. La interpretacin es funcin de cualquier saber.

El derecho penal no interpreta con meros fines especulativos, sino para orientar decisiones de los operadores judiciales, y el sistema de comprensin que construye no es neutral (como en un puro pensar sistemtico que busca eternidad y perfeccin) sino que responde a un objetivo poltico previamente establecido, que es la contencin del poder punitivo para fortalecer el estado de derecho. . Con la afirmacin de que el horizonte de proyeccin del derecho penal es proporcionado por la pena y de que su universo debe abarcar la legislacin manifiesta (cdigo penal, leyes especiales), latente (que con funcin manifiesta no punitiva, habiliten ejercicio de poder punitivo) y eventualmente penal (leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, pero eventualmente puede ejercerse como poder punitivo), se indica su forma de delimitacin pero no la delimitacin misma, que se precisa con el concepto de pena. Para establecer que es la pena se han enunciado numerosas teoras que le asignan una funcin manifiesta que la diferencia de otras formas de coaccin estatal. Para todas estas teoras la pena cumple una funcin positiva, o sea que es un bien para alguien. No es posible precisar el concepto de pena sin examinar ms cercanamente la funcin poltica del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de estado de polica y estado de derecho. Con cierto simplismo se pretende establecer una separacin tajante entre POLICIA y DERECHO. El primero es paternalista: considera que debe castigar y ensear a sus sbditos y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones auto lesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una consciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando articulo decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos posible la existencia de cada uno conforme a sus propio conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno. En cualquier ejercicio de poder poltico institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el de polica coexisten y pugnan como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinmico. Pugnan dos tendencia (a) una que tiende a conservar y reforzar el poder vertical arbitrario, junto a otra (B) que tiene a limitarlo y horizontalizarlo. La primera se inclinara por suprimir los conflictos, disciplinando jerrquicamente a los seres humanos segn su gnero, clase, etnia. La segunda se inclinara por resolver los conflictos manteniendo la paz social en base a soluciones que satisfagan a las partes y operen entre personas consideradas en pareja dignidad. El ejercicio del poder punitivo, con su seleccin de criminalizados y victimizados por vulnerabilidad, su imagen blica, la reproduccin de antagonismos sociales, su preferencia por el modelo de sociedad verticalista disciplinante, no puede menos que identificarse como un capitulo del modelo de estado de polica que sobrevive dentro del estado de derecho. La legitimacin del poder punitivo es un componente del estado de polica que opera en detrimento del estado de derecho. Al racionalizar funciones manifiestas y omitir el modo real de ejercicio del poder punitivo, se legitima este ltimo. La asignacin de funciones positivas al poder punitivo (teoras positivas de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas pocas penas a personas vulnerables, aunque cabe reconocer que esta funcin legitimante se intenta con diferentes grados significativos, segn sea la funcin manifiesta asignadas: algunas procuran imponer mayores limites al poder punitivo (el llamado derecho penal liberal) en tanto que otras le asignan directamente funciones manifiestas claramente policiales (derecho penal autoritario). Se hace necesario renunciar a cualquier teora de la pena, dado que es inevitable que a. Todas ellas legitimen en alguna medida el estado de polica, como tambin

b. Que le asignen al poder punitivo funciones falsas desde el punto de vista de la ciencia social pues provienen de generalizaciones arbitrarias de casos particulares de eficacia, jams pueden afirmarse en todos los casos y ni siquiera en un nmero significativo c. Ocultan el modo real de ejercicio de poder punitivo y con ello lo legitiman d. Solo en algunas ocasiones aisladas el poder punitivo cumple con alguna de las funciones manifiestas asignadas. Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos aun las de la totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las asignadas por el derecho penal mediante las teoras positivas, son faltas debe buscarse el concepto de pena por un camino diferente de sus funciones. . a. b. c. d. Pena es Una coercin Que impone una privacin de derechos o un dolor Que no repara ni restituye Ni tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza los peligros inminentes

La pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni es coaccin administrativa directa. Se trata de una coercin que impone privacin de derechos o dolor pero que no responde a los otros modelos de solucin o prevencin de conflictos. Se trata de un concepto de pena que es negativo por dos razones a. No le asigna ninguna funcin positiva a la pena b. Se obtiene por exclusin (es la coaccin estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo directo) Es agnstica en cuanto a su funcin porque parte de su desconocimiento. Esta teora negativa y agnstica de la pena es el nico camino que permite incorporar al horizonte del derecho y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante. . Dado que la pena es un concepto que se obtiene por exclusin se hace necesario distinguirlo muy precisamente de dos grandes formas de coercin estatal: a. la reparadora b. la coaccin directa o policial Toda administracin demanda un poder coactivo que le permita ejecutar decisiones. Una de ellas es la coaccin directa. Las agencias ejecutivas buscan ampliar el poder de coaccin directa diferida con la idea de desplazar el peligro de lesin hacia el peligro del peligro, lo que implica un avance del estado de polica. La coaccin directa de ejecucin instantnea no es otra cosa que el estado de necesidad o la legtima defensa convertidos en deber jurdico para el funcionario pblico. Pero a partir del momento en que cesa el peligro la coaccin pasa a ser punitiva salvo que la misma deba continuar para impedir la inmediata reanudacin de la situacin peligrosa. Mientras continua una actividad lesiva, la coaccin para detenerla no es pena sino coaccin directa. La racionalidad de la coaccin directa debe ser siempre controlada por agencia jurdica y nicamente la inmediata o instantnea puede quedar en manos de las agencias ejecutivas (sin perjuicio del posterior control de su uso) . El derecho penal no tiene por tarea la legitimacin de toda la criminalizacin y menos aun del conjunto amplsimo del poder punitivo (negativo o represiva, subterrneo y paralelo) sino la de legitimar solo lo nico que puede programar: las decisiones de las agencias jurdicas.

El derecho penal como programacin acotante y contentora del poder punitivo ejercido por agencias no jurdicas, cumple una fundamental funcin de seguridad jurdica: sta es siempre seguridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos de todos sus habitantes, y todos esos bienes jurdicos se hallaran en gravsimo peligro si no existiese una accin programada y racional de las agencias jurdicas (derecho penal) que tienda a acotar el ejercicio del poder punitivo que, de otro modo, avanzara sin lmites hacia la tortura, el homicidio, la extorsin, destruyendo el propio estado de derecho. El derecho penal basado en la teora negativa del poder punitivo queda libre para elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurdica, entendida como tutela de los bienes jurdicos, pero no de los bienes jurdicos de las vctimas de delitos, que estn irremisiblemente confiscados por la criminalizacin en los pocos casos en que tiene lugar, sino de los bienes jurdicos de todos los habitantes pues de no ejercer su poder jurdico de limitacin, stos serian faltamente aniquilados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal que acabaran monopolizando el crimen y considerando delito a cualquier intento de resistencia al monopolio. Los propios discursos legitimantes que reconocen como funcin al derecho penal la proteccin de bienes jurdicos deben asumir que no se trata de los bienes jurdicos de las vctimas, sino que mediante la estabilizacin de la norma, se ocupa de las futuras vctimas potenciales, que en el homicidio no se afectara la vida de un hombre sino la idea moral de que la vida es valiosa. Todos estos problemas se eluden si se adopta un criterio de construccin teleolgica del derecho penal que tenga como meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdica) pero en lugar de caer en la ilusin de que protege los de las victimas (o eventuales vctimas futuras) que asuma el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo. De este modo no es necesario acudir a ninguna teora positiva de la penal ni del poder punitivo para obtener en el derecho penal elementos pautadores propios del derecho penal liberal, que profundicen la tradicin iluminista y revolucionaria de la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, con la ventaja de evitar los componentes legitimantes del viejo liberalismo (contractualismo) penal que contienen en germen el autoritarismo, en razn de que cualquier legitimacin parcial del poder punitivo es engaosa porque siempre argumenta de modo reversible. La reversibilidad argumental de las legitimaciones parciales deriva de que el derecho penal librar y el autoritario constituyen dos direcciones discursivas incompatibles a. El derecho penal librar trata de reducir el poder punitivo mientras el autoritario trata de ampliarlo b. El liberar procura aumentar el poder de las agencias jurdicas para crecentar su capacidad de decisin reductora: el autoritarismo intenta ampliar el poder de las agencias jurdicas pero solo mediante su ejercicio a travs de un discurso legitimante del poder de las agencias no jurdicas c. El liberal refuerza los componentes limitadores del estado de derecho: el autoritario refuerza las pulsiones del estado de polica que pugnan por neutralizar los anteriores d. El liberal tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes: el autoritario reconoce un nico bien jurdico, que es el poder del gobernante e. El liberal acota la tendencia verticalizante de la sociedad y permite la subsistencia de vnculos horizontales: el segundo procura destruir los vnculos horizontales y verticales corporativamente de la sociedad. Por todo ello, en cuanto el primero adopta elementos del segundo, queda totalmente contaminado neutraliza su funcin contentora: a eso obedece el fracaso de todas las tentativas de combinacin ensayadas y, particularmente, la del viejo liberalismo penal racionalista.

. Las asignaciones de funciones manifiestas a la pena son variables de la general funcin de defensa social. Incluso las que renuncian a todo contenido emprico o pragmtico (teoras absolutas), apelan en forma indirecta a la defensa social. Pretenden defender un ente que no consiste en los derechos de la victima concreta, sino que pertenecen a la sociedad, entendida de modo organicista o contractualista, segn que la amplitud del poder punitivo legitimado debilite ms o menos al estado de derecho (o lo que es lo mismo, permita mayor o menor avance de elementos del estado de poltica). En las versiones legitimantes de un poder punitivo ms limitado suele hablarse de seguridad jurdica en lugar de sociedad, lo que remite a una concepcin no organicista de la sociedad. Dos grandes grupos legitimantes a partir de funciones manifiestas de la pena: a. Teoras de la prevencin general: acta sobre los que no han delinquido i. Negativas: disuasorias ii. Positivas: reforzadoras b. Teoras de la prevencin especial: acta sobre los que han delinquido i. Negativas: neutralizantes ii. Positivas: ideologas re.

PREVENCION GENERAL NEG ATIVA

Aspira a obtener con la pena la disuasin de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo. La criminalizacin asume una funcin utilitaria, libre de toda consideracin tica y por lo tanto, su medida debiera ser la necesaria para intimidar a los que puedan sentir la tentacin de cometer delitos. Parte de la idea del humano como ente raciona, que siempre hace un clculo de costos y beneficios. Crticas: a. No tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. Una criminalizacin que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito sino de la torpeza en su ejecucin, pues impulsa el perfeccionamiento criminal del delincuente. b. Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror, con penas crueles e indiscriminadas. c. En el plano poltico y terico esta teora permite legitimar la imposicin de penas siempre mas graves porque nunca se logra la disuasin como lo prueba la circunstancia de que los crmenes se siguen cometiendo. En un esquema disuasivo llevado hasta sus lmites, el delito pierde su esencia de conflicto en el que se lesionan los derechos de una persona, para reducirse a una infraccin formal o lesiva de un nico derecho subjetivo del estado a exigir obediencia. Por otra parte la pena disuade por intimidacin (miedo) pero el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra sienta miedo, no depende del paciente del sufrimiento sino de la capacidad de atemorizarse del otro. La persona es utilizada como medio por el Estado para sus fines propios. d. Si la retribucin no alcanza a disuadir, la pena no cumple esa funcin: para cumplirla en todos los casos debe superar ese lmite, o bien debe distinguirse entre la parte sana de la poblacin (que se intimida con la pena retributiva) y los malvados que requieren

una prevencin especial ilimitada, terminando en un sistema pluralista con penas limitadas para los primeros y penas ilimitadas (medidas) para los segundos. e. La lgica de la disuasin hace perder al delito su esencia de lesin jurdica para convertirlo en un sntoma de enemistad con la cultura o moral que el Estado quiere imponer.

PREVENCION GENERAL POSITIVA

Concepcin Sistmica de la sociedad. (JAKOBS) La criminalizacin se fundara en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidacin, sino como valor simblico, productor de consenso y por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). El poder punitivo no cura las heridas de la vctima, ni siquiera atribuye la retribucin del dao sino que hace un mal al autor. El delito sera una mala propaganda para el sistema y la pena la forma en que el sistema hace publicidad neutralizante. Crticas: a. Supone que una persona seria criminalizada porque de ese modo se normaliza o re normaliza la opinin pblica dado que lo importante es el consenso social que sostiene al sistema social. Como los delitos de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos, su criminalizacin no tendra sentido. b. Las dos versiones de la prevencin general no se hallan tan alejadas, mientras la negativa considera que la disuasin es provocada por el miedo, la positiva llega a una disuasin provocada por la satisfaccin de quien cree que en la realidad se castiga a quienes no contienen sus impulsos y por lo tanto, sigue convencido de que es positivo seguir contenindolos. c. Desde lo terico, la criminalizacin seria un smbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que tambin cosifica a una persona, utilizando su dolor como smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona. El delito no sera un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema, aunque no afecte derechos de nadie. d. La medida de la pena es la que resulte adecuada para re normalizar el sistema produciendo consenso. Depende de la credulidad del resto. Concepcin Etizante (WELSEL) Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los valores tico-sociales mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se sostena que con ello tambin protega bienes jurdicos la funcin bsica sera la primera: el fortalecimiento de la conciencia jurdica de la poblacin. La tarea del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de accin socioticamente elementales. Esta funcin explicara que la violacin a los deberes impuestos por los valores ms primarios o elementales requieran penas ms severas y viceversa. Crticas: a. No debe sostenerse que el saber del derecho penal se halle desvinculado de la tica, todo lo contrario. Pero lo que debe observarse de esta tentativa de etizacin es que:

i. Frente al inmenso poder de vigilancia (y corrupcin) que acumulan las agencias que lo ejercen, la defensa de los valores ticos fundamentales no puede llevarse a cabo mediante la legitimacin de ese poder, sino precisamente a travs de su contencin y limitacin ii. No se refuerzan los valores ticos, sino que se fomenta la certeza de que quienes son invulnerables lo seguirn siendo. iii. Presupone que todo tipo penal recoge valores tico-sociales bsicos, lo que es falso. No hay un nico sistema de valores, de lo contrario se consagra al Estado como generador de valores tico-sociales. b. Para esta versin etizante la esencia del delito no fincara tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los valores eticosociales. Esto tiene el inconveniente de que se remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar carda vez ms la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se abre la puerta para la negacin del principio de lesividad. . PREVENCION ESPECIAL POSITIVA

Le asigna una funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infractor Crticas: a. Parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien la sufre, sea de carcter moral o psicofsico. El delito seria slo un sntoma de inferioridad que indicara al Estado la necesidad de aplicar el beneficio remedio social de la pena. A partir de ese sntoma, el Estado debe penetrar en toda la personalidad del infractor. El Estado conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano. b. Analoga legal, inquisitio, instituciones humanitarias que superan obstculos de legalidad, acusacin, defensa, para el bien de la pena, que cumple una funcin de defensa social al mejorar las clulas imperfectas del cuerpo social cuya salud es lo que en ltimo anlisis interesara. Se trata de una intervencin del Estado que consiste en una imposicin de valores, desconociendo la autonoma propia de la persona . PREVENCION ESPECIAL NEG ATIVA Dirigida a la persona criminalizada pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona pero que es un bien para el cuerpo social. Criticas.: a. Lo importante es el cuerpo social. Responde a una visin corporativa y organicista de la sociedad. Pues las personas son meras clulas que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse. . DERECHO PENAL MINIMO La pena debera intervenir solo en conflictos muy graves, que comprometen intereses generales y en lo que de no hacerlo, se correra el riesgo de una venganza privada ilimitada. Propone una reduccin radical del poder punitivo. Critica: a. Debe advertirse que lo se propone es todo lo contrario de lo que sucede e implica la postulacin de un modelo muy diferente de sociedad.

. DERECHO PENAL DE AUTOR Para unos el delito es: a. Una infraccin o lesin jurdica b. El signo o sntoma de una inferioridad moral, biolgica, o psicolgica. Para los primeros el desvalor se agota con el acto mismo. Para los segundos es solo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una caracterstica del autor. Este derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior al resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral, y por ende se trata de de un estado de pecado jurdico, en tanto que para otros es de naturaleza mecnica, y por lo tanto se trata de un estado peligroso. En ambos planteos el criminalizado es un ser inferior y por ello es penado, pero no es su persona la nica que se desconoce, pues el discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurdicos la negacin de su propia condicin de persona. . DERECHO PENAL DE ACTO Concibe al delito como un conflicto que produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad. Si bien ignora la selectividad estructural de la criminalizacin secundaria, tiene ventajas sobre el anterior. Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta); una estricta delimitacin de los mismos en la criminalizacin primaria (nullum crimen sine lege) y la culpabilidad por acto como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa). En el plano procesal exige un debate de partes, modelo acusatorio.

. PRINCIPIOS LIMITADORES 1. PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD a. Legalidad formal b. Irretroactividad c. Mxima taxatividad legal e interpretativa d. Respeto histrico al mbito de lo prohibido 2. PRINCIPIOS CONTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS DERECHOS HUMANOS a. Lesividad Las acciones privadas que no ofendan al orden y moral pblica, ni perjudiquen a 3eros estn reservadas solo a dios y exentas de la autoridad de los magistrados El estado no puede establecer una moral Debe garantizar mbito de libertad social Las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad

Una ley o sentencia que pretenda imponer pautas morales penando un hecho que no lesiona o peligra un derecho ajeno, es ilcita y su antijuricidad afecta a todos los que se benefician del mbito de autonoma moral que establece la CN. Se traduce en el principio de lesividad por el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. La nocin de bien jurdico tutelado implica una intervencin anterior e independiente de cualquier lesin. Permite racionalizar la punicin de afectaciones muy lejanas e hipotticas. La ley penal no tutela bienes jurdicos, lo nico que hace es confiscar un conflicto que lesiona o pone en peligro un bien jurdico. b. Humanidad En funcin de este principio es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto. En abstracto una pena pueda que no sea cruel, pero si referida a la persona y a sus particulares consecuencias. Los mnimos penales no pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porque el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces sea necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme al mnimo de la escala lesionan el principio de humanidad. c. Trascendencia mnima d. Prohibicin de doble punicin No juzgar ni penar dos veces a una persona por el mismo hecho. i. ii. iii. Penas con otro nombre. Multa, inhabilitacin Penas ilcitas ejecutadas por agentes del estado en la investigacin Penas impuestas en culturas indgenas, obliga a tenerlas en cuenta.

e. Buena fe y pro homine Que los tratados internacionales sean siempre interpretados de buena fe, Que en caso de duda siempre se decida en el sentido ms garantizador del derecho que se trate.

3. PRINCIPIOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DE GOBIERNO a. Principios del acotamiento material b. Principio de superioridad tica del estado Toda pena es una renuncia a la solucin de un conflicto mediante su suspensin, llevada a cabo con un alto grado de arbitrariedad. Su irracionalidad se halla en razn inversa a la dificultad de solucionar el conflicto> cuanto ms disponible es la solucin, ms irracional resulta la confiscacin de la vctima. El estado de polica, encerrado y acotado por el estado de derecho, tiende a debilitarlo multiplicando las intervenciones punitivas innecesarias, con desprecio de las vctimas, esgrimiendo una supuesta eficacia que casi nunca se verifica.

En la medida en que el estado de derecho cede a las presiones del estado de polica encapsulado en su seno, pierde racionalidad y debilita su funcin de pacificacin social, pero al mismo tiempo pierde nivel tico, porque acenta la arbitrariedad de la coaccin. Pero al margen de esta declinacin tica relativamente frecuente, lo cierto es que el estado pierde por completo su eticidad cuando legitima formas de coaccin que lesionan la tica de modo directo e incuestionable. El Estado de derecho, aunque no siempre sea tico, importa una aspiracin de eticidad, en tanto que el estado de polica rechaza de plano todo lmite de esta naturaleza, dado que su nico lmite es la medida de su poder. Por ello, el estado de polica no tiene ms nivel tico que el criminal, manteniendo con ste solo una diferencia cuantitativa pero en modo alguno cualitativa. La renuncia estatal a los lmites ticos da lugar a su ilegitimidad y consiguiente carencia de ttulos para requerir comportamientos adecuados al derecho por parte de sus habitantes. Esto sucede cuando se pretende racionalizar un poder punitivo ejercido mediante aberraciones. La perspectiva de todo estado de polica es siempre la guerra civil. c. Principio de saneamiento genealgico Consiste en descubrir los componentes de arrastre peligrosos para el estado de derecho y facilitar una labor interpretativa depurada de los mismos. Metfora Radbruch: ley es nave que cuando parte deja al legislador en el muelle, pero esa nave puede llevar enormes cargas toxicas. d. Principio de culpabilidad Imputar un dao o un peligro para el bien jurdico, sin la previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor equivale a degradar al autor a una cosa causante. A nadie puede imputrsele acciones prohibidas si a. No ha tenido la posibilidad de prever el resultado de su conducta, pero tampoco b. Cuando no le haya sido posible conocer la conminacin penal de ella y adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta. Si bien es mucho ms irracional pretender imponer una pena por un resultado fortuito, no por ello deja de ser irracional pretender penal por un resultado querido o previsto, cuando su agente no pudo conocer la prohibicin o no pudo evitar la conducta. El principio de culpabilidad abarca los dos niveles> el de exclusin de cualquier imputacin de un resultado accidental no previsible *caso fortuito y el de exclusin de punibilidad por no haber podido conocer la conminacin o adecuar su conducta al derecho. Conforme al versari in re illicita, se concepta como autor al que haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurdico y este resultado no puede considerarse causado culposamente conf. Al derecho actual. Introduce la responsabilidad objetiva. . ACCION

Accin es el marco de un derecho penal reductor, debe ser un concepto idneo para satisfacer el requerimiento de una clara funcin poltica: dado que es elemental racionalidad que cualquier pretensin de ejercicio de poder punitivo se asiente sobre la accin de una persona, su funcin ser la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario de republicanismo penal. La realidad del ejercicio del poder punitivo demuestra que ste siempre pugna por recaer sobre personas seleccionadas en atencin a ciertos estereotipos; entonces no basta con descartar la punicin de no acciones como obvia o elementalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdico penal de accin, que sea anterior al anlisis de la tipicidad (pretpico),

como vlvula de seguridad del nullum crimen sine lege en la forma de nullum crimen sine conducta a modo de contencin del impulso selectivo personal del poder punitivo. La funcin principal del concepto jurdico penal de accin es la funcin poltica (de mnima neutralizacin de la criminalizacin por seleccin personal) . Debe servir para limitar la criminalizacin primaria. Su fundamento jurdico, debe buscarse en la Constitucin y en el derecho internacional de los derechos humanos y no en los tipos penales, que serian inconstitucionales si pretendiesen tipificar algo diferente de una accin as entendida. Para HEGEL, la pena era la reafirmacin del derecho, por aplicacin del principio lgico de que la negacin de la negacin es la afirmacin: el delito es la negacin del derecho, y la pena la negacin del delito, o sea la afirmacin del derecho. Slo las acciones libres pueden ser antijurdicas (inescindibilidad de antijuricidad y culpabilidad en este sentido) era una consecuencia de la teora de la pena del hegelianismo que extendi su criterio mas all de los autores hegelianos a los autores de la teora de los imperativos, cuyas ideologas tenan como teln de fondo al estado (legislador) racional. La sistemtica positivistas y la neokantiana, es decir, desde el abandono del hegelianismo a fines del siglo XIX, hasta mediados del siglo XX, se pliegan a un concepto causal de accin, en versin pretendidamente naturista o descriptivo primerio y como construccin conceptual jurdica luego. El enunciado naturista correspondi a VON LISZT, quien la defina como la realizacin de una mutacin en el mundo exterior atribuible a una voluntad humana. A esta mutacin la llamamos resultado. Su realizacin es atribuible a la voluntad humana cuando resulta de un movimiento corporal de un hombre, querido o, lo que es lo mismo, arbitrario. De este modo, el concepto de accin se divide en dos partes: de un lado el movimiento corporal, del otro el resultado, ambos unidos por la relacin de causa y efecto. No era, pues, el que resultaba de cualquier inervacin, sino de la que estaba regida por representaciones o imgenes. Liszt reparaba artificialmente el contenido de la imagen y se quedaba con imgenes sin contenido. Desde una posicin idealista el NEOKANTISMO construy una accin a la medida del derecho penal; sigui manteniendo las imgenes y representaciones que mueven la voluntad separadas de su contenido y, por ende, construy una voluntad sin finalidad, de modo ms confortable que el propio Liszt, pues no deba justificar nada en el plano de lo natural ni presentarlo como tal. El neokantismo concibi la conducta como voluntad de apretar el gatillo y sigui remitiendo su contenido a la culpabilidad. La teora finalista de la accin, fue enunciada por WELZEL. Su idea rectora fue la construccin de un concepto de accin que respetase los datos nticos de la realidad, un concepto nticoontolgico de la accin, lo que implicaba el frontal rechazo del concepto jurdico penal que no tomaba en cuenta los contenidos de la representacin que regia la conducta conforme a un sentido, y que destrua conceptualmente su esencia de ejercicio de actividad final. Para el finalismo la representacin de Liszt conserva todo su contenido, de modo que el actor parte de la representacin mental del resultado o mutacin que quiere producir en el mundo desde esa representacin que es tambin anticipacin del resultado selecciona los medios para obtenerlo y, en un tercer momento, pone en funcionamiento la causalidad, orientndola a la finalidad representada o imaginada. El fundamento ultimo del finalismo es que el valor (o el conocimiento) no altera el objeto desvalorado, es decir, el punto de vista contrario al idealismo que, en su grado extremo, llega a afirmar que el acto de conocimiento es un acto de creacin. La distincin entre valoracin del objeto y objeto de la valoracin es fundamental e inevitable, no solo en la tipicidad sino en todos los estratos del delito, porque la valoracin siempre es un

predicado. La accin desde el punto de vista finalista-no es un concepto que se pueda inventar a gusto del derecho penal, sino justamente lo contrario, por lo que se impone como premisa el respeto a su estructura ntica, pues de otro modo no obtendr ningn objeto de valoracin sino apenas un valor valorable. De all que no fuese admisible un concepto jurdico penal de accin desconocedor de datos nticos. Una accin con voluntad sin finalidad en el plano jurdico es una accin sin voluntad en el plano ntico (porque voluntad sin finalidad no existe); y una accin sin voluntad no es una accin sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habra apelado a un concepto valorativo de accin para hacer que el desvalor del injusto no recayera sobre una accin, sino sobre un proceso causal. El concepto de accin del NEOKANTISMO, resultaba de una construccin a la medida de los tipos, en el contexto de una teora clasificatoria del delito. Las dificultades para hallar un concepto abarcativo comn a todas las tipicidades legales conduca a que, finalmente, se suprimiese la accin de la base terica del delito y la tipicidad pasase a ocupar su lugar, es decir que se identificase accin con accin realizadora del tipo. La idea fue lanzada en 1930 por RADBRUCH. Significa dejar al delito con dos componentes: el injusto y la culpabilidad. Si al saber penal se le atribuye como objeto proporcionar un criterio clasificatorio que facilite la resolucin de los casos a los operadores, dentro del marco de la ley vigente y sin ponerla en tela de juicio por imperio de ninguna norma superior, pocas dudas caben acerca del acierto de su eleccin. Pero si se asigna al saber jurdico penal alguna funcin reductora, cabe reconocer que este concepto de accin la cancela, porque una accin concebida a la medida de los tipos penales tiene el serio inconveniente de que habilita al legislador penal para que disfrace de acciones datos que no son tales; esto es aun mas grave cuando ni siquiera se construye un concepto pretpico, sino que directamente se considera que accin es lo que los tipos individualizan como tales. Se caera en el absurdo de considerar que los hechos de cosas y animales serian supuestos de atipicidad y, en general, no se sabra sobre que recae el desvalor del injusto y de la culpabilidad. A partir de 1970 se intento construir un concepto de accin abarcativo de la omisin, pero conforme al modelo de esta: la clave comn de todos los autores que ensayan esas construcciones es la caracterizacin de la accin sobre la base de la evitabilidad: la accin en derecho penal es la evitable no evitacin en posicin de garante. No se trata de un concepto pretpico sino de un concepto de accin tpica. JAKOBS: el concepto de accin como evitable causacin y el correspondiente concepto de omisin como evitable no impedimento de un resultado, permiten construir un concepto abarcativo de conducta que en la respectiva evitacin de un resultado diferente abarca lo comn de la accin y la omisin. En sntesis: conducta es la evitabilidad de un resultado diferente. Jakobs toma como modelo la culpa. En un paso posterior, Jakobs concreta aun mas su construccin exclusivamente jurdico penal de la accin, afirmando que todo concepto de accin previo a la culpabilidad es provisional, pues solo puede afirmarse que hay una accin para el derecho penal una vez afirmada la culpabilidad. De este modo procura empalmar con Hegel, aunque evita las consecuencias sistemticas a costa de asumir que, para el derecho penal, las acciones no delictivas no son acciones. La accin como evitabilidad le da pie para separa la antijuricidad (imputacin objetiva) de la culpabilidad (imputacin subjetiva), con la primera se juzga la evitabilidad desde el parmetro de las expectativas conforme a roles: con la segunda, como evitabilidad individual. La variante funcionalista de ROXIN postula un concepto de accin pretpica, criticando a Jakobs y a la concepcin negativa justamente por construir la accin como parte de la teora de la imputacin. Este autor elabora un concepto de accin que se aparte del causal y del final, al

que denomina concepto personal de la accin. Lo define como lo que se produce por un humano como centro de accin anmico espiritual o, mas brevemente, como exteriorizacin de la personalidad. De este modo entiende que puede construir un concepto abarcativo porque acciones dolosas y culposas son exteriorizaciones de la personalidad, al igual que las omisiones.