Hoy la Corte firm dos fallos que vena demorando, uno de resolucin bastante predecib le, otro de pronstico

reservado, que van sin escalas a los anales de la jurisprud encia ms destacada del ao. Y no slo en Argentina. El tema de la nulidad del indulto a los militares (el caso "Riveros") tiene un p arentesco obvio con la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final q ue se haba resuelto en el caso "Simn" que analizamos aqu. Slo que en aquel fallo Arg ibay votaba a favor y ahora est en disidencia. Si cabe, lo explicaremos en post a parte. Pero, tal como hicimos entonces, hoy hacemos un anlisis "express" de la sentencia tal y como se escribi, casi una gua de lectura en la que vamos a empezar por la m ayora y seguir luego por las disidencias (el fallo sali en un apretado 4-3). Por qu decidir una cuestin abstracta? Normalmente, los jueces deciden sobre conflictos que tienen intereses "actuales" , y si estos desaparecen, el pronunciamiento no tiene razn de ser. Y el inters de Bussi, elegido diputado por Tucumn para el perodo 1999-2003, no exis te ya en este crudo invierno de 2007. Pero la Corte se saltea -como lo ha hecho en algn otro caso- esa regla general, d iciendo que ms all de la pretensin de "la parte" (Bussi), el inters institucional su bsiste en dos aspectos. "El primero de ellos es el resguardo de la soberana del p ueblo y la expresin de su voluntad, que est claramente comprometida en el caso. El segundo se refiere a la posibilidad de repeticin del acto, lo que justifica una decisin esclarecedora". En esto (en la idea de que la Corte deba pronunciarse) estuvieron todos los juece s de acuerdo. Puede la Corte revisar las decisiones del Congreso? La Corte dice y es verdad- que ha sostenido histricamente la regla general de la no justiciabilidad de las decisiones que se adoptan dentro de la esfera de compete ncia propia de otro poder . Pero aclara que

Una interpretacin que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anulara el dilogo de poderes que la propia Constitucin sus tenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelacin con los o tros, la fuente de sus propios lmites y una buena orientacin general en las poltica s de Estado. Por otro lado, podra producir el desamparo de los ciudadanos que per tenecen a minoras, al quedar sujetos a lo que decidieran mayoras circunstanciales. Es funcin prominente de esta Corte precisar los lmites que la Constitucin fija par a el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nacin. Puede el Congreso revisar los "ttulos" de los diputados y senadores electos? El fallo de la Corte explica bien que el art. 64 de la Constitucin Nacional, que otorga esa facultad y que se invoc para fundar la exclusin de Bussi, "slo puede ref erirse a la revisin de la legalidad de los ttulos de los diputados electos y la au

tenticidad de los diplomas, esto es, si tueron regularmente emitidos por la auto ridad competente". Las Cmaras s pueden remover a uno de sus miembros, por inhabilidad fsica o moral so breviniente (esto se hara por dos tercios de los votos, a diferencia de la mayora simple del art. 64). De estas premisas normativas la Corte desarrolla, a lo largo del cons. 6, un dobl e orden de justificaciones. La primera es casi silogstica: "no hay ninguna habilitacin constitucional para exa minar la habilidad moral anterior a la eleccin y no habiendo ninguna norma expres a no puede presumirse". En este sentido, el derecho es un lmite al poder, lo que impide toda interpretacin extensiva de las tacultades de las Cmaras, las que para actuar legtimamente requi eren de una norma de habilitacin (Fallos: 32:120, entre otros) . La libertad se v era amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitucin, y no sin fervor, es la limitacin del poder del gobi erno. La Constitucin ha establecido, inequvocamente, un sistema de poderes limitad os (cont. Fallos: 318:1967) La segunda es de teora poltica, o como dice la Corte, se sostiene "en trminos de pr incipios constitucionales": su solucin ... guarda conformidad con la transparencia electoral, porque permite que los ciudad anos conozcan los defectos que se adjudican a los candidatos con anterioridad al acto eleccionario y puedan ejercer su derecho con la debida informacin, lo cual no ocurrira si fueran analizados con posterioridad y, por lo tanto, desconocidos. Tambin comporta una inteligencia compatible con la soberana porque cuando el elec tor informado toma una decisin, sta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hec hos posteriores. La Constitucin no reconoce el derecho de algunos ciudadanos a co rregir las decisiones de otros porque, presuntamente, estaran mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley. Mas tarde, y antes de sazonar su fallo con una nueva referencia a la Corte de lo s EE.UU. (cita el fallo de 1969 en Powell (jr.), Adam Clayton vs. Mac Cormack, 3 95 U.S. 486, as como "doctrina" ya clsica: Corwin, Pritchett, Story, etc.) la Cort e reforzara este punto explicando que "aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sera la Cmara sino el Pueblo de la N acin el juez de esa calidad". Esta idea se desarrolla en los considerandos 7 y 8. El argumento de la pendiente resbalosa, en dos versiones El temor ms patente de la Corte est en el breve cons. 10, en el que quiere precaver se de posibles consecuencias indeseadas y de desvos de poder en la aplicacin del c oncepto "inhabilidad moral": no aplicar estas garantas y sostener que existe un poder para rechazar el ttulo de toda persona que viola la tica republicana puede tener consecuencias gravsimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos po rque comparten el criterio de la mayora, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia ensea que las mayoras pueden tener m omentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la tica repub licana. Una idea confusa en manos de una mayora podra dar lugar a que una persona sea rech azada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un

gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de gnero. Los riesgos futuros son demasiados y la sabidura aconseja la abstencin. En nuestra precaria clasificacin del slippery slope, dada en este post, esta argu mentacin es del subtipo "pendiente resbalosa base futurolgica" (las otras dos vari antes son la lgica y la analgica). Como toda futurologa: opinable, no conclusiva. Me parece que este argumento est mejor desarrollado en la ampliacin de fundamentos de Zaffaroni, cuando se pregunta si es pertinente hacer una lectura del concept o de inhabilidad moral en referencia a la tica republicana del diputado. Dice ERZ, en lo que es su Cons. 14: Sin duda se tratara de un concepto bastante difuso y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es interpretada de diversa manera y, por ende , producto de una valoracin subjetiva que, apenas se intenta objetivar, directame nte desemboca en la ideologa o concepcin del mundo y de la poltica que tenga quien la enuncia. Un diputado que responda a una ideologa que propugne el colectivismo, el estatismo o sus antpodas, o bien quien crea que la actual divisin de poderes e s impertecta y pretenda modificarla por los cauces constitucionales o legales, p uede ser objeto de un juicio de valor contrario a la tica republicana, segn quien sea y qu valores sostenga quien emite el juicio, en virtud del cual bien podra con siderarlo incurso en inhabilidad moral . La sola mencin de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la constr uccin de una inhabilidad parlamentaria elaborada sobre la base de una tica republi cana, concepto que si bien es legtimo, no por ello deja de ser, precisamente, tico , y como tal, se asienta en buena medida en el campo opinable de las ideologas, c on grave riesgo para la democracia, en especial si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el ttulo de un representante del Pueblo. La disidencia de Highton y Petracchi: remisin al Procurador En su dictamen, el Procurador aconsejaba el rechazo de la demanda: esto pasa a s er, con la adhesin de Highton y Petracchi, doctrina disidente de la Corte. Por un lado, hace historia de doctrina y dice que las cmaras estn facultadas para emitir un juicio definitivo sobre el proceso electoral en sentido amplio, y en p articular que el constituyente, al investirlas como juez de las elecciones, derechos y ttulos d e sus miembros, les atribuy competencia especfica para decidir, en el sentido ampl io del trmino, sobre esos aspectos que hacen a la habilidad de sus integrantes y no exclusivamente sobre la concurrencia de recaudos formales y, por ello, no hay dudas acerca de que ese juicio puede abarcar a los requisitos que hacen a las c alidades personales de sus miembros, en otras palabras, al juicio sobre la idone idad requerida por el art. 16 de la Ley Fundamental para el acceso a los cargos pblicos. Entonces, el segundo paso de sus argumentos es el de asumir que el art. 16 CN re coge la exigencia de idoneidad como pauta de evaluacin a los efectos de acceder a la funcin pblica, incluso en aquellos supuestos en los que el arribo al cargo sea por va electoral. Y que esa evaluacin puede y debe extenderse a la idoneidad mora l. (Ntese que, segn esta interpretacin, la Constitucin habra habilitado que en el caso d e Diputados y Senadores, todo el proceso electoral se hace ad referendum de lo q

ue decida luego la Cmara respectiva en esa concreta instancia de juzgamiento). El tercer paso de los argumentos es introducir la carta del art. 36 CN, en conco rdancia con el 29 CN, idea que se desarrolla en la seccin XII. De la Ley Fundamental se deriva un reproche tico para toda persona que infrinja l a tica republicana, pues se entiende que las conductas prohibidas por el art. 29 de la Constitucin Nacional no resultan valiosas para el programa constitucional. Ese reproche abarca no slo al autor del delito previsto por la clusula analizada, sino tambin para aqul que oper con un alto grado de responsabilidad en el marco de esa organizacin de poder estatal que se origin en la asuncin de la suma del poder pb lico, dado que los actos realizados por estas personas en ese contexto instituci onal de poder de facto, tambin implican el ejercicio de esas facultades extraordi narias vedadas constitucionalmente. (...) ... de los lmites conceptuales del art. 36 de la Constitucin Nacional y de la volu ntad de los constituyentes, se deriva que la Ley Fundamental, como mecanismo de defensa y promocin de su imperio, prohbe que entre los funcionarios pblicos encarga dos de realizarla y llevar adelante su programa de gobiemo, existan sujetos que hayan demostrado un profundo desinters por el sistema democrtico, al haber protago nizado la supresin del orden constitucional, el principio republicano de la divis in de poderes y la vigencia de los derechos humanos. De esta manera, la norma del art. 36 de la Constitucin Nacional, toma explcita y v igoriza esta pauta tica frente a la historia ms reciente, dejando claramente estab lecido que, adems de la idoneidad tcnica, el concepto de idoneidad tica no puede pr edicarse respecto de aquellas personas que, por haber participado activamente en cargos de mxima responsabilidad en regmenes de facto contrarios al orden constitu cional, no evidencian un claro compromiso con la defensa de las instituciones de mocrticas y los derechos fundamentales.

Sentado ello, el Procurador vuelve al caso y su facticidad, para ver si los moti vos que frieron tenidos en cuenta para excluir a Bussi son razones objetivas que se sustentan en la Constitucin Nacional, o razones de ndole poltica que se pretende n ocultar bajo un velo endeble de derecho y tica , como se sostena en el amparo (red actado por Gregorio Badeni, quien represent a Bussi en esta causa). Y se decanta por la primera opcin: afirma que tal "juicio tico" (...) "no se fund en condiciones polticas , sino que tuvo el debido sustento objetivo en normas positivas constituci onales y, por ello, result adecuado a estndares constitucionales". Esto pues: Las funciones desempeadas por el amparista durante (el) rgimen de facto y la relac in de las violaciones a los derechos humanos perpetradas en el marco del plan cri minal desplegado por ese gobierno, es til para evaluar su grado de participacin ac tiva en el rgimen golpista y la sospecha razonable que pesa sobre su falta de com promiso con los valores que se compadecen con la tica que sostiene nuestro ordena miento jurdico; el contenido de moralidad que se utiliza de baremo para juzgar la idoneidad nece saria que manda la Constitucin para acceder a la funcin pblica es la tica republican a, por oposicin a los gobiernos despticos que suprimen la divisin de poderes, el or den constitucional y el respeto por los derechos fundamentales, que impregria to do nuestro sistema constitucional y que se halla positivizada expresamente en la s distintas normas analizadas anteriormente; No son calidades meramente subjetivas que impliquen un juicio sobre la concienci a de las personas, tales como su ideologa, su religin, o factores objetivos sobre

los que est vedado realizar una discriminacin, como la raza, el color de la piel, el sexo, la orientacin sexual, etc., los elementos de juicio que se valoran para afirmar que el amparista carece del requisito de idoneidad moral necesario para ejercer un cargo pblico, sino que, muy por el contrario, los datos sobre los que se efectu ese juicio en el caso sub examine se limitan a circunstancias de las qu e se deriva una clara contradiccin con pautas ticas fundamentales de nuestro orden amiento jurdico. Y dice que es preciso dejar aclarado que evaluar las circunstancias reseadas no implica abri r un juicio sobre la eventual responsabilidad penal de Antonio Domingo Bussi por los actos delictivos antes mencionados, pues el disvalor que se desprende de la mera circunstancia de haber ejercido un cargo de esencial importancia en ese go bierno de facto, permite, de igual modo, verificar en esa persona un disvalor tic o incompatible con el concepto de idoneidad para el acceso a la funcin pblica, con independencia de que ese juicio de responsabilidad penal resulte efectivo. El subrayado es nuestro, y lo marcamos porque esa es la conclusin definitiva del Procurador (y, en la Corte, la de Highton y Petracchi). La disidencia de Maqueda Los argumentos de Maqueda nos parecen, en un aspecto, bastante dbiles: dice que l a decisin de excluir a Bussi "fue precedida por un amplio debate producido en el seno del Congreso de la Nacin en el cual se plantearon diversos argumentos a favo r y en contra" en la "que se han seguido los pasos formales necesarios para el j uicio de admisibilidad (presentacin de impugnaciones, contestacin por el imputado, prueba, alegato, dictamen, debate y votacin) que requiere el Reglamento de la cma ra". Esa mirada "procesalista" sobre el procedimiento legislativo -que tambin estaba i nsinuada en el dictamen del Procurador- no responde empero a la pregunta esencia l: el problema no es que Bussi no haya sido odo en ese "juicio tico", el problema es si la Cmara tena facultades para realizarlo y excluirlo. Pero para Maqueda, ah no hay un problema, porque no hay jurisdiccin pensable. Su ln ea argumental ms trabajada se resume en un llamado a atenerse al self restraint, reputando que la decisin de los Diputados forma parte de las potestades privativa s del Congreso, no sujetas a control judicial. Su disidencia vuelve una y otra v ez sobre ese mismo criterio, sobre el que no abundaremos. Slo rescatamos dos detalles de inters a los efectos de complementar esta resea: Como siempre hay un precedente norteamericano para citar, a propsito de cualquier cosa, Maqueda le dedica tres pginas enteras de su voto a transcribir parte de la disidencia de Frankfurter en el caso West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943) (un fallo donde se declar la inconstitucionalidad d e una ley que obligaba a hacer el "saludo a la bandera", a instancias de un plan teo de los testigos de Jehov). Y descalifica, de paso, la aplicabilidad de Powell que citaba la mayora, argumentando que Alberdi se apart semnticamente de la clusula semejante de la Constitucin de los EEUU donde deca elecciones (elections) , escru tinio (returns) y calificaciones (qualifications) y que por eso tenemos en el ar t. 64 de la Constitucin Nacional algo que no est en la americana, la referencia al examen de los derechos de aquellos que pretenden incorporarse a las cmaras. El voto de Maqueda (que es mucho ms largo que el de mayora) tiene un punto notable en el cons. 38 cuando, citando el informe de Comisin de Peticiones, Poderes y Re glamento de la Cmara de Diputados, trae a colacin el informe de la Comisin Interame

ricana de Derechos Humanos 30/93 que consider, en el caso de Ros Montt, que la nor ma constitucional guatemalteca que prohbe la elegibilidad como presidente de la r epblica a ciudadanos que participaron en golpes de Estado es compatible con la no rma del artculo 23 de la Convencin Americana, concluyendo que "la participacin en m ovimientos que rompen el orden constitucional es legal fundamento de inelegibili dad poltica . Nuestro endorsement En la relacin de los argumentos, hemos procurado hacer un trabajo de diseccin lo ms neutral posible. Ya para el final, hacemos aqu nuestra opcin: iuris tantum, el vo to que ms nos gusta es el de Zaffaroni.