/01 incorporou ao texto do

Por fim, de outra feita, cumpre observar a possibilidade de inclusão, pela

2.2. Poder Hierárquico

O Poder Hierárquico assume importante papel na Administração, sob dois enfoques,

Internamente, porque possibilita ao agente, desde que ingressa na Administração,

Externamente, desdobra-se para que se possa apreciar a validade do ato publicado,

Como desdobramentos do poder hierárquico, podemos observar que, por determinar

2.3. Poder Disciplinar

A expressão “agentes públicos” abrange todas as pessoas que se encontram dentro

Com efeito, a tradicional classificação de agentes públicos abrange: os agentes

É importante salientar que a expressão “agente administrativo”, categoria de agente

• servidor público: é o agente que titulariza um cargo, sob regime estatutário;

• empregado público: é o agente que titulariza um emprego, sob regime celetista;

. servidor temporário: é aquele contratado diante de uma situação de excepcional

Observa-se que, até a Constituição Federal vigente, os atuais agentes

Todas as pessoas envolvidas na expressão “agentes públicos”, portanto, estarão

O conceito de agente tem importância também no tocante à responsabilidade, seja a

O exercício do poder disciplinar é ato preponderantemente vinculado; porém, não

No entanto, não há discricionariedade ao decidir pela apuração da falta funcional,

• atenuantes e agravantes do caso concreto;

• natureza e gravidade da infração;

• prejuízos causados para o interesse público;

• antecedentes do agente público.

O limite para o exercício do poder disciplinar encontra-se na cláusula do devido

A motivação do ato administrativo tem duplo significado, isto é, mencionar o

2.3.1. Instrumentos de aplicação

A sindicância caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, que

Quando se realiza uma sindicância, podem ocorrer três hipóteses:

• ao término da sindicância, não é apurada nenhuma irregularidade:

• ao término da sindicância, constata-se a irregularidade investigada: será ou não

• a irregularidade apurada é mais grave do que se imaginou: ocasião em que a

O processo administrativo disciplinar apresenta-se mais formal e mais rígido, sendo

O processo administrativo disciplinar é constituído pelas seguintes fases:

Segunda - Instrução ou Inquérito Administrativo: fase em que são colhidas todas as

Terceira - Julgamento: com base exclusivamente nas provas coletadas na fase

A ampla defesa e o contraditório deverão ser observados tanto na sindicância

2.3.2. Institutos revogados

• termo de declaração: consiste na admissão pelo agente público, por escrito, da

• verdade sabida: é o critério que autoriza a aplicação de penalidades diretamente

2.4. Poder Vinculado

2.5. Poder Discricionário

A diferença entre o poder vinculado e o poder discricionário reside no grau de

O controle dos atos discricionários pelo Judiciário circunscreve-se à legalidade, e

Convém distinguir discricionariedade da noção de arbitrariedade, pois são

Liberdade de ação administrativa, dentro Ação contrária ou excedente à lei

Ato legal e válido, quando autorizado pela Sempre ilegítimo e inválido

O Judiciário pode manifestar-se acerca da Sempre sujeitos ao controle do Judiciário,

Ainda, segundo as lições do Professor Hely Lopes Meirelles, a atividade

CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

Parte Geral do Código Civil

Os dispositivos da Parte Especial do Código Civil sempre sobressaem aos

A Parte Geral do Código Civil subdivide-se em:

• das pessoas: trata dos sujeitos da relação jurídica;

• dos bens: trata dos objetos da relação jurídica;