21670978.

doc

ANALISIS DE LA PROPUESTA DE PROYECTO DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN

AUDIOVISUAL

1) 1) Necesidad de la reforma:

La Ley de Radiodifusión Nº 22.285 tendría que haber sido modificada íntegramente hace
muchos años. Desde la vuelta a la democracia en 1983 distintos sectores sociales y políticos
vienen reclamando su sustitución, pero a pesar de haberse llegado a presentar varios proyectos
(tanto desde el Ejecutivo Nacional como desde las circunstanciales oposiciones en el Congreso
Nacional), la falta de decisión política de los gobiernos de turno imposibilitaron su tratamiento.

Es probable que esta carencia se deba a la concurrencia de dos factores:

I) I) el lobby de los medios, que prefirieron mantener el status quo en materia
de asignación de licencias. Cabe recordar que desde el año 1979 se encuentra
suspendida la asignación de nuevas frecuencias para licitar TV Abierta por la
falta de un Plan Nacional de Frecuencias, lo que ha llevado a nuestro país a
constituirse en uno de los de menor teledensidad de América: 49 canales entre
públicos y privados en todo el país (sin contar repetidoras). En el mismo sentido,
durante más de 8 años estuvo suspendida la venta de Pliegos para acceder a las
licencias de TV por Cable, lo que impidió en los hechos el ingreso de nuevos
licenciatarios para competir con los ya existentes.

II) II) la connivencia y conveniencia de los Ejecutivos que continúan con la

intervención del COMFER so pretexto de que su regularización es imposible por
cuanto debería integrarse su Directorio con representantes de las FFAA, cuando
en realidad lo que siempre subyace es la pretensión de controlar a los servicios
de radiodifusión a través de una ley que, como sabemos, establece un férreo
control sobre los licenciatarios y los contenidos que se emiten. Resulta
interesante preguntarse por qué razón ninguna de las 8 leyes (23.696; 24.232;
24.377; 25.063; 25.342; 25.570; 25.926 y 26.053) y de los 8 decretos de
necesidad y urgencia o reglamentos delegados (1656/92; 900/97; 1062/98;
1005/99; 1522/01; 2368/02; 1214/03 y 527/05) que modificaron la LR, omitieron
modificar los artículos que tienen directa vinculación con la funesta doctrina de la
Seguridad Nacional, siendo que nadie se hubiera opuesto a ello.

Al margen de las razones de índole política que fundamentan la necesidad de la reforma,

cabe señalar también que la actual LR ha quedado desactualizada frente a los avances
tecnológicos acaecidos en los últimos 30 años. Al momento de sancionarse la 22.285, los satélites
de televisión, la Internet, la telefonía celular y la digitalización eran sólo proyectos tecnológicos
propios de la ciencia ficción. La aparición de las nuevas plataformas y de su actual capacidad para
converger con contenidos audiovisuales en casi todos los receptores fijos o móviles, de uso cada
vez más común, exige que la normativa las contemple y regule.

Por ello vemos con satisfacción que se esté proponiendo desde el PEN una modificación
de la vetusta LR y que se haya generado un debate social sobre los contenidos de la nueva
normativa.

Entendemos necesario manifestar que una ley de esta naturaleza no puede ser el fruto de
la voluntad de mayorías circunstanciales, sino que, como toda política de estado, debe surgir del
consenso de todos los sectores políticos y sociales. La falta de consenso transformará la ley
en una norma meramente coyuntural que no podrá constituirse en el marco necesario e
imprescindible para el desarrollo de la denominada Tecnología de la Información y el
Conocimiento (TIC), base del conocimiento en el presente siglo.

2) Objeto y contenidos de una ley de medios audiovisuales:

1
21670978.doc

El objeto principal de una ley como la que estamos analizando es definir el qué y el
quién. Qué es lo que se difunde o emite a través de los medios y quién se encuentra habilitado
para efectuar esa comunicación. Es por ello que cuando debatimos la regulación de los medios
nos estamos refiriendo al derecho a la información, a la protección de los consumidores (en
especial de los menores), a la libertad de expresión y al desarrollo del pluralismo. Además debe
tenerse siempre presente que los servicios de comunicación audiovisual son tanto servicios
culturales como económicos, por lo que una nueva ley en esta materia debe contener
regulaciones sobre acceso a la información, publicidad comercial y oficial, derecho a réplica,
defensa de la competencia, garantías de interoperabilidad de las redes y competencia abierta,
justa y no discriminatoria en el acceso al mercado de contenidos.

3) Situación actual del mercado:

Como toda nueva ley, la Propuesta en análisis va a regular sobre situaciones

preexistentes, motivo por el cual debe conocérselas a los efectos de corregir sus defectos,
fomentar sus virtudes, como así también para evitar violar derechos adquiridos.

Siguiendo una distinción tradicional, podríamos sistematizar el mercado dividiéndolo en 4

grandes sectores: I) TV abierta o gratuita; II) TV cerrada o paga; III) Radiodifusión sonora y IV)
Otros servicios.

I) La TV abierta puede subdividirse a su vez en: a) TV pública, constituida por el Canal

Oficial del Estado Nacional (con sus 293 repetidoras); los Canales pertenecientes a las Provincias
y los Canales dependientes de las Universidades Nacionales. El Canal Oficial ha incrementado su
red de repetidoras gracias al aporte del Estado Nacional y sobre todo de los Municipios que
conjuntamente con la actividad privada han financiado la instalación de muchas repetidoras a
recónditos lugares donde sólo había TV paga. No podemos pasar por alto el importante cambio
que ha producido la aparición de la Señal “Encuentro” que vino a demostrar que es posible
conciliar audiencia con cultura. Existen también 2 canales otorgados al Episcopado, que emiten en
la frecuencia de UHF, localizados en el AMBA y en San Juan; b) Las emisoras privadas. Tal
como hemos comentado precedentemente la TV abierta privada detuvo su desarrollo hace más de
30 años por decisión de los sucesivos gobiernos, que no consideraron necesaria la concesión de
nuevas frecuencias para este tipo de servicio. Esto ha provocado que sólo 7 ciudades de nuestro
país cuenten con más de 1 canal de TV privado.

II) La TV cerrada o paga está constituida por los llamados canales de cable y por los
servicios de televisión satelital. Debido a la baja teledensidad de la TV abierta, el cable se
desarrolló inicialmente en el interior del país. Posteriormente, con el desarrollo de los satélites de
comunicaciones, los canales de cable pudieron incrementar la oferta con el agregado de señales
de noticias, deportes, cine, etc., lo que les llevó a generalizar el sistema también en las grandes
ciudades. Recientemente, la aparición de la TV Directa al Hogar permitió el ingreso de un nuevo
competidor en el mercado, que se encontraba cristalizado por la suspensión de la venta de
pliegos.

De este mercado se encontraban excluidas las asociaciones sin fines de lucro hasta que la
CSJN consideró que tal limitación era irrazonable, motivo por el cual declaró la
inconstitucionalidad del art. 45 de la LR. Como consecuencia de este fallo, el Congreso sancionó,
por amplia mayoría, la ley 26.053 que autorizó a las cooperativas a ser titulares de licencias. La
nueva redacción del art. 45 impide que los prestadores de servicios públicos –cualquiera fuera su
forma societaria- puedan acceder a la radiodifusión, salvo que se trate de una cooperativa de
servicios públicos que quiera prestar servicios de televisión por cable en una localización en la que
no esté operando efectivamente otro cableoperador.

Con relación a las licenciatarias del servicio básico de telefonía, la prohibición para brindar
servicios de radiodifusión le viene desde el propio Pliego de Privatización de ENTEL y del Decreto
62/90 (entre otros) que establecieron una clara distinción entre la telefonía y la radiodifusión,
prohibiéndoles desde su origen a las “telcos” el acceso a este mercado.

2
21670978.doc

III) La radiodifusión sonora, o simplemente la radio, es el medio de comunicación de

menor costo de emplazamiento y recepción, motivo por el cual ha tenido un imparable desarrollo a
lo largo y a lo ancho del país. Las radios, en especial las FM, rebasaron todas las vallas impuestas
desde el Estado silenciador, llegándose a la actual situación de sobredimensionamiento,
interferencias y descontrol que dificulta enormemente su regularización. Desde la década de los
90 hasta la fecha, la mayoría de las licencias que se han otorgado lo han sido a los amigos del
poder de turno. Sin embargo, cabe destacar la función social que cumplen muchas de estas
emisoras, sobre todo las localizadas en espacios geográficos alejados de los grandes centros
urbanos.

IV) Dentro de la categoría de “otros servicios” incluimos el Video On Demand (VOD), las
Comunicaciones Móviles de Tercera Generación (Móvil 3G), la TV por Internet (IPTV) y las
Señales Satelitales. La característica principal de estos servicios es su posibilidad de acceder al
público desde distintas plataformas tecnológicas. Su regulación devendrá necesaria en la medida
que estos servicios puedan llegar a tener impacto frente a la opinión pública. Estos nuevos
servicios marcan el paso de las economías de escala, basadas en alcanzar el mayor número de
usuarios, hacia las economías de alcance, esto es, llegar a los mismos usuarios a través de
distintas plataformas.

4) Comentarios sobre la Propuesta:

4.1. De una primera lectura de la Propuesta surge evidente que los redactores se han basado
en las más modernas legislaciones en la materia, en especial en la Directiva Europea denominada
“Televisión sin Fronteras” y su revisión, la Directiva de “Servicios Audiovisuales”. Como se
desprende de su título, tanto la Propuesta como la Directiva citada proponen un nuevo enfoque
horizontal, basado en el principio de la neutralidad tecnológica, con lo que se pasa a abarcar al
sector de contenidos audiovisuales en su conjunto con independencia de la tecnología utilizada
para su distribución. Esto supone un paso fundamental hacia la ansiada convergencia regulatoria
que no presente distinciones basadas en el tipo de red, la tecnología subyacente o el agente que
provee el servicio.
4.2 Entendemos como adecuada la segmentación del espectro que se efectúa entre los
diversos sectores llamados a la comunicación social (público, comunitario, privado), aunque es
necesario destacar que no se podrán implementar las reformas previstas hasta tanto se encuentre
operativa la televisión digital. Al respecto recordemos que nuestro país aún no ha elegido cuál
habremos de utilizar de entre las 3 normas internacionales más difundidas. La norma
norteamericana sería la preferida por los operadores de televisión paga, la europea por las
telefónicas y la japonesa fue la elegida por Brasil.

4.3 También se han abrevado de Europa algunas ideas sobre los contenidos, aunque en la
Propuesta se ponen exigencias harto gravosas (cuando no de imposible cumplimiento) para los
operadores localizados en el interior del país, tratándose casi de la misma forma a los grandes
canales de aire de la Capital que a los canales de aire o de cable ubicados en el interior del
interior. Tampoco se tuvieron consideración los gravámenes que se abonan específicamente para
la producción cinematográfica y teatral, situación que se vería agravada por la imposición de una
cuota de pantalla de cine nacional.

4.4. El régimen de multiplicidad de licencias y las restricciones a la constitución de redes

constituyen algunos de los mecanismos de los que se puede valer el Estado para asegurar una
efectiva libertad de expresión, pluralidad de opiniones y federalización de la información y de los
contenidos, a la par que permiten garantizar una mayor y mejor competencia entre los diversos
medios. Los límites, como tales, habrán de ser siempre discrecionales, pero aún así debemos
señalar que no encontramos razones para que se limite la cantidad de licencias con las que pueda
operar una misma persona, en distintas localizaciones, cuando no utiliza el espacio radioeléctrico.
La multiplicidad de licencias o las licencias cruzadas, esto es, la posibilidad de brindar en la misma
localización geográfica más de un tipo de servicio, sí debe estar sujeta a reglamentación.

3
21670978.doc

Estimamos que resulta antijurídico el contenido del art. 143 del Proyecto que obliga a
desinvertir, en el plazo de 1 año, a aquellos titulares de licencias que no reúnan los requisitos
exigidos por la nueva ley, aún cuando se trate de licencias legalmente otorgadas y en pleno plazo
de vigencia. También merece reparo el último párrafo del art. 38 por el amplio margen de
discrecionalidad que implica facultar a la Autoridad de Aplicación a revisar esta parte de la
normativa cada 2 años

4.5 La publicidad oficial debió haber sido regulada con más precisión. Hacia delante,
entendemos que resulta imprescindible sancionar una ley especial en esta materia que abarque
no sólo a los medios electrónicos sino también a la prensa escrita. Sin embargo, creemos que –al
menos en el Proyecto- deben establecerse los criterios generales, tales como que su distribución
debe hacerse en forma imparcial y no discriminatoria, con independencia de la línea editorial.
También podrían establecerse topes porcentuales a los ingresos de publicidad oficial en los
medios y la prohibición absoluta de publicidad oficial durante las campañas electorales.

4.6. El proyecto incorpora como un nuevo sujeto de regulación a las señales satelitales
nacionales y extranjeras, otorgándoles un injustificado y ventajoso trato sobre la TV gratuita con
la cual compite en el mercado publicitario. A aquellas les permite emitir la misma cantidad de
minutos de publicidad que a los canales de televisión abierta, pero sin tener que cumplir con las
obligaciones adicionales (contenidos mínimos de producción propia/nacional, publicidad oficial,
multiplicidad de licencias, capital accionario nacional, closed caption, etc). La desventaja se
evidencia también en el tratamiento tributario ya que las señales satelitales de origen nacional no
deben abonar el gravamen del COMFER y las de origen extranjero abonan uno sensiblemente
inferior al de los canales de aire (2% de sus ingresos de explotación versus el 5% o 3.5% según
se encuentren localizados en Capital Federal o en el Interior del país).

4.7 Con relación a la estructura de la Autoridad de Aplicación, si bien se dispone la

construcción de un organismo descentralizado con amplia participación del Ejecutivo Nacional,
concomitantemente con legisladores nacionales, sumado a un conjunto de miembros designados
por los ejecutivos provinciales, agrupados en una especie de comité consultivo federal, y ello con
la designación de un novedoso defensor de los consumidores de medidos de comunicación
audiovisual, lo cierto es que dicha designaciones habilitan a que se mantengan los mismos
condicionantes que hoy se tienen con las comisiones mixtas bicamerales o los directorios de ente
o empresas del Estado con participación mixta en la designación del Ejecutivo y el Legislativo,
donde la experiencia nos viene demostrando que terminan siendo un apéndice del Poder
Administrador Central.

Así las cosas, resulta conveniente que tratándose de un organismo que debería tener
absoluta autarquía y autonomía del Poder Administrador Central de turno, su composición no
guarde relación con los cambios circunstanciales del devenir de la política nacional, a fin de poder
resguardar una uniformidad de criterios, idoneidad profesional y capacitación técnica. La dirección
del ente estatal debería conformarse de la misma manera en que se ha propuesto dividir el
espectro, es decir, integrada con representantes de los sectores público, comunitario y privado,
con la necesaria mayoría para el primero de estos. A su vez la representación del Estado se
podría constituir con un Presidente designado por el PEN y con Directores en representación de
cada Provincia y de la CABA y de las Universidades Nacionales, así como también con
representantes de los sindicatos con actuación gremial en los medios y asociaciones de usuarios
o consumidores representativas.

Asimismo, siendo sus decisiones esencialmente técnicas – como lo demuestran otras

agencias estatales que han demostrado capacidad, inteligencia y sobre todo respeto a la función
administrativa del ejercicio del poder de policía del Estado -, su integración debería estar en
cabeza de funcionarios públicos de probada trayectoria en la materia, sin perjuicio que sus
designaciones resulten a propuesta de los diversos sectores.

4
21670978.doc

4.8 Luego de la primera lectura del Proyecto, cuando nos adentramos en el análisis
pormenorizado del mismo, vemos que lo que en realidad se está modificando es el quién de la
comunicación. Escondido entre autorizaciones, licencias, exclusiones y excepciones, la
Propuesta innova al habilitar a las LSB (Telefóncia y Telecom) a ingresar al mercado de la TV
paga sin tener en consideración las asimetrías existentes y modificando, casi a escondidas (ver
art. 146) el Decreto Nº 62/90 que sentó las bases de la privatización de la ex ENTEL

En este punto no se siguió el ejemplo europeo, en donde los organismos reguladores

fomentaron a los cableoperadores para que desafíen al monopolio de las telefónicas antes de
permitir el ingreso de éstas al mercado del cable. Tampoco se tuvo en cuenta la muy reciente
experiencia mexicana, que le exigió a la incumbente el cumplimiento de una serie de
condicionamientos antes de que comience a brindar servicios de comunicación audiovisuales. Los
condicionamientos previstos en la Propuesta para permitir a las telefónicas ingresar al mercado
del cable debieron haber sido implementados por éstas hace ya varios años, tal el caso de la
portabilidad numérica, la interconexión de las redes a tarifas basadas en costos incrementales, la
interoperabilidad y la neutralidad tecnológica de la red, etc.

La participación de las incumbentes en los tiempos y modalidades previstos en la

Propuesta, acarreará resultados contrapuestos con el espíritu de la ley, puesto que incrementará
la concentración de los medios con la consiguiente disminución de la competencia. Los
principales perjudicados por la predación habrán de ser las PyMEs que, como hemos dicho, se
encuentran en el interior del país. Ello así por cuanto ya no hay posibilidades de expandir el
mercado de TV paga en Argentina, puesto que se trata de un mercado maduro con un alto grado
de a penetración (62%) sólo superada en América por EEUU y Canadá. Serán los más pequeños
los que perderán clientes en beneficio del desafiante, puesto que los más grandes operadores ya
han concretado su fusión como estrategia defensiva frente a las LSB.

Debe asimismo buscarse una mejor solución que resuelva el conflicto entre el pequeño
operador de cable y la cooperativa de servicios públicos del lugar que quiera prestar idénticos
servicios.

4.9 A pesar de cuanto se manifiesta públicamente, el mercado de la televisión paga no se

encuentra altamente concentrado: el principal operador Cablevisión/Multicanal brinda servicios
al 47% de los usuarios, seguido por DirecTV (15%); Supercanal Holding (9%); Telecentro (7%);
PyMEs independientes (19%) y Colsecor (3%).

Conforme la normativa de la FCC (ente regulador de las telecomunicaciones en EEUU) para que
exista competencia efectiva deben darse conjuntamente estos 2 supuestos: 1) que el 50 de los
consumidores tenga la opción de un proveedor alternativo y 2) que el market share del 2º
proveedor sea de más del 15% del mercado. Ambos supuestos se encuentran presentes en
nuestro mercado.

En comparación con otras latitudes, el grado de concentración tampoco es de magnitud,

puesto que si tenemos en cuenta el 47% del mercado que posee CV/MC, vemos que en otros
países que el principal operador concentra: Perú (82%); Italia (75%); Chile (67%); Francia (65%);
España (57%); Alemania (52%); Inglaterra (50%); Venezuela (50%); Brasil (46%); Colombia (46%)
y México (45%).

Si bien el Proyecto (art. 38 inc 1.b.) fija un límite (35%) al grado de concentración, este
límite no reconoce antecedentes internacionales, no se conoce en qué se han basado los
redactores para alcanzarlo, y sobre todo no garantiza que no haya conductas anticompetitivas.
Los organismos reguladores que habrán de actuar en esta materia aún no existen, se los está
creando y recién dentro de 2 ó 3 años contarán con la experiencia necesaria para actuar, cuando
el daño efectivo ya esté hecho.

5) Conclusiones

5
21670978.doc

El proceso de convergencia ha rediseñado por completo el escenario audiovisual. El sector

de la radiodifusión va a comenzar a atravesar su propio proceso de digitalización mientras se
enfrenta a las presiones originadas por la entrada de nuevos competidores. El usuario ha visto
aumentada la oferta de canales, obtiene un mayor número de servicios de acceso a contenidos y
una mayor personalización en dicho acceso, al tiempo que abandona su rol tradicional de mero
receptor de contenidos y se involucra directamente en el proceso de creación de los mismos. Todo
ello hace que el escenario en el que se desarrollaron las políticas en materia audiovisual haya
perdido su vigencia

Si bien antes fue necesario un marco regulatorio de las comunicaciones electrónicas desde
la óptica del “transporte”, hoy debe ponerse la mirada en la regulación de los “contenidos”,
debiéndosele presentar un marco de neutralidad tecnológica, a los efectos de posibilitarle una
rápida adecuación a las novedades. Para ello se plantean dos vías: bien una desregulación del
sector de la radiodifusión (como vienen reclamando las LSB) o, por el contrario, una extensión del
ámbito regulatorio.

Como argumentos a favor de la desregulación se da que muchas de las motivaciones para

la intervención en el sector de la radiodifusión pueden ahora cuestionarse: la “escasez” del
espectro radioeléctrico se reduce; el impacto masivo de la radiodifusión pasa a ser cuestionable
(baste comparar el alcance de una estación local con la repercusión a nivel global de un blog
exitoso de Internet); el pluralismo y la diversidad quedan más protegidos por el notable aumento
del número de canales y plataformas y su defensa podría basarse en la aplicación de las leyes
generales de competencia.

Sin embargo, también en el mundo digital se hace necesario proteger algunos de los
principios de interés público que motivaron la regulación tradicional como la libertad de expresión
o la defensa de los menores y de los consumidores, la identidad nacional, etc., lo que aconseja,
más bien, la extensión del ámbito de la regulación.

De todo ello se desprende la idoneidad de optar por una solución intermedia, sin olvidar
que muchos de los nuevos servicios audiovisuales se encuentran aún en una fase embrionaria de
su desarrollo, con modelos de negocio incipientes que todavía necesitan de la máxima flexibilidad
regulatoria que permita su libre evolución.

Por último, no hay que olvidar que la regulación relativa a los contenidos es sólo una de las
piezas que deben componer la regulación del sector audiovisual. La regulación debe afrontar,
además, retos en relación a las condiciones de acceso a los usuarios, la garantía de la
interoperabilidad, y una competencia abierta, justa y no discriminatoria en el acceso al mercado de
contenidos.

Para concluir, queremos reiterar un concepto: la nueva Ley debe surgir del consenso de
los actores sociales, debe promover la diversidad, el federalismo, la libertad de expresión y el
acceso universal a los bienes culturales, evitando la conformación de monopolios o
concentraciones multimediáticas, asegurando reglas de sana competencia y sobre todo no
confundiendo control estatal con gubernamental.

Comisión de Derecho de las Comunicaciones