Anlisis de las nulidades y problemas epistmicos asociados Jos I.

Pazos Crocitto Lautaro Marra Marco de Anlisis: Prez Duharte- Alarcn Borges; La nulidad de los actos procesales, Fa in !" Di Plcido #ditor, Buenos Aires, $%&&; Binder; La nulidad de los actos procesales, en Donna, #dgardo 'Dir"(; )*e+ista de Derecho Penal- ,arant-as .onstitucionales/, *u inzal .ulzoni; Pessoa, 0elson; La nulidad en el proceso penal, Ma+e, .orrientes, &111" 1. Aspectos generales [arriba] a( De2iniciones Acto procesal: cualquier acaecimiento caracteriza o por la inter!enci"n e la !olunta #umana$ por el cual se crea$ mo i%ica o e&tin'ue una relaci"n (ur) ica procesal. Los actos procesales son esencialmente los elementos in*micos el proceso penal. La nuli a procesal$ en este conte&to$ es una cate'or)a entro el marco e la in!ali ez e ine%icacia e los actos procesales. Acto ine&istente: +e lo entien e como el 'ra o m*&imo e in!ali ez, incluso supera or el concepto e nuli a . +e lo til a e tal por la ausencia e los requisitos in ispensables o esenciales para la constituci"n e este como acto procesal -Couture.. /a0 una ausencia e e los requisitos constituti!os esenciales 0 no se caracteriza por la presencia e !icios (ur) icos que se relacionan con al'o real 0 e%ecti!amente e&istente. La contra icci"n e la %i'ura estriba en que$ al no ser precisamente un acto procesal$ no parece a misible que se lo a mita como cate'or)a al'una: la ine&istencia es la ne'aci"n e to o aquello que pue e constituir un ob(eto (ur) ico$ no se trata e una simple iscon%ormi a con las pre!isiones le'ales$ sino que sta #a e ser e tal importancia que impi a al acto alcanzar !i a (ur) ica. +e #alla en el plano e la iscusi"n l"'ica el 1ser2 o el 1no ser2. +e tratar)a e un %en"meno no catalo'able en los 'ra os e in!ali ez o ine%icacia$ sino paralelo. 3s el acto no naci o$ no !eni o a la !i a (ur) ica por %altarle un elemento sustancial -4arc)a 5!ie o.. La teor)a e la ine&istencia %ue intro uci a por 6ac#ariae -789:-7;<=.$ para e&plicar una situaci"n %*ctica el >erec#o Pri!a o$ en raz"n el o'ma pas e nullit sans te&te ?no #a0 nuli a sin norma que la establezca- se imposibilitaba resol!er me iante nuli a la situaci"n %*ctica. +e i(o entonces que la %i'ura se istin'ue por: -a. @o pro uce e%ectos (ur) icos. -b. Las situaciones crea as 0 consi era as como (ur) icas imposibles o ine&istentes$ no pue en ser con%irma as. @i la %irmeza e la sentencia pue e pro ucir e%ecto al'uno$ a i%erencia el acto nulo que es subsanable si no se eclara como tal 0 pue e a quirir %irmeza por e%ecto e la cosa (uz'a a.

-c. 3s imprescriptible. - . Pue e ser ale'a a por cualquier persona contra la cual se la quiera #acer !aler. -e. @o requiere inter!enci"n (u icial para su eclaraci"n. +e #an 'enera o i!er'encias: a. teor)as que aceptan la ine&istencia e los actos$ b. teor)as que nie'an la ine&istencia e los actos$ c. teor)as que asimilan la ine&istencia a la nuli a $ . teor)as que asimilan la ine&istencia a las !)as e #ec#o. 3n los casos e 1ausencia e %irma2$ ebe istin'uirse: a. si se pone e relie!e la ausencia el acto$ se trata e un supuesto e nuli a , b. si se trata e una mera irre'ulari a e la ocumentaci"n$ esto es$ si el acto se realiz" con%orme a erec#o pero se omiti" la correcta ocumentaci"n el mismo$ lo que se a !ierte si el conteni o e la resoluci"n no %irma a por el "r'ano (uris iccional se #a lle!a o sin embar'o a e%ecto$ o no se nie'a la inter!enci"n en el acto e la parte$ sino tan s"lo la omisi"n e la %irma -es una irre'ulari a susceptible e subsanaci"n.. 3l Aribunal +upremo 3spaBol ?+entencia el 78 e marzo e 7::C-$ ante la %alta e %irma por uno e los ma'istra os$ se inclin" por la se'un a e las soluciones$ enten ien o que se trataba e un error material subsanable. Acto irre'ular: +on los que se realizan con in%racci"n e al'Dn requisito e menor enti a 0 que Dnicamente pue en lle!ar consi'o una correcci"n o una sanci"n isciplinaria a su responsable$ permanecien o subsistentes 0 e%icaces en el plano (ur) ico. @o to os estos actos conlle!an una sanci"n isciplinaria$ pero este es el Dnico e%ecto (ur) ico procesal que pue en lle'ar a pro ucir. @o pro ucen los e%ectos e los actos nulos o anulables. 3(emplo e esto es la sentencia icta a %uera el plazo estableci o le'almente sin causa (usti%ica a. Acto in!*li o: Ao a irre'ulari a (ur) ica que causa o pue e potencialmente causar la ine%icacia el acto. Cualquier in%racci"n el or enamiento (ur) ico en que incurra el acto (ur) ico procesal$ a e&cepci"n e las analiza as como actos irre'ulares. 3s un %en"meno e&tenso en el que cabe istin'uir la nuli a absoluta e la mera anulabili a -o nuli a relati!a.. ( 0aturaleza de la in+alidez +ur'e la u a acerca e si la in!ali ez es una sanci"n o una consecuencia (ur) ica. Atienza 0 Euiz Manero estacan que la relaci"n entre sanci"n 0 nuli a constitu0e uno e los temas m*s iscuti os en la teor)a (ur) ica: a. para los (uristas ser)a una sanci"n o una pena$ b. para los %il"so%os son conceptos relaciona os con os tipos istintos e normas$ las e man ato 0 las que con%ieren potesta es ?respecti!amente-. La sanci"n es !ista como consecuencia e la in%racci"n e una norma e man ato, las normas que con%ieren potesta es no pue en in%rin'irse -por tanto no pue e #aber sanci"n.$ sino que si se obser!an$ el acto es !*li o 0 consi'ue el resulta o institucional pre!isto por la norma, en otro caso no se alcanza el resulta o pre!isto 0 ecimos que el acto es nulo.

/art sosten)a que la in!ali ez no es una sanci"n. La !ali ez !a necesariamente li'a a a la norma e competencia 0 no pue e enten erse sin ella. Las normas secun arias ?que con%ieren competencias- no pue en ser in%rin'i as o !iola as -no son obli'aciones o pro#ibiciones.$ sino simplemente se'ui as o no$ con el resulta o e que sean !*li as en el primer caso 0 no en el se'un o. Alc#ourr"n 0 Ful0'in seBalan que sanci"n 0 nuli a son e%ecti!amente os nociones istintas e irre uctibles. 3nten er que la nuli a es una sanci"n tiene tres senti os: -a. +er)a una cuali a o e%ecto e la misma norma e man ato. +e la pue e llamar sanci"n intr)nseca$ en tanto est* conteni a en la misma norma !iola a. 3sta lectura ser)a una %orma e consi erar la e%icacia -i eal$ intra(ur) ica. e las normas: ten r)an una !is sanciona ora (unto a su m*s e&pl)cita !is irecti!a. Las normas que establecen los requisitos 0 l)mites e los actos (ur) icos$ a la !ez in ican la con ucta a ecua a$ !aloran ne'ati!amente la con ucta iscon%orme: la !aloran precisamente como in!*li a. 3n este senti o ecir que la nuli a es una sanci"n$ si'ni%ica que la nuli a es una consecuencia (ur) ica. -b. +er)a una sanci"n represi!a$ me io e reacci"n el erec#o %rente al acto o la situaci"n anti(ur) ica. +e la tiene que enten er en senti o %ormal$ como (uicio e contraste entre la acci"n 0 la #ip"tesis e la norma. -c. Para >)ez Picazo$ to a in!ali ez es una sanci"n consi'uiente a la in%racci"n e preceptos. +e parte e un concepto ampl)simo e in%racci"n que 0a no coinci e con la anti(uri ici a o la ilicitu $ sino que compren e to a esarmon)a$ esa(uste o %alta el m*s per%ecto a(uste entre el caso in i!i ual 0 el caso 'enrico a o por la norma. 3l concepto e sanci"n que se mane(a en la teor)a el >erec#o #o0 proce e e Fent#am 0 Austin a tra!s e las construcciones e Gelsen: sanci"n es equi!alente a pena o casti'o$ enten i o como per(uicio o pri!aci"n e bienes. Para Austin$ la sanci"n es un elemento constituti!o e la estructura el man ato$ a la !ez que un moti!o para la obe iencia. Gelsen e&plica que la sanci"n es el concepto primiti!o el que eri!a el e eber. @o es que al incumplimiento e eberes si'a una sanci"n$ sino que e%ine el eber (ur) ico como una con ucta tal que su contraria es con ici"n e una sanci"n. Para Gelsen$ la in!ali ez no es una sanci"n. Las normas sobre in!ali ez son partes o %ra'mentos e normas -i.e. normas incompletas.$ que re'ulan la pro ucci"n e las normas e man ato -i.e. que establecen eberes.. Fobbio$ pero 0a en lo espec)%ico e las nuli a es$ las coloca entre las 1me i as reparati!as2$ son me i as ambi'uas$ en parte puniti!as 0 en parte reparati!as$ a la !ez positi!as 0 a la !ez ne'ati!as.

La nuli a es una e&presi"n e una %alta e po er$ 0 no una reacci"n el >erec#o %rente al acto por suponer un (uicio e contraste entre la acci"n 0 la #ip"tesis e la norma -secun aria.. 3l concepto e nuli a se !incula con los e !ali ez 0 e%icacia: -a. Hali ez: el acto procesal que se e(ecuta e con%ormi a con la norma que lo re'ula. Eequisito %ormal. 3s presupuesto necesaria para que el acto pro uzca to os sus e%ectos$ e on e la %alta e !ali ez supone a su !ez la ine%icacia. -b. 3%icacia: el acto procesal que pro uce los e%ectos que le !ienen pre!istos en la le0 procesal. Eequisito material. 3l an*lisis e los actos (ur) icos presenta como problema el contener al'Dn e%ecto o !icio en su celebraci"n -i.e. pro uci o por causas e&ternas.$ cu0a consecuencia es que no acontezcan los e%ectos (ur) icos pre!istos. >ebe seBalarse que no to o acto (ur) ico e%ectuoso es in!*li o o ine%icaz$ por ello eben istin'uirse os clases e actos e%ectuosos: a. los actos nulos 0 b. los actos anulables -los ine&istentes ser)an una tercer clase con%orme lo seBala o.. La %unci"n espec)%ica e la nuli a no es tanto ase'urar la obser!ancia e las %ormas$ presupuestos 0 requisitos ispuestos conminatoriamente por la le0 para la correcta realizaci"n e los actos procesales$ cuanto que a tra!s e ic#a obli'aci"n$ lo que se est* es procuran o ase'urar el cumplimiento e la %inali a Dltima el acto procesal ispuesto por el Le'isla or. La octrina e la nuli a e los actos en erec#o procesal$ #a0a apo0atura en su ori'en$ en la octrina e la nuli a el ne'ocio (ur) ico en el erec#o pri!a o$ como %orma e ar curso a la in!ali ez e los actos contrarios al or enamiento. c( .ategor-as de nulidades /a0 os cate'or)as: -a. @uli a absoluta o e pleno erec#o: el acto o ne'ocio (ur) ico in%rin'e una pro#ibici"n le'al estableci a por lo 'eneral por razones e inters 'eneral$ sal!o que la propia le0 pre!en'a otro e%ecto. Aiene su ori'en en el principio e imperio e la le0$ que sanciona no reconocien o e%ectos (ur) icos a aquel acto que se pro uce en contra e lo ispuesto por la propia le0. A los supuestos e in%racci"n le'al se equiparan los e %alta e los elementos esenciales el acto. -b. @uli a relati!a o anulabili a : Iuera el supuesto anterior$ el acto o ne'ocio (ur) ico posee al'Dn !icio al que por su importancia se atribu0e car*cter in!ali ante. Consiste por lo 'eneral en la %alta e al'uno e los elementos o requisitos que eben concurrir para la !*li a realizaci"n e un acto se'Dn la le0. @o #a0 in%racci"n e principios e pre!alente inters 'eneral$ sino la %alta e al'Dn requisito pre!isto por la le0 comDnmente en 'arant)a e los erec#os e al'una persona$ e on e la sanci"n e ine%icacia se subor ina a la iniciati!a e aquel su(eto a quien per(u ica el !icio concurrente.

Montero Aroca seBala que la teor)a tra icional sobre la nuli a se #a basa o en la teor)a el >erec#o ci!il relati!a a la nuli a

e los actos procesales el ne'ocio (ur) ico.

La nuli a $ si bien no es reclamable por acci"n$ sino urante el plazo e ca uci a $ es por el contrario$ in e%ini amente oponible como e&cepci"n Clemente >)az enseBa que la iscon%ormi a con la le0 que pro!oca la ine%icacia el acto (ur) ico$ pue e pro!enir e i%erentes supuestos: -a. Por la carencia e un elemento esencial para la %ormaci"n el acto$ que #ace a ste ine&istente es e el punto e !ista le'al. -b. Por celebrarse el acto !iolan o un man ato o pro#ibici"n le'al$ lo que con uce a su nuli a e pleno erec#o. -c. Por la e&istencia e un !icio o e%ecto en el acto$ que lo #ace susceptible e anulaci"n posterior. - . Por pro ucir el acto una lesi"n o per(uicio econ"mico a los su(etos que inter!inieron en el acto o a terceros$ situaci"n e ine%icacia enomina a rescisi"n. La nuli a absoluta tiene sus or)'enes en la nuli a ab inicio el >erec#o Eomano: sanci"n e los actos realiza os contra le'em$ lo que compren )a tambin la ine&istencia el ne'ocio (ur) ico. La nuli a absoluta se !eri%ica cuan o el acto pa ece e%ectos tan 'ra!es que equi!alen a que no pro uzca e%ectos (ur) icos: no pro uce los e%ectos queri os$ los que normalmente li'ar el or enamiento (ur) ico al acto e que se trate$ pero pue e ori'inar otros e%ectos e car*cter in irecto no pre!istos por los su(etos$ sino impuestos por la norma en etrimento el culpable. Por el solo #ec#o e e&istir$ la nuli a opera ipso iure 0 er'a omnes. 3n cuanto a la anulabili a $ es una sanci"n impuesta por el or enamiento tambin$ que in!ali a etermina os actos que se #an realiza o$ atento pa ecer un e%ecto o !icio que a%ecta a la !olunta ?ner!io central el ne'ocio- 0 que #ace que pier a sus e%ectos (ur) icos. A i%erencia el acto nulo$ este esplie'a to os sus e%ectos$ #asta que$ me iante el e(ercicio e la acci"n correspon iente$ se ispon'a en resoluci"n el cese e su e%icacia. 3s e%icaz es e su celebraci"n$ pero est* e&puesto a ser anula o si el titular e la acci"n e(ercita su erec#o. Jn acto !*li o es entonces el que cumple los requisitos %ormales 0 materiales que el or enamiento (ur) ico e&i'e para su e&istencia. Hali ez equi!ale a la plena con%ormi a a >erec#o el acto (ur) ico procesal. La e%icacia se re%iere$ en cambio$ a las consecuencias (ur) icas e ic#os actos. /a0 os clases e e%icacia se'Dn Focane'ra:

7. 3%icacia e&terna: a cuenta e los e%ectos e&teriores o laterales que se pro ucen como resulta o e la mera noti%icaci"n o publicaci"n 0 que implican que el acto es una reali a (ur) ica que ebe ser teni a en cuenta por su estinatario. K. 3%icacia interna: se trata e la entra a en !i'or$ en la obli'atorie a (ur) ica e la re'ulaci"n que el acto$ para serlo$ inclu0e como con ici"n e su misma e&istencia. La carencia e %irmeza e los actos nulos e pleno erec#o$ se (usti%ica a partir el (ue'o el principio e se'uri a (ur) ica$ que cubre la e&istencia e las propias re'las sobre %irmeza$ e on e se obser!a el e%ecto %ormal e la nuli a $ seme(ante a la ine&istencia e la 1e%icacia interna2. Con iciones e !ali ez e un acto procesal -Focane'ra.: -a. A misibili a : momento en que ebe e&aminarse la !ali ez el acto procesal$ ma0oritariamente se in ica que es el e su icta o$ sin que un posterior cambio e las circunstancias e #ec#o o e erec#o pue a con!ertir en in!*li o el acto. Pue e #ablarse e ine%icacia 0 no e in!ali ez sobre!iniente el acto. -b. Con iciones %ormales e !ali ez el acto: son los requisitos le'ales que se imponen al acto procesal para su elaboraci"n 0 obtenci"n$ al mar'en e su conteni o: icta os por el "r'ano competente$ si'uien o el proce imiento le'al 0 con las %ormas prescriptas.. -c. Con iciones materiales e !ali ez el acto: el principio e le'ali a es su pie ra an'ular$ cumplien o las re'las e to o 3sta o e >erec#o. Jue'a en to o esto un papel importante el principio e proporcionali a $ que implica que el acto procesal ebe ser a ecua o a los %ines que persi'ue: a. i "neo$ b. necesario$ 0 c. 'uar ar relaci"n con el %in propuesto. Aambin ebe tener un conteni o materialmente posible. Corrientes para i%erenciar entre nuli a absoluta 0 anulabili a : a. Mto os L"'ico Iormales: preten en %i(ar un cat*lo'o e in%racciones especialmente 'ra!es pro uctoras e la nuli a absoluta a partir e la eterminaci"n aprior)stica e las normas esenciales el sistema$ la !iolaci"n e cu0os trminos pro!ocar)a ?precisamente por la esenciali a e esas normas- el m*&imo 'ra o e in!ali ez. 3s un sistema ci!ilista m*s que pDblico. La octrina italiana si'ui" estos postula os. b. Mto os teleol"'icos: Consi era imposible eterminar en abstracto$ sin tener en cuenta el particular con%licto e intereses e&istente en ca a caso$ la presencia o no e una in%racci"n susceptible e ser sanciona a por el or enamiento (ur) ico con la nuli a e pleno erec#o. Hon /ippel postula esta tesis. Fusca eterminar la soluci"n m*s arm"nica para el caso$ tambin se lo llama sistema %inalista. 3&iste otro planteamiento para la eterminaci"n e las causas e la nuli a $ conoci o como Aeor)a e la 3!i encia$ 0 esarrolla a por la octrina alemana e la post'uerra. +e opone a los anteriores criterios que s"lo pue en istin'uir a partir el bil ar'umento e la 1'ra!e a 2.

>e con%ormi a con esta teor)a son nulos e pleno erec#o aquellos actos que no s"lo son 'ra!emente irre'ulares en cuanto in%rin'en los postula os esenciales el or enamiento (ur) ico$ sino que$ a em*s$ los in%rin'en e %orma mani%iesta$ e mo o que su anti(uri ici a pue e ser aprecia a por un ciu a ano me io que est situa o en la misma posici"n e los estinatarios el acto. 3l car*cter mani%iesto e la in%racci"n$ es un elemento %*cilmente eterminable$ en contra e un sistema e presunciones -como se propone en 3spaBa.. Ao as estas consi eraciones lle!an a plantear una teor)a e las nuli a es que eba ser mu0 el*stica$ lo que no e!ita la e&istencia e ciertos criterios que en etermina a me i a pue an %uncionar como %un amentos razonables. Cla!e: las %ormas o los requisitos procesales se iri'en a otar e certeza (ur) ica al "r'ano (u icial$ a las partes e incluso a terceros a(enos al proceso, cuan o cumplen e%ecti!amente esa %unci"n e 'arant)a$ se escubre su car*cter instrumental. +in embar'o$ cuan o la %orma se consi era un requisito e e%icacia el acto 0 al mar'en e la %inali a que lo lle!" a su instauraci"n$ entonces e!iene en %ormalismo$ 0 se con!ierte e instrumento en un %in en s) misma. Ei'e to o este entrama o$ el erec#o a obtener la tutela (u icial e%ecti!a atenin ose a las limitaciones 0 al concreto marco e actuaci"n elimita o en la le0$ e mo o que el con(unto e los requisitos %ormales e los actos sean con%ormes con la naturaleza el proceso 0 la %inali a perse'ui a por el mismo. . Principios in%orma ores el sistema e in!ali ez e los actos procesales a. Principio e le'ali a o especi%ici a : tiene como m*&ima que la nuli a s"lo se per%ilar* por causa estableci a en la le0 procesal. @o se a mite la nuli a $ en su concepci"n m*s amplia$ si no se e&presa la causa le'al en la que se %un a. b. Principio e trascen encia: quien ale'a la nuli a tiene que emostrar encontrarse per(u ica o con el acto procesal !icia o. 3l per(uicio ebe ser cierto e irreparable en materia e nuli a absoluta. @o basta a%irmar un !icio$ el peticionante ebe precisar en qu consiste el per(uicio o a'ra!io que le pro uce el acto cuestiona o$ a em*s e precisar cu*l #a si o la e%ensa que no se pu o realizar como consecuencia el acto procesal !icia o. c. Principio e con!ali aci"n: constitu0e un reme io$ un elemento sanea or para los actos a%ecta os e nuli a , en !ez e in!ali ar el acto este se sanea. Jn acto inicialmente e%ectuoso 0 nulo a quiere e&i'ibili a 0 'oza e la protecci"n tal cual acto !*li o. 3n s)ntesis$ se con!ierte en acto !*li o a pesar e su irre'ulari a . 3ste principio no opera para los actos ine&istentes o nulos e nuli a absoluta. . Principio e protecci"n: la parte que solicita la nuli a no pue e ser quien #a0a ori'ina o el acto nulo. Luien ale'a la nuli a no ebe tener culpa en el !icio. e. Principio e subsanaci"n: no #a0 nuli a si la subsanaci"n no #a e in%luir en el senti o e la resoluci"n o e las consecuencias el acto procesal !icia o$ por lo que el

pe i o e nuli a no ten r)a la importancia necesaria atento que ic#o acto pue e ser ob(eto e subsanaci"n por el (uz'a or ictan o una resoluci"n que lo recti%ique. La elimitaci"n ob(eti!a e cu*les son los actos susceptibles e posterior sanaci"n$ lle!a a incluir Dnicamente los actos (u iciales que prescin an parcialmente e las normas esenciales$ o los que prescin an total o parcialmente e las normas no esenciales, 0 los e%ectuosos por ausencia e los requisitos in ispensables para alcanzar su %in o que eterminen e%ecti!a in e%ensi"n, puesto que en principio$ los actos !icia os e nuli a absoluta$ no son subsanables$ sal!o que e&cepcionalmente las le0es ispon'an lo contrario -!.'. comunicaci"n e%ectuosa.. Para FermD ez 5c#oa no son subsanables los actos que supon'an in%racci"n e los principios e au iencia$ asistencia o e%ensa si no pro ucen in e%ensi"n material$ como tiempo los realiza os %uera e tiempo cuan o no lo impon'a la naturaleza el trmino o plazo$ porque estas actuaciones no son susceptibles e nuli a al'una 0 que an re uci as a meras irre'ulari a es en reali a intrascen entes$ e on e$ aunque pue an corre'irse$ su subsanaci"n es irrele!ante en tanto no a%ectan las posiciones (ur) icas e las partes. La posibili a sanea ora e los actos (u iciales cuenta con un l)mite 'eneral e car*cter ob(eti!o: no pue e a mitirse en los casos en que !iene a impe ir la inte'ri a el proce imiento o a%ecta a la posici"n (ur) ica e las partes -!.'. normas relati!as al incumplimiento e los plazos procesales$ el erec#o e acceso a los recursos.. Iinalmente$ este principio$ no esplie'a sus e%ectos cuan o recai'a una resoluci"n (u icial e&presa tenien o por icta a la sanaci"n$ sino que pue e encontrarse impl)cito en el propio esen!ol!imiento el proceso$ en la me i a en que en momentos procesales posteriores se !en'a a satis%acer la %inali a que perse'u)a la norma omiti a o e%ectuosamente lle!a a a la pr*ctica. %. Principio Pro actione: la necesi a e mantener la interpretaci"n m*s %a!orable a la e%ecti!i a el erec#o. es un criterio restricti!o e las causas e a misi"n e nuli a es$ 0 a em*s la !i'encia e los criterios e proporcionali a $ tratamiento i%erencia o 0 propio para ca a caso concreto e e%ecto procesal$ estabili a en tanto tien e a la restricci"n e la potenciali a e la pri!aci"n e e%ectos 0 a la i ea e conser!aci"n, tambin el e %uerza intr)nseca e los #ec#os (usti%icati!a e al resistencia a ser elimina os e su contorno. 3s un me io e preser!aci"n e la inte'ri a ob(eti!a el proce imiento. '. Principio e conser!aci"n -%a!or actii.: A (uicio e Focane'ra es una e&presi"n el principio e econom)a procesal. Aiene su re%le(o en el a%orismo: utile per inutile non !itiatur -la parte Dtil no resulta !icia a por la inDtil.. 3n aquellos casos en los cuales el acto procesal contiene al'Dn elemento contrario a la le0$ pero consta que se #ab)a concerta o sin la parte nula$ proce e Dnicamente eclarar la nuli a parcial. Aambin compone al principio la i ea e la incomunicaci"n e la in!ali ez$ que apare(a que la nuli a 0 la anulabili a e un acto procesal no implicar* la e los sucesi!os en el proce imiento que sean in epen ientes el primero. Con ello se a%irma una consecuencia l"'ica el principio e econom)a procesal 0 el propio car*cter in*mico e los !icios proce imentales$ e %orma que stos s"lo a%ectar*n aquellos actos con los

que estn relaciona os irectamente al tenerlos como antece ente o al incorporar el conteni o el acto nulo o anula o al su0o propio. La contaminaci"n e actos es un %en"meno que se pro uce cuan o el acto !icia o pue e acarrear la nuli a e los em*s o e otros actos procesales: bien porque se trate e un acto comple(o que compren e otros simples$ o porque sea un acto constituti!o e un presupuesto e otros sucesi!os. Cuan o los em*s actos que %orman parte e un comple(o o e un mismo proceso no est*n entre s) en relaci"n e concatenaci"n$ eben separarse los que no estn a%ecta os para conser!arse !*li os 0 e%icaces. La subsanaci"n 0 la conser!aci"n$ no son autnticos principios el sistema procesal$ pues no in%orman o con%i'uran el or enamiento procesal. @o tienen los caracteres e uni!ersali a 0 'enerali a e un autntico principio$ e lo contrario #abr)a que sostener que to os los actos son subsanables 0 que a em*s lo son en to o momento. +on e&presiones 'r*%icas 0 si'ni%icati!as que s"lo proporcionan una orientaci"n para a%rontar los i%erentes supuestos encua rables en el con(unto normati!o alu i o. >ic#o e otro mo o constitu0en instrumentos orienta os a conse'uir la !i'encia el principio %un amental e e%ecti!i a e la tutela e los erec#os e intereses. La subsanaci"n es pre!enti!a 0 no repara ora$ en tanto que el e conser!aci"n ante una nuli a restrin'e sus l)mites ob(eti!os 0 sal!a'uar ia la !i'encia e los actos 1no contamina os2. >ic#o as)$ estas 'u)as est*n !incula as por una relaci"n e complementarie a . 3l %un amento e los mecanismos estu ia os$ a m*s e la tutela (u icial e%ecti!a se !incula con un proceso sin ilaciones in ebi as: es notorio el enorme coste procesal 0 social que si'ni%ica la nuli a e las actuaciones$ con la consi'uiente retroacci"n cuan o sea precisa$ 0 la necesi a e su restricci"n a los supuestos en que ic#o reme io resulte imprescin ible para el saneamiento el proceso. 3n los em*s casos ebe recurrirse a otras tcnicas sanea oras e menor coste e inspira as en la %inali a e obtener una resoluci"n sobre el %on o sin impe imentos procesales. 3l criterio es el e econom)a procesal -as) lo !incul" el Aribunal +upremo 3spaBol$ +ala Ci!il$ +entencia e 7; e (unio 7::7.. 2. Nulidades Virtuales [arriba] Cabe a !ertir$ en primer trmino$ la presencia e una oble mo ali a le'islati!a en materia e nuli a es: a. nuli a es espec)%icas: aquellas pre!istas e&presamente por la le0 al re'ular etermina o acto procesal, 0 b. nuli a es 'enricas$ cu0a nota caracter)stica resi e en que la sanci"n nuli a est* pre!ista en una norma que no re'ula en particular un acto procesal etermina o$ sino que$ con car*cter 'eneral$ impone etermina as e&i'encias como con ici"n e !ali ez e los actos procesales. La octrina$ en su ma0or)a$ sostiene que las nuli a es en el proceso penal se a'otan con estas os %ormas le'islati!as e re'ular la materia. Pensamos$ sin embar'o$ que #a0 m*s

nuli a es en el campo el proceso penal 0$ ese plus$ est* etermina o por las nuli a es !irtuales o impl)citas. @uli a Hirtual: es una nuli a que no est* e&presamente pre!ista en norma procesal espec)%ica o 'enrica$ pero que es la consecuencia el incumplimiento e %ormas impuestas por el or en (ur) ico. A %in e otor'ar clari a conceptual$ Pessoa$ brin a una serie e e(emplos orienta ores: A%ectaci"n el principio 1non bis in ) em2. Ima'inemos el si'uiente caso: una persona es someti a a proceso penal por un #ec#o por el cual$ anteriormente$ su%ri" en(uiciamiento criminal. Ima'inemos que el (uez inter!iniente esconoc)a tal situaci"n 0 que el nue!o proceso penal se lle!a a cabo en le'al %orma$ respetan o to as las e&i'encias procesales$ 0 el imputa o cuenta con una e&celente e%ensa tcnica. +e #a icta o auto e procesamiento que se encuentra %irme -si se quiere$ #asta po emos incluir que se #a icta o sentencia con enatoria.. Jn )a la e%ensa el imputa o toma conocimiento e la causa anterior 0 compren e que se est* (uz'an o a su e%en i o por un #ec#o por el cual 0a %ue someti o a proceso penal. Irente a esta situaci"n correspon e la nuli a e este nue!o proceso$ no sien o posible otor'ar !ali ez al mismo. +in embar'o$ si el e%ensor preten iera plantear la nuli a e la in a'atoria o el auto e procesamiento$ por e(emplo$ sur'e que estos actos procesales son intac#ables es e el punto e !ista %ormal. Consecuentemente ic#os actos no resultan pasibles e nuli a $ ni por la !)a e las nuli a es espec)%icas$ ni por la sen a e las nuli a es 'enricas. Con ello$ preten e mostrar Pessoa$ el serio incon!eniente que plantea este tipo e situaci"n a quienes piensan que las Dnicas nuli a es el proceso penal son las que est*n e&presamente pre!istas en la le0 %ormal. 3s ecir$ con%orme la interpretaci"n ominante$ este proceso no po r)a in!ali arse. Pero lo interesante el caso es que en este proceso se #a a%ecta o na a menos que una 'arant)a constitucional. >e%iciente promoci"n e instancia. Ima'inemos que$ con moti!o e un elito epen iente e instancia pri!a a$ se inicia un proceso penal sin la ebi a promoci"n particular e ic#a instancia. Ima'inemos tambin que el proceso en cuesti"n se esarrolla$ es e el punto e !ista %ormal$ e manera correcta$ sal!o la e%iciencia inicial in ica a. Con%orme el criterio e que no e&isten m*s nuli a es que las e&presamente pre!istas o las que asumen la mo ali a e 'enrica$ este proceso no ser)a pasible e nuli a al'una$ pues no #a0 norma procesal al'una -espec)%ica ni 'enrica. que se re%iera a la e%iciente promoci"n e la instancia en este tipo e proceso como causal e nuli a . Arc#i!o e las actuaciones. La le0 procesal penal nacional -art. 7:C Dltima parte. consa'ra lo que se conoce como 1arc#i!o e actuaciones2. La (urispru encia sostiene e manera pr*cticamente uni%orme que cuan o se #a recibi o la eclaraci"n el imputa o$ no pue e 0a or enarse el arc#i!o e las actuaciones$ 0 su situaci"n eber* resol!erse ictan o auto e procesamiento$ %alta e mrito o sobreseimiento. 3llo es correcto pues$ recibi a la in a'atoria$ ebe eci irse en estos trminos la situaci"n le'al el imputa o con%orme claramente sur'e el te&to le'al -arts. =M9$ =M:$ ==<.. A#ora bien$ ima'inemos que$ recibi a la eclaraci"n alu i a$ el (uez e la causa$ %un a o en el art. 7:C$ ispone el arc#i!o e las actuaciones. >ic#o pronunciamiento es merece or e nuli a 0 as) se #a resuelto en sucesi!as ocasiones -cita$ a mo o e(empli%icati!o$ lo resuelto por la C*m. Crim. 0 Correc. e la Capital Ie eral - +ala I - en causa 1PeBalba2

el K9NM9N:C.. +in embar'o$ este supuesto no es a(eno a los incon!enientes plantea os$ esto es$ el CPP@ no sanciona con nuli a el incumplimiento e las %ormas o requisitos or ena os por el art. 7:C al tiempo e re'ular el arc#i!o e las actuaciones 0$ por lo tanto$ si nos a%erramos a la re'la que no a mite m*s nuli a es que aquellas prescriptas por la le0$ una resoluci"n que ispon'a el arc#i!o e actuaciones$ #abin ose toma o 0a la eclaraci"n in a'atoria al imputa o$ no po r)a in!ali arse. La alternati!a correcta$ resulta pues$ a mitir la presencia e una nuli a impl)cita a %in e %un ar la preten i a in!ali ez. Actos realiza os por la autori a policial. 3l supuesto e la requisa personal. La polic)a se encuentra %aculta a para lle!ar a cabo 1requisas JE43@A3+ con arre'lo al art. K=M$ an o inme iato a!iso al "r'ano (u icial competente2. Por su parte$ la re'ulaci"n e la requisa personal -art. K=M CPP@. etermina su proce encia siempre que e&istan moti!os su%icientes para presumir que [la persona] oculta en su cuerpo cosas relaciona as con un elito. O en los caso en que se enten i" que tales circunstancias no estaban a as en el caso particular$ se proce i" a anular las requisas lle!a as a cabo por la polic)a. Lo interesante es eterminar cu*l es el soporte normati!o que autoriza a in!ali ar estos actos$ tenien o en cuenta que no #a0 norma especi%ica e nuli a $ ni encua ran ? los supuestos ba(o an*lisis - en la norma 'enrica e nuli a . a" 0ecesidad de una solucin racional: @o pue e a mitirse otra soluci"n que pri!ar e !alor (ur) ico a estos procesos penales que e&#iben 'ra!)simas irre'ulari a es$ uno e ellos$ incluso$ con lesi"n e 'arant)as constitucionales. O el camino para in!ali ar estos procesos es la eclaraci"n e nuli a . 3sto eman a la a misi"n e las nuli a es !irtuales o impl)citas$ lo cual implica que el a&ioma 1no #a0 mas nuli a es que las e&presamente consa'ra as en la le0$ por !)a e sanciones especi%icas o 'enricas2 ebe ser cuestiona o en cuanto o'ma sa'ra o el proceso penal. " #n usca del contenido de las nulidades +irtuales o i3pl-citas en el proceso penal: 3s importante esarrollar ciertas i eas ten ientes a precisar el conteni o e las enomina as nuli a es !irtuales o impl)citas. 3n otras palabras$ preten emos elimitar o e%inir las nuli a es !irtuales o impl)citas. 3ste es un campo que eman a in!esti'aci"n$ pues tanto en octrina -especialmente. como en (urispru encia no es abun ante su tratamiento. 3l an*lisis e la biblio'ra%)a sobre el tema$ en nuestra opini"n$ emuestra al'o que 0a es Dtil: esta presente la i ea$ tal !ez$ como consecuencia e situaciones procesales reales$ que pone e mani%iesto que mas all* e la ausencia e la sanci"n e&presa e nuli a $ no es posible otor'ar !ali ez a etermina os actos el proceso penal. Pessoa presenta al'unas i eas b*sicas que sir!en como punto e parti a para la elaboraci"n e un concepto e nuli a es !irtuales o impl)citas. La i ea b*sica que tenemos es la si'uiente: ba(o el nombre e nuli a !irtual o impl)cita lo que se busca es un criterio normati!o e contralor e la le'ali a e actos procesales. Cuan o #ablamos e criterio normati!o e contralor e la le'ali a e la acti!i a procesal$ se preten e reconocer ciertas pautas (ur) icas positi!as que permitan operar como re'las que eci an en torno a la !ali ez o in!ali ez (ur) icas e los actos procesales penales$ m*s all* e que esa !ali ez o nuli a est consa'ra a por normas procesales -sea por la !)a

espec)%ica o la 'enrica.. >es e nuestro punto e !ista$ ese criterio normati!o es el resultante e os baremos (ur) icos positi!os: uno e tipo constitucional 0 otro e tipo sistem*tico normati!o. 7. 3l baremo constitucional: en principio cabe mencionar que el %un amento e las nuli a es el proceso penal est* a o por os razones e tipo constitucional$ ellas son$ las 'arant)as el ebi o proceso 0 el e e%ensa en (uicio. Asimismo$ la realizaci"n el po er puniti!o el 3sta o no pue e esarrollarse libremente$ encontran o como principal l)mite el respeto e las %ormas que la propia constituci"n impone al proceso penal. 3llas son e inelu ible obser!aci"n 0$ caso contrario$ ebe sancionarse su inobser!ancia$ m*s all* e que una norma procesal consa're o no la nuli a como sanci"n al acto que esobe ece la constituci"n -recor ar e(emplo el non bis in i em.. Por ello$ cuan o en el proceso penal se lle!an a cabo actos que a%ectan o esobe ecen re'las constitucionales que imponen %ormas$ requisitos$ etc.$ el proce imiento criminal$ m*s all* e que los incumplimientos e los man atos constitucionales en cuesti"n no estn sanciona os con la nuli a e los mismos por la norma procesal penal$ la nuli a e tales actos es la consecuencia necesaria e ine!itable el principio e la supremac)a e la Constituci"n -art. =7 C@.. Lo ic#o no importa lesi"n al'una al principio e le'ali a e las nuli a es$ sino que es la consecuencia irecta e la le0$ 0 na a menos que e la Le0 +uprema. @o pue e sostenerse la !ali ez e acti!i a procesal lesi!a e normas e rai'ambre constitucional$ 0 ello sin importar si se acepta o no el concepto e nuli a !irtualNimpl)cita. >e esta %orma$ po emos concluir que las isposiciones constitucionales$ %uncionan como pautas normati!as e control e la !ali ez o in!ali ez e los actos el proceso penal. K. 3l baremo 1sistem*tico normati!o2: Por razones e se'uri a (ur) ica la !ali ez o in!ali ez e los actos el proceso penal no pue e epen er sino e la le0. +olo ella ebe eci ir tan importante cuesti"n. +in embar'o es un error enten er que la 1le02 -como %uente 'enera ora el criterio e !ali ez o in!ali ez e los actos procesales penales. es solamente la norma procesal 0$ en %orma aDn m*s err"nea$ que la norma procesal penal ebe establecer en %orma literal o e&presa la sanci"n. 1Le02 no es norma procesal$ sino que ebe ser enten i a como 1or en (ur) ico2. 3n %orma resumi a$ el principio e le'ali a e las nuli a es el proceso penal ebe leerse en los si'uientes trminos: 1no e&isten m*s nuli a es que las consa'ra as por el or en (ur) ico2. 3l or en (ur) ico es un sistema$ un to o estructura o coor ina amente$ esto es$ un or en normati!o con senti o interno e coor inaci"nNcomplementaci"n 0 no e contra icci"n. Consecuentemente$ cuan o el or en normati!o$ por e(emplo$ impone me iante una norma con iciones$ requisitos$ etc.$ e !ali ez e actos (ur) icos$ 0 ese man ato no est* limita o coor ina amente por otra norma el sistema$ no es posible proclamar la !ali ez el acto que contra ice el man ato (ur) ico por el solo #ec#o e no #allarse prescripta e&presamente la nuli a -recor ar e(emplo e e%iciente promoci"n e la instancia.. Cuan o el sistema (ur) ico$ a tra!s e ciertas re'las$ impone el man ato e %ormas$ requisitos$ con iciones$ etc.$ como presupuestos e !ali ez e actos (ur) icos 0 tales e&i'encias no est*n limita as o neutraliza as con senti o e sistema por le0 procesal penal$ el incumplimiento e tales e&i'encias (ur) icas ebe lle!ar consi'o a la in!ali ez el acto irre'ular. >e no leerse as) el or en (ur) ico$ el mismo e(a e ser un sistema$ para trans%ormarse en un to o esor ena o carente e senti o. La construcci"n el baremo (ur) ico sistem*tico eman a e parte el intrprete que sepa leer con senti o e coor inaci"n las re'las que componen el sistema.

3. Sistema de nulidades en el proceso penal bonaerense (Falconea" 0ociones introductorias:

adina! [arriba] -

Para iniciar el tratamiento e las nuli a es en el nue!o or enamiento procesal bonaerense$ es preciso partir e al'unos conceptos que i%erencian a ste e los restantes procesos 0 que$ como no po r)a ser e otro mo o$ impactan sobre el %uncionamiento el sistema e nuli a es. " La 4n+estigacin Penal Preparatoria en el .digo Procesal Penal: +i bien la nuli a no ebe emparentarse Dnicamente con la %orma e los actos -con el incumplimiento e ellas.$ el esarrollo e las nuli a es necesariamente implica analizar el cumplimiento o incumplimiento e las %ormali a es e ciertos actos e&i'i a por una le0 etermina a$ 0a sea e %on o como e %orma. 3n particular el le'isla or pro!incial$ al concebir la le0 e rito preten i" iseBar la IPP especialmente es%ormaliza a. Contrariamente se busc" centralizar el (uicio oral como e(e el proceso 0$ por lo tanto$ se eb)a allanar el camino pre!io para po er acce er lo m*s r*pi o posible a la au iencia$ esterran o e este mo o el !ie(o sumario el anterior c" i'o procesal$ que e mo o interminable prolon'aba in e%ini amente los (uicios a ra)z e su e&cesi!a %ormali a . A#ora bien$ la pr*ctica emostr" que la in!esti'aci"n penal preparatoria es i ntica al anterior sumario 0 en su transcurso se preten en e%inir las cuestiones e %on o 0 %orma a quirien o una imensi"n no queri a 0 e&orbitan o los %ines para los cuales %ue crea a. 3llo as) por las si'uientes razones: a. e&cesi!a actuaci"n cautelar$ tanto e car*cter real como personal$ en esme ro e la acti!i a in!esti'ati!a, b. e&cesi!a canti a e casos resueltos por mto os alternati!os al ebate oral$ principalmente a tra!s el (uicio abre!ia o$ propicia o por los a'entes %iscales$ quienes buscan acre itar los #ec#os 0 %ormalizar las pruebas urante la encuesta pre!ia$ con%orman o e este mo o un sustento probatorio su%iciente para arribar a un acuer o abre!ia o -arts. ==<N==9$ ==; CPPFA. que les a#orre el es%uerzo que implica preparar 0 concurrir a las au iencias e ebate oral. Por su parte la e%ensa tambin intenta la resoluci"n el con%licto en esta etapa pre!ia$ pues no tiene que respon er %ielmente a los %ines preten i os por el le'isla or 0 %acilitar el camino m*s pronto al ebate$ puesto que su actuaci"n solamente es anima a por la me(or e%ensa el imputa o 0 sta inclu0e muc#as !eces e!itar que se lle'ue al ebate. Ao o lo e&puesto lle!a a que #o0 la in!esti'aci"n penal preparatoria si'a sien o el centro 0 nDcleo el proceso 0 e all) la !i'encia e las nuli a es en su seno. /asta la %ec#a no se #a po i o encontrar punto e equilibrio por el cual la IPP sea bre!e 0 es%ormaliza a$ ase'ure el erec#o e e%ensa 0 permita arribar al (uicio. c" #l siste3a de garant-as 5ue surge de la regulacin del .digo de Procesal Penal: La importancia e las nuli a es se !incula a su !ez con el sistema e 'arant)as impuesto por el nue!o or enamiento procesal. La circunstancia e que las principales me i as e

coerci"n #a0an si o sustra) as e la "rbita e actuaci"n policial 0 con%ia as a las autori a es (u iciales$ 0a sea al %iscal o al (uez$ permite una serie e planteos antes ine&istentes. /o0 en )a la protecci"n que se brin a le'islati!amente a los erec#os %un amentales est* patentiza a en las %ormali a es requeri as para su restricci"n 0 e all) la !inculaci"n entre nuli a es 0 'arant)as. d" Los actos procesales 6 el principio de 2or3alidad: 3l proceso penal se !e representa o como una serie e actos concatena os orienta os a ar una respuesta a un con%licto que ani a en su seno. 3sa serie e pasos est* constitui a por actos (ur) icos 0 como tales para que pro uzcan e%ectos en la relaci"n (ur) ica procesal es necesario que sean !*li os. Eo&in seBala que 1P los l)mites a la %aculta e inter!enci"n el 3sta o$ que ebe prote'er al inocente %rente a persecuciones in(ustas 0 a%ectaciones e&cesi!as e la liberta 0 que tambin eben ase'urar al culpable la sal!a'uar a e to os sus erec#os e e%ensa$ caracterizan al principio e %ormali a el proce imientoP en un proce imiento penal propio el 3sta o e erec#o$ la protecci"n el principio e %ormali a no es menos importante que la con ena el culpable 0 el restablecimiento e la paz (ur) ica2-Eo&in$ Claus >erec#o procesal Penal$ 3 itores el Puerto$ Fuenos Aires$ KMMM$ pp. K-<.. >e manera tal$ aDn en un proceso como el nuestro$ que %uera ima'ina o es%ormaliza o$ se ebe mantener la %ormali a e ciertos actos. >ebemos istin'uir entro e la in!esti'aci"n penal preparatoria tres cate'or)as e actos: 7. los e %ormali a e obser!ancia ine!itable, K. los e %ormali a no imperati!a, 0 =. los no %ormales o con liberta e %ormas. +in per(uicio el !)nculo entre acto 0 %ormas$ no resulta a(eno a estos autores el #ec#o e que no ebe limitarse el concepto e in!ali ez al incumplimiento e %ormas. e" *egulacin legal 6 principios 5ue go iernan el siste3a de nulidades: @uestro C" i'o Procesal aban on" el mto o anterior -le0 =C;:. que establec)a re'las 'enerales e nuli a $ con libre interpretaci"n 0 aplicaci"n por los tribunales$ a optan o un sistema e nuli a es espec)%icas$ e car*cter ta&ati!o$ amplian o el r'imen cuan o los actos que a%ectan a los "r'anos o a las partes el proceso conten'an e%ectos o irre'ulari a es que causen per(uicio$ complet*n ose con la posibili a e !eri%icar la e&istencia e nuli a es impl)citas o !irtuales. 2" 7r3ite" 3n el te&to procesal las nuli a es e(an e re'ularse a mo o e recurso contra las resoluciones para constituir un sistema in epen iente que tramita por !)a inci ental$ se'Dn lo pre!isto en los arts. KMC 0 <=8 el CPPFA$ imponin ose la sustanciaci"n el pe i o me iante !ista a to os los interesa os. A su !ez$ la mo i%icaci"n seBala a impi e que se pue a articular la nuli a con el recurso e apelaci"n en %orma subsi iaria$ 0a que ambos no actDan e manera con(unta o subsi iaria sino e manera totalmente in epen iente. 3l "r'ano que asume la irecci"n e la tramitaci"n e una inci encia que ten'a por ob(eto el planteo e una nuli a en el seno e la IPP es el (uez

e 'arant)as -art. K= inc. < CPPFA.$ ello implica que to as las partes eber*n o%recer las pruebas que #a'an a su erec#o$ aDn el %iscal$ el que no po r* per se subsanar los !icios enuncia os en la causa principal. Contrariamente eber* esperar la ecisi"n el ma'istra o quien eterminar* acerca e la !ali ez o in!ali ez e los actos cumpli os ba(o la irecci"n el %iscal en la IPP. g" 4nterpretacin" 3l C" i'o Procesal %i(a un sistema cerra o e nuli a es e criterio restricti!o 0 car*cter e&cepcional$ por lo tanto s"lo ser*n eclara as cuan o el apartamiento e las %ormas prescriptas en el c" i'o ten'a e&presamente pre!ista en la norma ic#a sanci"n e in!ali ez$ aparezca contempla a en %orma 'enrica o resulte impl)cita -art. KM7 CPPFA.. Como contraparti a$ pue e seBalarse que #a0 muc#as re'ulaciones en la le0 procesal que imponen la pro ucci"n e ciertos actos e etermina a manera$ pero s"lo a mo o or enatorio el proceso sin pre!er la in!ali ez el acto por su incumplimiento. A su !ez$ el art. = el C" i'o establece e&presamente que cuan o se establezca una sanci"n procesal$ stas ser*n e interpretaci"n restricti!a. +i bien la i ea e criterio restricti!o en relaci"n a las nuli a es #a si o pasible e cr)ticas -Fin er sostiene que ello po r)a atentar contra el sistema e 'arant)as impuesto por nuestra carta ma'na.$ estos autores a !ierten que la aceptaci"n e una interpretaci"n restricti!a e las nuli a es no preten e esconocer las 'arant)as puestas en cabeza el imputa o ni aceptar !iolaciones e las mismas so prete&to e una interpretaci"n limita a sino$ mu0 por el contrario$ se !incula con el %uncionamiento e la nuli a 0 no con la e&istencia e un supuesto e nuli a . As)$ sostienen$ ebemos consi erar el car*cter e&cepcional 0 e Dltimo recurso e la eclaraci"n e in!ali ez: la concentraci"n e sus planteos e!itan o la repetici"n ino%iciosa$ la necesaria e&istencia e un per(uicio para quien la solicita$ etc. 3n este senti o$ la octrina seBala que to as las nuli a es son susceptibles e saneamiento -en el caso e las nuli a es absolutas$ o eclarables e o%icio$ ic#a re'ularizaci"n se pro ucir)a con la eclaraci"n e cosa (uz'a a en el proceso en que %ueran icta as -presunci"n e le'itimi a e actos lle!a os a elante por %uncionarios pDblicos-.. h" *e5uisitos de ad3isi ilidad: 3l C" i'o establece$ ba(o pena e ina misibili a $ la necesi a e moti!ar el pe i o e nuli a 0 tambin$ ob!iamente$ es imprescin ible la %un amentaci"n cuan o se icta e o%icio. 3l reclamo ebe emostrar e qu e%ensas se !io pri!a o 0 e qu manera el cumplimiento el acto el mo o pre!isto en la le0 #ubiera !aria o su suerte en la causa. 3s #abitual que en la petici"n e nuli a se recurra a mencionar 'enricamente que se #a !iola o el erec#o e e%ensa$ lo que en s) es insu%iciente$ que an o a car'o e la parte e!i enciar e qu mo o se !ulner" ic#o erec#o. @uestro m*&imo tribunal e (usticia tiene ic#o que si no se #a in ica o$ concretamente$ las ale'aciones que el procesa o se #ubiese !isto pri!a o e e(ercer o las pruebas que #ubiese propuesto en esos actos cuestiona os si no e&#ibiesen el presunto e%ecto que moti!a el pe i o$ no se #a asumi o la emostraci"n e cu*l ser)a la a%ectaci"n a la 'arant)a e la e%ensa$ ni a !ierte la utili a e la in!ali aci"n preten i a o ecreta a -C+J@$ Iallos$ K;8:K=M$

K:8:K:7$ =MM:=C=$ =M7::9:$ =MK:78:$ =M=:9C:$ =M<:7:<8 0 79K9$ =MC:77<M 0 K;7$ =M8:77=7 entre otros.$ car'a que le compete tanto al imputa o como a la !)ctima. i" #8istencia de per9uicio para la declaracin de nulidad" 5tra caracter)stica el sistema e nuli a es est* a a por el principio e trascen encia$ se'Dn el cual no es posible nuli a al'una si no #a #abi o es!iaci"n trascen ente$ 0 el inters (ur) ico en la eclaraci"n eri!a el per(uicio concreto que le #a0a ocasiona o al interesa o el acto presuntamente irre'ular. As)$ el art. KM7 p*rr. KQ - se'Dn le0 7=.K9M -$ ispone que 1no se eclarar* la nuli a si la inobser!ancia no se #a pro uci o$ ni pu iere pro ucir$ per(uicio para quien la ale'a o para aquel en cu0o %a!or se #a estableci o2. Por su parte los arts. KM= 0 KMC re%uerzan esta i ea al requerirle a la parte que in!oca una in!ali ez$ la emostraci"n el per(uicio su%ri o para que prospere la instancia e nuli a . Asimismo$ el principio e su%iciencia$ etermina que es improce ente la nuli a e una sentencia con enatoria si el impu'nante no #a emostra o que$ e&clui as las constancias puestas en crisis$ la restante prueba colecta a impi a alcanzar la certi umbre acerca e los e&tremos e la imputaci"n que permiti" a los ma'istra os %ormar su con!icci"n para con enar -C@CP$ +ala I$ in re$ 1+eccia$ Luis 0 otros2$ +JPLL$ K=NM=NKMM7$ p. KC 0 ss... >a o que la in!ali aci"n ebe respon er a un %in pr*ctico$ es inconciliable con lo e&puesto la nuli a en el solo inters e la le0. +e eber* emostrar el per(uicio causa o en el supuesto e nuli a es relati!as$ pero tambin en el caso e nuli a es absolutas. Fin er$ e manera contraria$ crea una presunci"n in!ersa$ sostenien o que en to os los casos en que se pro uce !iolaci"n irecta a normas constitucionales$ el aBo al inters prote'i o se presume 0 eber* probarse que no #a causa o nin'Dn tipo e per(uicio. 9" 43pugnaciones contra la declaracin de nulidad" +obre la posibili a e impu'nar la eclaraci"n e nuli a urante el curso e la in!esti'aci"n penal preparatoria$ 0a sea por los me ios or inarios o e&traor inarios$ na a ice e&presamente el C" i'o Procesal. +i bien no se #a estableci o e&presamente para estos supuestos el recurso e apelaci"n$ lo cierto que ser)a apelable - la eclaraci"n que a mite o rec#aza una solicitu e nuli a - a tenor e lo prescripto por el art. <=: el CPPFA$ en tanto el pronunciamiento pro!oque un 'ra!amen irreparable -aquel que no pue e ser repara o #asta el icta o e la sentencia.. @o ser)a su%iciente el simple 'ra!amen -representa o por la i%erencia entre lo que se pi e 0 resuel!e.. 3sta soluci"n se compa ece con los principios que ri'en la encuesta pre!ia - pro!isorie a $ es%ormalizaci"n$ bre!e a $ etc. - 0 contribu0e a ali'erar la IPP. +in embar'o$ una serie e re%ormas intro uci as al C" i'o Procesal en su !ersi"n ori'inal permitir)a a%irmar que$ aun cuan o no est e&presamente pre!isto el recurso e apelaci"n contra la sentencia que a mita o rec#ace el pe i o e nuli a $ cabr)a a mitirlo por la !)a interpretati!a. As)$ el art. K7 inc. =Q ispone que la C*mara e Apelaci"n 0 4arant)as conocer* 13n to a otra inci encia o impu'naci"n que se plantee contra las resoluciones e los "r'anos (uris iccionales epartamentales2. Por su parte$ el art. ==; el CPPFA 0a no permite re itar en la au iencia preliminar los planteos e

nuli a articula os urante la IPP$ por cuanto limita su tratamiento al #ec#o e que no #a0an si o 0a plantea as 0 resueltas en ic#a etapa in!esti'ati!a. >e manera tal que$ po emos cole'ir$ #o0 la le'islaci"n pro!incial a mite la posibili a e impu'nar ante la C*mara e Apelaci"n 0 4arant)as las resoluciones el (uez e 'arant)as re%erentes a nuli a es. A#ora bien$ necesariamente este tema ebe relacionarse con la posibili a e interposici"n e recurso e casaci"n contra lo que e!entualmente pue a resol!er la C*mara en los supuestos pre!iamente reseBa os. M*s aun$ la cuesti"n ser)a e importancia suma si se iscurre respecto e la !ali ez$ por e(emplo$ e un acta e proce imientos que constitu0e el %un amento e la imputaci"n. 3l problema consiste en el temperamento a a optarse respecto e la tramitaci"n e la causa. Cuan o se acciona contra resoluciones que se ictan en el curso e la instancia$ no se pue e suspen er su tramitaci"n -arts. 7=:$ 7<M$ K;K$ =MC 0 cc. CPPFA. pues la resoluci"n el Aribunal e Casaci"n pue e emorar muc#o m*s que el perentorio plazo que tienen los %iscales para concluir con la in!esti'aci"n penal preparatoria. Propuesta a %in e res'uar ar el ebi o proceso 0 el erec#o e las partes: en aquellos supuestos en que la resoluci"n e la C*mara que ispone nuli a es implique el sobreseimiento el encarta o$ el (uez e 'arant)as ebe ictarlo con in epen encia e la interposici"n e recurso e casaci"n por parte el %iscal 'eneral$ quien ebe se'uir el mismo temperamento contra esta resoluci"n. Caso contrario$ esto es$ ante el rec#azo el pe i o e in!ali ez e%ectua o por la e%ensa tcnica 0 e!entual presentaci"n e recurso e casaci"n contra ic#o rec#azo$ el proceso >3F3 continuar #asta la conclusi"n e la IPP$ e%ectu*n ose el correspon iente requerimiento e citaci"n a (uicio$ lue'o e lo cual se eber* suspen er el tr*mite e la causa #asta tanto se e&pi a el Aribunal e Casaci"n. >e este mo o se cumple con los plazos pre!istos por el C" i'o para la uraci"n e la IPP 0 se e!ita iniciar un ebate cu0a cuesti"n principal se encuentra pen iente e resoluci"n$ operan o ic#a circunstancia como impe imento procesal para la prosecuci"n e la causa una !ez completa a la etapa preliminar. :" Articulacin del planteo de nulidad" >ebe estacarse que las nuli a es proce en solo respecto e resoluciones (u iciales 0 no en relaci"n a actos$ e manera tal que mientras el acto !icia o no sea utiliza o en un auto o sentencia que pro uzca a'ra!io$ no correspon e su eclaraci"n pre!enti!a. Por su parte el art. KMC el CPPFA ispone que 1 urante la IPP las nuli a es articula as eber*n ser resueltas en un Dnico 0 mismo acto$ en la primera oportuni a en que eba ictarse una ecisi"n e mrito que las compren a2. Participamos$ entonces$ e la concentraci"n e los planteos e nuli a en las oportuni a es pre!istas en los arts. ==9 0 ==; el CPPFA$ esto en re%uerzo e lo ante ic#o e esperar que las actuaciones irre'ulares se utilicen para ser sanea as. La posibili a e ree itar los planteos e nuli a en las istintas etapas el proceso$ 0 la inter!enci"n e i%erentes "r'anos (uris iccionales en su conocimiento 0 ecisi"n -(uez e 'arant)as$ c*mara e apelaciones$ tribunal criminal.$ crea e!entuales con%lictos entre ellos que eben obtener una respuesta racional entro el proceso analiza o inte'ralmente. As)$ una nuli a rec#aza a por el (uez e 'arant)as 0 con%irma a por la C*mara$ pue e ser a miti a al ser plantea a ante el tribunal oral en oportuni a e la au iencia preliminar$ o inclusi!e en el ebate oral$ en caso que sta sea e!i encia a

urante la au iencia. >e nin'Dn mo o lo resuelto urante la instrucci"n$ aDn por "r'anos istintos -0 #asta %uncionalmente e ma0or (erarqu)a. pue e obli'ar a los (ueces e los tribunales a resol!er en i'ual senti o$ aun cuan o no se mo i%iquen las situaciones e #ec#o 0 se trate e meras repeticiones e lo someti o a conocimiento e los (ueces inter!inientes en la instrucci"n -cabe mencionar que la interpretaci"n #ec#a en el %uero %e eral es totalmente contraria a la aqu) e&puesta.. Por Dltimo$ es able estacar la posibili a $ entro e la in!esti'aci"n penal preparatoria$ e que los "r'anos (uris iccionales que en ella actDan i%ieran el tratamiento 0 resoluci"n e al'unos pe i os e nuli a en on e la comprobaci"n el !icio enuncia o requiere ser !eri%ica a en la etapa e (uicio. 3n ocasiones$ para resol!er sobre la !ali ez e un acto$ resulta necesario$ por e(emplo$ escuc#ar a testi'os 0No %uncionarios policiales$ para eterminar lo realmente suce i o al tiempo e e%ectuarse un secuestro e ob(eto !incula o al elito$ una requisa personal$ etc. O estan o !e a o al (uez e 'arant)as pro ucir prueba al respecto$ se ebe i%erir la cuesti"n para ser analiza a en el ebate oral$ en especial cuan o la inci encia se plantea en la oportuni a pre!ista en el art. ==9 el CPPFA. Por supuesto$ e tratarse e omisiones %la'rantes o !eri%icables con lo actua o en la instrucci"n$ no pue e prescin irse su tratamiento 0 resoluci"n al respecto. Lo e&puesto con uce a emostrar que no correspon e pronunciarse prematuramente sobre cuestiones e #ec#o que merecen ser ebati as en el (uicio$ pri!an o al a'ente %iscal la posibili a e emostrar en ic#a etapa esencial el proceso la !ali ez el acto. 3n este senti o lo enten i" la C*mara @acional e Casaci"n Penal al seBalar que ese temperamento -la eclaraci"n e nuli a por el (uez e 'arant)as.$ al a%ectar el principio e i'ual a e partes 0 por cercenar a una e ellas la posibili a e probar su acusaci"n$ a%ecta sin lu'ar a u as la 'arant)a el ebi o proceso que ase'ura impl)citamente el art. == e la C@2 -C@CP$ +ala I$ KCNM;N7::<$ in re$ 1Aerrama'ra$ Juan2$ >J$ 7::C-K$ p. <:M 0 ss.$ 0 C@CP$ +ala I$ K<N7MNKMMM$ 1Jabo $ >a!i 0 otro2$ >J$ 7=NM9NKMM7$ p. <97.. @o se preten e bene%iciar al Ministerio PDblico Iiscal$ *n ole la posibili a e contrarrestar los a'ra!ios que contiene el pe i o nuli icente$ sino !elar por el principio e i'ual a e armas que consiste en ase'urar i nticas posibili a es e probar 0 ale'ar los #ec#os que se in!ocan. ". #na propuesta superadora del marco te$rico de las nulidades a partir de la construcci$n de Alberto %inder [arriba] Pro le3as: a. Proli%eraci"n el 1liti'io in irecto2 que lle!a los casos #acia las %ormas$ no #acia el %on o. b. Las soluciones parecen %un arse en la le0 pero son !iolatorias e las 'arant)as constitucionales. c. +e i%iculta el tr*mite e los proce imientos al aumentarse los costos sociales en !ista e la 1in!ali ez e los actos (ur) icos2. . Proli%era ocultamente la 1i eolo')a el ritualismo2$ on e el mo elo el proceso est* en el tr*mite 0 no en las ecisiones (uris iccionales.

*a-z del pro le3a: +e procuran conciliar os pol)ticas le'islati!as contra ictorias entre s): +istema e nuli a es ta&ati!as Control e constitucionali a e las nuli a es el sistema procesal que se e&presa tambin en el r'imen

-!.'. al establecer una norma 'eneral e cuales son las nuli a es. -!.'. la obli'aci"n e eclarar e o%icio las nuli a es que nacen e las !iolaciones a 'arant)as constitucionales. Presupone la !ali ez e los actos procesales 0 nace como parte e la cultura e la le'ali a el si'lo RIR 0 e la escon%ianza en los (ueces a mitien o s"lo una interpretaci"n restricti!a. Para esarticular el principio e ta&ati!i a se cre" to o un arsenal e conceptos -nuli a es 'enricas$ impl)citas$ !irtuales$ actos ine&istentes$ etc... Fusca ar una !i'encia m*s amplia 0 coti iana a los te&tos constitucionales 0 a los pactos internacionales. @o a mite una presunci"n e !ali ez 0 a mite una interpretaci"n amplia 0 e&tensi!a e los principios e protecci"n e to as las 'arant)as constitucionales. @o cumple nin'una %unci"n el principio e ta&ati!i a sino el e pro'resi!i a o e ampliaci"n permanente e los erec#os %un amentales. Ea)z el problema en la in!ali ez e las %ormas procesales: a. Eazones #ist"ricas: con%luencia e mo elos -los !istos arriba.. b. Mala tcnica le'islati!a: @ormas contra ictorias. +e utiliza el aparato conceptual e la nuli a e los actos (ur) icos en 'eneral$ que pro!iene el >erec#o Pri!a o 0 que tra icionalmente tu!o primac)a en la %i(aci"n e los conceptos 'enerales el erec#o. c. Eazones te"ricas: 3l marco conceptual 'ira alre e or e la 1%orma2 0 no e la 1%unci"n2. . Eazones pol)ticas: persiste el tr*mite inquisiti!o oculto. Propuestas de solucin: a. Creus: Construir un mo elo te"rico completo que le e cabi a a to os los conceptos tra icionales. b. Irancisco >SAlbora: 5r enar la (urispru encia me iante ten encias m*s pro%un as en ella.

c. @elson Pessoa: 3le!ar el aparato conceptual cl*sico #acia la base e la le0 %un amental 0 los pactos internacionales. . Julio Maier: Poner or en conceptual es e la teor)a 'eneral el erec#o. e. Fin er: 3l aparato conceptual tra icional ebe ser aban ona o$ simpli%ican o la teor)a e las nuli a es #asta lle!arlo a ser un instrumento m*s sencillo para la (urispru encia. ; 9eti+os: a. Cambiar el an*lisis %ormal por el an*lisis %uncional. +e suele iscutir el cumplimiento o no e las %ormas -!.'. %alta e %irma en el acta.$ pero no el e las %unciones -!.'.: celebra la au iencia un secretario en ausencia el (uez.. b. 3l an*lisis %uncional estaca que las %ormas no cumplen una %unci"n sino tres: 7. Protecci"n el ciu a ano -sistema e 'arant)as.: Por me io e las constituciones 0 los pactos no s"lo se los 1reconocen2 sino que se los 1'arantiza2$ si bien ambos eber)an coinci ir$ en la pr*ctica no es as). Las %ormas procesales son las que trasla an al caso concreto las le0es %un amentales a la estructura procesal$ por ello las %ormas procesales no pue en concebirse por %uera e los principios constitucionales. K. 3(ercicio e la tutela (u icial que se #alla en la !)ctima 0 no en el 3sta o: 3l 3sta o le reconoce a la !)ctima su erec#o a tutela$ que es la contraparti a e la 1pro#ibici"n e la autotutela2. 3sta %aculta est* con iciona a al e(ercicio e ciertas re'las que las %ormas procesales establecen me iante la 1institucionalizaci"n el con%licto2. =. Eespecto e los %iscales para el impulso el proceso penal: 3l %iscal no es una parte natural sino que re%uerza la situaci"n e la !)ctima -in i!i ual$ colecti!a.$ pero lo #ace respetan o las otras os %unciones para compatibilizar 1las %unciones el 3sta o2 0 1el trato respetuoso al imputa o2$ por ello aqu) las %ormas procesales son la e&presi"n concreta el principio e ob(eti!i a . &onclusi$n [arriba] Histas las istintas %unciones$ e na a sir!e una 1teor)a unitaria e las nuli a es2 0 tampoco un marco conceptual pro!eniente el erec#o pri!a o que se mane(a istinto. Ponien o or en en el len'ua(e utiliza o: Acto procesal in!*li o: Cuan o la %orma #a si o incumpli a 0 su %unci"n espec)%ica a%ecta a. La respuesta %rente a esto son tres: a. +aneamiento: +e repara el principio a%ecta o ?no la %orma-. b. Con!ali aci"n: +e reconoce el acto in!*li o pero se absorbe el e%ecto sobre la base e la preser!aci"n e otros principios superiores. c. @uli a : +e lo pri!a e to o e%ecto pues no se lo pue e ni sanear ni con!ali ar.

3sto (ue'a e manera mu0 istinta con las %unciones estu ia as. 3(emplos: a. Irente a la protecci"n el imputa o la soluci"n es el saneamiento 0 s"lo e&cepcionalmente la nuli a . b. Para el %iscal$ el marco e las nuli a es es muc#o m*s estrec#o.