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Las distintas formas de constitucionalismo

"Constitucionalismo" y "democracia" son dos trminos con tan distintos significados que para alguien como yo, educado en la escuela de Bobbio, la tentacin de comenzar precisando y distinguiendo analticamente es muy poderosa. Si adems resulta que ambos trminos se han plasmado en conceptos histricamente diferenciables, la tentacin de imbricar ese anlisis en la historia, al modo de Bobbio, se hace casi irresistible. Sin embargo, no me voy a detener apenas en el trmino "democracia", salvo para indicar que su significado comn y mnimo durante los ltimos siglos y en la polmica de la que voy a hablar enseguida se refiere al sistema representativo que garantiza, adems de los derechos bsicos de libertad y seguridad personal, la participacin popular en el poder poltico al menos mediante la libre y reiterada eleccin del parlamento. En cambio, el trmino "constitucionalismo", que ha terminado por sufrir casi una completa inversin desde su aparicin moderna, merece un mayor espacio para hacer un repaso histrico que servir para dar cuenta de las principales formas de constitucionalismo durante los ltimos tres siglos. En su plasmacin inicial, el constitucionalismo es tan reciente como la monarqua constitucional britnica, cuyos inicios se suelen situar en la Gloriosa Revolucin inglesa de 1688, por ms que sta sea el resultado de una larga y compleja transformacin con importantes races en la Edad Media. En esa primera manifestacin, el constitucionalismo formula simplemente la doctrina de que el poder poltico del Rey est limitado por los derechos de los sbditos y por las competencias que el parlamento libremente elegido y reunido tiene para la aprobacin de las leyes, los impuestos y las obligaciones militares. Como es sabido, aunque esta doctrina se plasm en algunos documentos legales importantes, como el Bill of Rights de 1689 y otros, los britnicos nunca han aprobado un texto constitucional unitario que solemnizara la organizacin y divisin de sus poderes polticos ni los derechos de participacin poltica y de libertad de los que, tras distintos momentos de extensin del sufragio, han venido disfrutando desde entonces sin interrupcin. Fue a partir de este inicial diseo britnico como se desarrollaron desde finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX dos tipos de constitucionalismo bien diferentes entre s: el francs y el estadounidense. En sustancia, junto con la influencia del pensamiento iusnaturalista e ilustrado, los revolucionarios franceses adoptaron los dos elementos bsicos del diseo britnico cuando en la solemne Dclaration des droits de l'homme et du citoyen , aprobada en agosto de 1789, proclamaron en su artculo 16: "Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution". La nica diferencia significativa entre este tipo y el britnico estrib en que en Francia desde 1791, y en la mayora de los pases europeos a lo largo del siglo XIX, se adopt el criterio de aprobar una constitucin que vena a solemnizar esos dos criterios en un texto nico y sistemtico. Con todo, durante todo esa poca, y aun despus, ese texto fue considerado superior ms desde un punto de vista poltico que jurdico, como norma programtica y no inmediatamente efectiva, de modo que la doctrina dominante de que la fuente jurdica superior era la ley ordinaria impidi durante mucho tiempo que el constitucionalismo conllevara all ninguna forma de control de

constitucionalidad de las leyes y ni siquiera, al menos no necesariamente, la rigidez constitucional, esto es, la dificultad agravada respecto de las leyes ordinarias para modificar o derogar la propia constitucin. Pero el sistema poltico britnico, junto a la influencia del pensamiento iusnaturalista y republicano, dara lugar a una interpretacin muy diferente del constitucionalismo en la Revolucin americana. Dejando aparte aspectos como la distinta organizacin y divisin de los poderes y el distinto acento en unos u otros derechos, la diferencia esencial con el constitucionalismo francs reside en que la constitucin de Estados Unidos, aprobada en 1787, se proclam e interpret enseguida como una norma superior a cualquier ley ordinaria, tanto federal como de los distintos Estados de la Unin (cf. Ruiz Miguel 2002a, 3.2). Aunque la constitucin misma estableci complejos procedimientos para su reforma, no previ expresamente ninguna forma de control judicial de la legislacin ordinaria. Sin embargo, este ltimo mecanismo se incorpor al sistema jurdico en 1803, cuando en la famosa sentencia Marbury v. Madison el juez Marshall consagr el criterio de que si la constitucin era la norma jurdica efectivamente superior cualquier tribunal, y en ltimo trmino el Tribunal Supremo, tena la competencia para inaplicar cualquier ley ordinaria que en un proceso se demostrara contraria a ella. Esta forma de entender la funcin judicial, que caracteriza al sistema jurdico estadounidense, fue siempre desconocida en Europa, donde slo avanzado el siglo XX se comenzara a generalizar, adems de la rigidez constitucional, un procedimiento de control de constitucionalidad que, a diferencia del estadounidense, en principio pretendi concentrar en un tribunal especfico la consideracin de la conformidad de una ley con la constitucin mediante un anlisis expreso y abstracto, y no, como en Estados Unidos, como incidente en un proceso individual y concreto. Curiosamente, el contraste entre el constitucionalismo francs y el estadounidense ha terminado por ser reformulado por la doctrina jurdica europea contempornea mediante una nueva convencin terminolgica que conlleva a la vez una valoracin histrica y otra tico-poltica, ambas de carcter positivo. Al calificar como legalistas o simples Estados legales de Derecho a los sistemas jurdicos europeos del siglo XIX, seguidores del sistema francs, y como constitucionales o Estados constitucionales de Derecho a los sistemas actuales, que han venido a converger en lo esencial con el modelo estadounidense, resulta que la rigidez constitucional y el control de constitucionalidad de la legislacin, generalmente de carcter judicial, han terminado por ser los dos rasgos fundamentales del constitucionalismo o, como tambin se ha denominado a esta ltima versin, "neoconstitucionalismo". Y, en efecto, es muy comn en la doctrina europea contempornea entender el constitucionalismo como un momento progresivo que habra transformado cualitativamente o, cuando menos, perfeccionado el anterior modelo legal o legalista. Conforme a este modo de ver las cosas, el constitucionalismo superara el viejo paradigma positivista (o "paleopositivista"), de carcter formalista, mediante un tipo de interpretacin y aplicacin del Derecho sustancial , basada tambin en los principios polticos y morales presupuestos por las constituciones que comportara una mayor y mejor proteccin de los

derechos constitucionalmente democrtico i. 2. Algunas notas histricas

reconocidos

del

propio

sistema

En lo que sigue, dar por bueno el anterior uso del trmino "constitucionalismo", aunque tomndolo slo en su aspecto descriptivo y, por tanto, suspendiendo hasta ms adelante el juicio sobre las valoraciones positivas que la citada doctrina le ha adherido. Y ello porque en abierta discusin de esas valoraciones, en ocasiones hasta invertirlas, la relacin entre la democracia y el constitucionalismo as entendido ha llegado a verse hoy por bastantes estudiosos como una relacin cuando menos difcil y por algunos incluso como contradictoria. Dicho muy sinttica y sencillamente, la existencia de constituciones rgidas y la previsin de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes por parte de la inmensa mayora de los actuales sistemas democrticos tiende hoy a considerarse por diversos tericos como una restriccin o atrincheramiento ( entrenchment ) "contramayoritario" injustificable, o al menos difcilmente justificable, de la capacidad de los ciudadanos y, en especial, de sus representantes parlamentarios para debatir y decidir en ltima instancia sobre la configuracin de la forma de organizar el poder poltico y sobre el alcance de los derechos protegibles. En realidad, el ncleo de las objeciones a las limitaciones constitucionales al legislador es tan viejo como las propias constituciones, pues desde los momentos fundacionales de las revoluciones americana y francesa se vienen utilizando argumentos esencialmente similares en favor y en contra del control de constitucionalidad: en Estados Unidos, la argumentacin de Hamilton que Marshall desarrollara en Marbury v. Madison en favor de la judicial review de cualquier ley haba sido ya objetada con argumentos democrticos, entre otros, por Thomas Jefferson; y en Francia la propuesta del abate Sieyes de crear un Jury Constitutionnaire para controlar la conformidad con la constitucin actos del poder legislativo fue derrotada por unanimidad tras un brillante discurso de Antoine Claire Thibaudeau en el que destaca el argumento de la dificultad de guardar a los guardianes de la constitucin (cf. Blanco Valds 1994). Cuando menos de cincuenta aos despus, en el captulo VI de la primera parte del volumen primero de De la dmocratie en Amrique , Tocqueville daba salomnica cuenta del contraste entre los dos sistemas judiciales, el francs y el estadounidense, ste no se encontraba todava del todo consolidado. Tras la famosa sentencia de Marshall, slo en 1857 el Tribunal Supremo lleg a anular otra ley federal, en la ominosa sentencia Dred Scott v. Sandford , que deneg todo derecho de ciudadana a los negros y declar inconstitucional la prohibicin de la esclavitud por parte del Congreso de los Estados Unidos. Con alguna excepcin como las de Argentina o Mxico ii, los pases que durante el siglo XIX se fueron dotando de constituciones escritas siguieron ms bien el modelo francs y no establecieron sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes. Slo despus de la Primera Guerra Mundial, en 1920, gracias a la decisiva influencia del jurista austriaco Hans Kelsen, se introdujo en Checoslovaquia y, unos pocos meses ms tarde, en Austria la nueva
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forma de control de constitucionalidad: nueva tanto porque encomendaba en exclusiva a un Tribunal Constitucional predominantemente compuesto de profesores y competente slo a instancia de personas o colectivos determinados muy restringidos como porque se diriga a analizar en abstracto la conformidad con la constitucin de las leyes impugnadas. En ese perodo de entreguerras, aunque con escasa virtualidad prctica, la II Repblica espaola tambin se dotara de un tribunal semejante, al que se agreg tambin la competencia sobre el "recurso de amparo de garantas individuales". Con posterioridad en Europa se ha llegado a generalizar el modelo kelseniano de control de constitucionalidad, aunque dentro de algunas variaciones, en especial por la adicin en algunas constituciones de una o dos previsiones que no estaban en el modelo original: el reenvo judicial, legitimando a los jueces ordinarios para elevar cuestiones abstractas de constitucionalidad en caso de duda sobre una ley aplicable en un proceso, y la competencia de los tribunales constitucionales para recibir demandas individuales en garanta de derechos. Dicha generalizacin del modelo kelseniano se ha producido en los tres principales momentos de transicin democrtica. En primer lugar, el que sigui a la Segunda Guerra Mundial, tras la liberacin del fascismo y el nazismo, plasmado en 1947 en las constituciones de Italia y de la entonces Repblica Federal Alemana (el mismo ao, se estableci en Japn un Tribunal Supremo con un sistema de judicial review similar al de Estados Unidos). En segundo lugar, el de la terminacin de las dictaduras fascistas residuales de los aos 70, que alumbr las constituciones griega de 1975, portuguesa de 1976 y espaola de 1978. Y, en fin, el de la cada de las dictaduras comunistas a partir de 1989, tras la que todos los pases del anterior dominio sovitico, incluida Rusia, han establecido tribunales constitucionales. Dos casos aparte son Francia y el Reino Unido: la primera cuenta con un Conseil Constitutionnel, creado en 1958, que se elige entre polticos con experiencia ms que entre profesores y ejerce un control previo a la aprobacin de las leyes, control que, desde una decisin del propio rgano de 1971, incluye dentro de la Constitucin a los derechos proclamados en la Declaracin de 1789 y en el Prembulo de la Constitucin de 1948 y a los "principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica" iii. En cuanto al Reino Unido, sigue sin contar con una constitucin rgida y propiamente dicha que incorpore una declaracin de derechos por encima de las leyes ordinarias, pero desde octubre de 2000 est en vigor el Human Rights Act de 1998, por el que ciertos tribunales superiores pueden declarar la incompatiblidad de una ley con los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Pblicas de 1950 y activar con ello un procedimiento para la eventual modificacin de tal ley. As pues, resulta indudable el ritmo de marea creciente que ha seguido hasta hoy la institucionalizacin de controles externos sobre la legislacin, y muy en especial del control judicial de constitucionalidad. Resulta tambin indudable que esa marea no habra subido tanto si juristas, polticos y generadores de opinin pblica de muy distintos pases hubieran considerado injustificado o innecesario desconfiar de los legisladores ordinarios en favor de los
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controles judiciales. Por dar slo una pincelada muy gruesa, entre los filsofos contemporneos del Derecho y de la poltica ms reconocidos e influyentes, John Rawls, Ronald Dworkin o Bruce Ackerman representan bien la defensa de un modelo de democracia constitucionalmente limitada. Sin embargo, el evidente xito de ese modelo en la prctica hace ms significativo el actual y renovado reflujo de oposicin a las limitaciones constitucionales, que ha tenido el mrito de sacar a la discusin pblica dificultades que seguramente se venan considerando irrelevantes o que se daban por resueltas. Entre los juristas y filsofos que han elevado su voz discrepante ante la propia idea de limitacin constitucional al juego democrtico, dentro del mbito anglosajn hay al menos dos voces influyentes que vienen de lejos la de un artculo de James B. Thayer publicado a finales del siglo XIX, que fue el primero en propugnar la doctrina del selfrestraint , y la del libro de Alexander M. Bickel The Least Dangerous Branch , que formul tambin por vez primera la "objecin contramayoritaria", pero han sido sobre todo un libro de John Hart Ely y un artculo de Jeremy Waldrom los que, con menor y mayor radicalidad respectivamente, han agitado las aguas de la polmica estos ltimos aos iv. En Alemania, nada menos que Jrgen Habermas se ha eco de esa polmica en un extenso escrito, y precisamente para defender una posicin prxima a la de Ely (cf. Habermas 1994, cap. VI). En el mbito del que puedo hablar con ms familiaridad, la filosofa jurdica de habla espaola, este debate ha tenido una nutrida y destacada manifestacin en distintos escritos que pueden hacerse partir de una investigacin colectiva de principios de los 90 llevada a cabo en Argentina, entre otros por Genaro R. Carri y Carlos S. Nino, y que ha culminado en una rica polmica entre Juan Carlos Bayn, Roberto Gargarella, Pablo de Lora, Jos Juan Moreso, Luis Prieto o Vctor Ferreres. En Italia, y hablo ahora con mayor inseguridad, creo que el debate ha aparecido sobre todo en relacin con dos resueltos defensas de la rigidez y el control constitucionales por Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli, que han recibido distintas crticas de Luigi Palombella, Anna Pintore o Mauro Barberis. En todo caso, entrar en los principales detalles y argumentos de este debate permitir plantear de raz, esto es, en sus ms bsicos principios, la compleja relacin entre constitucionalismo y democracia. 3. El alcance del constitucionalismo He dicho antes que en su ms extendida acepcin actual el constitucionalismo se caracteriza por la rigidez de la constitucin y por el control externo de constitucionalidad de las leyes. Es ahora momento de comentar algunos aspectos a propsito del contenido y alcance de esos dos rasgos, a los que me parece imprescindible aadirle un tercero que, aunque suele darse por supuesto por incluirlo en el rasgo de la rigidez, conviene hacer explcito porque, junto con los otros dos, es una condicin necesaria del actual constitucionalismo: el principio de supremaca, tambin llamado de primaca o superioridad de la constitucin. Vamos esos tres rasgos uno por uno.

1) Se llama rigidez a la prohibicin de reformar todo o parte de la constitucin o a la previsin de condiciones jurdicas que dificulten
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su reforma en comparacin con las de las leyes ordinarias, mientras que se consideran flexibles aquellas que carecen de tales condiciones. La mxima rigidez se produce cuando se prohbe reformar (clusulas de intangibilidad), como hacen las constituciones italiana y francesa respecto de la forma republicana de gobierno o Ley Fundamental de Bonn respecto de los principios bsicos sobre los derechos y el sistema federal. Pero lo ms habitual es admitir la reforma con condiciones especiales. Estas suelen ser de dos tipos, a veces combinados entre s: las mayoras reforzadas y las aprobaciones mltiples, sea por el propio parlamento tras un cierto periodo de tiempo que puede incluir una renovacin electoral (clusulas de enfriamiento), sea por un rgano distinto, como la totalidad o una cierta mayora de los Estados federados o mediante el referndum por el cuerpo electoral, sea combinando unas u otras condiciones. As, la Constitucin espaola es altamente rgida respecto de algunas de sus de sus partes, como las relativas a los derechos bsicos y a la Corona, pues para reformar en esas materias debe adoptarse la decisin por mayora de dos tercios las dos cmaras y, tras la renovacin electoral, ratificar la decisin, aprobar el texto reformado de nuevo por dos tercios de las dos cmaras y ratificarlo mediante referndum. Este ejemplo pone de relieve que las formas posibles de rigidez constitucional son innumerables y que la rigidez es una categora gradual que disminuye a la vez que el nmero y la dificultad de las condiciones exigidas (cf. Laporta 2001). Frente a los sistemas de mxima o altsima rigidez, la mnima rigidez, justo en el punto inmediatamente anterior a la flexibilidad absoluta, se produce cuando las normas constitucionales pueden ser reformadas en las mismas condiciones que cualquier ley excepto en que debe hacerse de forma expresa o, como a veces se dice, solemne v. Este ltimo sistema puede considerarse ms una forma de flexibilidad, aunque no sea absoluta, que de rigidez, y puede ser combinado con un modelo de control judicial de constitucionalidad plenamente deferente hacia las mayoras parlamentarias ordinarias, como ocurre en el actual sistema constitucional canadiense, donde la Canadian Charter of Rights and Freedoms , de 1982, incluye la llamada clusula notwithstanding , que permite que tanto el parlamento federal como los parlamentos de cualquier provincia puedan declarar expresamente la validez de una ley aprobada por ellos a pesar de ser contraria a la Carta y de que as haya sido establecido por los tribunales (aquella declaracin, sin embargo, tiene una vigencia de cinco aos, aunque puede ser indefinidamente renovada) (cf. Webber, 2002).

2) En cuanto al control externo de constitucionalidad de la legislacin, su "exterioridad" ha de referirse no slo al rgano parlamentario que aprueba las leyes que puede disponer de alguna instancia interna para examinar la constitucionalidad de las leyes antes de su aprobacin, sino tambin al que las sanciona o promulga, sea el Rey o el Presidente de la Repblica. A pesar de la pretensin de Carl Schmitt de que este ltimo sera el apropiado guardin de la constitucin, la historia poltica de los ltimos siglos ha desacreditado y arrumbado esa posibilidad como forma propia de control y el debate terico lo ha confirmado al circunscribirse a la discusin general de si el parlamento debe estar exento de controles externos y, para quienes los consideran necesarios, a la discusin ms especfica de si tales controles han de ser judiciales o ms bien
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meramente cuasi-judiciales, esto es, dicho de otro modo, si han de ejercerse mediante los tribunales ordinarios en el curso de los procesos ordinarios o mediante tribunales o consejos elegidos ad hoc con un procedimiento especfico dirigido a analizar en abstracto la constitucionalidad de una ley. Pero en esta ltima discusin fue precisamente Hans Kelsen, el oponente y a fin de cuentas vencedor histrico de Schmitt en la polmica sobre el guardin de la constitucin en la poca de Weimar, quien marc el territorio del debate posterior, dando por resuelto, conforme al principio de que nadie puede ser juez en su propia causa, que el control de constitucionalidad o es externo o no es propiamente control (y, de hecho, al igual que en la literatura usual, yo mismo he hablado aqu, y lo seguir haciendo, de "control de constitucionalidad" sin ms, en referencia al control externo) (cf. Kelsen 1931, I). Los trminos de este debate pueden resumirse comentando los tres pares de conceptos que, de manera mucho ms pura en la teora que en la realidad, diferencian el modelo kelseniano y el modelo estadounidense: carcter judicial o "poltico" del rgano, procedimiento difuso o concentrado y control abstracto o concreto. Los tres estn muy relacionados entre s, como se ver a continuacin. Kelsen sostuvo a la vez dos tesis en cierto conflicto entre s pero que permiten calificar al rgano de control por l defendido como un rgano, al menos en parte, poltico y, por tanto, como no del todo judicial, o si se quiere sintetizarlo, como un rgano cuasi-judicial. Por un lado, defendi que el control de constitucionalidad se haba de encomendar en exclusiva a un rgano que formara parte del poder legislativo, tanto por su funcin limitada a la anulacin de las leyes en su relacin abstracta con la constitucin (de ah la denominacin kelseniana de "legislador negativo", que slo puede negar la validez de una ley) cuanto por su composicin, que, en parte al menos, podra ser de eleccin poltica, por el parlamento y el gobierno, y no necesariamente entre juristas. Pero, por otro lado, tambin insisti en que tal rgano deba ser un tribunal y le pareci evidente no slo postular su independencia para lo que confiaba sobre todo en la otra parte de sus componentes, juristas designados por las facultades de Derecho o mediante cooptacin del propio tribunal, sino tambin la naturaleza puramente jurdica de su funcin, que consideraba meramente aplicativa o, como lleg a decir, "absolutamente determinada por la Constitucin" (cf. 1928, 9). En coherencia con ello, Kelsen sostuvo que una constitucin deba abstenerse de enunciar principios o ideales indeterminados que apelaran a la equidad, la justicia, o la libertad, pero que si estaban declarados, deberan ser discrecionalmente desarrollados por el legislador sin intervencin alguna del Tribunal constitucional, que sera "simplemente insoportable" por ser producto de su "simple capricho" (cf. 1928, 17; as como 1931, VI). En la actualidad, sin embargo, quiz slo el peculiar sistema francs actual, antes mencionado, cuyo Conseil Constitutionnel , por su composicin sobre todo de polticos y su actuacin previa a la aprobacin de la ley, est cercano a lo que, ms all de la literalidad, eran las pretensiones kelsenianas. Los dems tribunales constitucionales europeo-continentales, incluido el austriaco, se han ido aproximando en menor o mayor medida al sistema americano. En ellos, en efecto, ha llegado a dominar el sistema de composicin
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tcnica y no poltica; se permite a los tribunales ordinarios la remisin directa a la constitucin para la interpretacin de las leyes y, en caso de que consideren imposible el acomodo, el reenvo de la cuestin al tribunal constitucional; se admite incluso, en la mayora de los casos, la posibilidad de revisin de la constitucionalidad de las leyes mediante recursos individuales en reclamacin de violaciones concretas de derechos fundamentales; y, en fin, se ha sobrepasado la mera funcin de declarar la inconstitucionalidad o no de la ley mediante la prctica de sentencias como las interpretativas o las aditivas (esto es, las que adoptan como aceptable o inaceptable alguna entre las varias interpretaciones de la norma y las que aaden condiciones a la ley para considerarla constitucional). Esto no significa que hayan desaparecido todas las diferencias entre el modelo americano y el europeo, pero ciertamente se han atenuado tan notablemente que sera improbable que Kelsen reconocera su propuesta en la prctica vigente (cf. Ruiz Miguel 2000).

3) El principio de supremaca consiste en la atribucin a la constitucin de la mxima superioridad jerrquica en el propio sistema jurdico. Es un principio que para ser efectivo en el sistema debe estar aceptado en la cultura jurdica del pas. Eso significa que el hecho de que la supremaca est o no expresamente mencionada en la propia constitucin no obliga ni impide su reconocimiento por los operadores jurdicos y la doctrina, que es lo decisivo, pues al fin y al cabo la jerarqua de una norma no se puede obtener slo autorreferencialmente, sin el reconocimiento ajeno a ella. Todo ello explica por qu fue tan decisivo en la mayora de los sistemas de influencia constitucional francesa hasta la Segunda Guerra Mundial que la cultura jurdica dominante considerara a las Constituciones normas superiores slo desde un punto de vista poltico pero no jurdico, hasta el punto de no tenerlas por propiamente normativas y, en lo que se refiere a los derechos por ellas declarados, por atribuirles el carcter de normas programticas, que no obligaran de manera directa e inmediata hasta que el legislador hubiera desarrollado la ley correspondiente. Es digno de recordar que, tras la entrada en vigor de las constituciones italiana y espaola, en 1948 y 1978, hubo en los dos pases alguna vacilacin sobre el carcter programtico o inmediatamente aplicable de los derechos en ellas reconocidos que fue pronto resuelto por la doctrina y la prctica oficial vi.
Debe precisarse que el principio de supremaca de la constitucin es compatible con la existencia de algunas normas constitucionales no directamente vinculantes, pero se trata de la excepcin frente a la regla que, en cuanto tal, ha de estar expresamente prevista o desprenderse claramente de la regulacin constitucional. Ello puede ocurrir bsicamente en tres casos: a) en el de algunas normas programticas que todava subsisten, como los "principios rectores de la poltica social y econmica" contenidos en los artculos 39 a 52 de la Constitucin espaola, algunos de los cuales se enuncian como derechos, aunque en ningn caso pueden alegarse ante los tribunales ms que invocando sus leyes de desarrollo (art. 53.3); b) en algunos derechos cuyo libre desarrollo se remite expresamente a las leyes ordinarias; o, c) en fin, en algunas materias que no se consideran susceptibles de control de constitucionalidad, como tiende a ocurrir en las omisiones legislativas. Aun as, incluso en tales casos, los enunciados constitucionales tienen utilidad interpretativa ante los
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tribunales y pueden constitucionalidad vii.

llegar

ser

sometidos

control

de

Esta ltima posibilidad, por lo dems, no plantea problemas diferentes a los de la interpretacin constitucional en general. En particular, los principios y derechos programticos tienden a compartir con muchos de los derechos clsicos, directamente protegidos, un rasgo que no se puede dejar de mencionar: la vaguedad semntica de ciertas formulaciones constitucionales, y no slo de las que apelan a la dignidad humana o a valores abstractos sino tambin, aunque en medida variable, de la mayora de los derechos. As, qu deba entenderse por "vida" o por "tratos inhumanos o degradantes", cules son los lmites de la libertad de expresin o del derecho al honor, qu alcance puede tener la funcin social de la propiedad privada o qu tratos deben considerarse discriminatorios son, entre otros muchos, conceptos cuya determinacin por los tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, abre un espacio de discrecionalidad que obliga a adoptar opciones y criterios morales e ideolgicos no claramente establecidos en la constitucin. Aunque se han ofrecido penetrantes argumentos para considerar tal vaguedad en los enunciados de los derechos ms como una ventaja que como un inconveniente que avalara el control de constitucionalidad (cf. Ferreres 2000), desde la posicin opuesta se ha censurado la "brecha interpretativa" que en tales casos hara posible la separacin entre lo que los jueces deciden que dice la constitucin y lo que podra decidir la voluntad popular efectiva a travs de la representacin parlamentaria ordinaria si pudiera tener la ltima palabra sobre la interpretacin de la constitucin (cf. Gargarella 1996, p. 59). Concluir este apartado con un par de observaciones sobre la relacin entre los tres anteriores rasgos del constitucionalismo. Que se trata de tres rasgos de naturaleza diferente se ve claramente si se recuerda que el primero, la rigidez constitucional, tiene un carcter gradual mientras que los otros dos son categricos, en el sentido de que o se dan o no se dan. La diferencia lgica entre stos dos ltimos est en que el control de constitucionalidad puede adquirir distintas formas cualitativamente distintas en teora, por ms que en la prctica las diferencias se hayan difuminado a favor de una fuerte convergencia de los distintos sistemas, mientras la supremaca es una categora nica y absoluta respecto de la constitucin en su conjunto, aunque admita excepciones limitadas en algunas de sus normas. Junto a ello, los tres rasgos parecen ser independientes entre s desde un punto de vista conceptual, de manera que con ellos son concebibles hasta ocho combinaciones lgicas viii. Entre ellas, merecen comentarse brevemente las posibilidades ms interesantes. La posibilidad de una constitucin rgida y considerada suprema pero sin control de constitucionalidad la ejemplifica la de Estados Unidos hasta Marbury v. Madison . Ms interesante es la posibilidad de una constitucin flexible pero considerada superior que prev el control de constitucionalidad, como es el caso ya comentado de la Canadian Charter of Rights and Freedoms . Al igual que otra interesante posibilidad para nuestro debate es la de una constitucin flexible no considerada superior pero que prev una especie de control de constitucionalidad, que se puede ejemplificar en el sistema britnico
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del Human Rights Act , tambin comentado, que establece un control judicial sobre la conformidad de las leyes con la tabla de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Pblicas (donde debe entenderse que la norma constitucional es el Human Rights Act y no, o al menos no de modo directo, el Convenio). Frmulas como las dos anteriores sirven tambin para poner sobre la pista de que el constitucionalismo contemporneo puede combinar los tres rasgos de la supremaca, la rigidez y el control de constitucionalidad de distintas formas que, segn el grado de rigidez previsto, pueden tanto acercarse como alejarse mucho de aquellas dos. Lo que esto significa es que, con independencia de la supremaca constitucional, el control de constitucionalidad en s mismo no tiene por qu suscitar objecin contramayoritaria alguna si no va acompaado de una cierta rigidez de la constitucin y, ms an, que tal objecin, de estar justificada, tendr ms fuerza cuanto ms alto sea el grado de rigidez. Por ejemplificarlo rpidamente, si la reforma constitucional de los derechos bsicos en constituciones como la espaola o la estadounidense exige procedimientos tan costosos que la dificultan formidablemente, dando prcticamente la ltima palabra a la interpretacin ejercida mediante el control de constitucionalidad, en cambio, constituciones como la italiana o la francesa cuentan con unos procedimientos de reforma bastante ms sencillos que permiten superar el control de constitucionalidad devolviendo la palabra, directa o indirectamente, al electorado ix. Por lo tanto, se dira que es en los procedimientos de reforma constitucional especialmente rgidos y no tanto en los controles externos de constitucionalidad donde se encuentra el principal punto dbil del constitucionalismo contemporneo. 4. Las razones en favor del constitucionalismo A partir de un estudio de Elster es habitual ilustrar las restricciones constitucionales como manifestaciones de la estrategia Ulises: as como el hroe griego se hizo atar al mstil mientras su barco, con los odos de los marineros tapados con cera, atravesaba el fatal peligro del canto de las sirenas, los pueblos pueden establecer mecanismos restrictivos, como precisamente la rigidez y el control de constitucionalidad, para evitar caer en el peligro de acabar con el propio sistema democrtico y con los derechos individuales por l protegido, pero tambin para facilitar la realizacin de acciones y la consecucin de objetivos que de otro modo podran ser descuidados. De ah que las principales funciones que se han atribuido al constitucionalismo sean dos: garantizar que el poder poltico-jurdico se ejerce dentro de los lmites establecidos y capacitar para la realizacin de ciertas acciones y objetivos. La primera funcin, de mantenimiento de la organizacin jurdico-poltica y aseguramiento de su ejercicio regular, destaca sobre todo el carcter limitativo del constitucionalismo, que trata de impedir las extralimitaciones en el ejercicio del poder. Esta funcin no tiene una significacin meramente formal, para la garanta de los procedimientos de elaboracin de las leyes y del ejercicio coordinado de las competencias por los distintos poderes y rganos constitucionales, sino tambin un alcance sustantivo, que abarca el
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respeto a los contenidos previstos en la constitucin y, sealadamente, a las declaraciones de derechos. Ha de observarse que, aunque desde el punto de vista de los rganos o individuos cuyas competencias o derechos se garantizan lo que las restricciones constitucionales hacen es capacitar y facilitar acciones y planes de vida, sin embargo, desde el punto de vista de propia organizacin poltica el aspecto dominante es la limitacin del poder. Por ello, como forma de estrategia Ulises, se ha ilustrado esta funcin con la metfora del Pedro sobrio que se anticipa al Pedro borracho dndole las llaves de su coche a un amigo al llegar a la fiesta. La segunda funcin, que no es incompatible con la anterior, insiste en las virtudes de las restricciones constitucionales no ya tanto para evitar obstculos al funcionamiento regular de las instituciones o para impedir u obligar al poder a ciertos cursos de accin, sino para permitir y facilitar ciertas acciones y objetivos sociales a largo plazo. Ha sido sobre todo mrito de Stephen Holmes destacar que las normas constitucionales no son slo limitadoras sino tambin permisivas y capacitadoras del poder poltico y que resulta parcial la identificacin del constitucionalismo con su limitacin. Como reconoce el propio Holmes, esta funcin de capacitacin puede proceder no slo de la previsin constitucional de ciertas normas de competencia sino tambin del propio precompromiso o atrincheramiento constitucional y, por tanto, de la existencia de restricciones constitucionales. En lo que puede ser visto como una nueva edicin del lema ciceroniano legum servi sumus ut liberi esse possimus , Holmes destaca sobre todo la importancia para la misma existencia de la democracia de las normas constitucionales que encauzan el procedimiento democrtico, garantizan los derechos de las minoras o excluyen la posibilidad de ejercer la libertad para dejar de ser libre (Holmes 1988, pp. 227-240). Ms an, el constitucionalismo podra servir para facilitar no slo la estabilidad del sistema democrtico, sino tambin, como efecto secundario derivado de ella, la estabilidad y el progreso econmico y social. En uno y otro caso, como forma de estrategia Ulises, esta funcin no tiene nada que ver con el Pedro sobrio frente al borracho y podra ilustrarse mejor con la de quien, en vez de entregar las llaves del coche a un amigo y beber en la fiesta, le promete prestarle el coche durante un mes si bebe ms de la cuenta para as poder divertirse de otra manera y volver a casa sobrio en su propio coche. A las dos anteriores funciones corresponden las dos principales justificaciones del constitucionalismo, la liberal y la democrtica, que no son del todo coincidentes por la sencilla razn de que lo que denominamos democracia liberal no deja de ser una sntesis institucional que combina dos principios justificatorios conceptualmente diferentes. Resumiendo hasta casi la caricatura motivos que Norberto Bobbio ha desarrollado con ms matices y amplitud, mientras la democracia es una forma de gobierno dirigida a distribuir el poder poltico, relativa a quin gobierna, en la que todos los ciudadanos participan en las decisiones colectivas mediante el procedimiento mayoritario, en cambio, el liberalismo en su sentido ms estricto es un modo de gobernar , preocupado esencialmente por sobre qu se debe o no debe gobernar y, por tanto, encaminado a la limitacin del poder mediante el respeto de los derechos individuales relativos a la libertad, la seguridad y la igualdad ante la ley (Bobbio 1986). Uno y otro responden a principios tan diferentes que, llevados
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a sus extremos, al menos en la teora, podran realizarse independientemente: as, un sistema democrtico podra suprimir todos los derechos individuales excepto los imprescindibles para el propio mantenimiento del sistema, como el derecho al sufragio universal y las libertades de expresin, reunin y asociacin polticas, todo ello sin discriminaciones, que por cierto son derechos que muchos liberales no consideraron esenciales durante el siglo XIX; y, de modo paralelo, un gobierno nada democrtico podra excluir la participacin poltica de la inmensa mayora pero garantizar derechos liberales como la igualdad ante la ley, la propiedad privada, la libertad ideolgica y religiosa o la seguridad personal frente a detenciones arbitrarias, malos tratos o legislacin irretroactiva. Pues bien, la justificacin liberal de las restricciones del constitucionalismo parte de la idea de que, al igual que un mecanismo institucional como la divisin de poderes, los derechos individuales sirven como lmite al poder poltico, estableciendo una especie de coto vedado en la feliz expresin que Garzn Valds tom de un libro de Juan Goytisolo que se ha de salvaguardar de la interferencia ajena porque por utilizar otra famosa expresin, esta vez de Ronald Dworkin los derechos bsicos son triunfos que valen contra la voluntad de cualquier mayora, por extensa que sea. Conviene precisar ahora que en las justificaciones liberales actuales los derechos constitucionalmente protegidos no suelen limitarse a los estrictamente liberales y abarcan tambin a los de participacin democrtica, pero en ambos casos lo decisivo es el argumento de que los derechos individuales deben ser salvaguardados ante los peligros de su violacin directa o indirecta por parte del poder poltico, incluido el democrtico. Porque la vieja advertencia contra la posibilidad de la tirana de las mayoras repetida por liberales como Benjamin Constant, Alexis de Tocqueville, John Stuart Mill, Herbert Spencer o Friedrich Hayek, aunque no todos pensaron en la rigidez y el control constitucionales como solucin al problema tiene como primera y clara lectura que el poder poltico, aunque sea democrtico, es peligroso y ha de ser limitado x. La justificacin democrtica de las restricciones constitucionales comparte con el punto de vista liberal un similar temor a la tirana de las mayoras, pero entendida de una manera algo diferente. En The Federalist , recogiendo el motivo de la tradicin republicana, Alexander Hamilton y James Madison insisten repetidamente en el riesgo de que las mayoras pueden actuar como facciones y, por tanto, contra el inters general bien porque resulten dominadas por las pasiones ideolgicas bien porque se dejen arrastrar por el inters propio. En ambos casos la funcin esencial de la estabilidad constitucional y de sus lmites, entre los que destacan la divisin de poderes y sus checks and balances , es salvaguardar el propio sistema republicano o, en la terminologa actual, democrtico representativo. Un siglo y medio despus, cuando Hans Kelsen argument sobre el valor de la justicia constitucional para la defensa del rgimen democrtico apel precisamente a la idea de que "la dictadura de la mayora [...] no es menos peligrosa para la paz social que la de la minora" (1928, 23). Tanto Madison como Kelsen consideraron que el sistema democrtico deba garantizar no nicamente los derechos de participacin poltica sino tambin los derechos civiles propios de la tradicin liberal, pero su insistencia estuvo sobre todo en que las

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restricciones constitucionales deban servir para estabilidad del sistema democrtico en su conjunto. 5. La objecin contramayoritaria

defender

la

Ms para enmarcar el alcance del constitucionalismo que como objecin, conviene precisar de antemano que la metfora de Ulises no debe tomarse precisamente muy al pie de la letra para dar cuenta de la funcin esencial del precompromiso constitucional. Si Ulises y su tripulacin se libraron de morir en por los cantos de las sirenas gracias a su ardid, el constitucionalismo como medio de limitacin del poder vale ms para las situaciones de normalidad y estabilidad que para los momentos excepcionales y de crisis. Ante catstrofes polticas como los suicidios democrticos o los golpes de Estado, la rigidez y los tribunales constitucionales resultan tan inapropiados como pretender afrontar una gigantesca tempestad levantando pequeos diques de arena. No creo que las posibilidades del constitucionalismo, que no agota ni mucho menos el variado y complejo conjunto de condiciones histricas, sociales y culturales necesarias para la existencia estable de un sistema liberal-democrtico, deban ser tan pretenciosas. Adems, si un rgimen democrtico-liberal como el britnico, que nunca ha tenido restricciones constitucionales, ha sido capaz de mostrar una gran firmeza y estabilidad durante siglos, eso prueba que el constitucionalismo no es condicin necesaria de las dos funciones antes comentadas de controlar el poder frente a sus extralimitaciones y de facilitar la estabilidad del sistema democrtico y el progreso social y econmico. Para todo ello, seguramente es suficiente que se cumpla la condicin ms general de la vigencia y permanencia de las reglas pblicamente aprobadas, es decir, el imperio de la ley, del que el constitucionalismo es slo una de sus formas de realizacin. No hay un nico desarrollo argumental de la llamada objecin contramayoritaria. Su ncleo comn es siempre que la combinacin de la rigidez y del control de constitucionalidad excluye la posibilidad de que los ciudadanos, por s mismos o a travs de sus representantes, deliberen y decidan democrticamente, conforme a la regla de la mayora, sobre cualquier asunto que les afecte, incluido el alcance que deba darse a los distintos derechos civiles y polticos. A partir de ese ncleo hay dos cursos de argumentacin conceptualmente diferentes aunque a veces se utilicen de forma conjunta. Por una parte, el reproche ya apuntado por Tocqueville de que los tribunales constitucionales son una lite no representativa ni responsable ante los ciudadanos que termina imponiendo su propia ideologa a travs de sus interpretaciones de la constitucin xi. Por otra parte, el reproche de que la rigidez constitucional, asegurada mediante el control judicial, congela o sobreprotege en mayor o menor medida los criterios ticos y polticos de la mayora de un determinado momento histrico a expensas de las generaciones sucesivas, que resultan incapacitadas para revisarlos por simple mayora y a veces, incluso, incapacitadas de hecho o de derecho para hacerlo. El primer reproche, que expresa el temor ante "el gobierno de los jueces" xii, presupone que la interpretacin constitucional no es, como en buena parte pretendi Kelsen, una operacin sencillamente
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aplicativa, cercana al modelo de Montesquieu de los jueces como "des tres inanims" y "bouche qui prononce les paroles de la loi" ( De l'esprit des lois , XI, vi) Se trata ms bien de una operacin en la que suele ser inevitable la intervencin de los criterios morales y polticos del intrprete, de modo que, segn un conocido dicho del juez Charles Evans Hughes, "la constitucin es lo que los jueces dicen que es" porque carece de un significado objetivo independiente de su interpretacin. Ms an, aunque por hiptesis contramos con un mtodo objetivo de interpretacin, nada garantizara que el tribunal constitucional lo utilizara siempre. En todo caso, Juan Carlos Bayn ha expresado muy bien que la regla de decisin colectiva que adopta de hecho el defensor del constitucionalismo "no la maggioranza decide, sempre che non vulneri diritti fondamentali, ma piuttosto la maggioranza decide, sempre che non vulneri ci che i giudici costituzionali ritengono sia il contenuto del diritti fondamentali" (1998, p. 45; version cast., p. 69). El segundo reproche, en cambio, es perfectamente compatible con una concepcin objetivista de la interpretacin constitucional como lo es la originalista, que defiende el criterio del significado histrico dado al texto constitucional por sus creadores (cf. De Lora 1998) y el agravio democrtico que destaca es la desigual vinculacin de las generaciones sucesivas por una anterior, que ha disfrutado, al menos en parte, del privilegio histrico de "ser libre para obligar a sus sucesores sin ser obligada por sus predecesores" (Elster 1984, p. 94). Por lo dems, nada impide que los dos reproches se presenten conjuntamente, aunque ello exija reformular la tesis sobre la interpretacin constitucional, por ejemplo manteniendo o dando por supuesto que los jueces introducen sus criterios ideolgicos dentro del marco delimitado por los criterios establecidos por una generacin pasada. Las argumentaciones anteriores son susceptibles de dos fundamentaciones diferentes, que dan lugar a sendas versiones de la objecin contramayoritaria con consecuencias de muy distinta intensidad. La ms moderada, cuya defensa ms conocida ha sido llevada a cabo por Ely, acepta el control de constitucionalidad siempre que se limite en exclusiva a evitar que el proceso democrtico se haga indigno de confianza, lo que ocurre cuando se obstruyen los canales del cambio poltico al negar a alguien la voz o el sufragio o cuando por hostilidad o por prejuicios se perjudica sistemticamente a alguna minora (Ely 1980, p. 103). Si se quiere decir en trminos de derechos, el control de constitucionalidad debera limitarse a garantizar las libertades de sufragio, expresin, reunin y manifestacin en sus aspectos polticos y la exclusin de graves discriminaciones. Por su parte, para la versin ms radical, que ha defendido Waldron, no hay razones que justifiquen la mayor proteccin de los derechos polticos porque, aunque el derecho a deliberar y decidir democrticamente sea esencial, tambin son objeto de desacuerdo legtimo su alcance y lmites, su relacin con otros derechos y valores o su mejor articulacin en el sistema electoral y de partidos, decisiones que deben dejarse a la deliberacin democrtica y no a una lite (Waldron 1993, pp. 39-40). Creo que si hubiera que elegir nicamente entre las dos posiciones anteriores, estara ms justificada la segunda, que no presupone una discutible separacin y priorizacin entre los derechos de participacin poltica y la mayora de los derechos civiles clsicos
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(cf., de acuerdo, Moreso 1998a, p. 32). En ambos tipos de derechos puede haber un ncleo esencial sin el cual el sistema democrtico-liberal no merece tal nombre y una periferia sobre cuya delimitacin parece legtimo disentir. Y si en esa periferia los lmites de, pongamos, el derecho de asociacin poltica debieran ser establecidos por simple mayora, no habra razones para excluir a esa misma mayora de la delimitacin, tambin en la periferia, de si el derecho a la vida impide la eutanasia consentida o el aborto, de la regulacin de la enseanza de la religin o de la lengua, de las garantas del proceso penal o de los criterios generales para el ajuste entre la libertad de expresin y el derecho al honor en asuntos no polticos. Dada esa similitud, por lo dems, tambin podra ser que incluso en la periferia de ambos tipos de derechos estuvieran justificadas las restricciones constitucionales de la rigidez y el control judicial. Por ello, antes de decidir esta disputa merece la pena adentrarse un poco ms en la argumentacin de Waldron. Reduciendo a lo esencial la argumentacin de Waldrom, su punto de partida es que no existe una relacin necesaria entre la creencia en los derechos bsicos y el compromiso con el constitucionalismo. Entre esos derechos bsicos se encuentra el derecho democrtico a participar en condiciones de igualdad en todas las decisiones colectivas, que es "un derecho profundamente conectado con los valores de autonoma y responsabilidad que celebramos en nuestro compromiso con otras libertades bsicas". Pues bien, como los derechos bsicos son complejos y controvertidos en sus fundamentos morales y difciles de delimitar y coordinar entre s, no es suficiente con tener una teora de tales derechos, segn habra dado a entender la filosofa poltica ms influyente en los ltimos aos, sino que es necesaria tambin, y sobre todo, una teora de la autoridad que indique quin y cmo debe decidir sobre las cuestiones socialmente disputadas xiii. Segn Waldrom, si creemos en el igual derecho a la participacin de los ciudadanos en las decisiones colectivas, la teora de la autoridad que debemos defender es la democrtica, que da la ltima palabra sobre el alcance de los derechos a los ciudadanos, o a sus representantes, y no a un tribunal (Waldrom 1993, la cita textual en p. 20). 6. Algunas rplicas del constitucionalismo De la compleja argumentacin de Waldron creo acertados y voy a aceptar sin ms comentarios su punto de partida sobre la falta de relacin necesaria entre derechos bsicos y constitucionalismo xiv y su tesis de que, junto a una teora sustantiva de los derechos, es ineludible justificar una teora de la autoridad. Me centrar sobre todo en las principales crticas que se han dirigido a su concepcin del derecho a la igual participacin poltica: 1) el carcter ilusorio de la igualdad poltica; 2) la limitacin del valor y la limitabilidad del alcance de los derechos polticos; 3) la escasa calidad de la representacin democrtica realmente existente; 4) la significacin democrtica de la justicia constitucional; y, en fin, 5) la relativa fuerza del principio de mayora estrictamente entendido como expresin de la igualdad poltica. De ellas me parece que las tres ltimas son en buena parte atendibles y que conducen a una forma de constitucionalismo menos fuerte del que es habitual.

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1) La descalificacin ms frontal del argumento de Waldron puede encontrarse en la afirmacin de que "la democracia representativa no es un rgimen de igualdad poltica" o, al menos, que no garantiza tal igualdad en una medida apreciable para hacer relevante la diferencia entre un sistema con control de constitucionalidad y uno sin l (cf. Spector 2003, VI). En una lnea similar, Dworkin ha argumentado que "in a large democracy the power of any individual over national decisions is so tiny that constitutional restraints cannot be thought to diminish it enough to count as objetionable for that reason" (1996, p. 21). Para negar este tipo de conclusiones no es necesario negar las premisas. Es cierto que en nuestros sistemas democrticos, debido sobre todo a limitaciones institucionales, la capacidad popular de afectar directamente a las decisiones polticas (o igualdad de impacto) est reducida a la eleccin de los representantes, que sern quienes adopten esas decisiones con gran libertad de movimientos, mientras que la capacidad de los ciudadanos de influir en las opiniones y decisiones del propio electorado y de los representantes polticos (o igualdad de influencia) es enormemente desigual segn la posicin econmica, la posesin de medios de comunicacin o el acceso a ellos o la cercana de los centros de decisin poltica (cf. como Ruiz Miguel 2002b, 3 y 5). Tampoco es necesario para negar sus conclusiones seguir a Dworkin en su conversin alternativa de la igualdad poltica en el gobierno en ltima instancia del conjunto de la ciudadana sobre sus representantes, una frmula tan vaga que Dworkin puede decir que no pone en apuros a la revisin judicial y que a alguien menos benevolente podra hacerle dudar si no pone en apuros a la inmensa mayora de los sistemas democrticos que conocemos (cf. 1996, pp. 28-29; as como Dworkin 1987). A mi modo de ver, por escasa que pueda ser en los sistemas representativos la igualdad poltica de la que hablamos antes, la escasez no elimina la diferencia cuantitativa y cualitativa que va entre poder y no poder participar, aunque sea mediante representantes, en la decisin de un conjunto de materias especialmente importantes para la colectividad (advierto que cuando digo "no poder participar" me refiero a las elecciones ordinarias y no a las de un parlamento constituyente, que no estn excluidas en los sistemas constitucionales y cuya habitual exigencia de mayoras reforzadas plantea un problema de igualdad poltica distinto sobre el que hablar en el punto 5). 2) El anlisis de Waldron debe afrontar una segunda rplica dirigida a su concepcin de los derechos de participacin poltica, que l presenta como derechos esenciales y al menos de igual valor que los derechos bsicos de la tradicin liberal, que se fundamentaran en las mismas razones ltimas de autonoma y dignidad individual que aqullos. Frente a esta caracterizacin, Luigi Ferrajoli ha argumentado que un derecho como el de sufragio, que configura la autonoma poltica de los individuos, al igual que los derechos relativos a su autonoma privada, como el derecho de propiedad, son derechos-poder ( potestas agendi , como capacidad de crear situaciones jurdicas), cuya capacidad de interferencia en la esfera de los dems derechos fundamentales, tanto de libertad como sociales, explica y justifica su limitacin normativa, bien constitucional en el caso de la autonoma poltica bien legal en el de la autonoma privada. Esos derechos-poder, segn esta visin, se encuentran en un plano inferior, tanto dentica como axiolgicamente, respecto a otros derechos, como el derecho a la vida, la libertad religiosa y de conciencia o la inmunidad frente a la
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tortura. Y es sobre todo de tal diferenciacin y priorizacin conceptual y valorativa de donde extrae Ferrajoli la justificacin de las restricciones del constitucionalismo, sin las cuales, como probaran histricamente el fascismo y los totalitarismos del siglo XX, la democracia poltica misma no quedara garantizada frente a su suicidio, siendo "su destino resultar subvertida [...] por la ilimitada potestad del pueblo de suprimir y la de cada uno de disponer de forma autnoma de los propios derechos polticos y civiles" (Ferrajoli 2000b, pp. 293-296, 307-311 y 345-355; la cita textual en p. 345) xv. La crtica de Ferrajoli tiene una parte tradicional, que coincide con el clsico temor liberal ante la tirana de las mayoras, y un parte ms novedosa, que aparece en la reconstruccin conceptual de los derechos de autonoma poltica como restrictivos de otros derechos y, por tanto, como limitables. Sobre la primera parte, que adems Ferrajoli dramatiza en exceso, ya he dicho que quiz no es necesario pretender que el constitucionalismo sea una barrera contra la subversin poltica: las restricciones constitucionales no libraron a los argentinos de varios golpes de Estado y los britnicos han salido muy bien parados de catstrofes polticas sin tales restricciones. Se trata, pues, de una cuestin contingente. Y si el temor se circunscribe a situaciones de normalidad y, por tanto, al procedimiento de interpretacin de los derechos constitucionales, el argumento de la tirana de las mayoras, como han repetido sus crticos, olvida el riesgo de la tirana de las minoras, en particular de los tribunales constitucionales, alguno de los cuales, como el Tribunal Supremo de Estados Unidos, tiene un acreditado historial en materia racial y econmico-social del siglo XIX hasta bien entrado el siglo XX xvi. Reformulando esta misma objecin en los trminos de Ferrajoli, aunque aceptemos que los derechos de autonoma son poderes que son limitables precisamente por su capacidad de extralimitacin, entregar tales poderes a un rgano judicial que tambin puede extralimitarse slo traslada el problema a otro lugar. En cuanto a la parte novedosa del argumento de Ferrajoli, la tesis de que los derechos de autonoma poltica, y en particular el derecho al voto, son derechos constitucionalmente limitables porque su ejercicio puede afectar negativamente a todos los dems derechos fundamentales, no creo que tenga el alcance que aparenta. Como tesis terica, que el propio Ferrajoli presenta como puramente analtica y verdadera por definicin (cf. 2000b, p. 298), hay poco que decir sobre ella: efectivamente, el constitucionalismo limita el derecho de los electores a afectar la declaracin de los derechos constitucionalmente reconocidos mediante su reforma, al menos por va legislativa ordinaria. Ahora bien, de ese rasgo meramente conceptual no cabe extraer la justificacin de las restricciones constitucionales, cuyos argumentos son los que se acaban de comentar. Prueba de ello, adems, es el carcter y rgimen de otros dos derechos que, como hemos visto, estn sustantivamente relacionados con la autonoma poltica: la libertad de expresin, que no es un derecho-poder ( potestas agendi ) sino de libertad ( facultas agendi ), y la libertad de asociacin poltica, que s parece configurable como derecho-poder. Ambas libertades pueden ser utilizadas para intentar y conseguir suprimir unos u otros derechos, pero esa no es razn en absoluto, y as lo corrobora su rgimen constitucional ms habitual, para sancionar penalmente la crtica
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pblica, por radical que sea, al sistema democrtico o para prohibir los partidos polticos que propugnen pacficamente la reforma de la constitucin, quiz para terminar con el modelo de constitucionalismo que a Ferrajoli le parece tan obvio. 3) La tercera rplica a la tesis de Waldron, a la que l mismo se adelant, es que idealiza en exceso los sistemas democrticos que conocemos, que son de una calidad democrtica tan deficiente que resulta preferible confiar las cuestiones sobre derechos bsicos en un rgano al margen de las elecciones polticas. Los sistemas representativos, se dir, cuentan nicamente con una participacin popular extremadamente limitada, esto es, espordica en las ocasiones de su ejercicio, a veces muy baja en nmero de votantes, usualmente con muy escasa y desigual capacidad de influencia en el poder poltico para los ciudadanos de a pie en comparacin con los grandes grupos econmicos y mediticos y, en fin, siempre muy reducida en el alcance del sufragio, que casi no deja ir mucho ms all de la posibilidad de exigir la responsabilidad poltica a un partido y, en todo caso, de expresar una preferencia entre unos pocos programas presentados en bloque. La respuesta de Waldron a esta objecin es que la baja calidad democrtica no justifica la limitacin del derecho de participacin popular en las cuestiones de principio ni la atribucin de su decisin a un reducido grupo de juristas, de igual modo que la imperfeccin del sistema representativo del siglo XIX no justificaba la exclusin de las mujeres o que los defectos de la Cmara de los Comunes no justifican instituciones menos democrticas todava como la monarqua o la Cmara de los Lores (1993, pp. 44-46). Creo que la respuesta de Waldrom es difcilmente reprochable si se considera como objecin al modelo en el que los tribunales constitucionales tienen prcticamente la ltima palabra. Sin embargo, no creo que deba afectar a la justificacin de la justicia constitucional siempre que sta se conjugue con una mayor facilidad para considerar y enmendar sus decisiones por la representacin popular. La existencia misma de la justicia constitucional tiende a incrementar el cuidado en la elaboracin de las leyes, incluso la calidad de su discusin, por el mecanismo psicolgico de anticipacin a la eventualidad de un recurso que podra ser admitido. Pero adems, abrir el cauce a la revisabilidad parlamentaria de las decisiones judiciales constitucionales tambin podra servir, de un lado, para incentivar el cuidado y la propia calidad de las argumentaciones de esas decisiones, y, por otro lado, para que la propia revisin constitucional, en el quiz improbable caso de emprenderse, debiera ser slidamente justificada ante el electorado. 4) Una cuarta posibilidad crtica ante la argumentacin de Waldron consiste en negar el supuesto de que el control de constitucionalidad sea antidemocrtico. Este nuevo filn argumentativo, que es hoy una de las estrategias ms extendidas para la defensa del constitucionalismo, ha sido bien explotado por Ronald Dworkin. La agudeza de esta respuesta reside en que disputa con el adversario no sobre la materialidad del ejercicio de la igualdad de participacin poltica mediante la regla de la mayora, sino sobre el fundamento ideal que sustenta ese derecho: la idea de la deliberacin moral abierta a todos xvii. La tesis de Dworkin es que el control de constitucionalidad y su "moral reading" de la constitucin no es
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incompatible con una visin de la democracia basada no en la "premisa mayoritaria", segn la cual es siempre injusto impedir que la mayora decida lo que quiera, sino en una "constitutional conception of democracy", que sostiene "that collective decisiones be made by political institutions whose structure, composition, and practices treat all members of the community, as individuals, with equal concern and respect" (1996, pp. 15-17). Su argumento esencial, presentado con mayor o menor rotundidad en distintos escritos, es que la deliberacin pblica puede dar una mayor capacidad de expresin a las minoras y ser de ms calidad en el debate que antecede o sigue a una decisin judicial que en la batalla poltica ante unas elecciones o un referndum. Junto a ello, tambin la calidad de las decisiones adoptadas puede ser superior a travs del control de constitucionalidad que de los procesos polticos habituales, que alientan a compromisos que subordinan los principios (cf. 1996, pp. 30-31; as como 1987, p. 209). Confieso que el argumento de Dworkin me resulta muy atractivo, sobre todo si se toma, como l mismo propone, slo "tentativamente" ( tentatively ) y en forma expresamente no concluyente en favor de una u otra forma de combinar las instituciones de control constitucional xviii (cf. 1996, pp. 7, 31 y 33). A pesar de ello, me parece que en la medida en que ese argumento sirve para aceptar un sistema como el estadounidense, que combina el control de constitucionalidad con una alta rigidez constitucional, est excediendo con mucho esas cautelas. Olvidando estas cautelas, Dworkin tambin afirma que no hay alternativa intermedia equilibrada entre la proteccin de los derechos y su remisin a la voluntad popular, o que cuando una decisin constitucional es incorrecta deteriora la democracia tanto como lo hace una decisin parlamentaria (cf. 1996, p. 14 y 32-33). Pero ambas afirmaciones son indicio de que no tiene en cuenta la posibilidad de frmulas intermedias, en la lnea de Canad, en las que la intervencin judicial puede ser revisada de modo similar a como puede ser rectificada una ley anterior (que es la gran diferencia entre la difcil irreversibilidad de las decisiones incorrectas de la justicia constitucional y la facilidad de rectificacin de las decisiones legislativas incorrectas). Y el caso es que frmulas como esa o similares, incluso si mantienen una cierta rigidez constitucional siempre que sea ligera, pueden mejorar las oportunidades de deliberacin democrtica y de aumentar su calidad sin dejar de facilitar que la ltima palabra la tengan los ciudadanos, siquiera sea a travs de sus representantes. 5) La ltima consideracin crtica sobre la tesis de Waldron propone algunas dudas sobre la estricta condicin de que el principio democrtico exige la participacin igualitaria en todas las decisiones colectivas. En Waldron y muchos crticos del constitucionalismo, esa condicin implica la defensa del principio de mayora estricta o absoluta es decir, de la mitad ms uno del cuerpo que decide frente a cualquier mayora reforzada, como las exigidas en muchas constituciones rgidas. La explicacin de la conexin entre principio de mayora con la igual capacidad de decisin poltica la dio inmejorablemente Hans Kelsen hace ms de 70 aos: slo el principio de la mayora absoluta garantiza esa libertad o capacidad de decisin al mayor nmero posible de personas, pues contentarse con una mayora inferior otorga la capacidad de adoptar una decisin a menos personas que las que no expresan esa preferencia por el cambio y
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exigir una mayora cualificada otorga la capacidad de vetar la adopcin de cualquier decisin a menos personas que las que expresan la preferencia por el cambio (en el lmite, claro, la regla de la unanimidad permite el veto de una persona frente a todas las dems) (cf. 1929, I). Ahora bien, una condicin como la anterior resulta excesivamente exigente, hasta el punto de que en la prctica apartarse ms o menos de ella es ms bien la regla que la excepcin. Si pensamos en decisiones de todos los ciudadanos, slo se puede cumplir en referndums con una simple alternativa y cuya aprobacin exija la mitad ms uno de quienes tienen derecho a decidir (la sola mayora de quienes votan efectivamente no cumplira la condicin). No es realizable, desde luego, en la democracia representativa, donde se elige a los representantes bien mediante mayoras inferiores a aqulla, que computan slo a los votantes y no a los electores como ocurre en las elecciones presidenciales de Estados Unidos o en las elecciones parlamentarias britnicas, bajo un sistema mayoritario y de distritos uninominales, bien mediante sistemas proporcionales que rara vez son puros: as, aparte de la necesidad de repartir los restos de las candidaturas que no alcanzan el nmero suficiente para obtener un puesto, son muy comunes las correcciones a la proporcionalidad tanto en la adjudicacin de puestos, por ejemplo estableciendo porcentajes mnimos o primando a las listas ms votadas, cuanto en la distribucin del nmero de representantes por circunscripcin territorial. Cualquier medida de ese tipo implica alejamientos, a veces llamativos, de la estricta igualdad en el valor de cada voto xix. En fin, si consideramos la mecnica parlamentaria habitual, la regla general, si no estoy equivocado, es la mayora simple, es decir, una vez ms, la mayora de los votos emitidos y no de los componentes de la cmara. La conclusin que debe extraerse de las anteriores observaciones no es que la democracia representativa, puesto que incumple palmaria y generalizadamente y a veces, llamativamente el principio de la igualdad en la capacidad de decisin de los ciudadanos, carece de valor. Sus mritos estn en que permite a los ciudadanos elegir y, sobre todo, exigir responsabilidades mediante la no reeleccin, a quienes deben adoptar las decisiones polticas. Ahora bien, por la misma razn que aceptamos que tal sistema no cumpla el estricto criterio de la mayora absoluta en elecciones y decisiones ordinarias admitiendo mayoras inferiores, para adoptar decisiones especialmente importantes, como son la aprobacin de una constitucin y su reforma, puede ser razonable exigir la mayora absoluta desde luego e incluso quiz mayoras algo superiores. El nico lmite debe ser que la adopcin de la decisin no sea especialmente difcil, de modo que aunque las minoras puedan tener cierta capacidad de veto deban sumar para ello un nmero de votos no muy lejano de la mayora absoluta. Sin pretender que se pueda justificar una regla precisa, exigencias de dos tercios desde luego y quiz incluso de tres quintos (el 66 y el 60 por ciento, respectivamente) dira que sobrepasan la dificultad exigible. Comprendo que esto abre la perspectiva de fracciones extravagantes y probablemente inditas, que podran ir desde el 50 por ciento ms uno hasta, digamos, hasta el 57 el 58 por ciento, pero eso es lo que parece desprenderse de mis argumentos y, en un asunto como ste

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al menos, no considero razn suficiente para revisarlos el que mi propuesta prctica no concluya en una cifra redonda y familiar. Ahora bien, como la solucin que acabo de proponer puede exigir precisamente la reforma de constituciones muy rgidas, en que la rigidez misma se ha de considerar atrincherada por el sistema de reforma, quiero comentar brevemente una estrategia distinta para superar la objecin contramayoritaria: la autocontencin ( selfrestraint ) del tribunal constitucional o, con otra terminologa, la deferencia de ste hacia el legislador ordinario. Para lograr ese objetivo hay bsicamente dos tipos de propuestas, una de tipo sustancial y otra de tipo procesal. La sustancial la ejemplifica bien la doctrina de Ely, ya comentada, que propone que el control judicial se verifique exclusivamente en relacin con las normas constitucionales que regulan los derechos y condiciones esenciales del procedimiento democrtico. Pero es una propuesta imposible de articular en constituciones con detalladas declaraciones de derechos que van mucho ms all de los estrictamente democrticos. Para estas constituciones sera ms viable, al menos en teora, la propuesta de tipo procesal formulada por Thayer de aplicar en todos los casos de control constitucional, sea cual sea su contenido, la presuncin de constitucionalidad de las leyes y, por tanto, el principio in dubio pro legislatore . Sin embargo, la probabilidad de que en la prctica los jueces constitucionales acten con arreglo a estas propuestas de restriccin no parece muy alta y es en todo caso inestable, pues exige la conviccin de una mayora sobre el criterio y la coincidencia sobre su aplicacin en los casos concretos. Por ello, que yo sepa, la nica propuesta presumiblemente eficaz en la prctica para que los tribunales constitucionales se "autocontengan" es la que, en desarrollo de la tesis de Thayer, ha propuesto Pablo de Lora de exigir la unanimidad del voto en sus sentencias (2000, pp. 67-68). Y, en efecto, as como en los juicios por jurado la presuncin de inocencia del procesado se suele garantizar mediante la exigencia de la unanimidad o de mayoras reforzadas para la aceptacin de la prueba de la acusacin, ese mismo sera el nico procedimiento institucional que podra hacer ms probable la verificacin de la presuncin favorable al legislador en los procesos de constitucionalidad de las leyes. Si hubiera que aceptar un mecanismo semejante, yo me inclinara antes por un sistema de mayora reforzada, y aun muy reforzada mi propuesta sera ms de dos tercios de los componentes del rgano, es decir, al menos 7 de 9, 10 de 12 11 de 15, que por el de unanimidad. Y ello porque la unanimidad quiz fomentara dos riesgos diferentes: de una parte, que el proceso de designacin de los jueces constitucionales se cargara en exceso por las tensiones partidistas para conseguir (o evitar) lo que se podra denominar el "disidente garantizado", y, de otra parte, que, con independencia de que se buscara o no, tal figura terminara apareciendo con relativa facilidad, convirtiendo as en prcticamente intil el control de constitucionalidad xx. De todos modos, esta parece ms bien una solucin a la objecin contramayoritaria tipo second best , slo para aquellos casos en los no es viable la atenuacin de la rigidez de la constitucin (naturalmente, bajo el supuesto de que semejante cambio de procedimiento pudiera hacerse sin necesidad de una reforma de la constitucin, asunto que no es improbable que diera lugar a una aguda disputa que terminara dirimiendo la justicia constitucional).
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7. El valor de los tribunales De la discusin anterior se desprende una conclusin bastante cercana al "constitucionalismo dbil" defendido por Juan Carlos Bayn (1998, pp. 63-64 y nota 42; versin cast., pp. 88-89), aunque en una formulacin un poco ms fuerte que la suya, que gira en torno a la solucin canadiense o a la sueca, que tienen control constitucional pero no exigen mayoras reforzadas para la reforma de la constitucin. Apreciando el valor instrumental de la justicia constitucional para la mejora de la calidad de la deliberacin democrtica, la propuesta de Bayn se basa centralmente en la atribucin al sistema democrtico representativo de un valor intrnseco por similares razones a las que yo mismo he comentado pocos prrafos ms arriba, si bien, quiz, con una mayor insistencia en la importancia de la igualdad estricta de la que a m me parece necesaria. Junto a ello, su resistencia a admitir mayoras reforzadas, incluso leves, que puedan primar aunque sea mnimamente a la justicia constitucional parece provenir tambin de su consideracin de que sobre los buenos rendimientos del "constitucionalismo fuerte" en favor de los derechos humanos "poco si possa dire in generale ", ya que depende de factores contextuales, de modo que " facile trovare abbondanti esempi non solo di encomiabili freni a leggi che miravano ad erodere i diritti fondamentali, ma anche de tentativi di promuovere tali diritti da parte di legislatori, tentativi abortiti a causa di decisioni retrograde di giudici costituzionali" (1998, pp. 62-63; versin espaola, p. 88). El rendimiento de la justicia constitucional en materia de derechos bsicos depende, en efecto, de variados y complejos factores histricos, sociales, culturales e incluso jurdicos, empezando por cules sean los derechos constitucionalmente reconocidos y con qu formulaciones y lmites. Pero aun con la inseguridad propia de toda materia contingente, me parece posible e interesante concluir este estudio con algunas reflexiones generales que puedan ir ms all de la afirmacin de que hay ejemplos abundantes en una direccin y en la contraria. Ante todo, porque el balance entre derechos bsicos defendidos y frustrados por la justicia constitucional creo que es considerablemente ms favorable a los primeros que a los segundos, incluso en la ms espinosa historia del constitucionalismo americano, donde las decisiones retrgradas, en materia racial y social, se acumulan antes de la primera parte del siglo XX, pero han sido revisadas despus en un proceso de creciente proteccin de otros derechos En lo que se refiere a Europa continental, es generalmente reconocido que la contribucin de los tribunales constitucionales a la defensa de los derechos bsicos ha sido francamente positiva. En esa contribucin merece un captulo especial la encomiable labor que en los pases que han llevado a cabo transiciones a la democracia que, como dije, han sido la mayora han realizado esos tribunales en la revisin de la anterior legislacin dictatorial para adaptarla a los derechos constitucionales. Lo que podra considerarse un crculo virtuoso en el rendimiento de los tribunales constitucionales se ha visto reforzado, adems, por la influencia que la propia jurisprudencia de algunos de esos tribunales, en un principio
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especialmente del alemn, pero tambin del Tribunal Supremo de Estados Unidos, ha ido teniendo sobre los dems. Y se trata de un proceso en el que las interrelaciones entre los tribunales constitucionales y sus jurisprudencias, que han terminado abarcando a los nuevos Estados democrticos tras las transiciones de los aos 70 y de los 90, han llegado a ser tan estrechas que es usual considerar el fenmeno como la formacin de un nuevo ius commune europeo. A ese proceso de convergencia jurdica en Europa, especialmente en materia de derechos fundamentales, ha contribuido adems de manera notable el Convenio Europeo de derechos humanos y libertades fundamentales de 1950, cuya ltima revisin es de 1996, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y por cierto que, por encima de las importantes diferencias existentes entre el Derecho interno y el internacional, el diseo institucional al que responde el control de este tribunal, que considera reclamaciones individuales contra los Estados miembros del Consejo de Europa, resulta relativamente ms cercano al modelo de constitucionalismo fuerte que al dbil. Con independencia de que el Tribunal Europeo no puede declarar nula ninguna norma de los Estados miembros, sino slo la violacin del Convenio, la nica va de reforma de ste es la enmienda por el Comit de Ministros, que requiere una mayora muy reforzada xxi, y si bien cualquier Estado miembro tiene siempre abierta la va de denunciar el Convenio, esto es, retirarse de l, siguiendo el procedimiento ordinario en su rgimen jurdico, puede hacerlo slo tras cinco aos desde la entrada en vigor del Convenio para el Estado en cuestin y habiendo dado un preaviso de seis meses. Una ltima reflexin, sta ya no histrica sino meramente hipottica, o si se quiere de historia ficcin, pero oportuna en un ciclo como ste dedicado a la globalizacin. Durante la Segunda Guerra Mundial, en un libro titulado Peace through Law , Hans Kelsen formul una propuesta de trasladar a la esfera internacional el modelo de un sistema jurdico que garantizara suficientemente la seguridad de las personas. Como consideraba irrealizable por el momento un sistema internacional centralizado que contara con un poder legislativo nico y un poder ejecutivo colectivo, propuso como primer paso la aprobacin por todos los Estados de un tratado de renuncia a la guerra y las represalias en el que se estableciera la obligacin de someter todos los conflictos internacionales sin excepcin a la jurisdiccin de un tribunal (1944, esp. 3 y 5). Ciertamente, la confianza que Kelsen deposit en la realizabilidad de esta jurisdiccin obligatoria se vio entonces defraudada y, lamentablemente, esa decepcin se est renovando hoy con el arduo proceso, quin sabe si ya incluso en va muerta, de implantacin de la Corte Penal Internacional. Los Estados vencedores en aquella guerra prefirieron crear un sistema que pona todo el peso en un rgano ejecutivo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, muy desigualmente constituido y que dejaba la garanta de la paz internacional al acuerdo de las cinco potencias vencedoras ms importantes<. Me inclino a pensar que buena parte de la resistencia a un sistema de jurisdiccin internacional obligatoria se debe a la autoridad que impulsara a obedecer sus resoluciones, seguramente poco fiables para los poderosos del mundo. Tambin tiendo a creer
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que esa jurisdiccin internacional habra sido mucho ms fiable para la garanta de la paz que el modelo vigente. Concluyo ya. Haber ofrecido algunos indicadores histricos de que la justicia constitucional ha terminado cumpliendo razonablemente las expectativas de proteccin de los derechos bsicos que se haban depositado en ella en las constituciones de muchos pases democrticos no desmiente mis argumentos en favor de suavizar la rigidez constitucional para que la representacin democrtica pueda decir la ltima palabra con relativa facilidad, si as lo quiere. Aquellos indicadores, al igual que la consideracin hipottica sobre las virtudes de una jurisdiccin internacional obligatoria, nicamente apoyan la idea general de que los tribunales pueden ser una buena institucin para la defensa de derechos y bienes de inmenso valor. Sabemos que esos derechos y bienes nunca sern slo lo que dicen los textos y declaraciones constitucionales e internacionales, sino sobre todo lo que los tribunales digan sobre ellos. Pero, aunque contingentes, hay razones para contar tambin con lo que los tribunales nos quieran decir.

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