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SALA DISCIPLINARIA
Bogot, 9 de diciembre de 2013 Aprobado en acta de Sala extraordinaria n. 57

Dependencia IUS IUC Implicado Cargo y entidad Quejoso Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin 2012 447489 D 2013 661 576188 GUSTAVO FRANCISCO PETRO Alcalde mayor de Bogot D. C. JORGE ELIECER MIRANDA TELLEZ, secretario general de la Federacin Regional de Trabajadores; ORLANDO PARADA DAZ, concejal de Bogot; RICARDO MARA CAN PRIETO, personero de Bogot; JORGE ARMANDO OTLORA GMEZ, defensor del Pueblo, y otros Segundo semestre del ao 2012 Presuntas conductas irregulares relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo y otras de naturaleza contractual y administrativa. Fallo de nica instancia (Artculos 169A y 170 del CDU).
Fecha de los hechos Hechos
Asunto
P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA

Con fundamento en la delegacin efectuada por el seor procurador general de la nacin, mediante auto de 11 de enero de 2013, procede la Sala Disciplinaria a proferir el fallo de nica instancia dentro del presente proceso disciplinario, en atencin a lo establecido en los artculos 169A y 170 del Cdigo Disciplinario nico.
1. IDENTIDAD DEL INVESTIGADO GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079, y quien para la poca de las conductas que se investigan se desempeaba como alcalde mayor de la ciudad de Bogot, conforme al acta de posesin del 1. de enero de 2012 y a la certificacin expedida por el subdirector de Talento Humano de la Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot. 1
2. ANTECEDENTES PROCESALES Con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, el despacho del procurador general de la nacin recibi varias quejas disciplinarias en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot.
Conforme a los documentos enviados mediante el oficio de 31 de enero de 2013, suscrito por el Subdirector de Talento Humano. Ver folios 88 a 96 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.
Radicacin IUS n. 2012 - 447489
En primer lugar, la queja del seor JORGE ELIECER MIRANDA TELLEZ, secretario general de la Federacin Regional de Trabajadores, quien despus de efectuar algunas consideraciones de orden legal concluy que se debe investigar al seor alcalde mayor por sugerir y ordenar que la prestacin del servicio de aseo estuviera a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB). 2 En segundo lugar, el seor concejal del distrito de Bogot ORLANDO PARADA DAZ radic una queja en contra del alcalde mayor de esta ciudad, relacionada con presuntas irregularidades que tienen que ver con la prestacin del servicio de aseo, demostrada, segn el quejoso, en una grabacin y de donde se podran evidenciar algunas conductas de carcter disciplinario y penal. 3 En tercer lugar, el seor personero de Bogot, RICARDO MARA CAON, present otra queja que tambin est relacionada con la prestacin del servicio pblico de aseo, la cual tiene fundamento, segn el seor personero, en que posiblemente el seor alcalde se sustrajo del deber de contestar algunos requerimientos relacionados con este tema, as como la inexistencia o un ocultamiento del plan de accin de la Administracin Distrital para garantizar la continuidad de la inmediata prestacin del servicio de aseo. 4 Y en cuarto lugar, el seor defensor del Pueblo, JORGE ARMANDO OTLORA, tambin interpuso queja disciplinaria, toda vez que con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo se poda suponer un incumplimiento de los deberes que le asisten al alcalde de la ciudad como primera autoridad administrativa y que podran constituir faltas disciplinarias relacionadas, entre otras, con los riesgos y deterioros de la salud humana y del medio ambiente. 5 Por otra parte, el despacho del seor procurador general de la nacin recibi el informe final de acompaamiento preventivo a la prestacin del servicio de aseo de la ciudad de Bogot con sus respectivos anexos, adelantado por la Procuradura Delegada para la Funcin Pblica. 6 As las cosas, el jefe mximo del ministerio pblico, mediante auto de 11 de enero de 2013, deleg en la Sala Disciplinaria la competencia para adelantar la respectiva actuacin contra el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, por presuntas irregularidades relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo.
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Confrntese con los folios 1 y 2 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Confrntese con los folios 4 a 6 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 4 Confrntese con los folios 7 a 17 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 5 Confrntese con los folios 18 a 46 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 6 Confrntese con los folios 47 a 53 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.
Posteriormente, y luego de que uno de los procuradores delegados de la Sala Disciplinaria se declarara impedido, el seor procurador general de la nacin acept dicho impedimento, para lo cual design a la procuradora segunda delegada para la Contratacin Estatal, o quien haga sus veces, como procurador delegado ad hoc de la Sala Disciplinaria para el trmite de la presente actuacin. De esa manera, la Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, mediante auto de 16 de enero de 2013, profiri auto de apertura de investigacin disciplinaria contra el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. Mediante dicho auto se orden practicar algunas pruebas, a fin de cumplir los objetivos descritos en el artculo 153 del Cdigo Disciplinario nico. Igualmente, la Sala debe destacar que durante el trmite de la investigacin disciplinaria se interpusieron otras quejas contra el disciplinado, las cuales se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. Queja interpuesta por el seor MIGUEL GMEZ MARTNEZ, representante a la Cmara, quien, luego de efectuar algunas consideraciones acerca de la prestacin del servicio pblico de aseo de la ciudad de Bogot, de la suscripcin del convenio interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB y de la normatividad contractual aplicable caso, sostuvo que el seor alcalde mayor de Bogot est incurso en varias faltas gravsimas tipificadas por el estatuto disciplinario. 7 2. Queja interpuesta por el seor PABLO BUSTOS SNCHEZ, coordinador de veedores sin fronteras y presidente de la red de Veeduras Ciudadanas, en la que puso de presente la posible responsabilidad penal y disciplinaria de algunos servidores pblicos por el tema relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. 8 3. Queja interpuesta por el seor concejal ROBERTO HINESTROSA REY, contra el seor GUSTAVO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. 9 4. Queja interpuesta por la seora concejal MARA VICTORIA VARGAS SILVA, contra el seor GUSTAVO PETRO URREGO, en su condicin de
Confrntese con los folios 112 a 121 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Confrntese con los folios 123 a 129 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Queja original en los folios 218 a 232 el cuaderno n. 2 de la actuacin. 9 Ver folios 139 a 141 del cuaderno n. 1 de la actuacin.
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alcalde mayor de Bogot, relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.10 5. Dos quejas annimas en contra del seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo. 11 6. Una queja interpuesta por el seor ARTURO MALDONADO MEDINA en contra del seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo. 12
En tal sentido, practicadas las pruebas ordenadas en el auto de apertura de investigacin disciplinaria y en otras decisiones, la Sala Disciplinaria, mediante auto de 24 de abril de 2013 13, declar el cierre de investigacin, en los trminos establecidos en el artculo 160A, adicionado por el artculo 53 de la Ley 1474 de 2011. Contra esta decisin se interpuso el recurso de reposicin, 14 impugnacin que fue resuelta mediante auto de 8 de mayo de 2013. 15 Por otra parte y teniendo en cuenta que el disciplinado le solicit al seor procurador general de la nacin que reasumiera el trmite del presente proceso, el jefe mximo del ministerio pblico, mediante decisin de 9 de mayo de 2013, 16 deneg dicha peticin. As mismo, se debe anotar que durante el trmite de la actuacin disciplinaria, el seor procurador general de la nacin, mediante auto de 29 de abril de 2013 17, decidi reemplazar al procurador delegado ad-hoc para conformar la Sala Disciplinaria. De esa manera y una vez se escuch diligencia de versin y libre al disciplinado, la Sala Disciplinaria, mediante providencia de 20 de junio de 2013, profiri decisin de cargos contra GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot.
Obrantes en los folios 142 a 194 del cuaderno n. 1 de la actuacin. Confrntese con los folios 209 a 211 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 12 Confrntese con los folios 212 a 216 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 13 Confrntese con el folio 295 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 14 Conforme a los escritos del 29 de abril y 2 de mayo de 2013, visibles en los folios 305 a 307 y 319 a 327 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 15 Visible en los folios 329 a 342 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 16 Confrntese con los folios 347 a 352 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 17 Conforme al auto del 29 de abril de 2013, proferido por el procurador general de la nacin, visible en los folios 312 y siguientes del cuaderno original n. 2 de la actuacin.
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Proferida la decisin de cargos, los sujetos procesales rindieron los respectivos descargos, en los cuales efectuaron algunas solicitudes de nulidad, 18 peticiones que se resolvieron mediante decisin de 25 de julio de 2013. 19 Contra esta decisin, el seor abogado present recurso de reposicin, impugnacin que fue resuelta mediante provedo de 12 de agosto de 2013. 20 El da 13 de agosto de 2013, la Sala Disciplinaria resolvi las solicitudes de pruebas presentadas por los sujetos procesales. 21 En esta providencia se accedi a la prctica de algunas pruebas y se negaron otras, decisin esta ltima contra la cual se interpuso el recurso de reposicin, impugnacin que fue resuelta mediante auto de 29 de agosto de 2013. 22 En todo caso, mediante auto de 13 de agosto de 2013, se orden incorporar las siguientes quejas y actuaciones:
1. El escrito del quejoso ORLANDO PARADA DAZ, documento que, segn l, fue enviado a la Fiscala General de la Nacin y que da cuenta de presuntas irregularidades relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. 23 As mismo, otro escrito de queja de 6 de marzo de 2013, con un CD, relacionado con los mismos hechos. 24 2. La queja suscrita por el seor JAVIER VARGAS S en contra del seor alcalde mayor de Bogot, por el presunto detrimento patrimonial relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. 25 3. La queja suscrita por el seor JAIME CASTRO por las presuntas irregularidades relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. 26 4. La actuacin disciplinaria n. IE-18911 de 2012 y sus diligencias anexas, provenientes de la Personera Delegada de Vigilancia Administrativa I, la cual se encuentra en indagacin preliminar por los mismos hechos que
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Confrntese con el cuaderno original n. 4 de la actuacin. Confrntese con los folios 1195 a 1218 del cuaderno n. 5 de la actuacin. 20 Confrntese con los folios 1306 a 1327 del cuaderno n. 5 de la actuacin. 21 Confrntese con los folios 1328 a 1346 del cuaderno n. 5 de la actuacin. 22 Confrntese con los folios 1376 a 1388 del cuaderno n. 5 de la actuacin. 23 Confrntese con los folios 721 a 738 del cuaderno original n. 3 de la actuacin. 24 Confrntese con los folios 752 a 761 del cuaderno original n. 3 de la actuacin. 25 Confrntese con los folios 746 y 747 del cuaderno original n. 3 de la actuacin. 26 Confrntese con los folios 776 a 778 del cuaderno original n. 3 de la actuacin.
son investigados en el presente proceso y cuya decisin de apertura fue del 26 de diciembre de 2012. 27 5. La denuncia annima en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, la cual fue enviada a la Procuradura General de la Nacin por el seor personero delegado para la Coordinacin de Asuntos Disciplinarios, en donde se hicieron algunos sealamientos directos en contra del disciplinado, relacionados con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, irregularidades que segn el escrito se encuentran en el CD de grabacin que se adjunt. 28 6. La queja annima y dems anexos por el nuevo modelo de aseo en la ciudad de Bogot, radicada en esta entidad el 15 de julio de 2013. 29 7. La queja y solicitud de suspensin provisional del seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, interpuesta por el seor concejal MIGUEL URIBE TURBAY. 30
Todas las pruebas ordenadas por la Sala Disciplinaria en las decisiones anteriormente sealadas se practicaron dentro del periodo comprendido entre el 15 de agosto al 8 de octubre de 2013. 31 En tal sentido, mediante el auto del 9 de octubre de 2013 se orden el traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusin. 32 Conforme a lo anterior, la seora defensora suplente, mediante memorial de 10 de octubre de 2013, 33 solicit la expedicin de la copia ntegra del expediente y la ampliacin del trmino de alegatos de conclusin, peticiones que fueron resueltas mediante auto de la misma fecha, en el sentido de autorizar la expedicin de copias, pero negando la solicitud de ampliacin del trmino para presentar los alegatos de conclusin. 34 Contra la anterior decisin y el auto que orden el traslado de alegatos de conclusin, el seor abogado principal interpuso recurso de reposicin. 35 As
Confrntese con los folios 1139 a 1155 del cuaderno original n. 5 de la actuacin. Confrntese con los folios 1155 a 1184 del cuaderno original n. 5 de la actuacin. 29 Confrntese con los folios 1223 a 1286 del cuaderno original n. 5 de la actuacin. 30 Confrntese con los folios 1287 a 1289 del cuaderno original n. 5 de la actuacin. 31 Desde el folio 1351 del cuaderno original n. 5 hasta el folio 1798 del cuaderno original n. 7 de la actuacin, en donde tambin obran las constancias de los anexos que se fueron incorporando al expediente. 32 Confrntese con el folio 1799 del cuaderno original n. 7 de la actuacin. 33 Confrntese con el folio 1808 del cuaderno original n. 7 de la actuacin. 34 Confrntese con los folios 1814 a 1820 del cuaderno original n. 7 de la actuacin. 35 Confrntese con los folios 1826 a 1838 del cuaderno original n. 7 de la actuacin.
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mismo, el disciplinado, mediante memorial recibido el 15 de octubre de 2013 36, solicit la copia ntegra del expediente y la ampliacin del trmino de alegatos de conclusin. Igualmente, el 21 de octubre de 2013, el seor defensor principal present un escrito dirigido al seor procurador general de la nacin, mediante el cual reiter el recurso de reposicin anteriormente referido. 37 En tal forma, la Sala Disciplinaria, mediante auto de 18 de octubre de 2013, 38 resolvi dichas peticiones de la siguiente manera: 1) No repuso el auto de 9 de octubre de 2013, mediante el cual se orden el traslado para presentar alegatos de conclusin; 2) No repuso el auto de 10 de octubre de 2013, mediante el cual se autorizaron unas copias y se neg la solicitud de ampliacin del trmino para presentar alegatos de conclusin; 3) Reanud el trmino de traslado de alegatos de conclusin, el cual comenz a contabilizarse a partir del 23 de octubre de 2013; y 4) Autoriz las copias a los sujetos procesales, en los trminos indicados en dicha providencia. El anterior provedo fue comunicado a los sujetos procesales el 21 de octubre de 2013 y se notific en el estado de 22 de octubre del siguiente ao, por lo que, en esa medida, la respuesta a la reiteracin del recurso de reposicin presentada por el seor defensor qued cobijada con la adopcin de dicha decisin. En ese orden de ideas, reanudado la contabilizacin del trmino del traslado, el seor defensor principal present el da 6 de noviembre de 2013 los respectivos alegatos de conclusin, de conformidad con la constancia que obra en el folio 1893 del cuaderno original n. 7. Al respecto, el disciplinado no present alegatos de conclusin y la copia ntegra del expediente que fue solicitada y autorizada por la Sala no fue reclamada por el investigado. 39 De la misma manera, durante el trmino de traslado, ni el disciplinado ni su equipo de asesores tcnicos aludido en el memorial de 15 de octubre de 2013 y autorizado por la Sala Disciplinaria asistieron a la Secretara para la revisin del expediente.
3. RESUMEN DE LOS HECHOS Los hechos se contraen a las posibles irregularidades ocurridas con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo, especficamente en lo que concierne
Confrntese con el folio 1839 del cuaderno original n. 7 de la actuacin. Confrntese con los folios 1867 a 1892 del cuaderno original n. 7 de la actuacin. 38 Confrntese con los folios 1826 a 1838 del cuaderno original n. 7 de la actuacin. 39 Adicional a la comunicacin y a la respectiva notificacin del 18 de octubre de 2013, la secretaria de la Sala Disciplinaria se comunic va telefnica con la secretaria del disciplinado para informarle la disponibilidad de la copia del expediente, conforme a la constancia visible en el folio 1865 del cuaderno original n. 7 de la actuacin.
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al cambio del esquema de la prestacin de este servicio adoptado por la administracin distrital en cabeza de su alcalde mayor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, durante el segundo semestre del ao 2012. En tal sentido y antes de la posesin del doctor GUSTAVO PETRO, como alcalde mayor de la ciudad de Bogot para el ao 2012, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (en adelante UAESP) orden la apertura de la licitacin pblica n. 001 de 2011 40, cuyo objeto fue concesionar, bajo la figura de reas de servicio exclusivo (ASE), la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo en la ciudad de Bogot, en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. De esa manera, la Sala Tercera de revisin de la Corte Constitucional, mediante auto 183 de 18 de agosto de 2011 41, orden a la UAESP, como medida cautelar, suspender la licitacin pblica n. 001 de 2011 para estudiar el material probatorio recaudado en el incidente de desacato iniciado por la seora NORA PADILLA HERRERA en contra de la UAESP, por el presunto incumplimiento de las rdenes impartidas por la corporacin en la sentencia T724 de 2003 42 y el auto 268 de 2010. 43 En consecuencia, por medio de la Resolucin 552 de 8 de septiembre de 2011 44, el seor JUAN CARLOS JUNCA, director de la UAESP, declar la urgencia manifiesta con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. En virtud de ello, la UAESP celebr el 12 de septiembre de 2011 los contratos 157E, 158 E, 159 y 160E con los operadores privados Ciudad Limpia, Aseo Capital, LIME y ATESA respectivamente 45, por el trmino de 6 meses contados a partir del acta de inicio, para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Posterior a esa fecha, el 19 de diciembre de 2011, la Corte Constitucional, mediante auto 275 de 2011 46, dispuso dejar sin efecto la Licitacin Pblica n.
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De conformidad con la Resolucin 364 del 25 de mayo de 2011 de la UAESP. Confrntese con los folios 85 y 86 del anexo n. 18 de la actuacin. 42 Confrntese con los folios 93 a 106 del anexo n. 18 de la actuacin. 43 Confrntese con los folios 57 a 84 del anexo n. 18 de la actuacin. 44 Confrntese con los folios 13 a 17 del anexo n. 21 de la actuacin. 45 Copia de los contratos que obran en los folios 18 a 81 del anexo n. 21 de la actuacin. 46 Visible en los folios 464 y siguientes del anexo n. 5 de la actuacin.
001 de 2011, as como todos los actos administrativos dictados con ocasin de dicho proceso y orden a la UAESP que definiera un esquema de metas a (sic) cumplir en el corto plazo con destino a la formalizacin y regularizacin de la poblacin de recicladores, que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables, el cual deba ser entregado a la Corte Constitucional y a la Procuradura General de la Nacin a ms tardar el 31 de marzo del ao 2012, plan que deber definirse a partir de las rdenes previstas en los numerales 109 a 118 del auto 275 de 2011. En segundo lugar y despus de la posesin del doctor GUSTAVO PETRO como alcalde mayor de Bogot, el entonces director de la UAESP GUILLERMO ASPRILLA, mediante Resolucin n. 065 de 8 de febrero de 2012 47, declar la urgencia manifiesta con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva, as como la interventora administrativa, tcnica, operativa, econmica, financiera, contable, ambiental, sanitaria y de sistemas que asegure la adecuada prestacin del servicio. En virtud de esta urgencia manifiesta, la UAESP celebr el 7 de marzo de 2012 los contratos de concesin 013, 014, 015, y 016 48 con los concesionarios LIME, Aseo Capital, Ciudad Limpia y ATESA, respectivamente, por el trmino de 6 meses, contados a partir de la fecha de suscripcin del acta de inicio, para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En tercer lugar, la Corte Constitucional, mediante auto 084 de 19 de abril de 2012 49, declar que la UAESP envi dentro del trmino exigido por el auto 275 de 2011 el esquema que pretenda aplicar en el corto plazo para cumplir con las obligaciones contempladas en la sentencia T -724 de 2003 y con los criterios fijados en el auto 268 de 2010. Por lo anterior, la Corte inst a la entidad a continuar el proceso. En cuarto lugar, el 16 de agosto de 2012, la seora CAROLINA ABUSAID, directora de la UAESP (e), suscribi con los concesionarios LIME, Aseo Capital, Ciudad Limpia y ATESA, respectivamente, las prrrogas de los contratos 013, 014, 015 y 016 50, por el trmino de 3 meses contados a partir del 18 de septiembre de 2012. Es decir, con esta prrroga que se firm, la administracin del Distrito de Bogot tena claro que la prestacin del servicio, mediante la
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Visible en los folios 82 a 90 del anexo n. 21 de la actuacin. Confrntese con los folios 91 a 154 del anexo n. 21 de la actuacin. 49 Visible en los folios 89 a 92 del anexo n. 18 de la actuacin. 50 Confrntese con los folios 91 a 154 del anexo n. 21 de la actuacin.
modalidad de urgencia manifiesta, se extendera hasta el 18 de diciembre de 2012. En quinto lugar, para el mes de septiembre de 2012, una decisin de la Administracin Distrital fue de pblico y notorio conocimiento: la Alcalda Mayor de Bogot tuvo el propsito de constituir una empresa pblica para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo a partir del mes de diciembre de 2012, especficamente a partir del da 18 de diciembre del mismo ao, fecha en la cual terminara la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de los operadores privados bajo la modalidad de la urgencia manifiesta. Esta decisin de la administracin distrital y su propsito se puede evidenciar, entre otras muchas diligencias, en el oficio del 5 de septiembre de 2012, suscrito por la procuradora delegada preventiva de la Funcin Pblica y dirigido al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO, en el cual la seora procuradora le dice lo siguiente:
A travs de los medios de comunicacin, hemos tenido conocimiento de su anunci sobre la intencin de constituir una empresa pblica para la prestacin del servicio de aseo en los componentes de recoleccin, barrido y limpieza en la ciudad, que desde el mes de diciembre de 2012 entrara a operar en el marco del rgimen de libertad de entrada y competencia que existe desde el ao 2011 en Bogot, tras la terminacin de los contratos de conexin de reas de servicio exclusivo. 51 (Negrilla fuera de texto).
Como muestra de que esa decisin fue registrada de manera amplia en los medios de comunicacin, basta con observar todos los registros de prensa que obran en el expediente, los cuales, algunos de ellos, fueron allegados en la visita especial que se practic en la Superintendencia de Industria y Comercio y que obran en los anexos n. 28 y 29 de la actuacin. 52 As, para la Sala es claro, por ser un hecho notorio y de pblico conocimiento, registrado en todas las quejas que se allegaron a la presente actuacin y que fueron enunciadas al inicio de la presente decisin, que la decisin de la administracin distrital para el segundo semestre de 2012, en cabeza de su alcalde mayor de Bogot, fue el querer asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot a partir del 18 de diciembre de 2012, situacin que se
Confrntese con el mencionado oficio, visible en los folios 235 y 236 del anexo 5 de la actuacin. 52 Visita especial practicada el 23 de abril de 2013, cuya acta se encuentra en los folios 285 a 288 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.
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confirmara con los hechos sucedidos el 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y por las dems diligencias que se analizarn de manera posterior. En sexto lugar, el 11 de octubre de 2012, el seor HENRY ROMERO, director (e) de la UAESP, y el seor DIEGO BRAVO, gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (en adelante EAAB), celebraron el contrato interadministrativo 017 de 2012. Este contrato interadministrativo tuvo el siguiente objeto, el cual, entre otras cosas, confirma el propsito de la administracin distrital en asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot 53:
La gestin y operacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot D.C., en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestacin del servicio pblico de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones sealadas en la clusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogot D.C., sin clusulas de exclusividad. El servicio de recoleccin, barrido y limpieza de vas en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final en el Distrito Capital de Bogot, tendr una cobertura del ciento por ciento (100%), y se prestar a todos los usuarios y elementos del mobiliario urbano de las localidades que hacen parte de las mismas. En desarrollo del contrato, el CONTRATISTA apoyar la UAESP adems para dar cumplimiento a las rdenes de la H. Corte Constitucional impartidas en el Auto 275 de 2011 y al Plan de Metas presentado por la UAESP y avalado en el Auto 084 de 2012 de la misma Corte, en el sentido de garantizar la inclusin de la poblacin recicladora de oficio en el servicio de aseo- componente de aprovechamiento, segn los contratos o convenios que celebre la UAESP para el efecto, y remunerando va tarifa el trabajo que esta poblacin realiza en los componentes de recoleccin y transporte de residuos slidos, y del componente de aprovechamiento como costo evitado de disposicin final, con base en los modelos tarifarios vigentes expedidos por la CRA.
Con ocasin del anterior contrato interadministrativo entre la UAESP y la EAAB, esta ltima entidad, en el mes de octubre de 2012, adelant la invitacin pblica 804 con un presupuesto de $80.888.107.999 para la adquisicin de maquinaria
Conforme a la clusula primera del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, visible en los folios 11 a 26 del anexo n. 4 de la actuacin.
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y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. 54 Fruto de esa invitacin se suscribieron los contratos nmero 1-06-263000848 y 1-06-263000851 de 2012 55, cuyo objeto fue la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. 56 En octavo lugar, el 4 de diciembre de 2012, la EAAB suscribi con la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. (en adelante Aguas de Bogot) el contrato n. 107-10200-0809-2012 de 2012 (en adelante contrato n. 0809 de 2012), para la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot. Este contrato tiene un valor de $116.000.000.000, por un plazo de 4 meses y 14 das a partir del 18 de diciembre de 2012. 57 En noveno lugar, el 10 de diciembre de 2012, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO expidi el Decreto 564 de 2012, por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestacin del servicio pblico de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los autos nmeros 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012.. 58 A travs de este decreto se adopt para la ciudad de Bogot un esquema transitorio de prestacin del servicio pblico de aseo, el cual, segn el Decreto, era para garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo n. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social y Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D. C. 2012 2016, y atender la obligacin de ejecutar a cabalidad el plan de inclusin de la poblacin recicladora, as como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminacin para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio atribuidas por la Constitucin Poltica y la ley al Distrito Capital. 59
Confrntese con los folios 1 a 22 del anexo n. 22, documentos que fueron obtenidos en la visita especial a la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica del 17 de abril de 2013 (folio 269 del cuaderno original n. 2 de la actuacin). 55 Ver los folios 23 y siguientes del anexo n. 22 de la actuacin. 56 Conforme al objeto de la invitacin pblica n. 0804 de 2012 de la EAAB, en la medida en que el objeto de los contratos se dice: El objeto del contrato es el que se indica en los Datos del contrato. El anexo n. 3 es el que contiene los datos del contrato, cuyo objeto es el que se seal en la respectiva invitacin. Ver anexo n. 22 de la actuacin. 57 Confrntese con los folios 1 a 15 del anexo n. 15 de la actuacin. 58 Confrntese con los folios 45 a 57 del anexo n. 9 de la actuacin. Este Decreto se alleg en la visita especial a la Alcalda Mayor de Bogot, diligencia que se observa en los folios 101 y siguientes del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Sin embargo, copia de este Decreto tambin puede observarse en los anexos n. 1 y 5 de la actuacin. 59 Confrntese con el artculo 2. del Decreto 564 de 2012.
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En dcimo lugar, el 14 de diciembre de 2012, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO expidi el Decreto 570 por medio del cual se decreta el estado de prevencin o alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los residuos slidos urbanos generados en el distrito capital dentro del marco de gestin integral de residuos slidos y se adoptan otras disposiciones. 60 Mediante este acto administrativo se decret el estado de alerta por 4 meses con el objeto de prevenir la amenaza de afectacin al medio ambiente y la salud, derivadas de la transicin en el modelo de prestacin del servicio pblico de aseo en lo referente a residuos slidos urbanos ordinarios generados en el distrito capital. Igualmente, se autoriz el uso de volquetas con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio de aseo, y vincul al FOPAE para la presentacin de un plan operativo de emergencia, entre otras medidas. 61 En dcimo primer lugar, el 17 de diciembre de 2012, el seor DIEGO BRAVO como gerente de la EAAB, y la seora NELLY MOGOLLN, directora de la UAESP, suscribieron el otros nmero 1 al contrato interadministrativo 017 de 2012, adicionando las clusulas 1 y 35 del contrato en los siguientes trminos 62:
CLUSULA 1.- Adicionar a la "Clusula 1.- OBJETO", del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, un pargrafo del siguiente tenor: "PARGRAFO: En el evento en que la UAESP decida contratar con personas diferentes de la EAAB, actividades relacionadas con el servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en la ciudad de Bogot, se entender para todos los efectos legales y contractuales, que tales actividades se sustraen del objeto del presente contrato, reduciendo as de manera proporcional el 100% de la cobertura asignada al contratista, sin que para ello se requiera mayor formalidad que una comunicacin de la UAESP, mediante la cual informe a la EAAB sobre el contrato celebrado, su alcance y la fecha a partir de la cual se dar inicio al mismo.'1 CLUSULA 2.- Adicionar la clusula 35 al contrato interadministrativo, la cual quedar as: "CLUSULA 35. PERODO DE TRANSICIN Y AJUSTE. Durante los cuatro (4) primeros meses a partir de la expedicin del Decreto Distrital No. 570 del 14 de diciembre de 2012, el CONTRATISTA realizar sus obligaciones
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Confrntese con los folios 58 a 77 del anexo n. 9 de la actuacin. Este Decreto se alleg en la visita especial a la Alcalda Mayor de Bogot, diligencia que se observa en los folios 101 y siguientes del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Sin embargo, copia de este Decreto tambin puede observarse en los anexos n. 1 y 5 de la actuacin. 61 Ibdem. 62 Confrntese con los folios 202 a 206 del anexo n. 21 de la actuacin.
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contractuales, en aplicacin de dicho acto administrativo, trmino durante el cual deber ajustar sus labores operativas para la prestacin eficiente del servicio, en los trminos del reglamento tcnico y operativo que hace parte integral del contrato. En todo caso las frecuencias mnimas durante el periodo de ajuste sern las sealadas previamente en el contrato y en el Reglamento Tcnico y Operativo. Pargrafo Primero: El CONTRATISTA deber presentar un informe mensual en relacin con los ajustes y avances que realice para cumplir de manera eficiente con la prestacin del servicio pblico de aseo. Pargrafo Segundo: La UAESP tendr en cuenta el perodo de transicin a que se refiere esta clusula, a fin de tomar cualquier decisin relacionada con la supervisin y/o interventora del presente contrato y en especial para lo atinente a los indicadores a que se refiere el numeral 6 del Artculo Primero de la Resolucin 151 de 2012 expedida por la UAESP. CLUSULA 3.- El presente documento no constituye novacin del Contrato Interadministrativo N 017 de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB, el cual contina vigente excepto en los apartes expresamente modificados a travs de este Otros.
En dcimo segundo lugar, el 17 de diciembre de 2012, la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN decret la urgencia manifiesta n. 728 con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en la capital, y con el propsito de dar cumplimiento a las acciones afirmativas ordenadas por la corte constitucional. En virtud de esta urgencia manifiesta, la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN suscribi los siguientes contratos y otros para el servicio de aseo en la ciudad de Bogot: 1. El 18 de diciembre de 2012, el contrato de operacin n. 257 con Ciudad Limpia, para prestar el servicio de aseo en la zona 6 (localidades de Bosa y Kennedy); 2. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n 260 con Aseo Capital, para prestar el servicio de aseo en la zona 4 (localidades de ciudad bolvar, puente Aranda y Tunjuelito); 3. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n. 261 con LIME, para prestar el servicio de aseo en la zona 1 (localidades de suba y Usaqun); 4. El 21 de diciembre, el contrato n. 268 con Atesa para prestar el servicio de aseo en la zona 2 (Fontibn y Engativ); 14
5. El 22 de diciembre de 2012, el otros n.1 al contrato 260, celebrado con Aseo Capital, con el objeto de que esta ltima empresa prestara el servicio de aseo integral en las localidades de Chapinero, Santaf y Candelaria y servicio con sistema ampliroll en las localidades de Mrtires, Barrios Unidos y Teusaquillo; 6. El 22 de diciembre de 2012, el otros 1 al contrato 261 celebrado con LIME, con el objeto de que esta ltima empresa prestara apoyo en la operacin del servicio de aseo en las localidades de Usme y San Cristbal y preste el servicio de recoleccin de cajas tipo ampliroll para usuarios que lo requieren en las localidades de Usme, Antonio Nario, San Cristbal y Rafael Uribe Uribe.
En dcimo tercer y ltimo lugar, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, la ciudad de Bogot enfrent una crisis y emergencia en la prestacin del servicio pblico de aseo. Todos los medios de comunicacin registraron este hecho, as como las diferentes entidades del orden nacional y distrital, tales como la Defensora del Pueblo, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Personera Distrital, el Concejo de Bogot, entre otras, situacin que motiv la interposicin de las numerosas quejas que obran en el expediente. Igualmente, siendo la funcin preventiva uno de los ejes misionales de la Procuradura General de la Nacin, la Procuradura Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios registr esta situacin de emergencia, por medio de diferentes actas y medios audiovisuales. 63 En cuanto a medios audiovisuales que dieron cuenta de esta situacin, el seor defensor del Pueblo alleg un CD con los registros noticiosos que dieron cuenta de estos hechos. 64
4. ANLISIS DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD PRESENTADAS POR LOS SUJETOS PROCESALES Sera el momento en que la Sala Disciplinaria procediera a efectuar el anlisis de las pruebas y la valoracin jurdica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas por cada uno de los cargos formulados. Sin embargo, es necesario, antes que todo, examinar las peticiones de nulidad que han sido presentadas por parte de los sujetos procesales.
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Conforme a los anexos 6, 7 y 8 de la presente actuacin. CD visible en el folio 46 del cuaderno original n. 1 de la presente actuacin.
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4.1 Violacin al principio de non bis in dem en consideracin a las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia de Servicios pblicos domiciliarios. 4.1.1 Argumentos de los sujetos procesales El disciplinado, en el escrito de descargos, y el seor defensor, en el memorial de alegatos de conclusin, manifestaron, por una parte, que la nica autoridad competente para imponer sanciones por restriccin a la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, segn lo establecido en el artculo 6 de la Ley 1340 de 2009. Para ello, se dijo que la similitud entre ambos procesos el que se sigue en la Procuradura General de la Nacin y el que se tramita en la Superintendencia de Industria y Comercio era evidente, pues en ambos se cuestionaba la legalidad del Decreto 564 de 2012, con fundamento en la violacin a la libre competencia y, al mismo tiempo, se juzgaba la conducta administrativa de los servidores de la administracin distrital, incluso la del alcalde mayor, este ltimo sujeto pasivo de ambos procesos a cargo de dos autoridades administrativas. Al respecto, el seor defensor cuestion la tesis de la Procuradura en cuanto a que la investigacin que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio en contra del seor alcalde mayor de Bogot se fundamentara en los principios de la responsabilidad objetiva, pues afirm que si bien la Corte Constitucional ha aceptado en forma excepcional y restrictiva la aplicacin de la responsabilidad objetiva en materia administrativa sancionatoria, no es menos cierto que el Decreto 2153 de 1992 en forma expresa prohbe consagra(sic) el concepto de responsabilidad objetiva. Para ello, trajo a colacin un extracto de la sentencia del 28 de enero de 2010 de la Seccin Primera del Consejo de Estado, 65 en la cual se dijo lo siguiente:
Lo dicho adems descarta de plano la teora del actor segn la cual el tipo de responsabilidad en que la demanda sustent la imposicin de la multa es objetiva, como quiera que se aprecia un claro componente subjetivo en el tenor literal del numeral 1. del artculo 47 del Decreto 2153 de 1992, al sealar que son prcticas comerciales restrictivas, aquellas que tengan por objeto o efecto, la fijacin directa o indirecta de precios. (Subrayado y negrillas utilizados por el seor abogado defensor).
Sentencia del 28 de enero de 2010, Seccin Primera del Consejo de Estado, C. P. Mara Claudia Rojas Lasso. Radicacin nmero: 25000-23-24- 000-2001-00364-01).
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En tal virtud, explic que no necesariamente los procedimientos administrativos sancionatorios por prcticas restrictivas de la libre competencia comportaban, de plano, una responsabilidad objetiva. En todo caso, consider irrelevante esta discusin para considerar que s se configuraba una violacin al principio de non bis in dem. Por la otra, ambos sujetos procesales expresaron que el artculo 370 de la Carta Poltica de 1991 establece que le corresponde al Presidente de la Repblica sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, el control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los presten. En consecuencia, lo anterior supona que la Procuradura General de la Nacin deba respetar las disposiciones especiales de rango constitucional que sustraan de su rbita de competencias legales de naturaleza preventiva la autodefinicin de los supuestos y los elementos de integracin de la conducta del alcalde mayor de Bogot, precisamente en materia de polticas generales de administracin de los servicios pblicos domiciliarios y, mucho ms, la limitaba especialmente en lo que hace al control de eficiencia y al control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los presten como ocurra en el presente caso.
4.1.2 Consideraciones de la Sala. La inconformidad presentada por los sujetos procesales tiene una estructura similar al argumento de solicitud de nulidad que en su momento present el seor abogado defensor, relacionado con la falta de competencia para sancionar supuestas violaciones al derecho constitucional de la libre competencia, peticiones que fueron resueltas mediante los autos del 25 de julio de 2013 66 y 12 de agosto de 2013. 67 Como se dijo en su momento, la Sala debe recordar que es perfectamente posible que un mismo hecho pueda dar lugar a que se adelanten investigaciones de distinta naturaleza, supuesto en el cual no se viola el principio del non bis in dem. En efecto, y conforme a la reiterada jurisprudencia constitucional, 68 la nica posibilidad de que se reconozca el principio del non bis in dem es que exista identidad de causa, objeto y persona, pues solo esa mltiple identidad es la que permite afirmar que se est ante hechos ya
Confrntese con los folios 1195 a 1218 del cuaderno n. 5 de la actuacin. Confrntese con los folios 1306 a 1327 del cuaderno n. 5 de la actuacin. 68 En su momento, se citaron, entre otras, las sentencias C-391 de 2002 y C-521 de 2009, proferidas por la Corte Constitucional.
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juzgados y, en consecuencia, ante la imposibilidad de que el Estado proceda nuevamente. 69 En el presente caso, los procesos sancionatorios sobre los cuales los sujetos procesales predican una misma identidad de causa y objeto son de naturaleza completamente distinta. As, mientras el proceso sancionatorio a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio hace parte de las funciones de inspeccin, vigilancia y control en lo que tiene que ver con la proteccin de la competencia econmica, el proceso disciplinario tiene como objetivo verificar si los servidores pblicos han infringido o no sus deberes funcionales. Sin duda alguna, son dos causas y objetos totalmente distintos. A lo anterior debe sumarse que la funcin de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios tambin es completamente diferente, pues ella tiene como objetivo proteger y promover los derechos y los deberes de los usuarios y prestadores de los servicios pblicos, misin que se desprende del fundamento constitucional establecido en el artculo 370 de la Constitucin Poltica de Colombia, tal y como lo trajo a colacin el seor defensor. Para justificar el reconocimiento del principio de non bis in dem, el apoderado principal del disciplinado insisti en que la Procuradura y las Superintendencias son autoridades administrativas. Sin embargo, ese argumento no puede ser de recibo, pues como se ha venido insistiendo existen varias expresiones de derecho sancionador que tienen objetos y causas diferentes. Si el seor defensor tuviera razn, irremediablemente tendra que concluirse que las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia de Servicios pblicos domiciliarios tambin son excluyentes, porque ambas entidades son autoridades administrativas y ms cuando la razn de ser de las dos entidades se soporta en las funciones de inspeccin, vigilancia y control. No obstante, la Sala reitera que tal forma de razonar no es la correcta, pues tambin tendran que llegarse a la conclusin que un mismo hecho excluira la posibilidad de que se adelanten varios procesos de naturaleza distinta. A manera de ejemplo, es lo que sucede con el juicio de responsabilidad fiscal, a cargo de la Contralora, frente al proceso disciplinario a cargo de las Oficinas de Control Interno, Personeras o Procuradura General de la Nacin, segn corresponda. En ese caso, como ocurre con las Superintendencias, el elemento comn es que estas entidades son de origen administrativo, pero los objetivos y causas de las investigaciones a su cargo son totalmente diferentes.
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Corte Constitucional. Sentencia C 391 de 2002. M. P. JAIME CRDOBA TRIVIO. Fundamento jurdico n. 4.
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Incluso, tambin se ha explicado que un mismo hecho puede provocar la activacin de varios procesos sancionatorios administrativos y judiciales; es decir, que se combinen varias expresiones de derecho sancionador tanto de naturaleza administrativa como judicial. Puede suceder, verbi gratia, que una misma conducta posibilite simultneamente la accin de prdida de investidura, un proceso penal, un proceso disciplinario y un proceso de responsabilidad fiscal, entre otros. Y la razn es simple: todas estas expresiones de derecho sancionador tienen causas y objetos distintos, por lo cual no puede concluirse que haya violacin del principio de non bis in dem. Por otra parte, un argumento nuevo que trajo el seor defensor es que el Decreto 2153 de 1992 en forma expresa prohbe el concepto de responsabilidad objetiva. Por esa lnea de argumentacin, tambin trajo a colacin un extracto de una sentencia de la Seccin Primera del Consejo de Estado. 70 En tal sentido, la Sala debe sealar que no es cierto que el Decreto 2153 de 2002 haya prohibido expresamente consagrar el concepto de responsabilidad objetiva. Francamente, la Sala no observa alguna norma en dicho Decreto que haya hecho referencia a tal concepto en la forma como lo presenta el seor abogado defensor. Ahora bien, el extracto de la sentencia del 28 de enero de 2010 de la Seccin Primera del Consejo de Estado trado a colacin por la defensa merece un anlisis detenido. Si se observa la cuestin fctica y jurdica del citado precedente se llegar a la conclusin de que el asunto del debate tena que ver con acuerdos contrarios a la competencia, entre ellos el que tuviera por objeto la fijacin directa o indirecta de precios. En tal sentido, es claro que una prctica consistente en un acuerdo inobjetablemente tiene un componente subjetivo, tal y como se evidencia en el aparte citado:
Lo dicho adems descarta de plano la teora del actor segn la cual el tipo de responsabilidad en que la demanda sustent la imposicin de la multa es objetiva, como quiera que se aprecia un claro componente subjetivo en el tenor literal del numeral 1. del artculo 47 del Decreto 2153 de 1992, al sealar que son prcticas comerciales restrictivas, aquellas que tengan por objeto o efecto, la fijacin directa o indirecta de precios. (Las negrillas ahora son de la Sala).
Sentencia del 28 de enero de 2010, Seccin Primera del Consejo de Estado, C. P. Mara Claudia Rojas Lasso. Radicacin nmero: 25000-23-24- 000-2001-00364-01.
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De esa manera, el antecedente tiene que ver con una prctica restrictiva que tiene un aspecto subjetivo, porque se trata de un acuerdo relacionado con la fijacin directa o indirecta de precios, en la forma establecida en el numeral 1. del artculo 47 del Decreto 2153 de 1992, por lo cual, respecto de esa prctica contraria a derecho, es imposible predicar una responsabilidad objetiva en el sentido ms puro de la expresin. Con todo, lo cierto es que ni el Decreto 2153 de 1992 ni la Ley 1340 de 2009 acogi la categora de la culpabilidad como un elemento indispensable al momento de evaluar los hechos y conductas que sean atentatorias a la libertad de empresa o a la libre competencia, como s lo hizo por ejemplo el Cdigo Disciplinario nico en el artculo 13 de la Ley 734 de 2002, norma que tiene la caracterstica de principio rector. Por lo tanto, es absolutamente irrebatible la idea de que las facultades de inspeccin, vigilancia y control en cabeza de las Superintendencias y la funcin disciplinaria a cargo de la Procuradura obedezcan a actuaciones completamente diferentes, lo que imposibilita el reconocimiento del principio de non bis in dem y menos que se pueda predicar alguna situacin que condicione una actuacin a la otra en trminos de prejudicialidad como lo sostiene el mismo disciplinado.
4.2 Falta de competencia del Procurador para restringir, limitar o suspender el ejercicio de los derechos polticos de un servidor pblico de eleccin popular. 4.2.1 Argumentos de los sujetos procesales. El seor defensor, tanto en el memorial de descargos como en los alegatos de conclusin, ha insistido en que la Procuradura General de la Nacin no tiene competencia para restringir, limitar o suspender el ejercicio de los derechos polticos de un servidor pblico de eleccin popular, de acuerdo a lo establecido en el artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica. De manera subsidiaria y en caso de que se aceptara la tesis de que la Procuradura General de la Nacin s tiene competencia para inhabilitar a un servidor pblico de eleccin popular para el ejercicio de sus derechos polticos en forma permanente, solicit que debe tenerse en cuenta que ello solo procede cuando la falta disciplinaria investigada est referida a hechos constitutivos de delitos contra el patrimonio pblico, conforme a una cita efectuada de la sentencia C-028 de 2006 de la Corte Constitucional.
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4.2.2 Consideraciones de la Sala. Frente al argumento principal, relacionado con la falta de competencia de la Procuradura para investigar y juzgar a servidores pblicos elegidos por voto popular, la Sala debe reiterar las razones que fueron expuestas al momento en que se resolvi esta solicitud de nulidad, conforme a las decisiones de 25 de julio de 2013 71 y 12 de agosto de 2013. 72 En primer lugar, la posicin del seor defensor parte de un trato desigual e injustificado. Segn el profesional del derecho se debe aplicar el rgimen disciplinario del ordenamiento jurdico colombiano para cualquier servidor pblico (Ley 734 de 2002), pero para aquellos servidores pblicos elegidos por voto popular solo se les puede aplicar el Cdigo Penal. En otras palabras, y segn dicha interpretacin, el servidor pblico elegido por voto popular podra extralimitarse en sus funciones, no cumplir sus deberes, incurrir en prohibiciones y violar el rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, en la medida en que el Estado Colombiano, en esa particular hiptesis, no podra corregir, va disciplinaria, dichas afrentas contra el ordenamiento jurdico, como s lo podra hacer con cualquier otro servidor pblico. Por ello, es necesario observar que muchas de las anteriores posibilidades no corresponden en la mayora de casos con conductas constitutivas de delitos, por lo que, so pretexto de que a los servidores elegidos por voto popular solo los puede investigar un juez penal, tendran una especie de inmunidad, diferente a la de cualquier servidor pblico en Colombia. En segundo lugar, una interpretacin como la planteada por la defensa dara al traste con el mandato constitucional de que todo empleo pblico debe tener funciones detalladas en la ley o el reglamento y que todo servidor, antes de ocupar su cargo, debe prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y la ley (artculo 122 de la C. N.), ya que no habra ningn mecanismo para que dichos deberes se observen, en cumplimiento del correcto ejercicio de la funcin pblica y los principios que la gobiernan (artculo 209 de la C. N.). En tercer lugar, no es difcil comprender que la posicin del seor abogado defensor, respecto del artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, es totalmente literal y aislada de los pronunciamientos fijados por la Corte Constitucional, los cuales s estn soportados en interpretaciones sistemticas y teleolgicas acordes con otros instrumentos internacionales.
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Confrntese con los folios 1195 a 1218 del cuaderno n. 5 de la actuacin. Confrntese con los folios 1306 a 1327 del cuaderno n. 5 de la actuacin.
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En efecto, la Sentencia C-028 de 2006 de la Corte Constitucional ha esclarecido el tema de la siguiente manera:
As pues, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos polticos, en concreto al acceso a cargos pblicos por condenas penales, debe ser interpretado armnicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carcter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos humanos ni tienen por fin ltimo la defensa de la dignidad humana, sino que tan slo pretenden articular, mediante la cooperacin internacional la actividad de los Estados en pro de la consecucin de unos fines legtimos como son, entre otros, la lucha contra la corrupcin, permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San Jos de 1969 a los ms recientes desafos de la comunidad internacional. () En este orden de ideas, la Corte considera que el artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en lo que concierne a la imposicin de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos pblicos por la imposicin de condenas penales, siendo interpretado sistemticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopcin en materia de lucha contra la corrupcin, no se opone a que los Estados Partes en aqul adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario pblico, y en ltimas, a combatir un fenmeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador. () En el caso concreto, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensin temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos pblicos, con miras a combatir el fenmeno de la corrupcin. En igual sentido, la Constitucin de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carcter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sancin de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado. En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorg el legislador a la Procuradura General de la Nacin para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que
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impliquen restriccin del derecho de acceso a cargos pblicos, no se opone al artculo 93 constitucional ni tampoco al artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica. 73 (Negrillas fuera de texto).
Es claro, entonces, que la Procuradura General de la Nacin s es competente para adelantar procesos disciplinarios contra servidores pblicos, incluyendo a aquellos que acceden a los cargos pblicos por voto popular, y que, segn las eventualidades de un proceso disciplinario, dicho organismo de control s puede imponer correctivos disciplinarios que impliquen la restriccin del derecho al acceso o permanencia en cargos pblicos. En cuarto lugar, el seor defensor insisti en su momento en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso decidido el 1. de septiembre de 2011, s se haba pronunciado sobre la competencia, pues, al analizarse el ejercicio de los derechos polticos y sus restricciones, el referido tribunal fue expreso e inequvoco al concluir que se haba configurado la violacin de los artculos 23.1.b y 23.2 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana por cuanto se estaba ante una restriccin impuesta por va de sancin, cuando debi tratarse de una condena, por juez competente, en proceso penal. En tal forma, la Sala recuerda que ese razonamiento es parcialmente cierto, en la medida en que las razones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que han sido expuestas por el seor defensor, estn estrictamente relacionadas con la decisin sancionatoria de carcter accesorio que impuso el contralor general de la Repblica de dicho Estado, una vez haba culminado un proceso sancionatorio. No obstante, los hechos sobre los cuales se pronunci el alto tribunal internacional son sustancialmente diferentes a los que se dan en el ordenamiento jurdico colombiano: recurdese que para el caso de Venezuela, en un primer momento, la Direccin de Determinacin de Responsabilidades de la Contralora General de la Repblica impuso al ciudadano LPEZ MENDOZA unas multas a ttulo de sancin principal, una vez culminado el trmite de la respectiva investigacin administrativa. En este punto, es donde la Sala ha dicho que la Corte en manera alguna cuestion la competencia sobre las autoridades administrativas para imponer sanciones en un proceso administrativo. Ahora bien, otra cosa aconteci con la decisin sancionatoria de
Fundamentos jurdicos n. 6.4 y 6.5 de la sentencia C-028 de 2006, con ponencia del magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
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carcter accesorio que impuso el contralor general de la Repblica de dicho Estado, una vez haba culminado un proceso sancionatorio. Al respecto, fcil es comprender que el contralor general de la Repblica es un funcionario distinto a la Direccin de Determinacin de Responsabilidades de la Contralora General, que dicha decisin fue discrecional y accesoria y, por si fuera poco, que dicha sancin fue un acto consecuencia. En otras palabras, fue una decisin impuesta por fuera del procedimiento administrativo y que se tom de manera discrecional, una vez culmin la actuacin administrativa en donde se sancion al ciudadano con las respectivas multas, a ttulo de correctivo principal. En ese orden de ideas, una cosa fueron las multas dentro del procedimiento administrativo y otra muy distinta fue la sancin accesoria impuesta por un funcionario diferente al que s investig y juzg y sin que mediara ninguna clase de proceso administrativo. Por ello, sin temor a equvocos puede decirse que hubo falta de competencia para que se impusiera la sancin accesoria, pero en manera alguna puede tener discusin que las autoridades administrativas, an en el Estado Venezolano, sean competentes para investigar administrativamente a servidores pblicos e imponer correctivos a modo de sancin, como en este caso ocurri con las citadas multas. De tal forma, la diferencia expuesta en precedencia es notoria: la violacin del artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual fue detectada por el Tribunal Internacional, est soportada en una decisin por fuera de un procedimiento administrativo, que tena las caractersticas de discrecional y accesoria y, desde luego, por una autoridad que no era competente, en la medida en que quien investig al referido ciudadano fue la Direccin de Determinacin de Responsabilidades de la Contralora General y no el contralor general de la Repblica de dicho Estado. Por ello, la Sala encuentra que la Procuradura General de la Nacin, como cualquier otra autoridad con carcter disciplinario, s puede imponer correctivos disciplinarios, siempre y cuando no sean medidas discrecionales, se lleven a cabo dentro de los respectivos procesos administrativos y en donde se respeten las normas de competencia que previamente han sido fijadas por la Constitucin y las leyes. En el presente caso, solo el procurador general de la nacin es competente para investigar, directamente, o va delegacin con funcionarios especiales como ocurre con la Sala Disciplinaria, al seor alcalde mayor de Bogot, por lo que nicamente en este tipo de procesos es que eventualmente, conforme a los elementos que configuran la responsabilidad, se pueden imponer correctivos disciplinarios que restringen los derechos polticos. 24
En quinto lugar y derivado de lo anterior, la Procuradura s corresponde a un juez natural disciplinario para investigar a los servidores pblicos, incluidos los de eleccin popular, por lo que esta entidad, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, cumple la funcin material de administrar justicia, muy a pesar de que, por obvias razones, no ejerza jurisdiccin penal. Sin embargo, ello en manera alguna es un obstculo para entender que la Procuradura s corresponde a un juez natural que eventualmente puede restringir derechos polticos sin que se afecten los derechos contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos, pues estos, ledos de manera armnica y sistemtica con otros instrumentos internacionales, s pueden ser restringidos en virtud de decisiones de carcter sancionatorio impuestas por autoridades administrativas, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-028 de 2006. En sexto y ltimo lugar, la Sala debe recordar que la eventualidad de la sancin disciplinaria no afecta derechos polticos de forma ilegal, pues los servidores pblicos, incluso aquellos elegidos por voto popular, deben estar sujetos a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes. Sera inconveniente, incorrecto y carente de todo sentido una interpretacin en la que una vez elegido popularmente un servidor pblico este quede por fuera del cumplimiento del ordenamiento jurdico, so pretexto de que el eventual resultado de las investigaciones llevadas en su contra le puedan restringir derechos de carcter poltico, los cuales, en manera alguna, no tienen un carcter absoluto. Por otra parte, en cuanto al argumento expuesto en forma subsidiaria, y aunque es cierta la cita efectuada por la defensa sobre la sentencia C-028 de 2006 de la Corte Constitucional, la Sala debe hacer una aclaracin: en el presente proceso disciplinario jams se ha expuesto una tesis relacionada con la inhabilitacin permanente de un servidor pblico de eleccin popular. Dicho sea de paso, las inhabilidades como sancin en el rgimen disciplinario pueden ser permanentes, generales o especiales, por lo que la clase de inhabilidad trada a colacin por la defensa no es la nica. Ahora bien, en estricto sentido, la tesis que ha defendido la Sala es que la Procuradura s es competente para investigar disciplinariamente a servidores pblicos elegidos por voto popular entre ellos el alcalde mayor de Bogot, y que en el evento de que se encuentre responsable a cualquier servidor pblico este deber estar sujeto a las sanciones establecidas por el legislador en el respectivo estatuto disciplinario. En consecuencia, la solicitud de nulidad por falta de competencia es improcedente.
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4.3 Violacin al principio de imparcialidad Debido proceso. 4.3.1 Argumentos de defensa. En este aparte, el seor defensor se remiti a las supuestas manifestaciones del pliego de cargos en donde se viol el principio de imparcialidad. As mismo, afirm que dicho principio de imparcialidad se ha visto comprometido en el contexto de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso, as como en la recepcin de testimonios donde el funcionario comisionado, en varias oportunidades, al formular preguntas a los testigos indicaba que ya estaba probado en el expediente un hecho y sobre ese hecho formulaba sus preguntas, y, por ltimo, en la inusitada celeridad imprimida al proceso. Que, por ello, todo indicaba que la Procuradura no ha llevado el proceso con el fin de establecer la verdad de los hechos investigados y quebrar el principio de inocencia como le corresponde, sino simplemente surtir las etapas procesales, porque lo establece la norma, pero que, desde el inicio de la investigacin ya tena definido el resultado final. Relacionado con lo anterior, tambin afirm que para un rgimen constitucional y democrtico de derecho, la materia y la funcin disciplinaria no puede ser instrumento de castigo para imponer la voluntad del superior jerrquico ni del Ministerio Pblico sobre los contenidos de las decisiones de gobierno y administracin, ni para coadministrar a raja tabla, violando la presuncin de inocencia y las bases democrticas de la eleccin popular de alcaldes y la descentralizacin administrativa. Sostuvo que en el caso del alcalde GUSTAVO PETRO, por el desarrollo mismo del proceso, estamos frente al riesgo de ver consumado el triste espectculo de la perversin del Derecho disciplinario en un momento histrico en que el pas debe mirar hacia el futuro y fortalecer sus instituciones y el Estado de Derecho. Por otra parte, seal que la propia Procuradura conoci de antemano que el tema de las basuras iba a enfrentar momentos excepcionales por la decisin del Alcalde de modificar el modelo de gestin en la prestacin del servicio y en la decisin de los operadores privados de no entregar al distrito los equipos necesarios para seguir prestando el servicio sin traumatismos. Que pese a conocer esta situacin, la Procuradura General de la Nacin accion un proceso disciplinario que jams debi iniciarse por tratarse de un asunto de gestin y no de una fuente de falta disciplinaria.
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Que todo el andamiaje jurdico legal y constitucional que sustenta la defensa del seor alcalde ser intil si desde la misma Procuradura se impone, como hasta el momento ha sucedido, un prejuzgamiento de su conducta por el slo hecho de NO hacer caso a consideraciones de la misma Procuradura, sobre una materia que corresponde a la funcin propia y autnoma del alcalde. Aadi que en el voluminoso expediente NO hay prueba alguna de que el Alcalde Gustavo Petro haya instruido para actuar por fuera de la ley, ni que lo haya hecho en forma directa, ni indirecta. Por el contrario, cumpliendo con sus funciones, implement un modelo transitorio que ha garantizado el buen servicio, a la espera de que se licite el nuevo modelo conforme a las rdenes de la Corte Constitucional y los organismos reguladores. Finalmente, puntualiz diciendo que como jurista y como ciudadano, reclamaba cordura y proporcin en el anlisis de los hechos para que se hiciera efectivo el derecho a la defensa del alcalde GUSTAVO PETRO. Agreg que el desacuerdo con un gobierno o el estilo de un gobernante lo deban castigar los electores, no los encargados de vigilar las conductas para que no haya corrupcin. Que este no era un caso de corrupcin, ni de ineptitud.
4.3.2 Consideraciones de la Sala. En cuanto a la primera inconformidad presentada por el seor defensor a modo de reiteracin, la Sala debe insistir en las razones que fueron expuestas al momento en que se resolvi esta solicitud de nulidad, conforme a las decisiones de 25 de julio de 2013 74 y 12 de agosto de 2013. 75 En efecto, la forma en que se explicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas que soportaron cada uno de los cargos formulados no afectaron el principio de imparcialidad. Es menester recordar que la responsabilidad disciplinaria en un concepto amplio que involucra la verificacin, con el grado de certeza, de que una persona cometi una conducta tpica, sustancialmente ilcita y culpable. Entre tanto, la formulacin del pliego de cargos es un juicio de probabilidad mxima 76 que comprende la demostracin objetiva de la falta y la prueba que comprometa la responsabilidad (en sentido de culpabilidad) del disciplinado.
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Confrntese con los folios 1195 a 1218 del cuaderno n. 5 de la actuacin. Confrntese con los folios 1306 a 1327 del cuaderno n. 5 de la actuacin. 76 SNCHEZ HERRERA Esiquio Manuel. Dogmtica Practicable del Derecho Disciplinario. Tercera edicin. Editorial Ediciones Nueva Jurdica. Bogot (Colombia). Ao 2012. Pg. 218 y 219.
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Por ello se ha dicho que es imposible que un pliego de cargos pueda dar por sentada la responsabilidad de un disciplinado, ya que la consecuencia de dicha providencia es la de que los sujetos procesales puedan rendir los descargos, solicitar y participar en la prctica de pruebas y presentar los alegatos de conclusin previos al fallo. Ahora bien, en el presente caso, la forma de redactar cada uno de los cargos atendi a dicha teleologa, pues se repite que al momento de precisar cada una de las conductas siempre se utilizaron las expresiones con el anterior comportamiento el disciplinado posiblemente incurri en la falta disciplinaria, forma que ratifica el juicio provisional y de probabilidad en cuanto a la presunta responsabilidad del disciplinado. De esa manera, en el momento de proferir la decisin de cargos, la Sala evalu las pruebas que hasta esa oportunidad haban sido recaudadas, arrojando, entre otras conclusiones, que la suscripcin de los convenios celebrados entre la UAESP y la EAAB y Aguas de Bogot fueron irregulares y que dichas celebraciones fueron determinadas por el disciplinado. Pero, en manera alguna, la decisin de cargos dijo, con el grado de certeza requerido, que el disciplinado era culpable o, en ltimas, responsable de los comportamientos atribuidos, pues existen mltiples factores que pueden desvirtuar la responsabilidad, muy a pesar de la demostracin de ciertos hechos que le interesan al proceso disciplinario. Con todo, tambin se ha explicado que los hechos que le interesan a un proceso y que son concluidos en una decisin de cargos no tienen la condicin de inmutables o infalibles, pues precisamente las pruebas que se practiquen en juicio y los alegatos de los sujetos procesales podrn rebatirlos, negarlos, desvirtuarlos o, incluso, justificarlos. Es ms, puede suceder que dichas conclusiones se mantengan inclumes, pero que el disciplinado resulte ser no responsable, bien porque puede pasar que se demuestre que la conducta es atpica, que no sea atribuible el comportamiento, que falte la ilicitud sustancial, que haya una causa de justificacin o porque, muy a pesar de cumplirse todo lo anterior, se concluya que el autor no fue culpable. Por lo tanto, no pueden confundirse los hechos, las circunstancias de tiempo modo y lugar y, hasta s se quiere, algunas infracciones de orden contractual, con todos los elementos que deben demostrarse con el grado de certeza para estimar la responsabilidad disciplinaria. Incluso, no puede equipararse la sola realizacin de una falta disciplinaria en su sentido tpico u objetivo, con el concepto amplio de responsabilidad que involucra de manera imprescindible las categoras de la ilicitud sustancial y la culpabilidad. La responsabilidad es una conviccin definitiva y necesaria para poder imponer un correctivo disciplinario, aspecto sobre la cual se debe referir el juez en el momento en que culminen 28
todas las etapas del proceso, a partir de la valoracin racional de todas las pruebas y argumentos discutidos en el respectivo juicio. Por otra parte y en cuanto al restante nmero de sealamientos, la Sala observa que el seor defensor acudi a una serie de afirmaciones carentes del ms mnimo respaldo probatorio, las que adems fueron presentadas de forma acumulativa y combinada para dar la apariencia de una supuesta violacin al principio de imparcialidad. En efecto, se dice que el principio de imparcialidad se ha visto comprometido en el contexto de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso, pero sin decirse cules son las razones de esa afirmacin. Seguidamente, se dice que el funcionario comisionado, en la prctica de testimonios y en varias oportunidades, al formular las preguntas a los testigos, indicaba que ya estaba probado en el expediente un hecho y que sobre ese hecho se formulaban preguntas, pero sin explicar de qu manera ello es irregular y de qu forma ello puede incidir en la valoracin de la prueba. Es ms, la experiencia ensea que en la prctica de los testimonios es necesario poner de presente a los testigos hechos, documentos y cuestiones obrantes en el proceso para que los testigos se refieran a ellos. En el presente caso, todas las declaraciones fueron recibidas en medio audio visual y con la asistencia de los seores defensores, por lo que es apenas lgico exigir una mejor argumentacin frente a un cuestionamiento tan general y que en ltimas se limita a una simple insinuacin. Y, a falta de ms argumentos, se dijo que en el presente caso hubo una inusitada celeridad imprimida al proceso, sin explicar en qu consiste esa celeridad y la razn por la cual ello es irregular, cuando precisamente este es un concepto que est elevado a rango de principio constitucional, de conformidad con lo sealado en el artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. En consecuencia, no es cierto que todo indique que la Procuradura no ha llevado el proceso con el fin de establecer la verdad de los hechos investigados y quebrar el principio de inocencia como le corresponde. Por el contrario, la Sala ha tramitado la presente actuacin disciplinaria con el respeto debido de las garantas y derechos en cabeza del disciplinado: en todas las etapas del proceso el investigado siempre ha contado con un abogado de confianza; se han comunicado y notificado a los sujetos procesales cada una de las decisiones adoptadas; aquellos han contado con la posibilidad de interponer recursos, obtener copias, participar en todas las pruebas y ejercer actos de defensa, como la presentacin de la versin libre, descargos y alegatos de conclusin. Conforme a lo anterior, es indiscutible que algunos comentarios adicionales no dejan de ser ligeros, para reforzar la idea de una supuesta violacin al principio de imparcialidad, pues es imposible que la Sala Disciplinaria, en virtud de la 29
delegacin efectuada por el seor procurador general de la nacin, definiera desde el inicio de la investigacin el resultado del proceso. Igualmente, es inconcebible que se diga que la tramitacin de este proceso signifique un instrumento de castigo, una forma de coadministrar a raja tabla o la manera de violar la presuncin de inocencia y las bases democrticas de la eleccin popular de alcaldes y la descentralizacin administrativa. Del mismo modo, el ejercicio de la funcin disciplinaria no puede equiparse con un triste espectculo de la perversin del Derecho disciplinario, pues, contrariamente, el adelantamiento de este proceso como el de cualquier otro sencillamente deriva en un deber constitucional y legal en cabeza de la autoridad competente disciplinaria. Por ltimo, no es exacto afirmar que la propia Procuradura conoci de antemano que el tema de las basuras iba a enfrentar momentos excepcionales por la decisin del Alcalde de modificar el modelo de gestin en la prestacin del servicio y en la decisin de los operadores privados de no entregar al distrito los equipos necesarios para seguir prestando el servicio sin traumatismos y que por ello la misma Procuradura accion un proceso disciplinario que jams debi iniciarse por tratarse de un asunto de gestin y no de una fuente de falta disciplinaria. Varias razones pueden esgrimirse para corregir el equvoco de la defensa: 1. No solo fue la Procuradura en sus dependencias con funciones preventivas las que brindaron elementos de juicio para advertir los riesgos e irregularidades que se derivaran con las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot, sino adems la Contralora Distrital de Bogot y la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, entre otras. Adems, en virtud de esas decisiones algunos rganos polticos activaron sus mecanismos de control ante las decisiones que estaba tomando y que iba a tomar la administracin distrital, en cabeza de su alcalde mayor; por ello se presentaron los diferentes debates ante el Concejo Distrital y el Congreso de la Repblica, este ltimo en donde asisti el disciplinado; 2. Es completamente diferente la funcin preventiva y de acompaamiento que hizo la Procuradura durante el segundo semestre del ao 2012, a la funcin disciplinaria que est en cabeza del procurador general de la nacin y la cual fue delegada en la Sala Disciplinaria; 3. En virtud de lo anterior, la razn del inicio del presente proceso disciplinario no fue por el conocimiento previo que tena la entidad dado su funcin preventiva, sino las varias quejas que se recibieron por distintas autoridades y ciudadanos en contra del seor alcalde mayor de Bogot; y 4. Las conductas investigadas en la presente actuacin no son simplemente un asunto de gestin: se trata de hechos disciplinariamente relevantes que tuvieron una incidencia contractual, constitucional y ambiental. En ese orden, la administracin celebr contratos interadministrativos en donde se invirtieron cuantiosos recursos para que las entidades pblicas sin 30
experiencia y capacidad asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, amn de otras contrataciones que le han significado costos considerables al Distrito de Bogot; se expidi un Decreto implementando un esquema de prestacin de servicio no contemplado en la ley, con el cual se limit el principio de la libertad de empresa; y, finalmente, se expidi un Decreto en donde se autoriz el uso de vehculos volquetas, cuando las normas reglamentarias indicaban que para la prestacin del servicio pblico para la ciudad de Bogot deba utilizarse vehculos compactadores, aspecto que inobserv el alcalde mayor y que fue una de las causas que gener la crisis en la ciudad capital durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. En ese orden de ideas, la razn de ser del presente proceso disciplinario no estriba en un prejuzgamiento por no haber seguido las recomendaciones de la misma entidad que ahora lo est investigando. Por el contrario, el fundamento es las varias quejas que se han elevado contra el seor alcalde mayor de Bogot por las decisiones por l adoptadas en el segundo semestre del ao 2012, las cuales han tenido una incidencia disciplinaria, situacin que debe precisamente resolverse en la presente decisin. En tal forma, la cuestin de establecer si hay pruebas o no en el voluminoso expediente es precisamente uno de los aspectos que debe resolver la Sala Disciplinaria, para lo cual ser necesario analizar los cargos formulados, los argumentos de defensa presentados por los sujetos procesales y las pruebas que obran en el proceso. As las cosas, lo anterior es precisamente la cordura y proporcin en el anlisis de los hechos que reclama el seor defensor del disciplinado, situacin que es totalmente ajena y contraria a un supuesto desacuerdo de esta entidad con la forma o estilo de gobierno de la ciudad de Bogot. La decisin que en este momento adoptar la Sala Disciplinaria estar soportada nicamente en las pruebas obrantes en la actuacin, premisa que descarta cualquier sealamiento sobre una supuesta violacin al principio de imparcialidad.
4.4 Conclusin Conforme a lo expuesto, los argumentos presentados por los sujetos procesales tendientes a que se declare la nulidad de la actuacin no estn llamados a prosperar. Por tal razn, en los numerales siguientes, se proceder a efectuar la valoracin jurdica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas por parte de los sujetos procesales, con el respectivo anlisis de las pruebas por cada uno de los reproches formulados.
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5. DE LOS CARGOS FORMULADOS. Conforme a la decisin de cargos de la Sala Disciplinaria, adoptada mediante el auto de 20 de junio de 2013, se determin que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot podra ver comprometida su responsabilidad por tres hechos puntuales as: 1. Por la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. (EAAB), as como la suscripcin del contrato interadministrativo 1-0710200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012, suscrito entre la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot E. S. P. 2. Por la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012; y 3. Por la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012.
De esa manera, los cargos formulados fueron los siguientes:
1. Por la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 1-07-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012: Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, decisin que conllev a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot conllev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. Se determin que con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria 32
gravsima, contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. (Negrillas fuera de texto).
El cargo que se le formul al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hizo a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
ARTCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin. (Negrillas fuera de texto).
2. Por la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012: Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, con lo cual se viol el principio constitucional de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital. Se determin que con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente: 33
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 60. Ejercer las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante.
El cargo que se le formul al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hizo a ttulo de dolo.
3. Por la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012: Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autoriz el uso de vehculos tipo volquetas, con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y como medida de precaucin para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios, pues con dicha autorizacin se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la proteccin del medio ambiente, con lo cual se origin un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogot y para el medio ambiente. Se determin que con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 37. Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente. (Negrilla fuera de texto).
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El cargo que se le formul al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hizo a ttulo de culpa gravsima.
6. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS SUJETOS PROCESALES EN LOS DESCARGOS CON EL ANLISIS DE LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN LA ACTUACIN.
6.1 Por parte del disciplinado. 6.1.1 Argumentos comunes a los tres cargos formulados. 6.1.1.1 Razones presentadas por el disciplinado. Luego de que se hicieran algunas reflexiones generales sobre el principio de presuncin de inocencia y el principio de legalidad de las actuaciones de las autoridades pblicas, el disciplinado efectu una serie de consideraciones iniciales sobre el auto mediante el cual se le formularon los cargos, respecto del cual asegur que estaba construido alrededor de un conjunto de prejuicios de tipo ideolgico. Ellos fueron los siguientes: 1. En primer lugar y enseguida de que resalt que el servicio de aseo era un bien pblico, afirm que el mercado del aseo en Bogot, despus de las decisiones tomadas en el ao 2012, presenta mucha ms competencia que la que exista en los aos anteriores; que no solo se mantienen en operacin, en la modalidad de RBL, las cuatro empresas privadas que eran beneficiaras de los contratos de concesin, sino que aparece un prestador pblico del servicio con tal fortaleza que ya opera el servicio de aseo en la mitad de la ciudad y adicionalmente se reconoce a miles de pequeos prestadores del servicio de aseo bajo la modalidad de aprovechamiento y reciclaje AR. As, segn l, lo que hizo fue aumentar la competencia en el mercado del aseo a partir de consolidar un operador pblico, y de reconocer el servicio de aseo a miles de recicladores de la ciudad como lo ordenaba la Corte Constitucional. 2. En segundo lugar, sostuvo que el anterior esquema de reas de Servicio Exclusivo de Aseo (ASES) y la generacin de un cartel de cuatro contratistas privados haban originado la construccin de enormes barreras de entrada al mercado de aseo de la ciudad de Bogot, que provocaron la construccin de un sistema de precios del aseo o tarifas contrario a los intereses de los consumidores o usuarios y, adems, propici inconstitucionalmente la vulneracin de los derechos de una poblacin discriminada, como lo era la de los recicladores de oficio de la ciudad. 35
3. En tercer lugar, resalt que una de sus primeras inquietudes alrededor del servicio del aseo en la ciudad de Bogot fue constatar la existencia de un sistema de transferencia de rentas hacia los cuatro oferentes contratados, debido a la debilidad de la UAESP y su influencia en esta institucin pblica. Para ello, agreg que la Contralora General de la Repblica logr evidenciar la captacin exorbitante e irregular de dineros de los usuarios pagados a travs de las tarifas contractuales fijadas por la UAESP. Aadi que ese clculo era de cerca de 500.000 millones pagados en exceso, utilizando instrumentos como el fondo fiduciario que controlaban, el doble pago de limpieza de calles, por frmula y por pesaje en el relleno sanitario de los materiales, el cobro de amortizacin de vehculos cuando ya estaban amortizados, entre otros, que mostraban con claridad que lo que se construy en la ciudad de Bogot fue un proceso de cartelizacin econmica del servicio de aseo que hicieron suyo. As, a modo de complemento y reiteracin, destac que el derrumbe de la licitacin del ao 2011 por orden de la Corte Constitucional, la orden dada para asegurar la entrada de miles de recicladores a ser remunerados por las tarifas en pago a sus servicios y en condiciones de igualdad material y la entrada de un operador pblico al mercado derrumbaron las barreras de entrada que se haban construido. Que por ello, y contrario al prejuicio establecido y proclamado por la Procuradura en el pliego de cargos, el Alcalde de Bogot descarteliz el servicio de aseo e introdujo mltiples formas de competencia y una evidente pluralidad de oferentes. Sobre este aspecto agreg que si el prejuicio de la Procuradura fuera cierto, en el sentido de que lo que hicimos fue eliminar la libre competencia y crear un monopolio, las decisiones del alcalde y la entrada de los recicladores al mercado y del operador pblico hubieran redundado en un mayor precio del servicio a los usuarios. Al respecto, agreg que se logr una reduccin del precio del servicio de aseo y que se derribaron barreras a la entrada constituidas por el cartel de los operadores privados. 4. En cuarto lugar y en relacin con algunas consideraciones relacionadas con el anterior argumento, manifest que la actual fortaleza del operador pblico en el mercado, con el 50% de la operacin y el 80% de prestacin del servicio de RBL en la ciudad, con una flota nueva de alta tecnologa, contradeca el primer cargo formulado. Por el contrario, que llegar a esa posicin en el mercado en menos de seis meses desde el inicio de la operacin no se hubiera logrado, si la EAAB no hubiese tenido la suficiente capacidad financiera y operativa desde un comienzo. 5. En quinto lugar, seal que la Procuradura, para tratar de comprobar un prejuicio en contra de la capacidad operativa de la EAAB, adujo que esta no contaba con la flota para asumir la recoleccin de residuos para el 18 de diciembre, pero olvidando de manera muy extraa que por ley la flota que tena que garantizar la operacin del servicio de aseo era la misma que se haba 36
usado en los aos anteriores y que ya haba sido pagada por los usuarios en virtud del contrato de concesin y de la clusula de reversin obligatoria. Adems, en cuanto a la flota de compactadores, sostuvo que la Procuradura la atribuy para calificar de idneos a unos operadores privados, entre ellos a Atesa, Ciudad Limpia, Aseo Capital y Lime, concesionarios desde el 2003 en el esquema de ASES de la ciudad de Bogot. Precis que la flota de compactadores no era de esas empresas, sino que era propiedad del Distrito en virtud del contrato de concesin. 6. En sexto lugar, refiri que la Procuradura tena que mostrar la supuesta incapacidad de la EAAB en los hechos acaecidos alrededor del aseo para los das 18, 19 y 20 de diciembre del 2012, aduciendo que se dej de recoger residuos y que hubo que utilizar volquetas para su recoleccin. Sin embargo, aadi que la Procuradura olvid, de manera extraa, que, en esos das y solo porque entraba en operacin un oferente pblico, se elevaron barreras a la entrada de ese nuevo operador en el mercado consistentes en que los concesionarios privados del aseo dejaron de recoger miles de toneladas de basura desde el da 13 de diciembre como estaba plenamente demostrado por los registros de entrada y pesaje en el relleno sanitario de Doa Juana, que elevaron la cantidad de residuos a recoger de manera exorbitante y presuntamente criminal, sino que adems incumplieron irregularmente con la clusula de reversin que deba garantizar la indispensable, necesaria, debida y obligatoria continuidad de la prestacin del servicio. 7. En sptimo lugar, argument que lo que demostr la superacin de la crisis organizada por terceros premeditadamente en los das 18, 19 y 20 de diciembre del 2012 y el crecimiento de la operacin del operador pblico hasta llegar al 50% de la ciudad en apenas seis meses era precisamente la capacidad econmica y la experiencia operativa de la EAAB, contrario a lo expuesto en el pliego de cargos. 8. En octavo lugar, dijo que la Procuradura interpret erradamente el Decreto 564 de 2012, pues, verbigracia, en el artculo 9 del Decreto 564 del 2012 se estipul la necesidad de condicionar el uso del relleno sanitario a un contrato con la UAESP para cualquier operador, pero que tal condicin estaba referida con el uso tcnico del relleno y no con una barrera de entrada. Aadi que el relleno sanitario de Doa Juana estaba a punto de colmar su espacio y la entidad planificadora del aseo en la ciudad de Bogot tena la obligacin de garantizar su mejor uso. Al respecto, tambin agreg que hoy normativamente cualquier operador que consolidara un contrato con la UAESP donde se garantizara el respeto al sistema de AR que va por separado y el uso adecuado del relleno poda acceder al mercado del aseo en la modalidad RBL en la ciudad de Bogot.
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9. En noveno lugar, puntualiz que el escrito de la Procuradura mostraba una enorme contradiccin, pues, por una parte, afirmaba que la EAAB no tena capacidad para asumir el servicio de aseo de la ciudad, mientras que por la otra deca que se rompa con el principio de libre empresa y competencia en el mercado de los servicios pblicos; es decir, que la EAAB s tena, entonces, la suficiente capacidad para excluir del mercado el resto de operadores. 10. En dcimo lugar, el disciplinado proclam varios cuestionamientos, a modo de interrogante. Ellos fueron los siguientes: a. Cmo puede una institucin como la Procuradura llegar a afirmar que el Decreto 564 del 2012, que introduce medidas para la aplicacin del Auto 275 de 2011 y permite la remuneracin de los recicladores, impide la competencia y la libre empresa en la ciudad?; b. Para la Procuradura (la) libre empresa es solo la que representan los antiguos concesionarios privados del aseo?; c. Para la Procuradura no hay libre empresa si una empresa pblica decide operar el servicio, sin exclusividad?; d. Peor an, para la Procuradura no hay libre empresa si miles de oferentes entran de manera reconocida a ofertar su servicio de aseo con aprovechamiento en la ciudad?; e. Cmo una entidad puede olvidarse de la definicin bsica de libre empresa y competencia, al adjudicarle al Decreto 564 de 2012 que es el que permite reconocidamente la entrada de miles de oferentes del servicio de aseo en la ciudad, el papel de destruir la competencia?; f. O acaso esa invisibilidad de la entrada de miles de oferentes del servicio de aseo de manera reconocida que aparece en el escrito de crtica al Decreto 564 de 2012 que hace la Procuradura no es ms que un sesgo ideolgico?; g. Por qu para el autor del escrito no valen para la libre competencia los miles de oferentes recicladores, sino los cuatro antiguos concesionarios privados del aseo?; h. No hay aqu una ruptura del principio de imparcialidad que gua el servicio pblico de acuerdo a la Constitucin, pero por parte del escritor del pliego de cargos de la Procuradura y que es el que me endilga? (sic)
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As y luego de efectuar estas preguntas, el disciplinado afirm que el Decreto 564 de 2012 no impeda la libre competencia y empresa; que al contrario la fortaleca en el servicio de aseo al permitir la entrada de operadores pblicos y de miles de oferentes privados al servicio de aseo de la ciudad. Que, por ello, la consecuencia inmediata a la implementacin del Decreto 564 de 2012 era la cada del precio del servicio de aseo de la ciudad en beneficio del inters de los usuarios, que era lo que tena que esperarse, si la teora econmica estaba en lo cierto acerca del desmantelamiento de condiciones de cartelizacin econmica y traa como consecuencia la disminucin del precio hasta el costo marginal. 11. En dcimo primer lugar, refiri que no dejaba de llamar la atencin el escrito de la Procuradura cuando sugera que los recicladores podran esperar su remuneracin hasta la nueva licitacin de ASES, reas de uso exclusivo, mostrando as, por completo, el prejuicio ideolgico. Replic, a modo de pregunta, el por qu los recicladores tendran que esperar, pues la Corte Constitucional haba priorizado sus intereses como poblacin vulnerada que gozaba de especial atencin y de proteccin constitucional. Se cuestion si la Procuradura diferenciaba el prestador que fue concesionario del prestador que es reciclador, sealando una posible nueva discriminacin. As, advirti que la Procuradura no vea que toda una licitacin con miles de millones de pesos de inversin se haba cado en el 2011 porque el Distrito vena incumpliendo las rdenes de inclusin material y subjetiva de la poblacin recicladora desde el ao 2003. Para ello, asever que el yerro de la Procuradura en este aspecto era mayor, para lo cual trajo la siguiente cita del auto n. 275 de la Corte Constitucional:
7. Tal como se indic en la sentencia C-309 de 1997, los derechos constitucionales no pueden ser disueltos en un clculo utilitario sobre el bienestar colectivo, ni pueden estar nicamente sometidos al criterio de las mayoras, ya que esos derechos fundamentales e individuales son precisamente limitaciones al principio de mayora. Sobre el punto ha referido esta Corte que "(...) condicionar la validez de un derecho constitucional a los criterios de las mayoras es quitarle toda su eficacia especifica puesto que, en una gran medida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas que formulan las mayoras a las minoras -y a esas minoras radicales que son las personas- de que su dignidad e igualdad sern siempre respetadas"22. Por ello debe entenderse que el respeto de esos derechos es un componente primordial integrante del inters general.
De esa manera, el disciplinado asever que el pliego de cargos segua la opinin de la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica, la cual no se comparta y que consista en que los derechos de la poblacin recicladora se podan aplazar, privilegiando los de los operarios del RBL tradicional, lo cual no es ms que la sugerencia de supeditar el inters general al inters particular, cosa que la Constitucin de Colombia y su Estado Social de Derecho 39
prohben. Para ello y justificando si la Procuradura tena alguna duda de ello, hizo la transcripcin de los siguientes prrafos del Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional:
De all que el hecho de privilegiar los derechos del trabajo y la dignidad humana de las minoras dedicadas al reciclaje por encima de las expectativas comerciales de los particulares que participan en condicin de oferentes y que bien pueden hacerse presentes en futuros procesos de seleccin, no encuentra reparo alguno para esta Sala de Revisin en la medida que no se conculcan derechos fundamentales sino por el contrario se garantiza su realizacin en favor de la poblacin menos favorecida. Cabe precisar que esta Corporacin expuso sobre lo anterior, en la sentencia T- 291 de 200932, que "(...) existe un deber de la administracin de abstenerse de adelantar, promover o ejecutar polticas, programas o medidas que conduzcan a agravar o perpetuar la situacin de exclusin, marginamiento o discriminacin de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad (...)". Adicionalmente, en esa providencia se destac que "(...) la Constitucin prohbe, tanto las llamadas discriminaciones directas -actos que apelan a criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, para coartar o excluir a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un determinado beneficio, como las discriminaciones indirectas - las que se derivan de la aplicacin de normas aparentemente neutras, pero que en la prctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado.
12. En dcimo segundo lugar, seal que la intencin inicial y permanente del Alcalde, en relacin con el Decreto 564 de 2012, no era construir un monopolio pblico del servicio, sino, al contrario, permitir la entrada de miles de oferentes, bajar las tarifas a los usuarios, mejorar permanentemente la tecnologa, y hacer transitar el modelo de RBL, recoleccin, barrido y limpieza con disposicin final, al de AR, que es como se conoce el programa Basuras Cero.. Al respecto, agreg que por parte de la Procuradura haba otro yerro de carcter ideolgico, el cual era decir que el Decreto 564 de 2012 era evidentemente irregular y en contra de la normatividad, lo cual era una frase llena de prejuzgamiento, ya que el Decreto 564 de 2012 gozaba hoy de presuncin de legalidad y al ser demandado, el juez contencioso administrativo prescribi que no era evidente su ilegalidad para una suspensin inmediata. 13. En dcimo tercer lugar y frente la reiteracin de algunos cuestionamientos que hizo a modo de interrogante, se destacan las siguientes: Acaso el modelo AR, reciclaje y aprovechamiento, que es el objetivo de modelo o Esquema de aseo para Bogot aprobado en 40
el plan de desarrollo y llamado Basuras Cero, es ilegal? La Procuradura puede sealar una sola norma en donde el modelo AR de aseo es inconstitucional o ilegal?
En tal sentido, el disciplinado aduj que una afirmacin as chocara contra el pensamiento cientfico mundial que sabe que la mitigacin del cambio climtico obliga a la reutilizacin del mximo posible de residuos de las sociedades. Por ello, pensar que el Decreto 564 de 2012 era ilegal, dado que se propuso un esquema de aseo de separacin en la fuente obligatoria para el usuario y de remuneracin a los recicladores, iba en contra de la esencia misma de la Constitucin ecolgica. Adicionalmente, sostuvo que en su campaa electoral hizo explcita la necesidad para Bogot de dejar de usar progresivamente el relleno sanitario y pasar a la reutilizacin y aprovechamiento de residuos y que por dichas tesis programtica vot la ciudadana mayoritariamente; as, ello hizo parte del mandato ciudadano y qued decidido en el plan de desarrollo votado por el Concejo de la ciudad como programa Basuras Cero. 14. En dcimo cuarto y ltimo lugar, el disciplinado ofreci un buen nmero de argumentos los cuales tuvieron como objetivo comn justificar la expedicin del Decreto 564 de 2012. As y luego de citar el artculo 2 del Decreto 564 de 2012, cuestion que la Procuradura llamara un modelo ilegal por haberse mencionado la palabra trnsito o esquema transitorio, pues el trnsito era el cambio del modelo RBL tradicional al modelo AR o "Basuras Cero" que se expresaba en el Decreto 564 del 2012 y que en su concepto, como autoridad constitucional del Distrito Capital, ambos esquemas de aseo eran legales en Colombia y el trnsito de un esquema a otro era tambin legal en el pas. Por ello y luego de traer a colacin nuevamente el auto 275 de 2011 de la Corte constitucional, recalc que los nicos beneficiarios del aprovechamiento y reciclaje de la ciudad era la poblacin de recicladores de oficio de la ciudad, para lo cual deba ser censada. Entonces agreg, de acuerdo al programa Basuras Cero, el trnsito de un modelo de aseo RBL tradicional que progresivamente reduca su importancia en volumen de toneladas de recoleccin hacia uno de AR que progresivamente aumentaba su importancia en los mismos trminos, implicaba tambin el trnsito de importancia en el mercado de los beneficiarios de la operacin del aseo RBL, de los concesionarios antiguos, que gozan de especial proteccin del escritor del pliego, y del OPERADOR PUBLICO, lase bien, operadores todos del esquema RBL, a los integrantes de la poblacin recicladora de oficio de la ciudad de Bogot, que por sentencia constitucional son los nicos beneficiarios del reciclaje de la ciudad y que gozan de especial proteccin constitucional en el creciente esquema de aseo AR. En tal forma, concluy que el Decreto 564 de 41
2012, al instituir y reconocer el esquema AR en el servicio de aseo y extenderlo progresivamente al 100% de los residuos, no buscaba eliminar la libre competencia, ni mucho menos imponer un monopolio pblico, por el contrario, que iba hacia una participacin amplia de los privados en el servicio, pero de carcter democrtico, pues se daba especial nfasis no a grandes empresas privadas sino a los recicladores. De esa manera, el disciplinado continu explicando que, al privilegiar la prestacin del servicio de aseo en un esquema donde lo prioritario era el aprovechamiento y el reciclaje, este servicio quedara en manos de la poblacin recicladora an en sacrificio del operador pblico, a quienes se les brindaran todas las herramientas para que superaran el statu quo y se organizaran como empresarios, tal como el mismo Auto 275 de 2011 lo prohijaba. Por ello, en esas condiciones, la poblacin recicladora poda organizarse para que, en un futuro, recogiera la totalidad de los residuos con destino a su aprovechamiento, que era precisamente la actividad que deba llegar al 100% de los residuos dentro del programa Basura Cero. Por eso, afirm que la operacin pblica del aseo o de los operadores tradicionales de RBL deba tender a desaparecer o, por lo menos, ser mnima, en la ciudad de Bogot, pero no en virtud del Decreto 564 de 2012, sino en virtud del Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional y del programa Basuras Cero, que era rplica del desarrollo de la humanidad en el ejercicio del derecho a un ambiente sano y la conservacin del planeta y del Decreto 1713 de 2002 y del Decreto 1505 de 2003. De similar modo, el disciplinado refiri que no comprenda cmo el pliego de cargos pudo llegar a la conclusin de que lo que propona el Alcalde de manera premeditada era la creacin de un monopolio pblico con barreras a la entrada en el mercado de aseo y que la transitoriedad que se propona en el Decreto 564 de 2012 haca referencia a la construccin de ese monopolio pblico al que se haba llamado un modelo irregular y evidentemente ilegal. Igualmente, que para llegar a tal conclusin el pliego tena que invisibilizar la presencia de los recicladores, tena que ignorar la orden del Auto 275 de 2011 de hacerlos exclusivos beneficiarios de la actividad del reciclaje y tena que desconocer los principios del programa basura Cero y su pertinencia mundial, y el trnsito de los modelos tradicionales de RBL hacia los modelos de aprovechamiento y reciclaje. En tal forma y para ahondar en esta explicacin, expuso las siguientes ideas: a. El alcalde no iba tras la operacin monoplica de un operador pblico. b. El objetivo fue la implementacin de un modelo de aseo en el que el aprovechamiento y gestin de los residuos slidos fuera privilegiado y, 42
por tanto, que esa labor tuviera como prestadores del servicio de aseo a miles de familias recicladoras, a quienes se deba potenciar econmica, tcnicamente y organizacionalmente como empresarios privados. c. La Corte Constitucional no plante un esquema de libre competencia entre los operadores del esquema AR, de aprovechamiento y reciclaje, y los operadores del RBL. d. Los dos esquemas, AR y RBL, van por vas separadas, en tiempos separados, con operadores claramente diferenciados e independientes entre s y aunque coexisten, transitoriamente, es necesario que el Estado fortaleza y priorice el esquema AR, por ser ms amigable con el medio ambiente. e. Para este objetivo, la separacin en la fuente por parte de los usuarios en residuos aprovechables y no aprovechables es fundamental, como lo expres la Corte Constitucional. Por ello, la poltica de inclusin de los recicladores en condiciones de igualdad material en el servicio de aseo que ordena la Corte Constitucional presupone una seria actividad de separacin en la fuente de los residuos por parte de los usuarios del aseo con un propsito que los esquemas de RBL y de AR no compitan entre s en detrimento de los recicladores. Para ello, as lo contempl el artculo 3 del Decreto 564 de 2012. f. Por tanto y de manera transitoria, lo que la administracin distrital estaba obligada a crear era una separacin entre los dos modelos el de RBL y el AR que permitiese que el primero no redujera al segundo sino al revs, de tal manera que se garantizaran los derechos a la poblacin recicladora dentro del modelo de aseo, no solo respecto al desarrollo de su trabajo empresarial, sino a su remuneracin de la tarifa de aseo. g. Los artculos 10, 11, 14 y 15 del Decreto 564 del 2012 prescriben los lineamientos generales de la separacin en la fuente, la remuneracin a recicladores, la separacin del esquema de RBL del de AR, pero para llegar a una conclusin de la evidente ilegalidad del Decreto 564 del 2012 como se hace en el pliego de cargos hay que desconocer las consecuencias inmediatas de las rdenes impartidas por el auto 275 de la Corte Constitucional. h. La Corte Constitucional no niega un modelo de libre competencia en el esquema AR, de aprovechamiento y reciclaje, tampoco lo hace obligatorio; a lo que obliga es a separarlo del modelo de RBL y a permitir una coordinacin entre los dos de modo que se garantice la inclusin de la poblacin recicladora en condiciones de igualdad material. Por ello explic que esta disposicin es la que se viabiliz en el Decreto 564 del 43
2012, siendo este el verdadero propsito central, muy al contrario de lo que se asign en el pliego de cargos, pues el Decreto 564 de 2012 no elimin la libre competencia. i. El Decreto 564 de 2012 propende por la libre competencia entre recicladores, la mantiene y solo la organiza dentro de un esquema AR en crecimiento y con acciones afirmativas del Estado a favor de la poblacin recicladora, sin perjuicio de la libre concurrencia en la prestacin del servicio de aseo en el modelo RBL, la que an se mantiene.
j. El pliego de cargos, al decir que el Decreto 564 de 2012 restringe la libertad de empresa o la competencia, simplemente no ve y ha invisibilizado el componente fundamental del nuevo esquema de aseo, el de AR, que al estar en libre competencia aumenta la competencia en el mercado del aseo al contrario de lo que prejuzga la Procuradura.
Igualmente, relacionado con lo anterior, plante las siguientes inquietudes: a. Qu papel juega un operador de RBL, de carcter pblico y de manera transitoria en el esquema de fortalecimiento del esquema AR, y en la inclusin de la poblacin recicladora?; b. Por qu el alcalde construy una poltica donde apareca de nuevo desde los tiempos de la EDIS un operador pblico de aseo en la ciudad de Bogot?; c. De qu manera ese operador pblico de RBL podra ayudar a coordinar los esquemas de RBL y AR para la inclusin de la poblacin recicladora?
De la misma forma, el disciplinado acudi a otras citas del auto 275 de la Corte Constitucional, puntualizando que era cierto que la Corte Constitucional no los haba obligado a constituir un operador pblico en el esquema RBL; que solo les permiti escoger un esquema dentro de la ley que permitiese la coordinacin con el esquema AR y garantizase la inclusin de la poblacin recicladora en condiciones de igualdad material. Por ello, las respuestas a los anteriores interrogantes, que se tradujeron en la justificacin de toda su actuacin, las plante en los siguientes trminos:
Como la Corte Constitucional orden al Distrito adoptar las acciones afirmativas que considere pertinentes para garantizar la inclusin de la poblacin recicladora, el mecanismo que se evalu conveniente, adecuado
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y eficiente para cumplir esas rdenes fue, precisamente, que esta se hiciera a travs del operador pblico, pues al ser parte de la estructura administrativa del Distrito Capital como una de sus empresas estatales capaces de prestar el servicio pblico domiciliario de aseo, era posible fijarle, como se hizo a travs del convenio, las obligaciones que garanticen el cumplimiento del Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora, cosa que no puede ocurrir ni ocurrir con un prestado privado del servicio. (Negrillas fuera de texto).
6.1.1.2 Consideraciones de la Sala. 1. Conviene precisar, como primera medida, que en ningn momento la presente actuacin est ligada a algn prejuicio ideolgico. El presente caso, como es el deber ser de cualquier proceso disciplinario, est soportado en la realizacin de tres conductas atribuibles al doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de la alcalde mayor de Bogot, sobre las cuales es un deber constitucional y legal de la Procuradura establecer si dichos comportamientos tuvieron o no incidencia disciplinaria. Para ello, en un primer momento la Sala, conforme a la delegacin efectuada por el seor procurador general de la nacin, consider la presunta responsabilidad del disciplinado por tres faltas descritas en el Cdigo Disciplinario nico, estatuto que rige para todos los servidores pblicos en el Estado Colombiano. De tal suerte que el objetivo del presente juicio es verificar, con el nivel de certeza exigido, si el sujeto disciplinable es responsable o no, en atencin a los elementos de prueba que obren en el proceso. Por ello, no hay lugar a que los supuestos prejuicios ideolgicos esbozados por el disciplinado tengan la ms mnima incidencia en la valoracin de los medios probatorios arrimados a la presente actuacin. Ahora bien, conforme a la tesis del disciplinado, en el sentido de que despus de las decisiones adoptadas por la administracin distrital en el ao 2012 se presenta mucha ms competencia en el mercado de aseo en la ciudad de Bogot, fcil resulta comprender que esta afirmacin est estrechamente ligada a la participacin de la poblacin recicladora como componente en la prestacin del servicio de aseo. Es decir, que en virtud de las decisiones tomadas hay ms participacin y competencia por cuenta de que numerosos recicladores participan del nuevo modelo adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. Sin embargo, esta explicacin, que tiende a desestimar el segundo de los cargos formulados, no puede ser de recibo, pues el debate central del presente asunto no es si procur la mayor participacin de la poblacin recicladora o si esta se redujo. Por el contrario, el ncleo de la presente discusin es si conforme al modelo transitorio adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot, a travs del Decreto 564 de 2012, se afect el principio de libertad de 45
empresa en la prestacin del servicio de aseo, al estipularse un modelo que no estaba contemplado en el ordenamiento jurdico, pues segn la Ley 142 de 1994, relacionada con la prestacin de los servicios pblicos, existan dos posibilidades: o la prestacin del servicio en un rgimen de libertad de empresa, o con la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo, de las que da cuenta el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. En tal sentido, es importante aclarar que la posicin de la Sala no tiende a desconocer los derechos de la poblacin recicladora. En efecto y tal y como se precisar a lo largo de esta decisin, las pruebas demuestran que el cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional en favor de la poblacin recicladora no dependan ni de haber entregado la prestacin del servicio a un operador pblico sin la ms mnima experiencia y capacidad tcnica en la prestacin del servicio de aseo ni de crear un modelo excluyente de otros actores que pudieran participar en la prestacin del servicio de aseo, pues la nica limitacin a la libertad de entrada y la concurrencia era las reas de Servicio Exclusivo. Al respecto, ni siquiera la prestacin del servicio de aseo en rgimen de libertad de empresa es excluyente o se torna en un obstculo para que las autoridades cumplan las acciones en favor de las las personas dedicadas a la labor del reciclaje, tal y como qued explicado en virtud de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la empresa de aseo de Bucaramanga. 77 Por ello, cuando el disciplinado afirma que aparece un prestador pblico del servicio con tal fortaleza que ya opera el servicio de aseo en la mitad de la ciudad y adicionalmente se reconoce a miles de pequeos prestadores del servicio de aseo bajo la modalidad de aprovechamiento y reciclaje AR es vlido sostener que su explicacin es inexacta e incompleta. Inexacta por cuanto, como ha sido acreditado, el referido prestador pblico no tiene la fortaleza que se esgrime; e incompleta porque el reconocimiento de miles de pequeos prestadores del servicio bajo la modalidad de aprovechamiento no dependa del modelo que adopt el seor alcalde mayor. Adems, lo cierto es que la direccin y control de la prestacin del servicio de aseo qued a cargo de las entidades del Distrito, disponiendo cul u otro operador poda participar o no, definiendo en forma unilateral los respectivos porcentajes, sin que mediaran las reas de Servicio Exclusivo como est ordenado en el ordenamiento jurdico. 2. En segundo trmino, es equivocado que se diga que el anterior esquema que vena aplicndose en la ciudad de Bogot, con la modalidad de reas de Servicio Exclusivo de Aseo (ASE), haya generado un cartel de contratistas, pues es un hecho indiscutible que estas reas estaban y estn permitidas conforme al ordenamiento jurdico vigente y que ellas eran necesarias, dadas
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Confrntese con el DVD de la declaracin, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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las circunstancias y necesidades especiales para la ciudad de Bogot. No obstante, a pesar de que es cierto que se venan desconociendo los derechos de la poblacin recicladora, tambin lo es que la Corte Constitucional orden que se efectuaran los respectivos ajustes para que las autoridades incluyeran acciones afirmativas a favor de esta poblacin, bajo el esquema que se estimare pertinente. Dicho de otro modo, la forma en que se prestaba el servicio de aseo no era ilegal, sino que era insuficiente en algunos componentes, y por ello era necesario que en adelante se tomaran medidas a favor de la poblacin recicladora. Pero, en ningn caso, puede sostenerse o insinuarse que era menester adoptar un modelo sustancialmente diferente, y ms cuando este tena dos falencias: entregar la prestacin del servicio a un operador pblico incapaz y sin experiencia y, adems, asumir el manejo en la prestacin del servicio de aseo, sin que se respetara el derecho de cualquier operador a hacerlo en los trminos concebidos para la libertad de empresa, pues las nicas limitaciones que se podan efectuar por ley eran las relacionadas con las reas de Servicio Exclusivo. Igualmente, debe advertirse que dicho esquema transitorio no era la nica forma de garantizar los derechos de la poblacin recicladora, pues era posible, antes del inicio del nuevo modelo, remunerar el costo o el ahorro que se produca por no tener que llevar los residuos aprovechados al relleno sanitario, de conformidad con la resoluciones vigentes de la CRA desde el ao 2005. Esto se encuentra soportado en la declaracin del ingeniero SCAR PARDO, 78 aunque refiriendo que formalmente esto vino a aplicarse hasta el mes julio de 2013, pero aplicndose las aludidas resoluciones de la CRA en la forma como el experto comisionado de dicha entidad lo sostena y defenda desde el 13 de noviembre de 2012. 79 Adicionalmente, existen pruebas de que muchas de las acciones afirmativas s eran de carcter programtico, con lo cual se concluye que estas acciones tenan que cumplirse progresivamente. As se verifica de la declaracin de la doctora NELLY MOGOLLN, anterior directora de la UAESP, y del informe del
Confrntese con el minuto 23 de la declaracin del ingeniero SCAR PARDO GIBSON, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 79 La metodologa tarifaria vigente en el tema de aseo es la Resolucin CRA 351 de 2005. La normatividad vigente y la metodologa tarifaria actual otorga al Distrito una manera de remunerar el aprovechamiento. Es decir que el Distrito tiene una manera de remunerar aquellas actividades asociadas al aprovechamiento. Por tanto, en el marco del modelo vigente, es claro que existe una forma de remunerar ese aprovechamiento (Artculo 17 de la Resolucin 351 de 2005). Intervencin del experto comisionado, conforme a las pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.
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cumplimiento de las metas presentado a la Corte Constitucional, el cual, con corte 30 de junio de 2013, iba en un porcentaje de cumplimiento del 42%. 80 Con esto se demuestra que un aspecto era el cumplimiento y las acciones afirmativas a favor la poblacin recicladora y otro muy distinto era permitir el manejo y la prestacin del servicio a un operador pblico incapaz y sin ningn tipo de experiencia en la prestacin del servicio de aseo, con la inequvoca voluntad de asumir dicha responsabilidad en toda la ciudad y con consecuencias nocivas para el erario y los ciudadanos de la capital de la Repblica. 3. De manera muy similar, el disciplinado resalt que una de las razones de sus decisiones tuvo lugar por la captacin exorbitante e irregular de dineros de los usuarios pagados a travs de las tarifas contractuales detectadas por la Contralora. No obstante, la Sala responde que las tarifas de aseo siempre han estado a cargo de una entidad reguladora a cargo del Distrito. En efecto, si bien pudo haber un cobro excesivo de las tarifas, ello obedeca a que se deban hacer algunos ajustes en las Resoluciones que as lo determinaban, pero en manera alguna puede sostenerse que dicho exceso pas a manos de los operadores privados, los cuales son denominados por el disciplinado como el cartel de contratistas del aseo. En tal forma, si se presentaban excesos en los cobros de las tarifas de aseo lo procedente era efectuar los respectivos ajustes. Por tanto, es equivocado que el disciplinado quiera capitalizar esta situacin a su favor, como para dar a entender que gracias a las decisiones adoptadas y al cambio de modelo de la prestacin del servicio de aseo se bajaron las tarifas. En efecto, con el nuevo esquema transitorio o sin l era necesario efectuar los ajustes de los supuestos cobros de las tarifas, porque lo cierto es que dicho exceso no ingres al Patrimonio de los operadores privados, sino que fueron dineros que pasaron a ser del Distrito. Al respecto, el seor SCAR SEBASTIAN ALESSO, representante de la empresa LIME, manifest que los operadores privados no fijaban las tarifas, situacin que era de competencia de la CRA y que ellos tenan que atenerse a esas tarifas. As mismo, que el excedente del cobro quedaba en una bolsa de manejo de la UAESP y que el pliego bajo el cual se rega el contrato deca que esta entidad deba invertir esos dineros en aspectos especficos del aseo o incluso devolver esos dineros a los usuarios. 81 En tal sentido, agreg que por
Conforme a la declaracin de la doctora NELLY MOGOLLN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. As mismo, conforme al informe de fecha 27 de agosto de 2013, suscrito por la doctora MOGOLLN y enviado la Corte Constitucional. Este documento fue entregado por la declarante y reposa en los folios 1711 a 1716 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. 81 Confrntese con los minutos 18 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin.
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ello no era verdad que los operadores hubiesen cobrado tarifas excesivas y que mucho menos se quedaran con algunos de esos dineros por ese concepto. Que despus del 2011, adems de que la CRA regulaba la tarifa, la UAESP tena la obligacin de calcularla. 82 En el mismo sentido, TULIO EDUARDO SARMIENTO, representante legal de Aseo Capital, refiri que los operadores privados no actuaban como entidad tarifaria local, asunto que concerna a las entidades del Distrito: Siempre fue el Distrito quien tuvo la potestad de establecer las tarifas. 83 Que por esta razn no era cierto lo que deca el alcalde, al decir que las tarifas eran ms costosas con los privados. Al igual que el anterior testigo, mencion que haba unos excedentes que se iban a una bolsa del esquema, con una destinacin especfica, de manejo de la UAESP, de la cual no se saba en que se haba invertido o gastado, y que cuando al alcalde empez a decir que el servicio era ms costoso con el operador privado, por esa razn ellos estuvieron en desacuerdo y que esto fue una de las razones de quejarse ante la UAESP, cuya copia aportaron a la Procuradura. 84 As las cosas, las explicaciones de los dos testigos estn corroboradas por lo sealado por el ingeniero SCAR PARDO GIBSON, al decir que la entidad tarifaria local siempre fue la UAESP y que, incluso, con la implementacin del nuevo modelo se consider que debera continuar siendo as, con la salvedad de que a partir del mes de junio de 2013, se hizo una modificacin para que dicha funcin pasara a manos de la EAAB, dada su condicin de prestador del servicio de aseo. 85 En consecuencia, la apreciacin del disciplinado en cuanto a que lo que se construy en la ciudad de Bogot fue un proceso de cartelizacin econmica del servicio de aseo que hicieron suyo es, a todas luces, inexacta. Por estas mismas razones, tambin son improcedentes otras afirmaciones plasmadas en el escrito en cuanto a que la Procuradura no estudi las afectaciones del precio del servicio y que gracias a las decisiones tomadas por la administracin el precio del servicio cay en el 2013.
Ibdem, minuto 22 del primer archivo de la declaracin. Igualmente y ante las preguntas de la defensa, as lo explic en el minuto 1.22 del primer archivo de la declaracin. 83 Confrntese con los minutos 21 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor TULIO EDUARDO SARMIENTO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 84 Adems de que as lo dijo en la declaracin el seor TULIO EDUARDO SARMIENTO, dicha explicacin puede confrontarse el documento enviado a la Procuradura, visible en los folios 1468 a 1478 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. 85 Confrntese con los minutos 6 y siguientes de la declaracin del ingeniero SCAR PARDO GIBSON, visible en el anexo n. 42 de la actuacin.
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4. Pasemos ahora a sealar que tampoco puede ser de recibo la afirmacin de que el operador pblico es fuerte porque en la actualidad opera en el 50% del mercado y porque cuenta con una flota nueva de alta tecnologa. Estas circunstancias, que seguramente pretenden desvirtuar el primero de los cargos formulados, no son idneas como argumentos de exculpacin por las siguientes razones: a. Porque el reproche formulado se remonta al 11 de octubre y 4 de diciembre de 2012, fechas en las que fueron suscritos los convenios interadministrativos por medio de los cuales el Distrito encarg el manejo, responsabilidad y prestacin del servicio de aseo a la ciudad de Bogot a un operador pblico incapaz y sin ninguna experiencia para prestar este servicio de aseo, irregularidad que empez a generar otras consecuencias ms gravosas a partir del 18 diciembre de 2012. b. Porque la decisin del seor alcalde mayor y de su administracin, reflejada en los respectivos estudios, entre otros, consisti en que la prestacin del servicio pblico de aseo por parte del operador pblico sera en toda la ciudad de Bogot, es decir, en el 100% de la capital, y al 23 de abril de 2013 solo se alcanz a prestar el servicio en el 65.15 por ciento en la ciudad. 86 c. Porque, y muy a pesar de que se contempl por va de un otros que la UAESP poda contratar el servicio con otros operadores, ello se hizo el da 17 de diciembre de 2012, un das antes del inicio de operaciones. Entre tanto, la EAAB ya haba adelantado la invitacin pblica 804 con un presupuesto de $80.888.107.999 para la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, 87 fruto de lo cual se suscribieron los contratos nmero 1-06-263000848 y 1-06-263000851 de 2012. 88 Adems, el 4 de diciembre de 2012, la EAAB haba suscrito con la empresa Aguas de Bogot el contrato n. 1-0710200-0809-2012 de 2012, para la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot, por un valor de $116.000.000.000. 89 d. Porque la prestacin del servicio del operador pblico tuvo significativas falencias, como lo evidenciaron los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Adicionalmente, posterior a esos das
Conforme al oficio recibido el 23 de agosto de 2013, suscrito por la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN, visible en los folios 1440 a 1442 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. 87 Confrntese con los folios 1 a 22 del anexo n. 22, documentos que fueron obtenidos en la visita especial a la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica del 17 de abril de 2013 (folio 269 del cuaderno original n. 2 de la actuacin). 88 Ver los folios 23 y siguientes del anexo n. 22 de la actuacin. 89 Confrntese con los folios 1 a 15 del anexo n. 15 de la actuacin.
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y a pesar de que se volvi a contratar con los operadores privados para solventar las evidentes falencias del operador pblico, estas empresas distritales, aun con un 50% de la prestacin del servicio, tampoco tuvieron los equipos compactadores, ni siquiera por la va del arrendamiento, los cuales empezaron a incorporarse al servicio de aseo, de manera progresiva, a partir del primer trimestre del ao 2013. Incluso est demostrado que mientras fueron llegando los vehculos compactadores arrendados el servicio en varias zonas de la ciudad se continuaba prestando con vehculos tipo volqueta. En efecto, segn el oficio AB n. 4150 2013, recibido el 13 de septiembre de 2013 y enviado por el seor gerente de Aguas de Bogot RICARDO AGUDELO, Aguas de Bogot utiliz volquetas para la prestacin del servicio hasta el mes de julio de 2013. 90 Ahora bien, ni siquiera se trat de la utilizacin de volquetas para nicamente las actividades complementarias de recoleccin de escombros y rutas selectivas, sino que la utilizacin de dichos vehculos se hizo para reemplazar la flota de compactadores que todava no tena el operador pblico. Este fue el nmero de volquetas utilizadas por el operador pblico, en aquellas zonas en las que continu prestando el servicio durante el primer semestre del ao 2013: Del 20 al 31 de diciembre de 2012: 461 volquetas. Del 1 al 31 de enero de 2013: 242 volquetas. Del 14 de febrero al 17 de marzo de 2013: 188 volquetas. Del 18 al 31 de marzo de 2013: 173 volquetas. Del 1 de abril al 3 de mayo de 2013: 164 volquetas. Del 4 al 20 de mayo de 2013: 149 volquetas. Del 21 de mayo al 15 de junio de 2013: 143 volquetas. Del 16 al 30 de junio de 2013: 72 volquetas. Del 1 al 26 de julio de 2013: 75 volquetas.
e. Porque la nueva flota de alta tecnologa solo vino a estar disponible a partir de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2013 en forma progresiva. En efecto, la nueva flota adquirida por el Distrito, a travs de
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Confrntese con los folios 1670 a 1698 del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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la EAAB, vino a ser entregada a Aguas de Bogot a travs del contrato de comodato del 21 de marzo de 2013. 91 Es decir, la EAAB, contratante, en virtud del convenio interadministrativo n. 809 de 2012, le entreg a la empresa Aguas de Bogot, contratista, en virtud de dicho convenio, los equipos con los cuales deba prestar el servicio de aseo en aquellas zonas asignadas al operador pblico. Al margen de esta situacin, lo cierto es que segn los informes de interventora la entrega de (13) barredoras, objeto del contrato de comodato, se hizo hasta el da 20 de marzo de 2013, y los dems equipos, entre ellos los vehculos compactadores, se fueron entregando paulatinamente en los meses de abril, mayo y junio de 2013. Es ms, si se analiza el informe de interventora n. 5 de fecha 2 de agosto de 2013, 92 con corte a esa fecha todava no se haban entregado el total de vehculos compactadores:
Vehculos compactadores objeto del contrato de comodato, los cuales fueron adquiridos por la EAAB Compactadores de 7 yardas: 16 Compactadores de 16 yardas: 46 Compactadores de 25 yardas: 143 Vehculos compactadores retirados por la empresa Aguas de Bogot con corte 2 de agosto de 2013 Compactadores de 7 yardas: 7 Compactadores de 7 yardas: 44 Compactadores de 7 yardas: 105
Y con corte al 5 de septiembre de 2013, 93 aunque aument el nmero de vehculos retirados por Aguas de Bogot, ellos todava no haban sido entregados en su totalidad:
Vehculos compactadores objeto del contrato de comodato, los cuales fueron adquiridos por la EAAB Compactadores de 7 yardas: 16 Compactadores de 16 yardas: 46 Compactadores de 25 yardas: 143 Vehculos compactadores retirados por la empresa Aguas de Bogot con corte 5 de septiembre de 2013 Compactadores de 7 yardas: 12 Compactadores de 7 yardas: 44 Compactadores de 7 yardas: 135
As las cosas, esta informacin corrobora que durante un lapso considerable del ao 2013 la administracin continu prestando el servicio en vehculos tipos volquetas, porque ni siquiera durante el primer semestre del ao 2013 cont con el total de vehculos compactadores. f. Porque si fuera cierta la fortaleza del operador pblico, la EAAB no hubiese contratado a otra empresa pblica, pasndole la responsabilidad
Conforme al contrato de comodato n. 9-99-10200-0161-2013 del 21 de marzo de 2013 y los seis informes de interventora, visibles en el anexo n. 45 de la actuacin. 92 Confrntese con los folios 22 a 29 del anexo n. 45 de la actuacin. 93 Conforme al informe de interventora n. 6 de fecha 9 de septiembre de 2013 del contrato de comodato, visible en los folios 17 a 21 del anexo n. 45 de la actuacin.
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de todas y cada una de las actividades de la operacin, y ms cuando Aguas de Bogot era una empresa pblica con graves problemas de ndole financiero, tal y como lo demuestran varias pruebas y como lo reconoci el mismo disciplinado en su versin. Al respecto, cabe destacar que es tan evidente el problema financiero de la empresa Aguas de Bogot, que la EAAB (contratante) fue la que adquiri la nueva flota de vehculos, para entregrselos por va de un contrato de comodato al contratista, con el fin de que en algn momento pudiera cumplir las obligaciones derivadas del contrato interadministrativo n. 809 del 4 de diciembre de 2012.
As las cosas, la fortaleza que tanto predica el disciplinado no es observada por ninguna parte, y ms cuando se supone que esta debi ser acreditada en el momento en que se firmaron los respectivos contratos interadministrativos, con miras a garantizar la correcta prestacin del servicio desde el da en que se inici el nuevo modelo adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. Por eso, no parece excesivo decir que parte de la explicacin del disciplinado es coherente con algunos aspectos de este anlisis, pues en sus palabras se dice que se lleg a esa posicin en el mercado en menos de seis meses desde el inicio de la operacin. Sin embargo, lo que llama el disciplinado como llegar a esa posicin en menos de seis meses no es otra cosa que la evidente incapacidad del operador pblico, pues lo cierto es que durante buena parte de esos seis meses el servicio de aseo continu prestndose en la ciudad de Bogot en vehculos tipo volqueta, en aquellas zonas donde le correspondi al operador pblico. Sin embargo, la cuestin que se analiza es ms nociva de lo que parece: mientras se entregaron algunos vehculos compactadores nuevos durante los meses de abril, mayo y junio de 2013 la administracin no solo continu contratando vehculos tipo volqueta para la prestacin del servicio de aseo, sino que adems continu contratando el alquiler de otros vehculos compactadores. As lo demuestra el contrato de transporte n. 29 del 30 de abril de 2013, suscrito con la empresa Aseo Tcnico de la Sabana S. A. E. S. P., cuyo objeto fue el alquiler de diecisiete (17) compactadores de 25 yardas y un (1) compactador de 14 yardas, por el trmino de un mes. As mismo, el contrato de transporte n. 35 del 31 de mayo de 2013, suscrito con esta misma empresa, cuyo objeto fue el alquiler de diecisiete (17) compactadores de 25 yardas y un (1) compactador de 14 yardas, hasta el 7 de junio de 2012, y del uso de cinco (5) compactadores de 25 yardas entre el 8 al 30 de junio de 2013. 94
Conforme a la comunicacin AB 3708 -2013 del 26 de agosto de 2013, suscrita por el seor gerente de la empresa Aguas de Bogot RICARDO AGUDELO, visible en el folio 1443 del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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Si el contrato de comodato del 21 de marzo de 2013 parte de la premisa de que la EAAB ya tena en su poder toda la nueva flota adquirida por el Distrito, la Sala no se explica cmo Aguas de Bogot continuaba contratando la utilizacin de volquetas lo cual, de todas maneras, iba en contrava de normas reglamentarias y que adicionalmente siguiera contratando el alquiler de vehculos compactadores, situacin irregular que si bien por obvias razones ya no se puede hacer parte de los reproches formulados, si demuestra y ratifica un inusual desorden administrativo y detrimento de los recursos pblicos del Distrito, por cuenta de las decisiones que adopt el seor alcalde mayor de Bogot. 5. El disciplinado cuestion que la Procuradura olvid de manera muy extraa que por ley la flota que tena que garantizar la operacin del servicio de aseo era la misma que se haba usado en los aos anteriores y que ya haba sido pagada por los usuarios en virtud del contrato de concesin y de la clusula de reversin obligatoria. En tal sentido, la Sala responde que este argumento es equivocado, por cuanto no se puede considerar que la causa de la incapacidad del operador pblico para prestar el servicio de aseo se deba a que los operadores privados no hayan devuelto los vehculos que fueron utilizados en la prestacin del servicio en aos anteriores. Sin duda, esto es un tema polmico que ni siquiera, a la fecha de la presente decisin, ha sido resuelto. La controversia radica en que mientras los operadores privados creen tener el derecho a esos vehculos, el disciplinado estima que son propiedad del Distrito, en virtud de que la clusula de reversin es de la esencia del contrato de concesin. Sin embargo, esta situacin no explica la incapacidad del operador pblico para haber asumido la prestacin del servicio de aseo, por la sencilla razn que este tema debi estar resuelto antes de tomarse la decisin de que las empresas pblicas lo hicieran, pues la eficiencia y correcta prestacin de este importante servicio para la ciudad no poda quedar condicionado al azar o la eventualidad de que los operadores privados aceptaran la posicin de la administracin distrital o que un juez reconociera tal derecho para la ciudad, para as contar con la disponibilidad de la flota de los vehculos mucho tiempo despus del inicio de los contratos interadministrativos mediante los cuales se asumi semejante decisin y responsabilidad. Con esa lgica, se podra llegar al extremo de que al da de hoy casi un ao despus de la adopcin del nuevo modelo de aseo la EAAB y Aguas de Bogot continuaran prestando el servicio de aseo en vehculos tipo volqueta y sin la prestacin por parte de los operadores pblicos en los porcentajes fijados
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por el Distrito, ya que todava no se ha resuelto en cabeza de quin deben quedar esos vehculos compactadores que fueron utilizados anteriormente. No obstante, las pruebas demuestran que la reversin de los vehculos compactadores, antes de la suscripcin de los contratos interadministrativos, no fue el aspecto central de la discusin, como ahora y al momento de la versin libre, lo pretende hacer valer el disciplinado. La prueba de ello es que en los mismos estudios previos a los contratos interadministrativos se dej como un riesgo de la contratacin no contar con los vehculos compactadores; as mismo, para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, la EAAB se preocup ms por iniciar los trmites contractuales para adquirir una nueva flota compactadora, la cual, por obvias razones, era imposible que estuviera lista para el da 18 de diciembre de 2012; as mismo, fueron varios trmites contractuales que se hicieron por parte de la empresa Aguas de Bogot en el mes de diciembre de 2012 para adquirir vehculos compactadores usados por la va del alquiler, pero esos tampoco estuvieron dispuestos para la iniciacin del nuevo modelo; de la misma manera, la expedicin del Decreto 570 de 2012 es prueba de que la administracin adverta que no poda contar con la flota de vehculos para la prestacin del servicio. De esa manera, est acreditado que la administracin distrital, en cabeza de su alcalde mayor, cont con que por otras vas o por otros medios, todos ellos distintos a la reversin, poda iniciar la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot. Y ello se debe a una razn eminentemente lgica: as como puede tener razn el seor alcalde mayor de Bogot de que los vehculos compactadores son de propiedad del Distrito por la clusula de reversin, es perfectamente posible que por el contrario la tengan los operadores privados, cuestin problemtica que escapa al presente asunto y que tendr que ser definida por el juez correspondiente. De forma coherente, en caso de que el seor alcalde mayor tuviera la razn, este es un aspecto que vendra a resolverse mucho tiempo despus del inicio del nuevo esquema de aseo implementado por su despacho y en tal forma ello no podra incidir en el anlisis de la responsabilidad. Y a la inversa, en caso de que lleguen a tener razn los operadores privados, dicha situacin tampoco podra ser un criterio para legitimar el anlisis que en este momento hace el organismo de control. Y la razn es sencilla: en una u otra posibilidad, al momento de la suscripcin de los acuerdos de voluntades de las entidades del Distrito, ninguna de ellas tenan la experiencia y capacidad suficientes para asumir semejante responsabilidad en la prestacin de un servicio tan importante como lo es el aseo de la ciudad capital. En consecuencia, es inaceptable que de manera posterior se trate de justificar una insolvencia tcnica y operativa, inobjetablemente palpables que tenan las entidades del Distrito antes de la suscripcin de los contratos interadministrativos y del inicio del nuevo esquema, tal y como se lo advirtieron 55
al seor alcalde mayor de Bogot varias entidades, segn est demostrado en el expediente. 6. El disciplinado refiri que la Procuradura tena que mostrar la supuesta incapacidad de la EAAB en los hechos acaecidos alrededor del aseo para los das 18, 19 y 20 de diciembre del 2012, aduciendo que se dej de recoger residuos y que hubo que utilizar volquetas para su recoleccin. Sin embargo, aadi que la Procuradura olvid, de manera extraa, que, en esos das y solo porque entraba en operacin un oferente pblico, se elevaron barreras a la entrada de ese nuevo operador en el mercado consistentes en que los concesionarios privados del aseo dejaron de recoger miles de toneladas de basura desde el da 13 de diciembre como estaba plenamente demostrado por los registros de entrada y pesaje en el relleno sanitario de Doa Juana, que elevaron la cantidad de residuos a recoger de manera exorbitante y presuntamente criminal, sino que adems incumplieron irregularmente con la clusula de reversin que deba garantizar la indispensable, necesaria, debida y obligatoria continuidad de la prestacin del servicio. Al respecto, la Sala no est de acuerdo con la anterior explicacin por varias razones. En primer lugar, el supuesto nmero de residuos que no se recogieron durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 nunca podr equipararse al dejado por las calles de la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Las mediciones que efectu la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios dicen que entre los das 18 y 19 de diciembre se dejaron de recoger aproximadamente seis mil toneladas, sin contar las dejadas de recoger el da 20 de diciembre de 2012. Estas cifras jams se dejaron de recoger durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, pues la excepcionalidad y la anormalidad de la prestacin del servicio fue captada por todo el pas a partir del da en que el operador pblico asumi la prestacin del servicio de aseo. En segundo lugar, no es explicable, si supuestamente los operadores privados dejaron de recoger un nmero inusual de basuras durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, que la misma UAESP haya decretado una urgencia manifiesta el da 17 de diciembre de 2012 que tena como objetivo poder contar nuevamente con la prestacin del servicio por parte de los operadores privados. Es decir, sera absolutamente contradictorio que las entidades del Distrito expidieran un acto administrativo con miras a contratar nuevamente a quien haba demostrado supuestamente graves incumplimientos. En otras palabras, lo lgico era que se tomaran las medidas administrativas en el marco de los contratos que haban terminado, y no que se terminara premiando un supuesto incumplimiento con el otorgamiento de nuevos contratos. En tercer lugar, tampoco es comprensible, si supuestamente los operadores privados dejaron de recoger un nmero inusual de basuras durante los das 56
anteriores al 18 de diciembre de 2012, que el operador pblico no haya podido recoger ni las basuras dejadas de recoger los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 ni las generadas durante los das 18, 19 y 20 de diciembre del mismo ao. Es decir, que a mayor nmero de basuras por las calles, sustancialmente fuera menor las cifras que en promedio ingresaban al relleno sanitario. La explicacin de la incapacidad del operador pblico para recoger unas u otras es ms que obvia: no contaban con los equipos mnimos requeridos para prestar el servicio, especficamente con los vehculos compactadores, y justamente esto oblig al Distrito a que nuevamente contratara a los operadores privados. En cuarto y ltimo lugar y en la medida en que las anteriores conclusiones estn soportadas con los medios de prueba obrantes en la actuacin, resulta ajustada y creble la versin ofrecida por los declarantes OSCAR SEBASTIN ALESSO y TULIO EDUARDO SARMIENTO, representantes legales de las empresas ASEO CAPITAL S. A. E. S. P. y LIMPIEZA METROPOLITANA LIME S. A. E. S. P., respectivamente, en cuanto a la explicacin del porqu las cifras de los periodos comprendidos entre el 13 y 17 de diciembre del ao 2011 y entre el 13 y 17 de diciembre del ao 2012 no son iguales. Las afirmaciones de estos dos testigos se resumen en el siguiente cuadro, contenido en un documento suscrito por ellos, y ratificado y explicado en cada una de sus declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento: 95
Ao 2011 (Periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre) El periodo comienza un da martes y termina un da sbado, es decir que comprende cinco (5) das hbiles de operacin normal (no se presentaron das domingos ni festivos. El da viernes 16 de diciembre no es comparable con el da domingo, porque la operacin de los viernes se realiza de forma normal cubriendo las frecuencias establecidas, ya sea lun-mier-vier o sectores de atencin especial. El da martes 13 de diciembre no es comparable con el da jueves, pues segn registros histricos de la prestacin del servicio, el martes presenta mayor produccin de residuos por acumulacin de tres das (Domingo-Lunes-Martes). El da sbado 17 de diciembre no es
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Ao 2012 (Periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre) El periodo comienza un jueves y termina un lunes, es decir que comprende cuatro (4) das normales de operacin, y un domingo, da de menor operacin (Solo se atienden zonas comerciales y vas principales). El da domingo 16 de diciembre la operacin del servicio se reduce significativamente, comparable con cualquier otro da de la semana, especficamente respecto de estas fechas se genera una diferencia de 3381 ton. (Fuente R. S. Doa Juana). El da jueves (13 de diciembre) solo presenta acumulacin de dos das (Mircoles Jueves), lo que genera una diferencia aproximada de 1.714 ton. Menos que en la misma fecha del ao anterior. (Fuente R. S. Doa Juana). El da lunes 17 de diciembre no es
Confrntese con los folios 1467 a 1478 del cuaderno original n. 6 de la actuacin y con los DVD de grabacin de cada una de estas declaraciones, obrante en el anexo n. 42.
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 comparable con el da lunes del ao siguiente, debido a que los turnos de prestacin del servicio se realizaron completos (24 horas) hasta su culminacin. Para el caso del 17 de diciembre, hasta horas de la madrugada del da 18 de diciembre, en que an se realiz disposicin final de residuos. comparable con el sbado del ao anterior, teniendo en cuenta que por orden expresa de la UAESP, contenida en correo electrnico remitido por la funcionaria Diana Perdomo el 17 de diciembre de 2012 en horas de la tarde, se inform la necesidad de ajustar los turnos, por cierre del relleno sanitario a las 24:00 horas, por lo que parte importante de las rutas previstas para dicho turno no pudieron culminarse, razn por la cual, la cantidad de residuos dispuesta en esa fecha presenta disminucin en cantidad de toneladas. Esta comparacin gener una diferencia de 1.164 ton. Solo dos (2) empresas (CIUDAD LIMPIA y ATESA) tuvieron autorizacin de acceso al relleno sanitario de manera continua, LIME y ASEO CAPITAL tuvieron restriccin de acceso desde las 00:00 horas del 18 de diciembre hasta la madrugada del 20 de diciembre, lo que gener alteracin significativa de un servicio que se vena prestando durante 24 horas.
Cuatro (4) empresas (CIUDAD LIMPIA, ATESA, ASEO CAPITAL y LIME) prestaron el servicio con normalidad y sin interrupciones, de manera continua las 24 horas del da sbado 17 de diciembre.
En ese orden de ideas, no es creble la tesis expuesta por el disciplinado consistente en que la crisis que se present durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 obedeci a un nmero inusual de basuras dejadas de recoger por los operadores privados los das anteriores, pues si bien pudieron presentarse reducciones ellas no fueron considerables, se debieron a otros factores y, en todo caso, la falta de capacidad del operador pblico fue evidente, demostrada hasta por las mismas pruebas aportadas por el disciplinado, y todo ello aunado a que el seor alcalde mayor de Bogot permiti la prestacin del servicio en vehculos volqueta. As se corrobora con las conclusiones del documento elaborado por el seor JULIO CSAR PULIDO, funcionario de la Secretara Distrital de Ambiente, en donde se determin que gran parte de la causa de los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 haba obedecido a las fallas logsticas del nuevo operador pblico, aludiendo a la falta de vehculos compactadores. 7. Otro de los argumentos de defensa fue que la superacin de la crisis organizada por terceros premeditadamente en los das 18, 19 y 20 de diciembre del 2012 y el crecimiento de la operacin del operador pblico hasta llegar al 50% de la ciudad en apenas seis meses era precisamente la capacidad econmica y la experiencia operativa de la EAAB, contrario a lo expuesto en el pliego de cargos.
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Sin embargo, la Sala responde que dicha apreciacin es equivocada. Por una parte, conforme atrs se registr, no es cierto que los operadores privados hayan generado una crisis premeditadamente en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Por la otra, lo que super esa crisis fue precisamente que los operadores privados volvieron a prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, tal y como lo demuestran los siguientes contratos: a. El contrato de operacin n. 257 con Ciudad Limpia, el 18 de diciembre de 2012, para prestar el servicio de aseo en la zona 6 (localidades de Bosa y Kennedy); b. El contrato n 260 con Aseo Capital, el 19 de diciembre de 2012, para prestar el servicio de aseo en la zona 4 (localidades de ciudad bolvar, puente Aranda y Tunjuelito); c. El contrato n. 261 con LIME, el 19 de diciembre de 2012, para prestar el servicio de aseo en la zona 1 (localidades de suba y Usaqun); d. El contrato n. 268 con Atesa, el 21 de diciembre de 2012, para prestar el servicio de aseo en la zona 2 (Fontibn y Engativ); e. El otros n.1 al contrato 260, del 22 de diciembre de 2012, celebrado con Aseo Capital, con el objeto de que esta ltima empresa prestara el servicio de aseo integral en las localidades de Chapinero, Santaf y Candelaria y servicio con sistema ampliroll en las localidades de Mrtires, Barrios Unidos y Teusaquillo; f. El otros 1 al contrato 261, del 22 de diciembre de 2012, celebrado con LIME, con el objeto de que esta ltima empresa prestara apoyo en la operacin del servicio de aseo en las localidades de Usme y San Cristbal y preste el servicio de recoleccin de cajas tipo ampliroll para usuarios que lo requieren en las localidades de Usme, Antonio Nario, San Cristbal y Rafael Uribe Uribe.
As las cosas, en la medida en que el mismo Distrito contrat nuevamente con los operadores privados para solventar la crisis ocurrida en el mes de diciembre de 2012 y la evidente incapacidad del operador pblico, resulta contradictorio que se diga de manera posterior que estos mismos contratistas fueron los que causaron la emergencia ocurrida en los das del inicio del nuevo modelo de prestacin del servicio adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. Con todo y eso, el sealamiento tambin carece de fundamento probatorio, pues el mismo concepto de la Secretara del Medio Ambiente determin que la crisis haba ocurrido por los problemas logsticos de la empresa Aguas de 59
Bogot, bajo la idea en que para la prestacin del servicio no se utilizaron vehculos compactadores. Al margen de lo anterior, si est absolutamente demostrado que el operador pblico nicamente vino a contar con los primeros vehculos compactadores en el primer trimestre del ao 2013, la conclusin obvia es que desde que las entidades asumieron la prestacin del servicio el da 18 de diciembre de 2012, lo hicieron con vehculos tipo volqueta, lo cual explica la ocurrencia de la crisis cuando no se contaba con la prestacin del servicio por parte de los operadores privados e indica la deficiente prestacin del servicio en das posteriores a la crisis, concretamente en aquellas zonas en donde el operador pblico comenz a prestar el servicio en los porcentajes que han sido referidos por el mismo disciplinado. 8. Un aspecto de defensa fue que la Procuradura interpret erradamente el Decreto 564 de 2012, pues, verbigracia, en el artculo 9 del Decreto 564 del 2012 se estipul la necesidad de condicionar el uso del relleno sanitario a un contrato con la UAESP para cualquier operador, pero que tal condicin estaba referida con el uso tcnico del relleno y no con una barrera de entrada. Aadi que el relleno sanitario de Doa Juana estaba a punto de colmar su espacio y la entidad planificadora del aseo en la ciudad de Bogot tena la obligacin de garantizar su mejor uso. Tambin agreg que hoy normativamente cualquier operador que consolidara un contrato con la UAESP donde se garantizara el respeto al sistema de AR, que va por separado, y el uso adecuado del relleno poda acceder al mercado del aseo en la modalidad RBL en la ciudad de Bogot. Para ello, la Sala responde que no solo fue el artculo 9 del Decreto 564 de 2012 con el que se limit la libertad de empresa, sino otras disposiciones de este Decreto. En primer lugar, obsrvese lo que se estableci en el artculo 6 de dicho acto:
a. Artculo 6 del Decreto 564 de 2012. Cumplimiento de la Supervisin, coordinacin y control del servicio de aseo. De conformidad con el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona de naturaleza pblica o privada pueda prestar en la ciudad de Bogot Distrito Capital el servicio pblico de aseo, deber acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cmo se cumplirn las actividades de supervisin, coordinacin y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. PARGRAFO. Para la organizacin del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artculo, podr aplicarse la delimitacin de las
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zonas en las que actualmente se desarrolla la operacin, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesin para las reas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los trminos de la ley. (Negrillas fuera de texto)
Para la Sala, con este artculo, junto a la idea de esquema transitorio, se restringi el principio de libertad de empresa que rega para el servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, por cuanto dicha norma seal como condicin para poder prestar el servicio un contrato con la UAESP o la EAAB. Sin embargo, si se revisa el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 sin perjuicio de ciertos requisitos contenidos en los artculos 25 y 26 de la misma ley que no son aplicables al presente caso, es claro que las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social. Adems, en el pargrafo del artculo 6 se estableci que podra aplicarse la delimitacin de las zonas para prestar el servicio hasta tanto se celebraran los contratos de concesin para la implementacin de las ASE, por lo cual, aquello implicara una exclusividad que va en contra de la libre competencia y de la facultad de los usuarios de escoger libremente el prestador de servicio. 96 En segundo lugar, el artculo 8 del Decreto 564 de 2012 estableci lo siguiente:
b. Artculo 8 del Decreto 564 de 2012. Empresas de Servicios Pblicos del Distrito Capital. Con el propsito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los trminos establecidos por la Ley, la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB ESP expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujecin a las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 y 084 de 2012.
En este artculo se conecta la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la UAESP y la EAAB, con la decisin del seor alcalde mayor de Bogot para limitar el principio de libertad de empresa para la
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Confrntese con los artculos 9 y 10 de la Ley 142 de 1994.
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prestacin del servicio pblico de aseo. Efectivamente y muy a pesar de que en el primer inciso se utiliz la construccin la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la UAESP dando a entender que cualquier entidad del Distrito poda prestar el servicio de aseo, lo cierto es que en el inciso segundo se dio por sentado que esa empresa del Distrito era la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB). De esa manera, lo que hizo esta norma del Decreto fue ratificar lo que se haba pactado en el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, solo que esta vez con la exclusividad requerida para impedir que otras empresas privadas pudieran prestar el servicio. As, esta exclusividad est ratificada en que este segundo inciso determin que era la EAAB, y no otra entidad o empresa, la que expedira los actos, celebrara los contratos y realizara las operaciones que se requirieran, supuestamente en atencin a la Ley 142 de 1994 y a las rdenes dadas por la Corte Constitucional. En tercer lugar y frente a lo que dijo el disciplinado, el artculo 9 del referido Decreto dispuso lo siguiente:
c. Artculo 9 del Decreto 564 de 2012. Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposicin de residuos en el Relleno Sanitario Doa Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, previa autorizacin de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP, en los trminos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pblica y asegurar el manejo tcnico del relleno sanitario, as como el derecho de la poblacin recicladora a recolectar el material aprovechable.
(Negrillas fuera de texto)
Contrario a como lo sostiene el disciplinado, esta es otra norma que guarda absoluta coherencia para confirmar la restriccin del principio de libertad de empresa. En este punto, vale la pena recordar las solicitudes que haban sido efectuadas por los operadores privados para poder ingresar al relleno sanitario de Doa Juana. As, segn este artculo del Decreto, a partir del 18 de 62
diciembre de 2012, se necesitara la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, que en el presente caso sera la EAAB, y adems la autorizacin previa de la UAESP. Adicionalmente, en el segundo inciso se dej sealado que la UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se vencieran los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se recibieran residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la UAESP. En ese orden de ideas, los anteriores condicionamientos excedieron los requisitos plasmados en los artculos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, por lo que no fue una simple errada interpretacin de la Procuradura sobre nicamente el artculo 9 del Decreto 564 de 2012, frente a lo cual es necesario analizar todas las disposiciones de este Decreto en forma sistemtica y en su real contexto. Ahora bien, la Sala no comprende los argumentos de los sujetos procesales que tienden a desestimar que con la expedicin del Decreto 564 de 2012 no se viol la libertad de empresa, cuando lo cierto es que en muchas otras de las razones de exculpacin se pretendi dar una justificacin y explicacin del porqu fue necesario impedir la libertad de empresa, pues, segn sus criterios, el haberlo permitido hubiese imposibilitado el cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional. En otras palabras, mientras que aqu se niega la no afectacin del principio de libertad de empresa, en otros apartados esta afectacin se reconoce, pero introduciendo razones de mayor peso que la justificaran, lo cual pone en evidencia que varios de los argumentos presentados por los sujetos procesales son excluyentes entre s. 9. El disciplinado resalt una supuesta contradiccin de la Procuradura por haber dicho que la EAAB no tena capacidad para asumir el servicio de aseo de la ciudad, pero que a su vez se deca que se rompi con el principio de libre empresa y competencia en el mercado de los servicios pblicos. As las cosas, ello significaba que la EAAB s tena la suficiente capacidad para excluir del mercado el resto de operadores. Sobre este particular, la Sala responde que no hay ninguna contradiccin porque ambas irregularidades no son excluyentes. Como prueba de ello se tiene que la irregularidad relacionada con la incapacidad del operador pblico est soportada en los dos convenios interadministrativos celebrados entre las entidades del Distrito, mientras que lo que rompi con el principio de libertad de empresa fue la expedicin del Decreto 564 de 2012. Ambas situaciones tienen un soporte fctico y jurdico diferente, por lo que no hay ninguna contradiccin como lo adujo el disciplinado. Incluso, se puede hacer el siguiente ejercicio hipottico para determinar que las dos irregularidades tiene un 63
fundamento distinto: si se hubieran celebrado los contratos interadministrativos con las empresas pblicas o privadas con la experiencia y capacidad requeridas, pero an con la expedicin del Decreto, el reproche solo hubiese sido por la afectacin del principio de libertad de empresa. A la inversa, si la contratacin hubiere tenido lugar con empresas sin experiencia y sin la capacidad requerida como en efecto lo fue, pero sin que se hubiera expedido el citado Decreto, la irregularidad solo hubiese sido contractual. 10. Ahora bien, conforme al mtodo utilizado por el disciplinado, es necesario que la Sala responda uno a uno los cuestionamientos que efectu a modo de interrogante:
a. Cmo puede una institucin como la Procuradura llegar a afirmar que el Decreto 564 del 2012, que introduce medidas para la aplicacin del Auto 275 de 20111 y permite la remuneracin de los recicladores, impide la competencia y la libre empresa en la ciudad?; Respuesta: por el anlisis efectuado de manera particular a los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012. Leda esta normatividad en contexto y de manera sistemtica, no es difcil llegar a la conclusin de que a partir del 18 de diciembre de 2012, para la prestacin del servicio de aseo, se exiga un contrato con la UAESP o la EAAB. As mismo, que se estableci una delimitacin de zonas sin haber reas de Servicio Exclusivo, implicando con ello una exclusividad. De similar modo, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) fue la escogida para operar con exclusividad, muy a pesar de que despus fue necesario la prestacin de algunos operadores privados con las condiciones impuestas por las autoridades del Distrito. Igualmente, que la EAAB, y no otra entidad o empresa, era la que expedira los actos, celebrara los contratos y realizara las operaciones que se requirieran para la prestacin del servicio. De la misma forma, que a partir del 18 de diciembre de 2012 se necesitaba la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto. Igualmente y relacionado con esto, que la UAESP sera la encargada de proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre de 2012, solamente se recibieran residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la UAESP. Por tanto, se repite que todos estos condicionamientos se convirtieron en la restriccin al principio de libertad de empresa, conforme en su momento lo entendieron los operadores privados y tal y como en otros apartados as lo han defendido los sujetos procesales y algunos testigos presentados por la defensa. 64
b. Para la Procuradura (la) libre empresa es solo la que representan los antiguos concesionarios privados del aseo?; Respuesta: De ninguna manera, pues la libre empresa es un principio constitucional que no es ajeno a la prestacin de los servicios pblicos de aseo, en virtud de cual cualquier operador pblico o privado, antiguo o nuevo, poda entrar a prestar el servicio de aseo en la ciudad capital, estando vigente la nica limitacin posible como lo eran las reas de Servicio Exclusivo, que para el momento de los hechos estaba en trmite de verificacin de motivos ante la CRA.
c. Para la Procuradura no hay libre empresa si una empresa pblica decide operar el servicio, sin exclusividad?; Respuesta: como lo afirma el disciplinado, existe libre empresa, a pesar de que una empresa pblica decida operar el servicio sin exclusividad. Pero, en el presente caso, sucedi lo contrario: la administracin distrital, en cabeza del alcalde mayor, pretendi prestar el servicio de aseo en el cien por ciento de la ciudad, pues no de otra manera se explican la elaboracin de los documentos que sirvieron de estudios para la suscripcin de los contratos administrativos, los cuales contemplaron la prestacin del servicio en el cien por ciento de la ciudad. Igualmente, esto est confirmado cuando un da antes del inicio del nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo se tuvo que modificar el contrato para que algunos operadores privados pudieran prestar el servicio ante la incapacidad del operador pblico. Pero, no se puede perder de vista que esta prestacin se hizo conforme a las condiciones que fij el Distrito, especficamente en las zonas y porcentajes designados. Es ms, a medida de que pasaron los meses y que de alguna manera el operador pblico fue solventando su incapacidad, este expandi su porcentaje de prestacin del servicio, por lo que correlativamente la prestacin por parte de los privados fue disminuyendo, todo ello sin que mediaran reas de Servicio Exclusivo de conformidad con lo establecido en la ley. En suma, la pretensin de que el Distrito asumira la prestacin del servicio en el cien por ciento de la ciudad fue lo que prendi las alarmas de varias entidades, entre ellas la Contralora, la Superintendencia de Servicios Pblicos, la CRA y la Procuradura en su rol preventivo. De la misma manera, as lo entendieron los operadores privados, situacin que ahora est probada, no solo por las quejas que presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio, sino porque as lo explicaron dos representantes legales de algunos operadores privados.
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En efecto, SCAR SEBASTIAN ALESSO manifest que la empresa LIMPIEZA METROPOLITANA LIME fue una de las empresas que haba interpuesto la queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por la disconformidad de que no se le haya permitido a su empresa actuar en libre competencia, sin mediar licitacin. 97 Por su parte, TULIO EDUARDO SARMIENTO, representante de Aseo Capital, sobre el Decreto 564 de 2012, expuso lo siguiente:
Cualquier persona que se siente y coja ese Decreto, y mire las normas que regulan la prestacin del servicio de aseo en todo el pas, se podra dar cuenta que es antijurdico y result antieconmico para el Distrito () El da que se tena que finalizar la operacin a las 5.00 de la maana o las 6 nos toc anticiparla porque si tuviramos un carro afuera despus de las 12 de la noche, el Distrito no lo decomisaba, no lo quitaba, o como lo quieran llamar, porque eso no tiene otra palabra diferente, sino es esa; y podemos encontrar que a travs de ese Decreto se nos prohibi a nosotros prestar el servicio. Y lo que sale a vender el Distrito es que nosotros nos negamos y saboteamos al Distrito. 98
Ms adelante, este testigo aadi: Nosotros siempre estuvimos pidindole a la Alcalda que revocara el Decreto; que se diera cuenta del absurdo jurdico en el que estaba, ya que con ello se afectaba intereses de quienes queran prestar el servicio. 99 Por ello, todo lo anterior concuerda, por un lado, con el hecho notorio registrado en los medios de comunicacin, respecto de que la decisin inequvoca del alcalde era de que, a partir del 18 de diciembre de 2012, ningn operador que no fuera del Distrito poda prestar el servicio en la ciudad. Por el otro, esta posicin del Distrito fue defendida mucho antes de que se expidiera el referido Decreto, tanto por funcionarios del Distrito como por el seor alcalde mayor de Bogot. Esto ltimo est demostrado en el acta n. 19 del 14 de noviembre de 2012 del Senado de la Repblica 100 en la que particip el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta sesin, el disciplinado de manera
Confrntese con los minutos 1.12 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 98 Confrntese con los minutos 41 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor TULIO EDUARDO SARMIENTO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 99 Ibdem. Minuto 43 del primer archivo de esta declaracin. 100 Confrntese con el archivo Acta 19-12 Noviembre 14 de 2012, de la carpeta Acta de Basuras, obrante en el CD que reposa en el folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. Este CD fue allegado mediante la comunicacin del 22 de abril de 2012, suscrito por el subsecretario del Senado de la Repblica, visible en el folio 292 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.
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clara dej entrever que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo provena de su despacho, justificando que se deba construir el modelo de aseo que el alcalde escogiera para incluir a la poblacin recicladora en condiciones de igualdad material y que dichas decisiones gozaban de la autonoma constitucional y que pertenecan a un ente territorial, que en este caso se llamaba Distrito Capital. 101
d. Peor an, para la Procuradura no hay libre empresa si miles de oferentes entran de manera reconocida a ofertar su servicio de aseo con aprovechamiento en la ciudad?; Respuesta: la libre competencia no solo debe ser para la poblacin recicladora que quiere participar el modelo de aprovechamiento, pero la proteccin de libertad de empresa de unos en manera alguna significa la afectacin del principio de libertad de empresa de otros, para lo cual se adopt un esquema transitorio, en su momento, por fuera de los cnones fijados en la ley.
e. Cmo una entidad puede olvidarse de la definicin bsica de libre empresa y competencia, al adjudicarle al Decreto 564 de 2012 que es el que permite reconocidamente la entrada de miles de oferentes del servicio de aseo en la ciudad, el papel de destruir la competencia?;
Respuesta: La Procuradura, como las varias autoridades que le advirtieron al seor alcalde mayor de Bogot, jams olvidaron la definicin bsica de la libre empresa y competencia, pues, precisamente y en lo que concierne a la Sala, la irregularidad consisti en la afectacin de este principio al haber impuesto una serie de condicionamientos en un esquema que en su momento se concibi como transitorio, pero que pasado casi un ao comenz a tener caractersticas de permanente. Prueba de ello es que la UAESP y el mismo seor alcalde mayor de Bogot, para el mes de mayo de 2013, manifestaron ante la CRA su deseo de no continuar con la actuacin administrativa tendiente a la verificacin de motivos que permitan la inclusin de clusulas de reas de Servicio Exclusivo. 102
Ver pgina 23 del Acta n. 19 del 14 de noviembre de 2012. Ibdem. Folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 102 Confrntese con el oficio recibido el 5 de septiembre de 2013, suscrito por la directora ejecutiva de la CRA, visible en los folios 1769 y 1770 del cuaderno original n. 7 de la actuacin.
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f. O acaso esa invisibilidad de la entrada de miles de oferentes del servicio de aseo de manera reconocida que aparece en el escrito de crtica al Decreto 564 de 2012 que hace la Procuradura no es ms que un sesgo ideolgico?; Por qu para el autor del escrito no valen para la libre competencia los miles de oferentes recicladores, sino los cuatro antiguos concesionarios privados del aseo?
Respuesta: No hay sesgo ideolgico, como tampoco la proteccin de algunos concesionarios antiguos en la prestacin del servicio de aseo, conforme a las razones que han sido plasmadas en prrafos precedentes. Tampoco hay invisibilidad de la entrada de miles de oferentes al servicio de aseo, referidos a las personas que conforman la poblacin recicladora. Dicho sea de paso, la Procuradura, conforme a sus funciones de ndole preventivo, ha acompaado el cumplimiento de las metas que deben cumplir las autoridades del Distrito. Pero la vigilancia en el cumplimiento del ordenamiento jurdico no puede significar la anulacin o la invisibilidad de los derechos de la poblacin recicladora, ya que haban formas de cumplir algunas acciones afirmativas como el pago del aprovechamiento y porque el cumplimiento de otras metas tenan carcter progresivo; igualmente, porque el rgimen de libertad de empresa no es excluyente con la inclusin de los recicladores, como de manera concreta lo explic y demostr SAMUEL PARADA COBOS, gerente de la empresa de Aseo de Bucaramanga y persona que rindi testimonio a solicitud de la defensa.
g. No hay aqu una ruptura del principio de imparcialidad que gua el servicio pblico de acuerdo a la Constitucin, pero por parte del escritor del pliego de cargos de la Procuradura y que es el que me endilga? (sic) Respuesta: no hay ninguna ruptura del principio de imparcialidad por parte de la Procuradura. Precisamente la afectacin del principio de libertad de empresa supone la parcialidad del funcionario que implement un modelo o esquema transitorio, que se empez a volver permanente y no contemplado en el ordenamiento jurdico, y cuando, sin justificacin y causa razonable, se impusieron una serie de condicionamientos y limitaciones que solo eran posibles con la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo, posibilidad a la que de manera reciente renunci el mismo disciplinado. 11. Frente a otro cuestionamiento que a modo de reiteracin expres el disciplinado, la Sala debe aclarar nuevamente que no sugiri que los recicladores deban esperar su remuneracin hasta la nueva licitacin de ASES. Sin duda, esta apreciacin es totalmente equivocada, porque en varios apartes del pliego de cargos se afirm de manera clara lo siguiente: 68
Por la otra, si de lo que se trataba era de la remuneracin de la actividad de los recicladores, segn la CRA, esto s se poda hacer conforme a la metodologa tarifaria vigente. En efecto, el alto comisionado de la CRA seal que estaba vigente la Resolucin CRA 351 de 2005, la cual contena la metodologa tarifaria para remunerar dichos servicios:
La metodologa tarifaria vigente en el tema de aseo es la Resolucin CRA 351 de 2005. La normatividad vigente y la metodologa tarifaria actual otorgan al Distrito una manera de remunerar el aprovechamiento. Es decir que el Distrito tiene una manera de remunerar aquellas actividades asociadas al aprovechamiento. Por tanto, en el marco del modelo vigente, es claro que existe una forma de remunerar ese aprovechamiento (Artculo 17 de la Resolucin 351 de 2005). 103
En tal sentido, la Sala considera que la remuneracin a los recicladores s poda darse conforme a lo sealado en la Resolucin CRA 351 de 2005, dndole total crdito a la explicacin de un alto comisionado de la CRA en una reunin del 13 de noviembre de 2012, con la participacin de los directivos de varias entidades del Distrito, entre ellas la UAESP y la EAAB. 104 Es ms, recientemente as est corroborado por la CRA. 105 Siendo esto tan claro, carece de fundamento que el disciplinado afirme que segn el criterio de la Procuradura los recicladores tenan que esperar. Por su parte, distinto es que se haya destacado que otras de las acciones afirmativas eran de carcter progresivo y programtico, como bien se puede observar de las rdenes de la Corte y como se le puso de presente al seor alcalde mayor de Bogot. De igual forma, as lo reconoci la entonces directora de la UAESP NELLY MOGOLLN, lo cual est corroborado por los continuos informes que han sido presentados a la Corte Constitucional sobre plan de cumplimiento de metas de las acciones afirmativas a favor de la poblacin recicladora. Si lo anterior es as, la conclusin es que no es cierto que para haber emprendido las acciones afirmativas a favor de la poblacin recicladora se tuviera que implementar uno u otro modelo, pues ciertamente, debido a varios factores, estas obligaciones no estaban condicionadas a la adopcin de determinado esquema. Como prueba de que esto es cierto, en el proceso est probado que aun en el rgimen de libre competencia s es posible garantizar la
Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 104 Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 105 Confrntese con el oficio recibido el 5 de septiembre de 2013, suscrito por la directora ejecutiva de la CRA, visible en los folios 1769 y 1770 del cuaderno original n. 7 de la actuacin.
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inclusin de la poblacin recicladora, tal y como lo expuso el seor gerente de la empresa de aseo de Bucaramanga, SAMUEL PRADA COBOS, como uno de los testimonios recibidos en este juicio. 12. Por otra parte, la Sala debe reiterar que ninguno de los cargos formulados estn soportados en alguna ideologa, como lo sostuvo insistentemente el disciplinado. De manera concreta, en lo que tiene que ver con el Decreto 564 de 2012, tampoco hubo algn prejuzgamiento al analizar las normas de este acto que limitaron la libre competencia en la prestacin del servicio pblico de aseo, en la medida en que el anlisis se limit a verificar las razones por las cuales, a partir del 18 de diciembre de 2012, el manejo, responsabilidad y prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot pasaba a manos del Distrito, sin que ningn otro operador pudiera prestar el servicio de aseo conforme al principio constitucional de la libre empresa. En tal sentido, sobre esta situacin irregular, muchas entidades, especialmente la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, le advirtieron al seor alcalde mayor de Bogot, con el suficiente tiempo de antelacin, que las nicas limitaciones se podan imponer por la va de la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. Sin embargo, al adoptarse el nuevo modelo de prestacin de servicio de aseo mediante el Decreto 564 de 2012, ello no se tuvo en cuenta, y todo el manejo y responsabilidad pas a manos del Distrito, imponindose unas condiciones por fuera de la ley, sin reas de Servicio Exclusivo y sin ninguna causa razonable, pues est demostrado que las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora podan cumplirse, sin depender de la implementacin de un modelo por fuera del ordenamiento jurdico. De manera adicional debe decirse que si bien en este momento el Decreto 564 de 2012 goza de presuncin de legalidad, ello no es ningn impedimento para que el juez disciplinario analice si en virtud de la expedicin de actos administrativos el sujeto disciplinable ha cumplido o no sus deberes funcionales que su condicin de servidor pblico le impone. En efecto, si esto no fuera cierto, el legislador no hubiese contemplado algunos tipos disciplinarios como los contenidos en los numerales 37 y 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, los cuales, para efectos de la respectiva adecuacin tpica, no exigen ningn tipo de prejudicialidad, dada la autonoma e independencia que caracteriza al derecho disciplinario como subespecie de derecho sancionador. Lo cierto es que a travs de los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 el seor alcalde mayor de Bogot adopt una serie de condicionamientos que limitaron el principio de libertad de empresa y excedieron los requisitos plasmados en los artculos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994. Por ello, se interpusieron las respectivas quejas ante la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual amerit la tramitacin de una investigacin contra las autoridades del Distrito, entre las cuales est el seor alcalde mayor de Bogot.
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13. Una vez ms el disciplinado efectu otros reparos a modo de interrogante, respecto de los cuales es necesario brindar la respectiva respuesta: Acaso el modelo AR, reciclaje y aprovechamiento, que es el objetivo de modelo o Esquema de aseo para Bogot aprobado en el plan de desarrollo y llamado Basuras Cero, es ilegal? La Procuradura puede sealar una sola norma en donde el modelo AR de aseo es inconstitucional o ilegal?
Respuesta: La Sala contesta que obviamente ningn modelo, como el de reciclaje o aprovechamiento, puede ser legal o ilegal, pues esto s escapa a la competencia de la autoridad disciplinaria, aspecto que indubitablemente hace parte de la esfera de competencia de la autoridad que gobierna. Es decir, frente a si la administracin opt por uno u otro modelo ello es un aspecto que est por fuera del alcance disciplinario. Ahora bien, otra cosa ocurre con el modelo de la prestacin del servicio de aseo, que este s est expresamente regulado en el ordenamiento jurdico, en donde la prestacin del servicio es en libre competencia o conforme a la nica limitacin posible, como lo es las reas de Servicio Exclusivo. Obsrvese, en consecuencia, que un aspecto es el modelo de aprovechamiento y reciclaje, y otro muy distinto es el esquema de prestacin del servicio de aseo. Y tan cierto es lo que en este momento afirma la Sala, que en virtud de la declaracin del seor SAMUEL PRADA COBOS qued suficientemente explicado que el rgimen de la libertad de empresa en la prestacin del servicio de aseo s es compatible con la participacin de las personas que se dedican a las actividades de aprovechamiento y reciclaje. En tal forma, para la ciudad de Bogot, esta conclusin concuerda de manera perfecta con la posicin que tenan las distintas autoridades, especialmente la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la cual fue puesta en conocimiento del disciplinado con la debida antelacin a la expedicin del Decreto 564 de 2012, y en la cual se adverta, por una parte, que s era posible remunerar la actividad del reciclaje, mientras que por la otra que muchas de las acciones afirmativas tenan un carcter progresivo, en virtud de lo cual estas podan cumplirse sin depender de la adopcin de uno u otro esquema para la prestacin del servicio de aseo. Por eso, tiene razn el disciplinado cuando en otros apartados explic lo siguiente:
Los dos esquemas, AR y RBL van por vas separadas, en tiempos separados, con operadores claramente diferenciados e independientes entre s y aunque coexisten, transitoriamente, pues lo que se espera es que el esquema AR cada vez cobre mayor importancia en trminos de cantidad de toneladas a recoger que el esquema RBL, por ser el ms amigable al medio
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ambiente, razn tambin por la cual es deber del Estado fortalecer el esquema AR y priorizarlo.
De tal forma, para la Sala es absolutamente claro que uno es el esquema del servicio de aseo, el cual debe prestarse por la regla de la libertad de empresa o por su nica limitacin posible, a modo de excepcin, como lo es las reas de Servicio Exclusivo. Pero, al ser precisamente una va separada el esquema de aprovechamiento que involucra a la poblacin recicladora puede coexistir, o bien en las reas de Servicio de Exclusivo, o bien en el rgimen de libertad de empresa, tal y como lo demuestra por va de ejemplo una ciudad como Bucaramanga, conforme a la explicacin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS. En consecuencia, no es cierto que la posicin de la Sala choque con el pensamiento cientfico mundial sobre la mitigacin del cambio climtico, ni que ella est en contra de la Constitucin Ecolgica, pues el esquema de aprovechamiento no depende, como lo pretende hacer valer el disciplinado, de un particular esquema transitorio no contemplado en la ley afectndose el principio de libertad de empresa. Por las mismas razones, el hecho de que la ciudadana haya votado por la tesis programtica de dejar de usar progresivamente el relleno sanitario y pasar a la reutilizacin y aprovechamiento de residuos, ello no significaba que se tuviera que adoptar un modelo de prestacin del servicio de aseo diferente al que en la ciudad de Bogot vena rigiendo o aquel otro que se ajustara igualmente al ordenamiento jurdico, respetando siempre el principio de libertad de empresa. 14. Pasemos ahora a esbozar las razones por las cuales la Sala estima que no son procedentes otro bloque de argumentos expuestos por el disciplinado, tendientes a justificar el esquema transitorio adoptado por el Decreto 564 de 2012. Veamos. En primer orden, no es cierto que la Sala haya considerado de ilegal el esquema adoptado por el Decreto 564 de 2012 por el simple hecho de haberse mencionado la palabra transitorio. En efecto, si se observa con atencin el reparo siempre ha consistido en que el seor alcalde mayor de Bogot cre un modelo que no estaba contemplado en el ordenamiento jurdico, pues, como ha sido sealado en varias oportunidades, las dos nicas formas de prestar el servicio de aseo era bajo el rgimen de libertad de empresa o con la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. Otra cosa es que se haya resaltado que ese modelo por fuera de la ley lo hubiese llamado el Distrito como transitorio, para significar que era una forma excepcional de prestacin del 72
servicio mientras se proceda a efectuar la licitacin que adjudicara las reas de Servicio Exclusivo. Esta conclusin se puede apreciar conforme a lo que fue definido por el artculo 2 del Decreto 564 de 2012, y concretamente a lo sealado en el pargrafo de dicha norma:
a. Artculo 2 del Decreto 564 de 2012. Esquema transitorio del Servicio de Aseo. En cumplimiento de lo ordenado los autos 275 de 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogot, de manera transitoria, el esquema de prestacin del servicio se aseo contenido en este decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo n. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social y Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D. C. 2012 2016, y atender la obligacin de ejecutar a cabalidad el plan de inclusin de la poblacin recicladora, as como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminacin para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio atribuidas por la Constitucin Poltica y la ley al Distrito Capital. PARGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitacin pblica, contratos de concesin del servicio pblico de aseo segn lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994.
En segundo lugar y como consecuencia de la anterior precisin, no puede ser de recibo que se diga que la supuesta transitoriedad que fij el Decreto 564 de 2012 estaba relacionada con el cambio del modelo RBL tradicional al modelo AR o "Basuras Cero". Ciertamente esta es una apreciacin del disciplinado tendiente a que se piense que de un da para otro o, incluso, en un tiempo muy corto, la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot iba a pasar de la recoleccin de los residuos slidos al aprovechamiento en el cien por ciento de ellos, como si se pudiera prescindir de los operadores que habitualmente deben recoger los residuos slidos en vehculos compactadores y que su actividad fuera reemplazada de manera total por la actividad que desempea la comunidad recicladora. Sobre este punto, la Sala no desconoce los avances en cuanto a la importancia del aprovechamiento del reciclaje, pues, por una parte, ello tiene unos beneficios considerables para el cambio climtico y el medio ambiente, y, por la otra, es una forma de vincular y reconocer de forma digna la prestacin del servicio de las personas que se dedican a tan noble labor. Pero, de ah a considerar que esta idea, coincidente con los parmetros fijados por la Corte 73
Constitucional, tuviera que significar un cambio abrupto en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, con afectacin del principio de libertad de empresa, con la incapacidad e inexperiencia de un operador pblico y con riesgos para el medio ambiente y los ciudadanos de la ciudad capital, ello no es aceptable y no sirve como causal de justificacin para explicar la comisin de las conductas que ahora se investigan por parte de este organismo de control. En tercer orden, es cierto y apenas obvio que en virtud de los parmetros fijados por la Corte Constitucional la poblacin recicladora se iba a beneficiar, gracias a las acciones afirmativas que el Distrito tena que adoptar en favor de ellas. Sin embargo, como se ha venido explicando, las acciones afirmativas no dependan de la implementacin de un modelo por fuera del ordenamiento jurdico y que la prestacin del servicio se asumiera por un operador pblico sin experiencia y capacidad, lo que gener fallas en la correcta prestacin e irregularidades administrativas que le han generado sobrecostos a la ciudad capital. En cuarto y ltimo orden, el disciplinado destac que el trnsito al esquema de aprovechamiento estaba de acuerdo al programa de gobierno Basuras Cero, en donde el modelo tradicional de RBL progresivamente reduca su importancia en volumen de toneladas de recoleccin de basuras. Sin duda, esto de alguna manera es cierto, porque la lgica indica que a mayor actividad de reciclaje menor recoleccin de residuos slidos. Pero la equivocacin del argumento del disciplinado radica en hacer creer que es tal la actividad de reciclaje, que en un tiempo muy corto se pudiera prescindir de la recoleccin total de los residuos slidos. Lastimosamente, ello no puede ser as, porque muy a pesar de los sobrados esfuerzos que se hagan en el mediano plazo se necesitar que se contine prestando el servicio de recoleccin en la forma como habitualmente se ha venido haciendo, desde luego adoptando todas las medidas que sean necesarias para procurar, incentivar, garantizar y efectivizar el mayor reciclaje y aprovechamiento que sea posible. Tan cierto es lo anterior, que ello fue la razn por la que el Distrito, das despus de la ostensible crisis presentada en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, tuvo que volver a contratar a los operadores privados; as mismo, mientras transcurri la presente investigacin se demostr que fueron ingresando vehculos compactadores al operador pblico para solventar su incapacidad inicial para seguir prestando el servicio como habitualmente se vena haciendo; de la misma forma, una prueba de que los niveles de aprovechamiento y reciclaje recientes se mantienen sin reducir la recoleccin de residuos slidos como sera la aspiracin del programa Basura Cero es que el nmero de toneladas de basuras que se recogen a diario en la ciudad de Bogot siguen siendo aproximadamente iguales, como en su momento lo destac la entonces directora de la UAESP NELLY MOGOLLN. Es ms, hasta donde se tiene conocimiento, los contratos con los operadores privados y la 74
prestacin del servicio por parte del operador pblico se ha venido manteniendo, por lo que, por muy importante y significativo que pueda ser la labor de reciclaje, la actividad de recoleccin de residuos slidos se torna todava necesaria y, mientras ello ocurra, la prestacin del servicio de aseo se debe cumplir conforme a los cnones establecidos en el ordenamiento jurdico. Concretamente, el servicio de aseo en la capital de la Repblica deba y debe continuar prestndose de la manera ms eficiente y correcta posible y, paralelamente, sin afectarse otros principios constitucionales como el de la libertad de empresa en cabeza de quienes quieran participar de este mercado, y sin que ello signifique que se deban abandonar todas las medidas posibles para procurar el aprovechamiento e incluyendo en condiciones dignas a la poblacin recicladora. As las cosas, es equivocada la afirmacin del disciplinado cuando dice que los concesionarios antiguos gozan de especial proteccin por parte de la Procuradura, pues la correcta prestacin del servicio del aseo por entidades capaces y con experiencia, la proteccin de los principios de la libertad de empresa en los servicios pblicos, la evitacin de riesgos graves para la salud humana y el medio ambiente y el cumplimiento de las medidas en favor de la poblacin recicladora no deben entenderse que sean excluyentes, por lo que la garanta de unos no debe, en manera alguna, significar el sacrificio, el desconocimiento o la invisibilizacin de los otros.
6.1.2 Argumentos presentados por cada uno de los cargos formulados. 6.1.2.1 En cuanto al primer cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico:
Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, decisin que conllev a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot conllev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida.
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6.1.2.1.1 Argumentos de defensa. Los cuestionamientos frente a esta imputacin fueron los siguientes: 1. Que el cargo es impreciso, no es claro y en l se hacen afirmaciones no probadas, ni demostradas en el expediente disciplinario. As mismo, que cuando se formul el cargo no se tuvieron en cuenta las funciones asignadas al alcalde mayor de Bogot, ni tampoco se mencion cmo se transgredieron. En tal forma, sostuvo que no hubo explicacin para determinar cul era la relacin funcional de la conducta imputada, para encuadrarla en el artculo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002. Al respecto, afirm que era requisito la descripcin y determinacin de la conducta investigada, con la indicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realiz. Igualmente, que el hecho de haber impartido rdenes y medidas a los funcionarios encargados de la ejecucin a travs de sus entidades descentralizadas para que asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo de ello no se puede concluir que tal poltica y directriz conllevara una orden, instruccin o determinacin para los ejecutores a suscribir contratos interadministrativos por fuera de la normatividad, dejando claro que de todas maneras ello no ocurri. En un aparte posterior, pero relacionado con este aspecto, indic que quera saber en el presente caso como se incumpli las funciones genricas o especficas, haciendo alusin al cargo de alcalde mayor y al manual de funciones. Reiter que en ninguna parte se seal cules eran las funciones del cargo del alcalde mayor, lo cual era otra gran falencia del cargo imputado, pues all no se indic cul era la funcin a la que haba faltado. Que por estas consideraciones se deba concluir que la tipificacin de la conducta efectuada en este caso era errada, en tanto no exista prueba que condujera a la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria como tampoco haba la relacin directa con el deber funcional del cargo de alcalde, lo que generaba una violacin directa sustancial al aplicar indebidamente la norma, debido a que no se haca un adecuado juicio de tipificacin de la conducta, vulnerando as el debido proceso. 2. Que el ente investigador desconoci que las entidades descentralizadas por servicios cuentan con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y patrimonio propio, como lo es la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP). Igualmente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) es una empresa industrial y comercial, tambin con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio, la cual contaba con con experiencia y organizacional para prestar el servicio pblico domiciliario de aseo, directamente y con el apoyo de sus filiales. Que con este marco de autonoma las entidades descentralizadas realizaban su gestin contractual. 76
3. Que la falta disciplinaria descrita en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico tena una serie de ingredientes que no le aplicaban, por lo que era inexistente y reflejaban que el ente investigador aada como irregularidad disciplinaria una conducta que no se adecuaba a la normatividad en estas condiciones. Al respecto, se pregunt cmo los investigadores pudieron concluir que el alcalde particip en la etapa precontractual y en la actividad contractual de estas entidades. As mismo, se cuestion que en dnde estaba probado. De tal forma, agreg que no haba duda de que, en el marco de la autonoma de las entidades descentralizadas, estas realizaron su propia gestin contractual. Sobre este particular aclar que tampoco se poda concluir que por el hecho de actuar como jefe de Gobierno y facultado para fijar las polticas y directrices a la administracin distrital se le poda considerar partcipe en el proceso de contratacin. Igualmente, que como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto de Bogot (EAAB) no tuvo participacin en los procesos de contratacin en lo que tena que ver con la elaboracin de los estudios previos, preparacin de propuestas o celebracin de contratos. Por ello, concluy que el cargo formulado contena aseveraciones no ciertas, cuando se sealaba que las directrices dadas a las entidades conllevaron a que estas suscribieran los convenios interadministrativos y que se participara en las etapas precontractual y contractual con violacin a los principios en materia contractual. 4. Por otra parte, tambin refiri que en virtud del principio de ilicitud sustancial, consagrado en el artculo 5. de la Ley 734 de 2002, no bastaba la mera contradiccin entre la norma que consagraba el deber funcional y el comportamiento del servidor pblico, pues se requera un incumplimiento de funciones con contenido, esto es, que comportara o representara una injustificada lesin efectiva o puesta en peligro de la transparencia, legalidad y eficiencia de la funcin pblica. Para ello cit una publicacin de la Procuradura del ao 2006 en donde se estableca que El derecho disciplinario no impone el deber por el deber, tampoco reprocha la afectacin material o la puesta en peligro de un bien jurdico, sino sanciona aquellas conductas que examinadas en el contexto de su realizacin impliquen la afectacin sustancial a los deberes. 5. Por otra parte, seal que tampoco era aceptable que la Procuradura desconociera el margen de interpretacin que tena el Alcalde, los funcionarios de la administracin distrital y de sus entidades descentralizadas, dentro de lo razonable, de la Constitucin, la ley y el ordenamiento jurdico en general, y pretendiera hacer obligatorias para la administracin las recomendaciones que, en ejercicio de funciones de prevencin, efectuaban los rganos de control u otras autoridades pblicas. Por ello asever que l, como ciudadano honesto, respetuoso de la ley, no poda aceptar que se le endilgara una conducta dolosa, con fundamento en diferencias interpretativas y lecturas parcializadas de 77
noticias y publicaciones de los medios de comunicacin y no en pruebas reales, contundentes y serias. Como argumento complementario, dijo que las normas jurdicas, e incluso las decisiones judiciales, admitan diferentes lecturas, y que prueba de ello era, en este caso y entre otros, el auto de 20 de marzo de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo de Bogot y la providencia de 22 de marzo de 2013 del Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad (Seccin Segunda), cuyos contenidos mostraban una postura diferente a la de la Procuradura y ms cercana a la que tena el alcalde mayor, muy a pesar de que el ente de control les haya querido quitar valor a tales decisiones. 6. De manera posterior, refiri que la Procuradura no poda coadministrar y que por eso no resultaba razonable que en el pliego de cargos se le indicara a l como alcalde y a la administracin distrital cmo deban asumir la ejecucin del Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora. Para ello, recalc que en el Plan de Desarrollo (Acuerdo 489 de 2012) se incorpor el programa BASURA CERO, presentado en el programa de gobierno, el cual se desarroll atendiendo las orientaciones contenidas en el Protocolo de Kyoto de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico aprobado por la Ley 629 de 2000. Que este programa y las decisiones de la Corte Constitucional para la inclusin de la poblacin recicladora en el desarrollo de las actividades de aprovechamiento de los residuos slidos utilizables fueron las pautas que orientaron la bsqueda de los mejores mecanismos para cumplir estos propsitos, para lo cual, lejos de lo afirmado por la Procuradura, llevaron a la toma de decisiones debidamente sustentadas y estudiadas, previa la evaluacin de diferentes alternativas. Sobre ese tpico agreg que como resultado de la evaluacin de estas alternativas, entre ellas la creacin de un nuevo operador pblico de aseo, finalmente llevaron a concluir que la mejor alternativa para garantizar la prestacin del servicio de aseo, el cumplimiento del Plan de Desarrollo y de las decisiones de la Corte Constitucional era a travs de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. Seal que esta empresa poda extender su objeto a la prestacin de otros servicios pblicos domiciliarios, como en efecto lo hizo, agregando que la Procuradura se centr en el mero hecho de la fecha de modificacin del objeto social de la EAAB para sustentar los argumentos sobre la falta de experiencia en la prestacin del servicio de aseo. Adems, dijo que el saneamiento bsico era un aspecto fundamental de la labor que por dcadas ha desarrollado la EAAB, quien tiene amplia experiencia en la recoleccin y disposicin de residuos slidos y en el manejo, control y operacin de la flota, que en ltimas son los mismos elementos esenciales de la recoleccin de basuras en el servicio de aseo.
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De la misma manera, asever que la Procuradura haba desconocido que la capacidad organizacional y tcnica de la EAAB se deba medir realmente por el conocimiento de su personal y su capacidad de gerencia, aunado al hecho de que esta, aun cuando era una entidad estatal, se rega por las mismas reglas de economa de mercado que las empresas privadas, por lo cual tambin le era posible acudir a la tercerizacin de servicios y actividades, entre los mecanismos que la gerencia establecen como conveniente para una buena administracin y optimizacin de los recursos. 7. Finalmente y a manera de reiteracin, el disciplinado insisti en lo siguiente: a. Que la flota de compactadores pertenecan al Distrito, ya que as lo establecan los contratos de concesin y porque ellos haban sido pagados por las tarifas que haban pagado los usuarios. Que esta posicin haba sido sealada por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad. b. Que resultaba contradictorio que mientras la Procuradura insista en que los vehculos eran de propiedad de los operadores privados, con lo cual estos s tenan la capacidad para prestar el servicio de aseo, que l como alcalde hubiese recibido un control de advertencia de la Contralora Distrital (comunicacin radicada n. 1-2013-20422), correspondiente a las gestiones adelantadas por el Distrito para la reversin de los vehculos en manos de los particulares, destinados a la prestacin del servicio de aseo. c. Que no exista la menor duda de que los operadores privados CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL, LIME y ATESA solo podan hacer uso de los vehculos de propiedad del Distrito y detentar los contratos de condiciones uniformes hasta el 17 de diciembre de 2012, pues hasta esa fecha tena derecho a ello en virtud a los contratos de concesin suscritos, pero luego de esa fecha, al no existir ningn vnculo contractual, lo nico procedente era efectuar su reversin al Distrito. d. Que, por tanto, contrario a lo afirmado por la Procuradura, los operadores privados para el 18 de diciembre de 2012 no tenan la capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, pues no tenan los contratos ni los equipos necesarios para prestar el servicio de aseo ni podan hacer uso de ellos.
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6.1.2.1.2 Consideraciones de la Sala. 1. La Sala debe sealar, como primera medida, que un aspecto es la ausencia o falta de precisin y claridad en un cargo formulado, y otra muy distinta es que la imputacin adolezca de afirmaciones no probadas o demostradas. En tal sentido, en cuanto a la supuesta falta de precisin y claridad repasemos el primero de los cargos formulados:
Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, decisin que conllev a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot conllev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. Con dicho comportamiento, se dijo que el disciplinado posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. Adems, tambin se precis que el disciplinado actu posiblemente de determinador, modalidad de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico.
As las cosas, por ningn lado observa la Sala que la falta de precisin y claridad aducidas por el disciplinado sea cierta. En efecto, si se observa con atencin, todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta, presuntamente cometida en ese momento, fueron sealadas en dicha 80
imputacin. En cuanto al tiempo, se dijo que el disciplinado tom la decisin en el segundo semestre del ao 2012, determinacin que se vino a concretar cuando las entidades del Distrito celebraron los referidos contratos administrativos para que el operador pblico asumiera la prestacin del servicio de aseo (11 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2012). En cuanto al modo, claramente se seal que el disciplinado actu en su condicin de alcalde mayor de Bogot y el comportamiento se le atribuy en la modalidad de determinador. Y en cuanto a la circunstancia de lugar, de la imputacin se deduce que la conducta ocurri en la ciudad de Bogot, en la medida en que las irregularidades contractuales, cuya determinacin estuvo en cabeza del alcalde, se presentaron en las entidades del Distrito capital, esto es, la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. As mismo, de forma concreta se dijo que ninguna de las entidades pblicas que asumieron la prestacin del servicio contaba con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. De esa forma, no es cierto que el cargo hubiese sido impreciso o que le haya faltado claridad. De hecho, si se analizan las exculpaciones presentadas por los sujetos procesales, fcil ser concluir que las defensas han sido lo suficientemente coherentes con los cargos que fueron formulados, pues para el primero de ellos, tanto defensor como disciplinado han expuesto que las entidades del Distrito s contaban con la experiencia y capacidad requerida. Por lo tanto, si fuera cierta la falta de claridad o de precisin, los sujetos procesales jams hubieran entendido la imputacin y, por ende, no habran podido defenderse de ella. Por su parte, una cuestin diferente es que se diga que el cargo adolece de afirmaciones no probadas ni demostradas. Sin embargo, para la Sala esto tampoco es cierto, porque en todos los cargos que se formularon se explicaron las pruebas que a esa altura procesal demostraba la presunta responsabilidad del disciplinado. En cuanto al primer reproche, de manera clara se enunciaron y analizaron las pruebas que demostraron, por una parte, la falta de capacidad tcnica y operativa de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, entre ellas las notorias deficiencias de los estudios previos del contrato 017 del 11 de octubre de 2012 y el contrato 0809 del 4 de diciembre de 2012. De similar modo, las actuaciones contractuales que se adelantaron de manera rpida y simultnea para tratar de solventar la evidente falta de capacidad, tales como la invitacin pblica 804 celebrada en el mes de octubre de 2012 por parte de la EAAB, lo cual en todo caso fue insuficiente por cuanto al inicio de las operaciones no se contaba con estos medios. Igualmente, los diferentes contratos suscritos por la empresa Aguas de Bogot, entre ellos el alquiler de vehculos compactadores, que tuvo muchas irregularidades y que amerit el inicio de varias investigaciones, y el alquiler de un excesivo nmero de volquetas, todo ello tambin insuficiente, adems de que el uso de las volquetas era tcnica y reglamentariamente improcedente para la prestacin del servicio. De manera 81
similar, la urgencia manifiesta del 17 de diciembre de 2012, decretada la UAESP, y los diferentes contratos para que los operadores privados volvieran asumir el servicio de aseo en los das posteriores a la crisis. Y, por si fuera poco, los hechos notorios y de pblico conocimiento acaecidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, acreditados con los abundantes registros flmicos que abundan en la actuacin y respaldados con una prueba pericial para determinar los riesgos e impactos ambientales. Incluso, muchos de esos riesgos e impactos son corroborados en cierta medida con otras pruebas que fueron aportadas por el disciplinado y por un testimonio practicado en juicio, como en otro apartado se explicar. Por la otra, en cuanto a la determinacin del disciplinado, tambin se analizaron las diferentes comunicaciones que obran en el expediente, que daban cuenta de la decisin adoptada por el seor alcalde mayor de Bogot; la condicin del disciplinado como presidente de la Junta Directiva de la EAAB; las diferentes reuniones sobre este tema llevadas a cabo en el despacho del seor alcalde mayor de Bogot, las cuales contaron con su presencia y direccin; los varios actos pblicos y oficiales, en donde se demostr que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo fue del seor alcalde. En consecuencia, tampoco es cierto que las afirmaciones que hizo la Sala no estuvieran acreditadas en pruebas, pues, por el contrario, en el proceso abundan diferentes medios de conviccin que respaldan todas estas afirmaciones. En todo caso, muchas de las pruebas practicadas en juicio corroboran estas conclusiones, para que la Sala, con el grado de certeza exigido, pueda elaborar sus conclusiones. Ahora bien, tampoco puede ser de recibo que se diga que cuando se formul el cargo no se tuvieron en cuenta las funciones asignadas al alcalde mayor de Bogot, ni que mencion cmo se transgredieron, y que no hubo explicacin para determinar cul era la relacin funcional de la conducta imputada para encuadrarla en el artculo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, pues es claro que para la tipicidad de las faltas gravsimas basta que el comportamiento de adece a una de las descripciones contenidas en cualquiera de los numerales establecidos en el artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. No de otra manera pudiera hacerse, pues jams una norma que contenga un deber, una prohibicin o una funcin va a explicar a nivel de detalle los comportamientos en que no puede incurrir el servidor pblico como aquellos descritos de manera cerrada para las faltas gravsimas. Por lo tanto, no es cierto que se haya generado una violacin directa sustancial al aplicar indebidamente la norma, pues, contrario a lo sostenido por el disciplinado, s se efectu un adecuado juicio de tipificacin de la conducta.
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Igualmente, lo que el disciplinado llama como el simple hecho de haber impartido rdenes y medidas a los funcionarios encargados de la ejecucin a travs de sus entidades descentralizadas para que asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo es lo que precisamente significa para la Sala la determinacin en que incurri el seor alcalde mayor de Bogot para que las entidades del distrito celebraran contratos interadministrativos totalmente irregulares, pues no se poda asignar la prestacin del servicio de aseo a entidades pblicas carentes de la ms mnima experiencia y capacidad. Sin embargo, para el disciplinado lo anterior no deja de ser una simple poltica y directriz que no conllevaba una orden, instruccin o determinacin para que se suscribieran contratos interadministrativos por fuera de la normatividad. Pero, para la Sala, las pruebas demuestran un panorama totalmente distinto, pues el cambio de modelo de la prestacin del servicio de aseo dej de ser una simple y pura poltica el da en que se suscribieron los contratos interadministrativos, lo cual gener la inversin de cuantiosos recursos, pero con deficiencias sumamente graves en la prestacin del servicio de aseo, todo porque se asign la responsabilidad de dicha actividad a unas empresas pblicas sin la ms mnima experiencia y capacidad, y muy a pesar de las mltiples advertencias efectuadas por varias autoridades del orden nacional y distrital. 2. No es cierto que la Sala hubiese desconocido que las entidades descentralizadas por servicios cuentan con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y patrimonio propio, como lo es la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), pues en el reproche formulado as se explic al momento de analizar la naturaleza jurdica de estas entidades. Ahora bien, la Sala debe aclarar que esa personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y patrimonio propio no fue ningn obstculo para que el seor alcalde mayor tomara las respectivas decisiones que cambiaron el modelo de prestacin del servicio de aseo, determinando que empresas del Distrito sin capacidad y la ms mnima experiencia asumieran la prestacin de tan importante servicio. 3. Frente a otro cuestionamiento relacionado con este primer cargo, la Sala debe recordar que la imputacin de la falta descrita en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico se hizo en la modalidad de determinacin, segn lo establecido en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que dispone lo siguiente:
ARTCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin.
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De esa forma, la imputacin consisti en que el seor alcalde mayor de Bogot determin a los directores de las entidades del Distrito, entre ellas la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, para que estas dos ltimas empresas asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. En otras palabras, lo reprochado fue precisamente la determinacin de dar aquellas rdenes y medidas a los funcionarios encargados de la ejecucin a travs de sus entidades descentralizadas para que asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, que en sentir del disciplinado no es ms que una poltica y directriz. Si esto es as, es obvio que todos los ingredientes de la falta descrita en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico s le aplican al disciplinado, pues la clusula del artculo 26 del mismo estatuto hace una equivalencia entre quien comete la falta y quien determina a otro a cometerla. En el presente caso, quienes cometieron las irregularidades fueron los directores de las entidades descentralizadas del Distrito, pero mediando la determinacin del seor alcalde mayor de Bogot, funcionario que asumi como suya la decisin el cambio de modelo, tanto en actos pblicos como oficiales, y al que se le hicieron las numerosas advertencias por un buen nmero de entidades. Sobre este preciso aspecto, la Sala considera necesario destacar que resulta obvio que el seor alcalde mayor de Bogot no tuvo participacin directa en las precisas actividades que conformaron las etapas precontractuales y contractuales de los dos contratos interadministrativos, como por ejemplo la elaboracin de los estudios y actividades muy puntuales. Es ms, seguramente ni los directores de las entidades que suscribieron estos convenios as lo hicieron. Pero es lgico considerar que en una estructura administrativa intervienen un sinnmero de funcionarios, todos ellos cumpliendo los determinados roles que le son asignados, pero con la inapelable particularidad de que las funciones se ejercen en la direccin de lo ordenado por los respectivos superiores. En el presente caso, esta situacin es evidente, pues la asignacin de la prestacin del servicio de aseo a las entidades pblicas del Distrito siempre estuvo bajo el dominio y decisin del seor alcalde mayor de Bogot, quien adems tena una segunda condicin como miembro de la Junta Directiva de la EAAB, tal y como lo demuestran todas las pruebas obrantes en el proceso, conclusin que es totalmente consecuente con muchos de sus argumentos de exculpacin. 4. En cuanto al principio y categora de la ilicitud sustancial, la Sala responde que la apreciacin del disciplinado es equivocada, pues la imputacin no se soport nicamente en la mera contradiccin entre la norma que consagraba 84
el deber funcional y el comportamiento del servidor pblico, pues, una vez se hizo el juicio de adecuacin tpica, sobre la ilicitud de la falta se dijo lo siguiente:
En cuanto a la categora de la ilicitud disciplinaria, segn las voces del artculo 5 del estatuto disciplinario, la presunta realizacin de la falta disciplinaria atribuida al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, posiblemente afect el deber funcional, sin que hasta el momento est demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. En concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional sera sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Al respecto, esta norma establece lo siguiente: Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).
La Sala entiende que si la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento. En el presente caso, en cuanto a la tipicidad se dijo que posiblemente se violaron determinadas reglas, con cuya inobservancia presuntamente se violaron principios de la contratacin estatal como la transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad. Si as son las cosas y como primera medida dichos principios son por esencia de la contratacin estatal, tambin la transparencia, la economa y la objetividad son principios de la funcin pblica, tal y como se observa de la lectura del artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico. En consecuencia, verificada la tipicidad, que en el caso del numeral 31 del artculo 48 del CDU corresponde al desconocimiento de reglas contractuales que impactan principios de la contratacin estatal, se tiene que con dicho comportamiento tambin se impactan los principios que
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deben analizarse en la categora de la ilicitud disciplinaria, pues la transparencia, la economa y la objetividad son de la esencia de una y otra materia, es decir, tanto en un campo restringido como lo es la contratacin estatal como en un mbito ms amplio como lo es la funcin pblica. Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios antes mencionados e, inclusive, el principio de responsabilidad: Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen. (Negrilla fuera de texto).
Y este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada: Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el inters colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas, la Sala considera que si con el comportamiento atribuido al disciplinado presuntamente se incurri en la falta disciplinaria sealada en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, de la misma forma posiblemente se desconocieron los principios de la funcin pblica que pretende proteger el derecho disciplinario, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la presunta ilicitud de la conducta cometida.
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As las cosas, en los prrafos transcritos del pliego de cargos, est lo que el disciplinado denomin como un incumplimiento de funciones con contenido; es decir, la injustificada lesin efectiva o puesta en peligro de la transparencia, legalidad y eficiencia de la funcin pblica. Esta apreciacin concuerda con la tesis puesta de presente por el disciplinado de que el derecho disciplinario no impone el deber por el deber, tampoco reprocha la afectacin material o la puesta en peligro de un bien jurdico, sino sanciona aquellas conductas que examinadas en el contexto de su realizacin impliquen la afectacin sustancial a los deberes. 5. La Sala no desconoci ni est desconociendo el margen de interpretacin que tiene alcalde mayor de Bogot, los funcionarios de la administracin distrital y de sus entidades descentralizadas para la toma de las respectivas decisiones dentro del margen de lo razonable, conforme a lo establecido en la Constitucin, la ley y el ordenamiento jurdico. Pero el margen de interpretacin no debe confundirse con la posibilidad de que un servidor pblico, cualquiera que sea, desconozca con su conducta los mnimos principios y reglas impuestos por el ordenamiento jurdico, ms cuando se trataba de reglas contractuales y de prestacin de servicios pblicos de elemental acatamiento, y cuando varias entidades del orden nacional y distrital as se lo hicieron ver muchas veces al seor alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, en ningn momento la posicin de la Sala es pretender hacer obligatorias todas las advertencias y recomendaciones que le efectuaron los rganos de control y otras autoridades pblicas, pues si as hubiese sido seguramente su desconocimiento hubiese conllevado a otra imputacin. No obstante, la Sala no poda pasar por alto las diferentes y numerosas previsiones que estas autoridades le hicieron al burgomaestre distrital, pues es la necesaria forma de probar el conocimiento y representacin que tuvo el disciplinado sobre la ilicitud del comportamiento. Una hiptesis distinta hubiese sido que no hubiere mediado ninguna previsin o advertencia y, en ese caso, tal vez el anlisis de la realizacin del comportamiento hubiese sido diferente. Pero en el presente caso sucede lo contrario: todas las entidades en el ao 2012 vieron que el Distrito no tena ninguna entidad que contara con la experiencia, conocimiento y capacidad mnima requerida para la prestacin del servicio pblico de aseo. Y la obviedad de esa situacin fue oportunamente puesta en conocimiento del seor alcalde mayor de Bogot, quien hizo caso omiso y continu con la implementacin de su decisin de asignar la prestacin del servicio a un operador pblico que nunca lo haba hecho, lo que gener, por supuesto, la crisis de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot, los enormes sobrecostos para la ciudad y la deficiente prestacin del servicio en das posteriores a la crisis, mientras al operador pblico, despus de haberse firmado los respectivos convenios interadministrativos, le iban llegando la flota de compactadores, usados y nuevos, que en todo caso nunca tuvo lista el da del inicio de las operaciones en el nuevo modelo creado. 87
As las cosas, esta es la explicacin de la prueba del dolo en la conducta cometida y desde luego corroborada con otros medios de prueba practicados en el presente juicio disciplinario. Pero, por estas razones, tambin es vlido aclarar que no es cierto que la conducta dolosa estuviera nicamente soportada en noticias y publicaciones de los medios de comunicacin y no en pruebas reales, contundentes y serias, pues estos registros noticiosos fueron un elemento adicional, coherente e indubitablemente notorio de que el seor alcalde mayor de Bogot siempre tuvo la voluntad de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad capital, dejando de lado todas las advertencias de varias entidades que como prueba obran en el expediente. De la misma manera, es cierto que las normas jurdicas y las decisiones judiciales bien pueden ser susceptibles de varias interpretaciones, pero en el presente caso, para el segundo semestre del ao 2012, haba sobradas razones, fcticas y jurdicas, para advertir que no haba ninguna entidad del Distrito que tuviera las ms mnima experiencia en la prestacin del servicio de aseo, como tampoco una capacidad mnima operativa. Para la Sala, esta conclusin no tena ninguna dificultad en su interpretacin, pues era claro que la EAAB jams haba prestado el servicio pblico de aseo, ni en la ciudad de Bogot ni en ninguna otra parte del pas. De ah que as lo hubiesen entendido y comprendido varias entidades del orden nacional y distrital, con la excepcin del seor alcalde mayor de Bogot y las entidades que suscribieron dichos contratos interadministrativos. 6. La Sala tambin debe destacar que ni con la decisin del pliego de cargos o con la adopcin del presente fallo disciplinario el ente de control, que constitucionalmente le corresponde investigar las conductas de los servidores pblicos, est coadministrando. El hecho de que se investigue y se juzgue disciplinariamente a un servidor pblico que por la naturaleza de su cargo deba administrar, ello no significa, por una parte, que sus decisiones no se tengan que someter a las normas fijadas por el ordenamiento jurdico y, por la otra, que sus decisiones queden indemnes frente al estatuto disciplinario que rige para cualquier servidor pblico. Hecha esta precisin, la Sala debe responder que no es cierto que se haya indicado en el pliego de cargos cmo el alcalde y la administracin distrital deban asumir la ejecucin del plan de inclusin de la poblacin recicladora, pues se ha sostenido, incluso, que ese plan de inclusin no dependa de determinado esquema o modelo de prestacin del servicio de aseo, pudindose cumplir en el rgimen de libre competencia o con la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. Es ms, ha quedado claro cmo s se poda remunerar la actividad de la poblacin recicladora y, en todo caso, ha quedado acreditado que muchas de las acciones afirmativas se podan cumplir teniendo 88
en cuenta que ellas tienen un carcter progresivo. Esto es simplemente una respuesta a la supuesta explicacin de los sujetos procesales para considerar que solo a travs de la implementacin del esquema del Decreto 564 de 2012 se poda incluir a la poblacin recicladora, lo cual no es cierto, pero, en todo caso, esta argumentacin no significa que se est coadministrando, que el ente de control se est entrometiendo en las polticas fijadas en el Plan de Gobierno o que se est en contra de protocolos relacionados con el Cambio Climtico. Derivado de lo anterior y ante la exculpacin del disciplinado, consistente en que la nica forma de incluir a la poblacin recicladora era optando por la prestacin del servicio por parte de un operador pblico, no parece excesivo considerar por parte de la Sala que tal apreciacin es equivocada y ms cuando existe prueba tcnica en el expediente de que las acciones afirmativas no son incompatibles o excluyentes con el rgimen de libertad de empresa, de la manera que lo expuso el declarante SAMUEL PRADA COBOS. Esto, se repite, no es coadministrar, sino desestimar las explicaciones del disciplinado que pretende que se entienda justificado su comportamiento, al haber asignado la prestacin del servicio a un operador pblico carente de la ms mnima experiencia y capacidad tcnica. Pero todava hay ms: si fuera cierto que la nica forma de garantizar la inclusin de la poblacin recicladora es a travs de la prestacin del servicio de un operador pblico, la Sala no entendera las razones por las cuales nuevamente se volvi a contratar a los operadores privados en das posteriores a la crisis de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2013. Es ms, si la urgencia manifiesta que posibilitaron estos contratos fue del 17 de diciembre de 2013, se pregunta la Sala para qu, entonces, o qu imperiosa necesidad haba de que el operador pblico prestara el servicio de aseo. Sera tanto como concluir que por el hecho de que los operadores privados hayan prestado el servicio en determinadas reas de la ciudad y en los porcentajes fijados por la administracin durante el ao 2013 ello hubiere impedido el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora que hasta ahora, de forma paulatina, ha venido cumpliendo el Distrito. Como una consideracin adicional, se debe precisar que no es cierto que para demostrar la incapacidad de la EAAB la Sala haya acudido al mero hecho de la fecha de modificacin del objeto social de la EAAB, pues, adems de esto, se tuvo en cuenta la invitacin pblica 804 con un presupuesto de $80.888.107.999 para la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, los cuales apenas se vinieron a entregar en el mes de abril del ao 2013. As mismo, el traslado de toda la responsabilidad en la prestacin del servicio a Aguas de Bogot, una empresa con serios problemas financieros, como est acreditado y como lo reconoci el disciplinado.
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De la misma manera, todos los contratos que se hicieron por parte de Aguas de Bogot para solventar la incapacidad tcnica, en donde se destacan los trmites relativos al alquiler de compactadores, que tampoco estuvieron listos para el da en que inici el nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo. Relacionado con esto, el excesivo alquiler de vehculos tipo volqueta, aspecto que adems de insuficiente se hizo sin atender normas reglamentarias que exigan la prestacin del servicio en vehculos compactadores. Entonces, no solo fue la mera fecha de modificacin del objeto social de la EAAB para acreditar su inexperiencia. Pero, en gracia a la discusin, este elemento no es de poca monta como parece hacer verlo el disciplinado, pues es inocultable que ese hecho por s solo demuestra que la EAAB jams haba prestado el servicio de aseo, muy a pesar de que se quiera asociar una similitud o analoga con la prestacin del servicio de acueducto y alcantarillado. Sobre este aspecto, el disciplinado dijo que la capacidad organizacional y tcnica de la EAAB se deba medir realmente por el conocimiento de su personal y su capacidad de gerencia. Sin embargo, obsrvese lo que se le pregunt al seor DARO ARTURO BELTRN, un testigo solicitado por la defensa, y su contundente respuesta:
PREGUNTA: Por qu sostiene usted que la EAAB no tena experiencia? CONTEST: Porque nadie de su personal tena experiencia en la prestacin del servicio de aseo. No tenan una sola persona que conociera tcnicamente la planeacin, el diseo de rutas, la asignacin de equipos, la modelacin de personal, el establecimiento de horarios y de frecuencias. De todo el personal que nosotros conocimos, no haba nadie con esa experiencia. Por una razn: porque nunca lo haban hecho.. 106
As las cosas, ni con el parmetro indicado por el disciplinado, se puede suponer que la EAAB tena la capacidad y experiencia requeridas para la prestacin del servicio. Pero, al margen de ello, lo cierto es que los hechos ocurridos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot, acreditados en la actuacin y conocidos por la mayor parte del pas, demuestran que era cierto que ninguna de las entidades del Distrito estaba preparada para asumir semejante responsabilidad para prestar este importante servicio pblico. Y esto est suficientemente corroborado en la medida en que se necesit nuevamente la prestacin del servicio por parte de operadores privados, pero cuando ya el Distrito haba incurrido en una serie de costos que con una decisin ajustada al ordenamiento jurdico se haba podido evitar.
Confrntese con los minutos 16 y siguientes de la declaracin del seor DARO ARTURO BELTRN, visible en el anexo n. 42 de la actuacin.
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7. Por ltimo, dado que el disciplinado reiter sus argumentos de descargos a modo de resumen, la Sala responde a cada uno de ellos:
a. Que la flota de compactadores perteneca al Distrito, ya que as lo establecan los contratos de concesin y porque ellos haban sido pagados por las tarifas que haban pagado los usuarios. Que esta posicin haba sido sealada por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad. Respuesta: la propiedad sobre la flota de compactadores que se venan utilizando en los contratos de concesin y hasta antes de 18 de diciembre de 2012 por parte de los operadores privados es un tema que ni siquiera a la fecha de la presente decisin se ha resuelto. Ahora bien, lo que determin el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad fue ordenar la remisin (compulsa) de copias para que se investigara una posible irregularidad por parte de los operadores privados. Al margen de lo anterior, este es un tema que debi quedar resuelto mucho ante del inicio del nuevo esquema adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot, lo que en efecto no sucedi y provoc una crisis incomparable en la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.
b. Que resultaba contradictorio que mientras la Procuradura insista en que los vehculos eran de propiedad de los operadores privados, con lo cual estos s tenan la capacidad para prestar el servicio de aseo, que l como alcalde hubiese recibido un control de advertencia de la Contralora Distrital (comunicacin radicada n. 12013-20422), correspondiente a las gestiones adelantadas por el Distrito para la reversin de los vehculos en manos de los particulares, destinados a la prestacin del servicio de aseo. Respuesta: la Sala no ha advertido que los vehculos compactadores que se venan utilizando en los contratos de concesin y hasta antes de 18 de diciembre de 2012 sean del Distrito o de los operadores privados. Se repite que esta es una discusin que actualmente no se ha resuelto. Sin embargo, debe insistirse que para el da del inicio del nuevo modelo de aseo implementado por el seor alcalde mayor de Bogot las empresas del Distrito no contaban ni con la experiencia ni con los vehculos compactadores para prestar el servicio de aseo. Por ello, el mismo Distrito tuvo que contratar otra vez a los operadores privados para solventar las evidentes fallas del operador pblico.
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c. Que no exista la menor duda de que los operadores privados CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL, LIME y ATESA solo podan hacer uso de los vehculos de propiedad del Distrito y detentar los contratos de condiciones uniformes hasta el 17 de diciembre de 2012, pues hasta esa fecha tena derecho a ello en virtud a los contratos de concesin suscritos, pero luego de esa fecha, al no existir ningn vnculo contractual, lo nico procedente era efectuar su reversin al Distrito. Respuesta: para la Sala no hay correspondencia entre esta explicacin y el reproche formulado, pues muy a pesar de que se afirme que los operadores privados solo podan hacer uso de los vehculos compactadores hasta el 17 de diciembre de 2012, lo cierto es que en principio el Distrito asumira la prestacin del servicio de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012, por lo que, desde el mismo momento de la suscripcin de los convenios interadministrativos, se debi prever y resolver esta situacin. Ahora bien, este argumento est soportado en una contradiccin evidente, pues si a partir del 18 de diciembre de 2012 los operadores privados ya no podan utilizar los vehculos compactadores, cmo se explica que la UAESP hubiese decretado una urgencia manifiesta el mismo 17 de diciembre de 2012 para que, con base en ella, los operadores privados volvieran a ser contratados los das posteriores a la crisis de la prestacin del servicio de aseo. En tal sentido, si lo que dice el disciplinado fuera cierto, el Distrito no hubiera nuevamente contratado a los operadores privados y, en todo caso, los hechos hubiesen demostrado que estos operadores no podan prestar el servicio de aseo en virtud de los nuevos contratos.
d. Que, por tanto, contrario a lo afirmado por la Procuradura, los operadores privados para el 18 de diciembre de 2012 no tenan la capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, pues no tenan los contratos ni los equipos necesarios para prestar el servicio de aseo ni podan hacer uso de ellos. Respuesta: al igual como aconteci en el anlisis del numeral anterior, es contradictorio que se diga que los operadores privados para el 18 de diciembre de 2012 no tenan la capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, pues lo cierto es que el mismo Distrito volvi a contar con la prestacin del servicio por parte de los operadores privados y, por tal virtud, fue que la crisis se pudo superar, sin perjuicio de las fallas que continuaron en aquellas zonas asignadas al operador pblico, ya que este todava no contaba con operadores nuevos ni usados.
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6.1.2.2 En cuanto al segundo cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico:
Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, con lo cual se viol el principio constitucional de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital.
6.1.2.2.1 Argumentos de defensa. Los reparos de este cargo formulado se esbozaron de la siguiente manera: 1. Que la Procuradura no hizo una valoracin objetiva del Decreto 564 de 2012, pues acudi para su interpretacin a los comentarios y noticias que alrededor de este tema salieron en los medios de comunicacin, que ciertamente no son prueba vlida, ni son actos jurdicos vinculantes de la administracin ni son medios legales de notificacin de sus decisiones. Que la Procuradura le dio un alcance mayor que no fue el inters ni el objetivo que llevaron a la expedicin de dicho acto administrativo. 2. Que en su condicin de alcalde comenz a tener noticia de un infierno de presiones gravitando sobre la justicia constitucional respecto de las decisiones adoptadas a favor de la poblacin recicladora, las cuales fueron amparadas en virtud del auto 275 de la Corte Constitucional. En consecuencia, afirm que la nica finalidad por la cual se adoptaron las medidas contenidas en el Decreto 564 de 2012 era garantizar la prestacin del servicio de aseo, establecer la separacin en la fuente y de inclusin de la poblacin recicladora, en cumplimiento de las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Para ello cit varios apartes de los considerandos del Decreto 564 de 2012. Seguidamente, seal que una lectura integral y adecuada del auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional mostraba claramente que el eje de su decisin haba sido la inclusin de la poblacin recicladora en la prestacin organizada del servicio de aseo en aprovechamiento y reciclaje, bien fuera en un esquema de libre competencia o cualquier otro, compatible con la prestacin de servicio de aseo RBL, lo cual era una potestad de la administracin para definir estos temas. 3. Tambin seal que las decisiones contenidas en el Decreto 564 de 2012 generaron, por el contrario, una libre competencia en el servicio de aseo en aprovechamiento y reciclaje y elimin la cartelizacin del servicio, gracias al 93
ingreso de un operador pblico que ha dado lugar a la disminucin de la tarifa de aseo, en beneficio de toda la ciudadana. Por ello, segn l, no exista la tipicidad de la conducta endilgada, pues al acto administrativo se le haba dado una interpretacin que no se corresponda con la finalidad y propsito que tuvo quien lo expidi. De la misma manera, que no se comparta la apreciacin de la Procuradura en que el Decreto 564 de 2012 vulnerara la libre competencia, violacin que, adems, no estaba tipificada en el numeral 60 del artculo 60 del Cdigo Disciplinario nico, pues adems que ese no era el sentido del acto tampoco lo era de l, como alcalde, de vulnerar normas sobre la libre competencia y la libre concurrencia establecidas en la Constitucin y en la ley, sin perjuicio de su deber de garantizar la prestacin del servicio de aseo, de hacer efectiva la inclusin de la poblacin recicladora y sus derechos a la dignificacin de su labor y a velar por la prevalencia del inters general que era lo pretendido con dicho decreto. Para ello, trajo a colacin una cita de una jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la libre competencia, sealando que la implementacin del esquema transitorio para la prestacin del servicio de aseo estaba plenamente justificada y que las decisiones fueron adoptadas con fundamento en las normas constitucionales y legales aplicables, con el nico propsito de garantizar la prestacin del servicio de aseo y el cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional sobre la inclusin de la poblacin recicladora. 4. Por ltimo, argument que el Decreto 564 de 2012 estaba cobijado por la presuncin de legalidad, considerando que esto no poda ser desconocido por la Procuradura, habida cuenta de que careca de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, funcin que la Constitucin solo atribua a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Adems, que en este caso en particular se deba llamar la atencin que el Decreto 564 de 2012 haba sido demandado en accin de nulidad, proceso en el cual fue negada la solicitud de suspensin provisional, para lo cual cit algunos apartes de la respectiva providencia. Por esta razn concluy que el Decreto 564 de 2012 no vulneraba ninguna norma que regulara la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios o la competencia y que la nica autoridad que as lo haba considerado como algo evidente era la Procuradura. Derivado de estas consideraciones, refiri que no estaba acreditado el dolo que se le haba endilgado, afirmacin que no aceptaba, ya que entre otras cosas ello se estructuraba en la lectura parcial y acomodaticia de situaciones ajenas a su competencia, como las peticiones del acceso al relleno sanitario y lo dicho por los medios de comunicacin, lo cual, a juicio de la Procuradura, en este proceso, se volvieron los medios de prueba de mayor credibilidad, ms que lo dicho en la versin libre.
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6.1.2.2.2 Consideraciones de la Sala. 1. Respecto de los descargos del segundo cargo formulado, lo primero que debe aclarar la Sala es que la valoracin del Decreto 564 de 2012 no se hizo a partir de la interpretacin de comentarios y noticias registrados en medios de comunicacin, pues ello se efectu acudiendo a la confrontacin de los respectivos artculos del Decreto 564 de 2012 que impusieron una serie de condicionamientos por fuera de la ley y mediando el sinnmero de advertencias previas que le hicieron varias entidades del orden nacional y distrital al seor alcalde mayor de Bogot. En efecto, as se lo hizo saber la Procuradura, que a partir de su rol preventivo hizo el respectivo acompaamiento; tambin la Contralora Distrital y, de manera muy especial, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, al precisar que la nica forma de limitar el principio de libertad de empresa era a travs de la implementacin de reas de Servicio Exclusivo. Distinto es que al lado de todos estos elementos materiales de prueba se hayan tenido en cuenta otros hechos notorios y de pblico conocimiento, los cuales fueron registrados por distintos medios de comunicacin. As, frente a la situacin de que un titular haya publicado Hasta con Polica Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas, 107 ello simplemente concuerda con el anlisis del Decreto 564 de 2012 y de todos los elementos de prueba de que el Distrito, en cabeza de su alcalde mayor, quera impedir que a partir del 18 de diciembre de 2012 cualquier operador, distinto a las entidades pblicas, asumieran la prestacin del servicio de aseo. En tal forma, la Sala no ve ningn impedimento para que se hayan mencionado algunos titulares de prensa sobre hechos conocidos dada su marcada notoriedad, y ms cuando ellos concuerdan con las posteriores denuncias que algunas empresas interpusieron ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Como se puede observar, pareciera que el argumento de la defensa es que la irregularidad reprochada nica y exclusivamente radicara en algn registro noticioso, sin que mediara ninguna prueba documental o testimonial que as lo acreditara. Sin embargo, ello es equivocado. Por va de ejemplo, en la actuacin obra un registro de prensa, con un escrito annimo y un CD de grabacin en donde se dice que el disciplinado tena planes oscuros en contra de algunos operadores privados, 108 sealamientos que indicaban que el seor alcalde mayor de Bogot quera obtener las bases de datos de las empresas
Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin. 108 Confrntese con los folios 1115 a 1183 del cuaderno original n. 5 de la actuacin, diligencias que fueron enviadas por el seor personero delegado para la Coordinacin de Asuntos Disciplinarios de la Personera de Bogot.
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privadas y que el personal de ellos pasara al operador pblico. No obstante, en ningn momento la Sala utiliz esta informacin para reprochar o confirmar alguna de las conductas en contra del alcalde mayor de Bogot, porque no hay otras pruebas testimoniales o documentales que por s solas lo acrediten. Es ms, de haberse allegado pruebas que as lo demostraran las imputaciones seguramente hubiesen sido otras y con posible incidencia penal. Al margen de lo anterior, la ejemplificacin sirve para demostrar que de haber tenido en cuenta estos medios de conviccin eso s hubiese significado que los reproches formulados s estaban soportados en pruebas no vlidas y lnguidamente acreditadas. En otras palabras, una cosa es que se utilicen los registros noticiosos para soportar un cargo disciplinario, con todo lo que ello implica, y otra cosa es que los hechos notorios y de pblico conocimiento se analicen en conjunto con el ncleo de las pruebas aportadas al proceso, registros que en ltimas no tienen la condicin de indispensables o necesarios para demostrar las faltas disciplinarias atribuibles al disciplinado. Lo anterior es tan claro que en otros apartados el mismo investigado as lo entendi, cuando l mismo afirm que el primer objetivo que expres tanto en la junta directiva de la EAAB, como en las entrevistas pblicas y que fueron el motor de sus decisiones tomadas en el ao 2012 frente al servicio pblico de aseo, era la reduccin de tarifas, aspecto que corrobora que no hay ningn impedimento para acudir a los hechos notorios, acreditados en entrevistas o registros noticiosos. 2. En segundo lugar, lo que el disciplinado denomin como el infierno de presiones que empez a conocer, simplemente es el cmulo de advertencias y recomendaciones que varias entidades le hicieron al seor alcalde mayor de Bogot sobre el respeto a las normas del principio de libertad de empresa. Es ms, como durante todo el segundo semestre del ao 2012 se present una confrontacin dialctica entre las autoridades del Distrito con el resto de entidades pblicas, estas ltimas le hacan ver al seor alcalde mayor de Bogot que los derechos de la poblacin recicladora podan ser garantizados sin necesidad de que se afectara la libre empresa, pues haba forma de remunerarlos, de efectuar otras acciones afirmativas y de continuar con el cumplimiento de otras que tenan un carcter programtico. Prueba de ello es que actualmente el cumplimiento de las metas est en un porcentaje del 42%, 109 y, en todo caso, qued demostrado, por un parte, que la inclusin de la poblacin recicladora no es imposible en un rgimen de libertad de empresa,
Conforme a la declaracin de la doctora NELLY MOGOLLN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. As mismo, conforme al informe de fecha 27 de agosto de 2013, suscrito por la doctora MOGOLLN y enviado la Corte Constitucional. Este documento fue entregado por la declarante y reposa en los folios 1711 1716 del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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como sucede en la ciudad de Bucaramanga, conforme al testimonio tcnico practicado en el presente juicio disciplinario. Ahora bien, como lo afirma el disciplinado, la Corte Constitucional orden el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora en un esquema de libre competencia o cualquier otro, compatible con la prestacin de servicio de aseo RBL, lo cual ratifica que s era posible el emprendimiento de estas acciones afirmativas sin necesidad de sacrificar la libertad de empresa, tal y como durante todo el segundo semestre del ao de 2012 se lo pusieron de presente varias entidades al seor alcalde mayor de Bogot. 3. Cuando el disciplinado afirma que las decisiones contenidas en el Decreto 564 de 2012 generaron una libre competencia en el servicio de aseo en aprovechamiento y reciclaje y elimin la cartelizacin del servicio, gracias al ingreso de un operador pblico que ha dado lugar a la disminucin de la tarifa de aseo, es inexacto en sus apreciaciones, pues, nicamente se refiere a la libre competencia de las personas que se dedican a la actividad e aprovechamiento y reciclaje, pero deja de lado a aquellas otras empresas u operadores que quieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Igualmente, cuando utiliza la expresin cartelizacin del servicio ratifica, en sus palabras, que la decisin era que los operadores privados ni ningn otro, a excepcin del operador pblico, continuaran prestando el servicio pblico de aseo en la ciudad capital, conforme a las condiciones sealadas en la Ley de servicios pblicos domiciliarios. De manera similar, no es cierto que por la adopcin del modelo transitorio creado en el Decreto 564 de 2012 se hayan reducido las tarifas, pues estas, al ser regladas, dependen de la aplicacin de otro tipo de normas expedidas por una autoridad diferente al alcalde mayor de Bogot. En consecuencia y contrario a lo sostenido en los descargos, s se dan los requisitos de tipificacin contenidos en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, pues con la expedicin del Decreto 564 de 2012 se ejercieron potestades para una finalidad distinta previstas en la norma otorgante, pues las funciones del alcalde mayor de Bogot no autorizaban a que se implementara un modelo de prestacin del servicio de aseo por fuera de la ley, con el fin de afectar el principio de libertad de empresa, objetivo que en ltimas corresponde con el afirmado y defendido por el disciplinado, en trminos de descartelizar el servicio de aseo. 4. La Sala debe insistir en que es cierto que en este momento el Decreto 564 de 2012 goza de presuncin de legalidad, pero que ello no es ningn impedimento para que el juez disciplinario analice si en virtud de la expedicin de actos administrativos el sujeto disciplinable ha cumplido o no sus deberes funcionales que su condicin de servidor pblico le impone. Una vez ms debe decirse que 97
si esto no fuera cierto, el legislador no hubiese contemplado algunos tipos disciplinarios como los contenidos en los numerales 37 y 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, los cuales, para efectos de la respectiva adecuacin tpica, no exigen ningn tipo de prejudicialidad. Por las mismas razones, no puede ser de recibo la tesis de que en un proceso que cursa ante la jurisdiccin contenciosa administrativa la medida de suspensin provisional fue negada, pues ese anlisis pertenece a la lgica de esa jurisdiccin, en donde la justicia es rogada y en donde se deben observar los argumentos y peticiones de los respectivos demandantes. En todo caso, no es cierto que la Procuradura haya sido la nica entidad que advirti las posibles afectaciones del principio de libertad de empresa, pues desde el momento en que se conoci que el Distrito asumira la prestacin del servicio de aseo, varias entidades volcaron sus esfuerzos para as advertrselo al seor alcalde mayor de Bogot, situacin que est corroborada en las varias comunicaciones dirigidas al seor alcalde mayor y a otros funcionarios directivos, entre las que se destacan muy especialmente las elaboradas por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Ahora bien, en estas ltimas pruebas y en otras actuaciones e intervenciones del seor alcalde mayor de Bogot, tanto pblicas como oficiales, registradas tanto en las noticias o en actas como el Senado de la Repblica en las que aquel particip, se acreditaron precisamente los elementos del dolo, forma de imputacin subjetiva con la cual se calific en el pliego de cargos el comportamiento atribuido y, en ese momento, presuntamente cometido. Por ello, no es cierto que el dolo se haya endilgado a partir de lo dicho por los medios de comunicacin. Por ltimo, tampoco es de recibo el cuestionamiento de que el dolo se argument en situaciones ajenas a la competencia del disciplinado, haciendo referencia a las peticiones del acceso al relleno sanitario, pues esto la Sala lo destac para demostrar que no era cierto lo que afirm el seor alcalde mayor de Bogot en su versin libre, al decir que mientras se suscribieron los contratos de urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entradas de otras empresas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. Que la realidad demostraba que no haba ms operadores con la capacidad financiera y tcnica suficientes para prestar los servicios de la ciudad de Bogot. 110 En tal forma, es indispensable diferenciar los anlisis que se hicieron sobre las pruebas para acreditar la modalidad de la culpabilidad de la falta presuntamente
Confrntese con los minutos 28 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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cometida, con aquellos argumentos que sirvieron para desestimar algunas explicaciones ofrecidas por el disciplinado en su versin libre.
6.1.2.3 En cuanto al tercer cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico:
Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autoriz el uso de vehculos tipo volquetas, con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y como medida de precaucin para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios, pues con dicha autorizacin se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la proteccin del medio ambiente, con lo cual se origin un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogot y para el medio ambiente.
6.1.2.3.1 Argumentos de defensa. El desacuerdo frente a este cargo lo argument el disciplinado con las siguientes razones: 1. Que este cargo tampoco cumpla con la condicin de tipicidad, en la medida en que las normas que se estimaron vulneradas (artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002) en ninguna parte previeron la prohibicin alegada por la Procuradura. Para ello, efectu algunas citas de dichas normas de la siguiente manera: a. Que el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 estableca la obligacin de cubrir la carga contaminante, as: Los vehculos de transporte cuya carga o sus residuos pueden emitir al aire, en vas o lugares pblicos, polvo, gases, partculas o sustancias voltiles de cualquier naturaleza, debern poseer dispositivos protectores, carpas o coberturas, hechos de material resistente, debidamente asegurados al contenedor o carrocera, de manera que se evite al mximo posible el escape de dichas sustancias al aire. b. Y que, adems, el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 dispona lo siguiente: Cuando por condiciones de capacidad y dimensiones de las vas pblicas, dificultades de acceso o condiciones topogrficas no sea posible la utilizacin de vehculos con las caractersticas antes sealadas, la autoridad competente evaluara previo 99
a su ejecucin la conveniencia de utilizar diseos o tipos de vehculos diferentes.
En tal sentido, afirm que el Decreto 570 de 2012 lo expidi con fundamento en las facultades del Decreto 1421 de 1993, en virtud de lo cual tena la potestad de expedir reglamentos, impartir las rdenes y adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad ciudadana y la proteccin de los derechos y libertades pblicas. As mismo y luego de efectuar transcripciones de algunos considerandos del Decreto 570 de 2012, el disciplinado precis que el uso de volquetas para la prestacin del servicio de aseo no estaba prohibida como se lo imaginaba la Procuradura, y que si bien no era el vehculo que usualmente se deba utilizar para la prestacin del servicio de aseo, lo que indicaba la norma era que, ante ciertas eventualidades, era permitido utilizar volquetas u otros tipos de vehculos para garantizar la prestacin del servicio. 2. Relacionado con lo anterior, el disciplinado tambin explic que la ciudad de Bogot enfrentaba las circunstancias excepcionales para el 18 de diciembre (de 2012) por la implementacin del esquema transitorio del servicio de aseo, sin que existiera norma alguna que regulara expresamente dicha situacin; por tanto, aadi que era una situacin en donde era posible que no se dispusiera de la totalidad de los vehculos de que trata el artculo 49 (del Decreto 1713 de 2002) para la prestacin del servicio, y que siendo el deber de velar por la prestacin del servicio de aseo y la salud y salubridad pblica en situaciones de eventual emergencia, por analoga, era posible recurrir a otro tipo de vehculos, como las volquetas, las que en su uso se deban ajustar a las previsiones del artculo 41 del Decreto 948 de 1995. 3. De la misma manera que en cuanto al Decreto 564 de 2012, el disciplinado seal que la Procuradura no poda desconocer la presuncin de legalidad del Decreto 570 de 2012, habida cuenta de que careca de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, funcin que solo era de la jurisdiccin contenciosa administrativa. En todo caso, agreg que al no haber ninguna prohibicin legal, tampoco se poda concluir la ilicitud sustancial en la expedicin del Decreto 570 de 2012. 4. El disciplinado tambin expuso que era evidente que la administracin distrital tena una interpretacin normativa del contenido de los Decretos 1713 de 2000 y 948 de 1995 diferente a aquella que tena la Procuradura, pero que esto no implicaba, en modo alguno, en que se haya incurrido en desatencin elemental. Al respecto, ms adelante recalc que el Decreto 570 de 2012 evidenci el inters de la administracin distrital por adoptar, oportunamente, 100
todas las medidas necesarias a favor de la poblacin y del inters general, por lo cual no se haba obrado con culpa gravsima. 5. Por ltimo, adujo que las medidas adoptadas por el Decreto 570 de 2012 tenan como finalidad, precisamente, evitar que se generaran riesgos y daos a la salubridad y la salud pblica y que, de hecho, el objetivo se haba logrado, pues los nicos impactos detectados fueron visuales y de malos olores, que en modo alguno, afectaron la salud y salubridad pblica.
6.1.2.3.2 Consideraciones de la Sala. 1. En cuanto al tercero de los cargos formulados, la Sala debe precisar, en primer trmino, que si unos Decretos establecen las condiciones tcnicas y reglamentarias que deben tener ciertos vehculos, para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, es porque ello se traduce en una obligacin de todo servidor pblico en acatarlos, la cual, sin duda alguna, tiene una doble connotacin: es un deber cumplirlos y, al mismo tiempo, es una prohibicin inobservarlos. Detrs del argumento del disciplinado est la consideracin de que en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y en el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 no est la expresin prohibicin. Sin embargo, no est de ms sealar que tampoco estas normas dijeron que era un deber, pues, deber o prohibicin, es un hecho indiscutible que el servidor pblico debe cumplirlos. Ahora bien, el investigado expuso de manera adicional dos argumentos que ponen en evidencia que lo que se ha dicho es cierto y, por ende, que el reparo no puede ser de recibo. El primero de ellos es que el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 estableca la obligacin de cubrir la carga contaminante. Sin embargo, esta fue una norma que se inobserv, pues, al prestarse el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en vehculos volquetas durante el mes de diciembre de 2012, se pudo comprobar que, mientras se recogan los residuos slidos, era imposible utilizar los mencionados dispositivos protectores, carpas o coberturas. As lo demuestran los videos obrantes en el anexo n. 7 de la actuacin, en donde los residuos estuvieron expuestos al aire y, encima de ellos, siempre haba un operario en medio de las basuras acomodando y literalmente atrapando las bolsas que arrojaban sus otros compaeros. Con esto se quiere significar que una cosa es el transporte de residuos slidos y otra muy distinta es el proceso de recoleccin por las vas pblicas de la ciudad por donde deban utilizarse vehculos compactadores.
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La segunda explicacin del disciplinado es todava ms evidente, pues acudi a la excepcin contenida en el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, para encontrar justificado la utilizacin de volquetas. En efecto, este referido pargrafo dispone lo siguiente:
Cuando por condiciones de capacidad y dimensiones de las vas pblicas, dificultades de acceso o condiciones topogrficas no sea posible la utilizacin de vehculos con las caractersticas antes sealadas, la autoridad competente evaluara previo a su ejecucin la conveniencia de utilizar diseos o tipos de vehculos diferentes.
Sin duda alguna, esta disposicin es totalmente inaplicable en el presente caso, pues fcil es concluir que la posibilidad de utilizar vehculos diferentes a los compactadores se da cuando se presentan condiciones especiales relativas a la capacidad y dimensiones de las vas pblicas o a las dificultades de acceso o condiciones topogrficas, situaciones que por ningn lado observa la Sala, ya que la utilizacin de volquetas durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 fue para todas y cada una de las zonas de la ciudad de Bogot en donde el nuevo operador pblico deba prestar el servicio de aseo, el cual, desde luego, no contaba con los vehculos compactadores. As las cosas, en vez de haberse presentado una situacin relacionada con la capacidad y dimensiones de las vas pblicas o dificultades de acceso o condiciones topogrficas, realmente lo que ocurri en el presente caso fue la absoluta incapacidad de las entidades del Distrito para prestar el servicio pblico de aseo en virtud de las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot. Con esa lgica, entonces, tendra que concluirse que no haba razn para volver a contratar los operadores privados y que la EAAB y Aguas de Bogot hubiesen continuado prestando el servicio pblico de aseo durante los ltimos das del ao 2012 y buena parte del 2013 en vehculos tipo volqueta, porque supuestamente as lo permita el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, lo cual es obviamente inaceptable. 2. En segundo lugar, la Sala est en total acuerdo con el disciplinado en que la ciudad de Bogot enfrent circunstancias excepcionales para el 18 de diciembre (de 2012) por la implementacin del esquema transitorio del servicio de aseo, pero no por una eventualidad o causa extraa que no fuera objeto de regulacin de una norma en particular. Por el contrario, esa situacin excepcional se dio nica y exclusivamente por la decisin del seor alcalde mayor de Bogot de asignar la prestacin del servicio de aseo de la ciudad de Bogot a entidades sin la ms mnima experiencia y capacidad; as mismo, sin la necesidad de acudir a un modelo por fuera de la 102
ley, para supuestamente incluir a la poblacin recicladora, pues est demostrado que haba forma de remunerar la actividad de aprovechamiento, que muchas acciones afirmativas eran de carcter progresivo, que el cumplimiento de otras no dependan de uno u otro modelo y que el reconocimiento y la inclusin de esta poblacin no se excluye con el rgimen de libre competencia; igualmente, sin atender ninguna recomendacin de las autoridades nacionales y distritales que con el debido tiempo de antelacin le hicieron. En ltimas, tal decisin se dio por el firme propsito de que operadores privados no continuaran prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, aspecto que lo explica el disciplinado como el objetivo de descartelizar la prestacin de dicho servicio. En tal sentido, si se hubieren atendido las normas de contratacin que sealan que no se pueden celebrar contratos con entes carentes de capacidad y experiencia, si se hubieren observado las normas sobre libre competencia, si se hubieren cumplido las normas reglamentarias sobre el uso de vehculos para la prestacin del servicio de aseo y si se hubiere acatado tan solo una de las tantas recomendaciones que se le hicieron al seor alcalde mayor, la ciudad de Bogot no habra sufrido la crisis que vivi en diciembre de 2012, se habra evitado un sinnmero de desgastes administrativos y una considerable inversin de recursos, se habran evitado impactos ambientales y no se hubiere puesto en riesgo la prestacin del servicio pblico de aseo, ya que a la fecha la flota nueva de compactadores que compr el Distrito est en un alto riesgo de perderse, tal y como ms adelante se explicar, conforme a las pruebas que obran en el expediente. Por lo tanto, es inaceptable la analoga que pretende hacer el disciplinado de que para la ciudad de Bogot s se podan utilizar vehculos volquetas, a cambio del vehculos compactadores, argumento que adems de tratar de minimizar la crisis que vivi la ciudad de Bogot para el mes de diciembre de 2012, carece del ms mnimo fundamento lgico y normativo. 3. En tercer lugar y respecto del Decreto 570 de 2012, son aplicables las mismas consideraciones que se hicieron en cuanto al Decreto 564 de 2012, en lo que tiene que ver con la presuncin de legalidad y de que la Procuradura no es una entidad competente para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. Al respecto, debe insistirse en que si bien, en este momento, el Decreto 570 de 2012 goza de presuncin de legalidad, ello no es ningn impedimento para que el juez disciplinario analice si en virtud de la expedicin de actos administrativos el sujeto disciplinable ha cumplido o no sus deberes funcionales que su condicin de servidor pblico le impone, pues, si esto no fuera as, el legislador no hubiese contemplado, entre otros, algunos tipos disciplinarios como los contenidos en los numerales 37 y 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario 103
nico, los cuales, para efectos de la respectiva adecuacin tpica, no exigen ningn tipo de prejudicialidad. Ahora bien, ya se explic que las normas contenidas en los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002 son de obligatorio acatamiento, y que de ellos se deriva tanto el deber de cumplirlos, como la prohibicin de inobservarlos. Por tanto, para la Sala s est acreditada la ilicitud del comportamiento tpico atribuido. 4. La Sala tampoco acepta como criterio de exculpacin, tendiente a desvirtuar la desatencin elemental, la supuesta interpretacin diferente que tena la administracin distrital sobre los Decretos 1713 de 2002 y 948 de 1995. En efecto y al tratarse del servicio pblico de aseo para una ciudad como la capital de la Repblica, era apenas obvio, elemental y razonable que para la prestacin de dicho servicio se necesitara el uso de vehculos compactadores. Si as no lo hubiese entendido el seor alcalde mayor de Bogot y los funcionarios de la administracin, no se habra adelantado la licitacin para la compra de una flota nueva de compactadores o no se hubiesen hecho los trmites correspondientes para importar, por la va del alquiler, vehculos compactadores usados, aunque est demostrado la forma tan atropellada y carente de la ms mnima previsin y planeacin que caracteriz los trmites para obtener estos vehculos, situacin que a la postre no ocurri y que fue una de las principales causas de la crisis y emergencia que se present en la ciudad de Bogot en el mes de diciembre de 2012. De manera adicional, debe decirse que la utilizacin de vehculos para la prestacin del servicio era una actividad eminentemente reglada y que precisamente los Decretos 1713 de 2002 y 948 de 1995 fueron desconocidos manifiestamente, pues ellos ni siquiera se tuvieron en cuenta en el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. Adems, estos decretos tenan un carcter de norma nacional, estaban vigentes desde los aos de 1995 y 2002 y dichas normas se encuentran publicadas en la pgina de la Alcalda de Bogot. 111 Al respecto, el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la empresa de aseo de la ciudad de Bucaramanga, explic que era obligacin estricta prestar el servicio en compactadores. 112 As mismo, ante las preguntas de la defensa y haciendo alusin a la situacin excepcional contenida en el Decreto 1713 de 2002 sobre la posibilidad de utilizar volquetas en caso de emergencia, el testigo respondi que ello sera posible en situaciones de emergencia muy particulares y por tiempos demasiados cortos. En todo caso, precis que la utilizacin de una volqueta era anti tcnica para prestar el servicio de aseo; en suma, que eso no funcionaba. Igualmente, que la utilizacin de volquetas
Confrntese en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1479 y http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5542 112 Confrntese con el minuto 1.19 de la declaracin del SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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estara bien para ciudades muy pequeas, pero que este vehculo no debera usarse para ello. Sobre este particular, el seor abogado defensor puso el ejemplo de qu pasara en caso de una huelga de los trabajadores y que cerraran los talleres en donde estaban los compactadores, ante lo cual este testigo le respondi que en el mercado nacional era demasiado fcil alquilar compactadores. Incluso, destac que cerca de la ciudad de Bucaramanga haba vehculos compactadores en industrias Bfalo o Fanalca, cuyo costo de alquiler mensual era de veinte (20) millones de pesos aproximadamente. Tambin refiri que esos camiones se podan conseguir con la empresa PROACTIVA. 113 Por lo anterior, no es posible aceptar que al haberse dispuesto el uso de vehculos tipo volqueta la administracin distrital haya querido evitar que se generaran riesgos y daos a la salubridad y la salud pblica, pues ello es absolutamente contradictorio con las normas que regulaban la materia, tal y como lo expuso el referido testigo tcnico y con lo que apenas corresponde con el sentido lgico y comn. 5. Por ltimo, no es cierto que el disciplinado d a entender que al haberse utilizado las volquetas el objetivo se hubiese logrado, al decir que los nicos impactos detectados fueron visuales y de malos olores, que en modo alguno, afectaron la salud y salubridad pblica, pues de su misma explicacin est poniendo en evidencia que s los hubo; es decir, segn su afirmacin se presentaron, como mnimo, impactos visuales y malos olores. Con todo, no es cualquier impacto inofensivo el que se present en el mes de diciembre de 2012 como lo quiere hacer ver el disciplinado. Para desvirtuar esta apreciacin, observemos dos aspectos de orden probatorio:
a. Anlisis del documento Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital Ambiental de Bogot, confrontado con la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales. La explicacin del disciplinado, en cuanto a que los nicos impactos detectados fueron visuales y de malos olores que, en modo alguno, afectaron la salud y salubridad pblica, est argumentada en el documento denominado Monitoreo y Control Ambiental, que corresponde a un informe tcnico sobre el seguimiento realizado por la Secretara Distrital Ambiental a las medidas adoptadas por el nuevo modelo de prestacin de servicio pblico domiciliario de
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Ibdem. Minuto 1.21 y siguientes de esta declaracin.
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ase en Bogot. Este informe tiene fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, 114 el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea por parte del investigado y cuya elaboracin estuvo a cargo del seor JULIO CSAR PULIDO, encargado del manejo del Sistema de Riesgos para el momento de los hechos y persona que fue escuchada en diligencia de declaracin. Sin embargo, debe resaltarse que en el referido documento se concluy lo siguiente 115:
Recoleccin de residuos domiciliarios
Barrido y limpieza en la calle No se ocasionaron impactos ambientales, sino fueron amenazas potenciales.
Transporte
1. Se present un impacto visual por no recoleccin de basuras. 2. Se present un impacto consistente en la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad. 3. En cuanto a generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP (Estructura Ecolgica Principal), no se ocasionaron impactos ambientales, sino fueron amenazas potenciales.
No se ocasionaron impactos ambientales, sino fueron amenazas potenciales.
As las cosas, se tiene que frente a la primera actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios) se presentaron dos impactos: uno visual y en el otro relacionado con la generacin de olores ofensivos. En cuanto a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP (Estructura Ecolgica Principal), el informe dijo que no se ocasionaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. En cuanto a las dos restantes actividades (Barrido y limpieza en la calle y Transporte), el informe seal que no se presentaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. De esa manera, un anlisis detallado arroja como resultado lo siguiente: 1. No hubo daos ambientales. 2. Se presentaron dos impactos ambientales: el primero, al que se denomin visual, por la no recoleccin de basuras, mientras que el segundo lo fue por la generacin de olores ofensivos en algunas partes de la ciudad.
Confrntese con los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin. Conforme a las pginas 28, 31 y 32 del referido informe, que corresponden con los folios 165, 168 y 169 del anexo n. 31 de la actuacin.
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3. Se presentaron tres tipos de amenazas potenciales, una por cada actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte). 4. El informe no defini qu es la amenaza potencial. Solo defini los conceptos de amenaza y riesgo, a partir de la Resolucin 004 de 2009 del FOPAE. En cuanto a la amenaza, seal que era una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que puede causar dao a la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada. Es un factor de riesgo externo. (Negrilla fuera de texto). En cuanto al riesgo se dijo que era el dao potencial que, sobre la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada, pueda causarse por la ocurrencia de amenazas de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que se extiende ms all de los espacios privados o actividades particulares de las personas y organizaciones y que por su magnitud, velocidad y contingencia hace necesario un proceso de gestin que involucre al Estado y a la Sociedad. (Negrilla fuera de texto). 5. Existe una equiparacin entre amenaza potencial y riesgo. Es decir, por cada una de las actividades, se present un tipo de riesgo. Ello es as por lo siguiente: (a) En la definicin del concepto amenaza se dice que es un riesgo externo; es decir, la sola amenaza es ya, en s misma, un riesgo; (b) En el concepto de riesgo se afirma que este es potencial, cualidad que el mismo informe le da a lo que se denomina como amenaza potencial; (c) En el informe se dice que se presentaron tres amenazas potenciales; es decir, tres riesgos externos y adems potenciales; por ende, existe un estrecha relacin entre los conceptos de amenaza potencial y riesgo.
En ese orden de ideas, el mismo informe en que se apoya el disciplinado para dar las respectivas explicaciones ratifica que durante los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot y con relacin a la prestacin del servicio pblico de aseo se present un riesgo, consistente en la ocurrencia de dos impactos ambientales y tres riesgos por cada actividad del servicio pblico de aseo, entre ellas la Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte. Llegados a este punto, observemos que los impactos ambientales del informe tcnico de la Secretara Distrital del Ambiente (que en su sentir no fueron daos ambientales) concuerdan con la mayora de las conclusiones de la prueba 107
pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales, en la cual se determin que s hubo impactos ambientales, asociados, entre otros, a la acumulacin de residuos slidos y a la proliferacin de olores ofensivos, y a los dems tipos de riesgo que se presentaron, especialmente los relacionados con causas potenciales de enfermedades, los riesgos presentados por la utilizacin de volquetas y aquellos que pudieron ser una amenaza de contaminacin del aire, el agua y el suelo. 116 En ese orden de ideas, el desacuerdo entre el dictamen pericial practicado por la Direccin Nacional de Investigacin Especiales y el informe de Control y Monitoreo prueba documental que alleg el disciplinado es que en el primero se dice que hubo un grave dao al medio ambiente, mientras que en el documento elaborado por la Secretara Distrital Ambiental se asegura que no hubo dao, sino ciertos tipos de impactos ambientales y amenazas potenciales. Sin embargo, la conclusin razonable es que, en virtud de las dos pruebas referidas, por lo menos s se present un riesgo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el cual, para la prueba pericial, fue grave, en virtud de la clasificacin de los diferentes tipos de impactos analizados frente a los hechos sucedidos, aspecto este ltimo del cual no se ocup la Secretara del Distrito. En tal forma, conforme a las dos pruebas que obran en la actuacin, est demostrado el elemento riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente que tiene la condicin de ingrediente especial del tipo disciplinario contenido en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. Por ello, no puede ser de recibo la tesis del disciplinado de que no hubo impactos ambientales durante los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot, pues como mnimo, segn las pruebas sealadas, s hubo un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de las entidades del Distrito.
b. La declaracin del seor JULIO CSAR PULIDO, persona que elabor el documento Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital Ambiental de Bogot. La Sala debe mencionar que este testigo ratific que fue l quien elabor, en compaa de otros funcionarios, el informe presentado por el disciplinado. As, la mayora de sus respuestas y apreciaciones consistieron en que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo impactos ambientales, salvo dos, y que las circunstancias que rodearon el inicio de la nueva prestacin del
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Confrntese con los folios 30 a 35 del anexo n. 17 de la actuacin.
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servicio de aseo no fueron tan considerables como la mayora de las autoridades lo estimaban. 117 Sin embargo, es necesario observar en concreto las siguientes respuestas ofrecidas en la ltima parte de su declaracin:
PREGUNTA: En el informe que usted present, se dice que en cuanto a la recoleccin de residuos domiciliarios, se present un impacto visual por no recoleccin de basuras. Es lo que usted llama el riesgo o impacto de paisaje o paisajstico () Ese impacto visual por no recoleccin de basuras en el componente de recoleccin de residuos domiciliarios fue positivo o fue negativo? CONTEST: Negativo. PREGUNTA: Qu tipo de intensidad, en la medida en que segn registros de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, durante el 18 y 19 de diciembre se dejaron de recoger en la ciudad de Bogot un nmero aproximado de 5.800 toneladas de basuras? CONTEST: No tengo metodologa para poder medir la magnitud. PREGUNTA: En cuanto a la recoleccin de residuos domiciliarios, en su informe se dice: se present un impacto consistente en la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad. Ese tipo de impacto es positivo o negativo? CONTEST: Negativo. PREGUNTA: Qu intensidad tiene el impacto consistente en la generacin de olores ofensivos, teniendo en cuenta que durante los das 18 y 19 de diciembre se dejaron de recolectar un nmero aproximado de 5.800 toneladas de basuras? CONTEST: No hay base tcnica para poder hacer el clculo. 118
De esa manera, los dos impactos ambientales consistentes en la no recoleccin de basuras y los olores ofensivos, que segn el informe fueron los nicos que se presentaron, tuvieron la condicin de impactos negativos, en criterio del mismo declarante. Sin embargo, otro asunto es que el ingeniero PULIDO haya dicho que no tena la metodologa para poder medir la magnitud y que no haba base tcnica para poder hacer el clculo de esos impactos ambientales. As las cosas, la Sala quiere llamar la atencin en que el testigo JULIO CSAR PULIDO seal que solo era impacto ambiental aquel que por criterios de magnitud, extensin e intensidad pudiera calificarse de esa manera. 119 Por ello, en virtud de todas las explicaciones que ofreci este declarante y en cuanto a los impactos ambientales, ocurri lo siguiente:
Conforme a la declaracin del seor JULIO CSAR PULIDO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 118 Ibdem. Minutos 1.13 del primer archivo de la declaracin. 119 Ibdem. Minutos 1.03 del primer archivo de la declaracin.
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1. No se presentaron impactos ambientales, salvo el visual o paisajstico por no recoleccin de basuras y el impacto de olores ofensivos. 2. Los anteriores impactos fueron negativos. 3. Como no hay metodologa y base tcnica, no se hizo el clculo de la magnitud de esos impactos ambientales. 4. Para determinar la calidad de impacto ambiental, se debe tener en cuenta la magnitud, intensidad y extensin.
De esa manera, debe decirse, antes que todo, que la explicacin del testigo tambin concuerda con algunas conclusiones del dictamen pericial elaborado por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuradura General de la Nacin, en el sentido de que s hubo impactos ambientales, los cuales fueron de carcter negativo. Pero, para determinar si ellos son considerables, el ingeniero PULIDO afirm que se deba acudir a la magnitud, intensidad y extensin, algo que segn l no se pudo hacer porque no haba base tcnica, situacin sobre la cual le quiere restar trascendencia a lo ocurrido durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Pues bien, en este aspecto es donde la Sala le da crdito a la prueba pericial en el sentido de que esos impactos s afectaron al medio ambiente, pues por la magnitud, extensin e intensidad criterios esbozados por el testigo est demostrado que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 se dejaron de recoger entre 6.000 y 9.000 toneladas de basura en la ciudad de Bogot. Ahora bien, el dictamen pericial no estuvo soportado en una simple percepcin como lo dio a entender el testigo PULIDO, 120 sino en criterios tcnicos, medibles y cuantificables, pues dicha experticia se bas en los informes de diferentes funcionarios que captaron en tiempo real las basuras dejadas de recoger en muchas zonas de la ciudad y principalmente en los informes que hizo la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios sobre la cantidad de residuos que dejaron de ingresar al sitio de disposicin final. Esta es una gran diferencia entre el dictamen pericial y el monitoreo realizado por la Secretara Distrital del Medio Ambiente, y ms cuando el testigo aclar lo siguiente: no tengo monitoreo del da 17 o del da 18 de cmo estaban los puntos crticos. 121 Por eso, el declarante precis que la actividad de seguimiento por la no recoleccin de basuras se comenz a partir del da siguiente de la operacin; es decir, desde el 19 de diciembre de 2012, y no desde el da 18 del mismo mes y ao cuando se cambi el modelo de prestacin del servicio.
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Ibdem. Minuto 7 del segundo video de la declaracin. Ibdem. Minuto 1.25 del primer video de la declaracin.
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Con todo y eso, el ingeniero PULIDO agreg que en el componente de barrido y limpieza en las calles se dieron nicamente amenazas potenciales, reconociendo que ello era una condicin de riesgo. As, frente a la pregunta de si la amenaza potencial mencionada en el informe era sinnimo de riesgo, contest lo siguiente:
Voy a leerle exactamente lo que dice la norma. Amenaza: condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que puede causar dao a la poblacin y a sus bienes, o a su infraestructura o al ambiente. Y Riesgo: el dao potencial que sobre la poblacin, sus bienes e infraestructura se pueden causar. Cuando hicimos el tema de monitoreo, lo que identificamos fueron los riesgos que poda tener Bogot por la acumulacin de basuras, que fueron los que ya le he enlistado ampliamente, y eso fue lo que monitoreamos. Lo que vimos es que esos riesgos latentes y las amenazas que haba no llegaron a consolidarse en impacto ambiental, salvo en las dos situaciones que usted mencion, pero no pudimos llegar al siguiente nivel que era poder identificar su intensidad y su extensin. 122
Conforme a la anterior respuesta la conclusin es obvia: s se presentaron varios riesgos por la acumulacin de basuras, aunque, segn el testigo, no llegaron a consolidarse en impactos ambientales, salvo las dos situaciones relacionadas con los olores ofensivos y el impacto visual, que en otros apartes de la declaracin los califica como de negativos. Y de estos dos impactos, el ingeniero PULIDO no dice que no fueron considerables o importantes, sino que no se pudieron calcular conforme a los criterios de intensidad y extensin, algo que, por el contrario, s pudo medir el dictamen pericial que obra en el proceso. Por tanto, aun cuando se trat de un testigo que quiso minimizar lo ocurrido durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, de su declaracin s se puede corroborar que hubo riesgos considerables e impactos que afectaron el medio ambiente. Por ello, la desatencin elemental est acreditada al haberse permitido el uso de vehculos tipo volqueta para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, ya que esta fue una de las situaciones que contribuy a que se dejaran de recoger considerables cantidades de residuos en los das referidos. Y esta conclusin es tan cierta que dicha apreciacin concuerda con uno de los apartes del informe elaborado por el seor JULIO CSAR PULIDO, al decirse que los hechos que sucedieron durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 se debieron a las fallas logsticas del nuevo
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Ibdem. Minuto 1.16 del primer video de la declaracin.
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operador pblico encargado de asumir la prestacin del servicio, 123 falencias entre las que se encuentran el no haber contado con los vehculos compactadores a tiempo. En consecuencia, la conducta del disciplinado, consistente en haber permitido la utilizacin del volquetas para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, por la va del referido decreto, s puso en grave riesgo la salud humana y el medio ambiente en los trminos previstos en la falta disciplinaria contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico.
6.1.3 Conclusin en cuanto a los argumentos presentados por el disciplinado en los descargos. En el orden de ideas expresado, la Sala estima que los argumentos presentados por el disciplinado en el escrito de descargos no tienen la entidad suficiente para desvirtuar ninguno de los cargos formulados. En tal forma, la Sala se ocupar de examinar los argumentos presentados por el seor defensor.
6.2 Argumentos presentados por parte del seor abogado defensor. 6.2.1 En cuanto al primer cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. Despus de transcribir tanto la imputacin fctica como la jurdica, el seor defensor seal que la poltica y directriz dada por el seor alcalde mayor, consistente en que el Distrito, a travs de sus entidades descentralizadas, asumiera la prestacin del servicio de aseo, no era ilegal ni contraria al ordenamiento jurdico y, por tanto, las entidades y los servidores pblicos encargados de su ejecucin deban hacerlo, de conformidad a la normativa pertinente. As mismo y contrario a lo que sostuvo la Procuradura, refiri que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot s tena la capacidad jurdica, financiera, de experiencia y organizacional para prestar el servicio pblico domiciliario de aseo, directamente y con el apoyo de sus filiales. De igual modo, explic que se deba llamar la atencin en que una empresa de servicios pblicos domiciliarios, una vez creada de conformidad con la Ley 142
Confrntese con la pgina n. 28 del informe de monitoreo, que corresponde con el folio 165 del anexo n. 31 de la actuacin, como pruebas aportadas por el disciplinado en su versin.
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de 1994, poda iniciar la prestacin de sus servicios, con sujecin a la normatividad correspondiente, aun cuando no tenga la experiencia previa. Sin embargo, replic que para la Procuradura ello no aplicaba para la EAAB, pese a sus ms de 100 aos de experiencia en la prestacin del servicio de acueducto, alcantarillado y saneamiento bsico, este ltimo del cual haca parte el servicio de aseo. Dicho esto, la Sala Disciplinaria estima conveniente responder a los cuestionamientos que el seor defensor ha hecho de manera resumida y a modo de introduccin. Veamos. Comencemos con decir que no puede ser de recibo la afirmacin que seala que determinada poltica o directriz no puede ser ilegal o contraria al ordenamiento jurdico, por el simple hecho de serlo. En otras palabras, que como las decisiones provienen o se originan en una poltica o en un plan de gobierno, ellas automticamente quedan blindadas de cualquier cuestionamiento por parte de las autoridades y organismos de control competentes. En el presente caso, la Sala debe resaltar que las decisiones que fueron adoptadas, por muy que estuvieran soportadas en una u otra poltica, afectaron significativamente pilares fundamentales del ordenamiento jurdico. Concretamente y en el mbito de la funcin pblica, las conductas que se investigan en el presente proceso tuvieron una marcada incidencia en aspectos contractuales, de principios constitucionales como el de la libertad de empresa y aquellos relacionados con la proteccin de la salud humana y del medio ambiente. De tal forma, no es difcil comprender que las decisiones que concreten determinada poltica deben aceptarse, pero siempre y cuando se respeten los principios y las reglas contenidas en el ordenamiento jurdico. Pasemos ahora a la afirmacin del seor defensor en cuanto a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot s tena la capacidad jurdica, financiera, de experiencia y organizacional para prestar el servicio pblico domiciliario de aseo, directamente y con el apoyo de sus filiales. Sobre este particular, la Sala discrepa con esta afirmacin, pues, por un lado, no es cierto que la EAAB tuviera la capacidad de prestar el servicio directamente. Dos hechos, entre otros, as lo demuestran. El primero consiste en que fue necesario que los operadores privados asumieran de nuevo la prestacin del servicio de aseo despus de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, mientras que el segundo es que desde un comienzo todas las actividades operaciones fueron trasladadas a la empresa Aguas de Bogot, en virtud de un contrato que ascendi a la suma de ciento diecisis mil millones de pesos ($116.000000.000). Una contratacin de este considerable valor no puede significar un simple apoyo de una filial. Sencillamente lo que se ratifica es que la EAAB no tena la experiencia ni la capacidad para prestar el servicio de aseo.
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Por el otro, es un hecho incuestionable que ni la empresa Aguas de Bogot ni la EAAB operador pblico del que tanto se dice, por la defensa y el disciplinado, que s era capaz no tena lista para el 18 de diciembre de 2012 ningn vehculo compactador para la prestacin del servicio de aseo. Y tan incapaces fueron las empresas pblicas que solo se vino corrigiendo este considerable signo de insolvencia operativa despus de varios meses al inicio del nuevo esquema transitorio creado para la prestacin del servicio pblico de aseo. Incluso, qued demostrado que la prestacin del servicio de aseo en vehculos volqueta se extendi hasta el mes de julio de 2013. Ahora, ocupmonos en este momento de analizar la afirmacin del seor defensor correspondiente a que una empresa de servicios pblicos domiciliarios, una vez creada de conformidad con la Ley 142 de 1994, poda iniciar la prestacin de sus servicios, con sujecin a la normatividad correspondiente, aun cuando no tenga la experiencia previa. Esto podra ser hasta cierto punto cierto, pero siempre y cuando esa empresa tenga, entonces, la absoluta idoneidad y capacidad para prestar un servicio pblico como el de aseo. Ahora bien, no es lo mismo que una empresa recin creada comience a prestar el servicio pblico para determinado nmero de usuarios, a que las entidades estatales celebren un contrato interadministrativo para que la supuesta y recin creada empresa asuma la prestacin del ciento por ciento de los usuarios de una ciudad como la capital de la Repblica. Esta circunstancia tan especial evidencia la debilidad de la afirmacin al decir que no era necesaria ninguna experiencia, pues para la Sala, frente al caso estudiado, s lo era, ya que los requisitos legales de la suscripcin de los contratos interadministrativos as lo ordenan y, adems, las realidades de la ciudad de Bogot as lo exigan, tal y como lo entendieron todas las entidades, a excepcin de las entidades del Distrito, con meses de antelacin al inicio del nuevo modelo adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. Por ltimo, respecto de la capacidad y falta de experiencia, la Sala quiere llamar la atencin en que en virtud de algunas pruebas practicadas en el juicio la flota nueva de compactadores adquirida por el Distrito est en un alto riesgo de perderse, pues, debido a esa falta de experiencia y de conocimiento del operador pblico, varios de los nuevos compactadores y otros vehculos para la prestacin del servicio se encuentran con fallas, falta de mantenimiento y con un estado de anormalidad que los pueden hacer inviables en un futuro cercano para la prestacin del servicio pblico de aseo. Veamos. Como se recordar la nueva flota de vehculos para la prestacin del servicio de aseo fue adquirida por la EAAB. Sin embargo, teniendo en cuenta que en virtud del contrato interadministrativo n. 809 de 2012 el responsable directo de la operacin es la empresa Aguas de Bogot, esta empresa y la EAAB celebraron
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el contrato de 21 de marzo de 2013, 124 cuyo objeto fue la entrega a ttulo de comodato de los siguientes muebles de propiedad de la EAAB:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Trece (13) barredoras Quince (15) amplirrolles Treinta y cinco (35) volquetas de 7 metros cbicos Diez (10) volquetas de 14 metros cbicos Diecisis recolectores compactadores de 7 yardas. Cuarenta y seis (46) recolectores compactadores de 16 yardas Ciento cuarenta y tres (143) recolectores compactadores de 25 yardas
La entrega de estos bienes objeto del aludido contrato de comodato se ha hecho en forma progresiva, toda vez que se pact un plazo de ejecucin de seis (6) meses. En tal sentido, las trece (13) barredoras se recibieron por Aguas de Bogot en el mes de marzo de 2013, y durante los meses siguientes se han venido entregando los dems vehculos. No obstante, la interventora dej constancia de que al mes de septiembre de 2013 125 dicha entrega no se ha cumplido en su totalidad. As se demuestra en una relacin de equipos, en donde se registra que de las 278 unidades se han recibido 267 por parte de Aguas Bogot, cuya ltima fecha fue el 23 de septiembre de 2013. 126 Incluso, en la carpeta de los informes de interventora obra una solicitud de modificacin del contrato con el fin de que se ample el plazo para la terminacin del contrato de comodato, por el trmino de tres meses; es decir, que el plazo mximo de entrega de estos equipos a Aguas de Bogot ser el 20 de diciembre de 2013. En ese orden de ideas, lo anterior demuestra que durante el transcurso del ao 2013 la EAAB ha tenido vehculos nuevos, los cuales han estado por algn tiempo sin ninguna utilizacin. Es decir, bajo el entendido de que todos los vehculos objeto del contrato de comodato, suscrito el 21 de marzo de 2013, son de propiedad de la EAAB y que ellos se han venido entregando en forma progresiva, la conclusin es que muchos de esos automotores han estado sin utilizarse por determinado tiempo. En efecto, segn la relacin que obra en la carpeta allegada por Aguas de Bogot, las entregas han tenido lugar durante los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del ao 2013. Incluso, segn la solicitud de prrroga del contrato de comodato se necesitan tres meses ms para que la empresa Aguas de Bogot termine por recibir estos vehculos, esto es, el 20 de diciembre de 2013.
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Conforme al contrato de comodato n. 9-99-10200-0161-2013 del 21 de marzo de 2013 y los seis informes de interventora, visibles en el anexo n. 45 de la actuacin. 125 Conforme al informe de interventora n. 6 de fecha 9 de septiembre de 2013 del contrato de comodato, visible en los folios 17 a 21 del anexo n. 45 de la actuacin. 126 Conforme a la relacin visible en los folios 7 a 10 del anexo n. 45 de la actuacin.
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De esa manera, surgen varios interrogantes: qu utilizacin tuvieron algunos vehculos a partir de que fueron propiedad de la EAAB, hasta el da en que los recibi la empresa Aguas de Bogot? Cul va ser la utilizacin de los vehculos de propiedad de la EAAB que no se han entregado a la empresa Aguas de Bogot? No se supone que la nueva flota adquirida por el Distrito deba comenzar a operar una vez la adquiriera la EAAB, aspecto que destacaron los sujetos procesales como una fortaleza del operador pblico? El operador pblico s tiene la experiencia y capacidad para prestar el servicio de aseo, cuando, despus de un ao de asumir dicha responsabilidad, todava no ha podido contar con todos los vehculos en operacin que se supona eran los que iban a utilizarse a partir del 18 de diciembre de 2012? Las respuestas a las anteriores preguntas tiene un elemento comn: las empresas del Distrito no tienen la experiencia y la capacidad para prestar el servicio de aseo, pues despus de casi un ao el operador pblico no cuenta con la totalidad de la flota de vehculos compactadores en operacin, la que supuestamente plane desde el mes de octubre del ao 2012. Ahora bien, podra decirse que esta conclusin es inexacta, por cuanto el operador pblico ya no est prestando el servicio de aseo en el cien por ciento de la ciudad, en la medida en que los operadores privados lo estn haciendo, como subcontratistas de la UAESP, en el restante cuarenta por ciento aproximado de la capital. Pero, de llegar a ser cierta esta conclusin, las irregularidades todava seran mayores, pues, estara demostrado que desde el comienzo el nmero de vehculos compactadores que planearon las entidades del Distrito era insuficiente. Ahora bien, si esto no es as, estara evidenciado algo ms grave an: una serie de sobrecostos y gastos innecesarios porque desde el 18 de diciembre de 2012 se han acumulado contrataciones de alquiler de vehculos volquetas y compactadores usados, y adquisicin de compactadores nuevos, algunos de estos ltimos sin utilizarse, siendo evidente el desorden administrativo y la falta de planeacin y racionalizacin en la utilizacin de los recursos del Distrito, todo ello generado por las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot. Con todo y eso, lo anterior ni siquiera es lo ms grave. En efecto, para la Sala est demostrado que an sin utilizarse todos los vehculos para la prestacin del servicio de aseo, la flota adquirida por el Distrito puede perderse, tal y como lo evidencian los informes de interventora n. 5 y 6 del contrato de comodato de 21 de marzo de 2013 anteriormente referido. De esa manera, obsrvese lo que se dijo en el informe de interventora n. 5 de fecha 2 de agosto de 2013, suscrito por el interventor CESAR AUGUSTO TORRES CORREA, gerente de tecnologa: 127
127
Confrntese con los folios 22 y 23 del anexo n. 45 de la actuacin.
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La Empresa de Acueducto de Bogot adquiri los equipos con el primer ao de Mantenimiento Preventivo (PM), a partir de la fecha de entrega contractual, este mantenimiento incluye: Cambio de filtro y aceite del motor, Cambio de aceite del embrague, Cambio de aceite de bocines de rueda, Cambio de filtro y aceite de la direccin, Cambio de filtro del combustible, Cambio del filtro de la urea, Engrase General, Cambio del filtro de separador de aceite (CCV) y as como ajustes, verificaciones y reglajes especificados en dicho plan. De acuerdo al Manual de Servicios de los equipos Daewo se debe realizar el primer Mantenimiento Preventivo (PM) a los 4.000 Km. Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente se observa que:
a. b. c. d.
No se cuenta con la informacin del kilometraje en 26 equipos. 50 equipos no han sido llevados a Daewo para realizar el PM. A 42 equipos se le realiz el primer PM despus de 5.000 km. El caso ms crtico se present en el compactador de 25 Y3 de placa OCK506, que recorri 5.886 Km de ms sin realizarse el correspondiente PM.
()
CONCLUSIN. Si la Empresa Aguas de Bogot no asume de manera inmediata los costos de reparacin que le corresponden, e inicia un programa sistemtico de lubricacin y lavado y una campaa con sus operadores para establecer buenas prcticas de operacin, en muy poco tiempo la flota podr colapsar. (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, el mismo gerente de tecnologa CESAR AUGUSTO TORRES CORREA, en el informe de interventora n. 6 de fecha 9 de septiembre de 2013, destac que se realiz una visita por parte de la Gerencia de Tecnologa el da 9 de septiembre de 2013 para la verificacin del estado de los equipos. Indic que esta visita la hizo a las centrales de operacin de Aguas de Bogot S. A. E. S. P. y talleres de los contratistas donde observ varios equipos inoperativos. 128 As, observado el cuadro del informe, se puede verificar que al 9 de septiembre de 2013, de los vehculos que han sido entregados a Aguas de Bogot, haba 70 vehculos parados, de los cuales solo 3 lo estaban por colisin. En todo caso, estos 70 vehculos pueden ser discriminados as:
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1. Vehculos compactadores: 67 2. Volquetas: 2 3. Camin amplirroll: 1
Lo ms preocupante es que las causas de la inoperatividad de 67 vehculos estn asociadas a fallas de suspensin, motor, caja compactadora, transmisin, direccin, trasmisin, frenos, diferencial, entre otras. Este temor fue reflejado una vez ms en dicho informe de interventora: 129
CONCLUSIN. Si no se asume de manera inmediata los costos de reparacin, y si no se inician un programa sistemtico de lubricacin y lavado, y una campaa con los operadores para establecer buenas prcticas de operacin, la flota podr colapsar. (Negrillas fuera de texto).
As las cosas, son varias las conclusiones que pueden sacarse de estos dos informes. La primera es que la interventora fue lo suficientemente clara en que los mantenimientos preventivos por cuenta del contratista son durante el primer ao a partir de la fecha de entrega contractual; es decir, a partir de que la EAAB fue duea de dichos vehculos, lo cual necesariamente tuvo que ocurrir antes del 21 de marzo de 2013. Si as son las cosas, es evidente que ese mantenimiento preventivo en un buen nmero de vehculos est en riesgo de perderse, pues, como qued claro, muchos de los automotores no han sido entregados a la empresa Aguas de Bogot por parte de la EAAB y otros apenas se recibieron en el segundo semestre del ao 2013. Ni siquiera la entrega total suceder antes del 20 de diciembre de 2013, fecha en la cual terminara la ejecucin del contrato de comodato, si es que no se solicitan ms prrrogas. En segundo lugar, resulta verdaderamente alarmante que entre el mes de abril y septiembre de 2013 se haya presentado la inoperatividad de 67 vehculos por cuestiones relacionadas con fallas en la suspensin, motor, caja compactadora, transmisin, direccin, trasmisin, frenos, diferencial, entre otras. Pero esta angustia se acrecienta cuando est demostrado que la causa de dichas fallas obedece a la falta de experiencia de las entidades del Distrito para el manejo de dichos vehculos. Esto est probado porque los dos informes de interventora son claros en decir que se debe hacer, de manera urgente e inmediata, una campaa con los operadores para establecer buenas prcticas de operacin, con el riesgo de que si no se hace la flota en muy poco tiempo podr colapsar.
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Confrntese con el folio 17 del anexo n. 45 de la actuacin.
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Esta situacin es sumamente gravsima, pero se explica por la falta de experiencia de las entidades del Distrito para el manejo de vehculos especiales como los compactadores. No en vano, de los 67 vehculos que estaban en estado de inoperatividad al mes de septiembre de 2013, 64 de ellos eran compactadores. Y en tercer lugar, las conclusiones de los informes de interventora, aunque sumamente graves, son apenas lgicas con lo que informaron algunos testigos en el presente proceso. El primero de ellos fue DARO ARTURO BELTRN, quien, respecto de la falta de experiencia de la EAAB, dijo lo siguiente.
() Nadie de su personal (en la EAAB) tena experiencia en la prestacin del servicio de aseo. No tenan una sola persona que conociera tcnicamente la planeacin, el diseo de rutas, la asignacin de equipos, la modelacin de personal, el establecimiento de horarios y de frecuencias. De todo el personal que nosotros conocimos, no haba nadie con esa experiencia. Por una razn: porque nunca lo haban hecho. 130
Y ms adelante, obsrvese la pregunta que le hizo la defensa y su contundente respuesta:
PREGUNTA DE LA DEFENSA: Dado su conocimiento en la prestacin del servicio de aseo, srvase informar, si el Distrito hubiera contado con los equipos que estaban en poder de los operadores privados, que eran de propiedad del Distrito, esto hubiera tenido algn impacto en el inicio de la operacin? RESPUESTA: En teora, el problema en la prestacin del servicio de aseo no es solo tener los equipos; hay que contar con un personal, un programa de operaciones, un plan de operaciones. Ellos (Aguas de Bogot) no tenan, a mi juicio, ni los equipos ni lo otro. El haber tenido los equipos hubiera hecho un poco menos traumtico, a mi juicio, por supuesto, la prestacin del servicio () No tenan los camiones; indudablemente, si los hubieran tenido, era menos traumtica la implementacin de la prestacin del servicio. 131
Confrntese con los minutos 16 y siguientes de la declaracin del seor DARO ARTURO BELTRN, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 131 Ibdem. Minuto 29 de la declaracin.
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As, esa falta de personal que conociera tcnicamente la asignacin de los equipos y la ausencia de un programa y un plan de operaciones es lo que concuerda con una respuesta del testigo SCAR SEBASTIN ALESSO frente a las preguntas de la defensa. En efecto, este declarante respondi que la excusa de que el Distrito no tuviera los camiones no era suficiente, asegurando que, si se hubiesen tenido, de todos modos no se hubiese alcanzado los resultados esperados por el Distrito. Para ello ilustr que para prestar el servicio, adems de tener camiones, se necesitaba mecnicos y otras condiciones, como gente entrenada para hacer reparaciones, todo lo cual era bien difcil. 132 Dichas explicaciones concuerdan con que la EAAB o la empresa Aguas de Bogot no tenan la experiencia y capacidad en la prestacin del servicio de aseo, como s la puede tener una empresa dedicada a varios aos a dicha labor. Por eso es que los operadores con la capacidad y experiencia requerida tienen departamentos de operaciones, con personal idneo e ingenieros, que saban, no solo del tema de vas y de residuos, sino del tema de transporte, tal y como lo explic otro testigo, el seor TULIO EDUARDO SARMIENTO. 133 Este declarante refiri que la operacin de transporte en el aseo era un componente importante en estos trminos: Si no hay un departamento de operaciones que tenga la flota al da, que tenga los supervisores que vigilen, la prestacin del servicio no poda ser satisfactoria. 134 Nada de lo anterior lo tena la EAAB, ni mucho menos la empresa Aguas de Bogot, segn lo refiri el testigo DARO ARTURO BELTRN. Y lo preocupante es que esa situacin persiste en el presente ao, por lo menos al mes de septiembre de 2013, en el cual se elabor el informe de interventora n. 6 del contrato de comodato entre la EAAB y Aguas de Bogot, donde inequvocamente se advierte que la flota est en riesgo alto de colapsar, situacin que se debe a causas relacionadas con la operacin y el mantenimiento. Ahora bien, dado que el seor abogado defensor ahond en otras razones para desvirtuar el primero de los cargos formulados, abordaremos enseguida el estudio por separado de cada uno de dichos cuestionamientos.
Confrntese con los minutos 1.28 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 133 Confrntese con los minutos 28 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor TULIO EDUARDO SARMIENTO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 134 Ibdem. Minutos 28 y siguientes de la declaracin.
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6.2.1.1 Indebida identificacin de la falta. Ausencia de tipicidad. 6.2.1.1.1 Argumentos de la defensa Luego de efectuar algunas consideraciones sobre determinadas normas de la Constitucin, la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998, el Decreto 1421 de 1993, el Acuerdo 257 de 2006 135 y otras que regulan el servicio pblico, la funcin administrativa, la responsabilidad que atae a algunas entidades estatales y a los servidores pblicos en el marco de sus funciones y competencias, y la naturaleza jurdica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot y la empresa Aguas de Bogot, el seor defensor concluy que el seor alcalde mayor de Bogot, como jefe de Gobierno y de la administracin distrital, poda establecer polticas y directrices y que eso era parte de sus funciones, pero que ello no comportaba que por ese solo hecho fuera partcipe de los procesos precontractuales y contractuales de las entidades descentralizadas por servicios, las que por definicin eran autnomas. De similar modo, argument que el Estatuto General de la Contratacin colocaba en cabeza de los representantes legales de las entidades descentralizadas, de cualquier nivel, la competencia para celebrar los procesos de contratacin y, dado que se trataban de entidades que gozaban de plena autonoma, eran estos funcionarios quienes, en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias, participaban en los procesos contractuales, pero no los acaldes como ocurra en el presente caso. As mismo y refirindose al artculo 10 del Acuerdo 11 de 2010, el cual seala las funciones de los miembros de la Junta Directiva de la EAAB, precis que en ninguna de ellas estaba la atinente a la participacin en los procesos de contratacin en lo que respecta a la elaboracin de estudios previos, preparacin de propuestas o celebracin de contratos. Enseguida y luego de traer a colacin apartes de la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, argument que el numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 dispona que la conducta disciplinaria que originaba la sancin era la participacin en la etapa precontractual o en la actividad precontractual con desconocimiento de los principios de regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. Pero refiri que estos principios, como lo sealaba la sentencia, no podan interpretarse en forma directa y abierta para tipificar la conducta; que esos principios deban concretarse a las reglas precisas a las que debe sujetarse el servidor pblico, reglas que, a su vez, deban corresponder a su mbito competencial.
Por el cual se dictan normas bsicas sobre la estructura, organizacin y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogot, Distrito Capital y se expiden otras disposiciones.
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Por esas razones, concluy que el alcalde Mayor no tena la competencia para participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual y, por tanto, no poda vulnerar los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa en la celebracin de los contratos interadministrativos n. 17 y n. 809, ni mucho menos las normas contractuales citadas. Por ello dijo que la tipificacin de la conducta efectuada por la Procuradura era errada.
6.2.1.1.2 Consideraciones de la Sala. Lo primero en lo que debe insistir la Sala es que la imputacin efectuada al seor alcalde mayor de Bogot consisti en la determinacin que este hizo a los directores de las entidades del Distrito, entre ellas la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, para que estas dos ltimas empresas asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Por ello, resulta claro que el seor alcalde mayor de Bogot no tuvo participacin directa en las precisas actividades que conformaron las etapas precontractuales y contractuales de los dos contratos interadministrativos, como, por ejemplo, la elaboracin de los estudios y actividades similares y puntuales. En prrafos precedentes se dijo que seguramente ni los directores o gerentes de las entidades que suscribieron estos convenios as lo hicieron. Pero tambin se aclar que es lgico considerar que en una estructura administrativa intervienen un sinnmero de funcionarios, todos ellos cumpliendo los determinados roles que le son asignados, con la particularidad de que las funciones se ejercen en la direccin de lo ordenado por los respectivos superiores. En el caso de la ciudad de Bogot, la decisin en cabeza del alcalde mayor para que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio fue evidente, la cual fue defendida durante el segundo semestre del ao 2012 por parte de los funcionarios directivos del Distrito y por el mismo mandatario distrital. En otras palabras, esta decisin siempre estuvo bajo el dominio del seor alcalde mayor de Bogot, quien adems tena la condicin como miembro de la Junta Directiva de la EAAB. Es claro en el presente caso sin perjuicio de que la autora principal estaba en cabeza de los directivos de la UAESP, EAAB y la empresa Aguas de Bogot que todos los medios de prueba acreditan que quien tom la decisin fue el propio seor alcalde mayor de Bogot, muy a pesar de la autonoma administrativa que tenan dichas entidades. La explicacin jurdica del porqu las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot podan incidir en las actuaciones de entidades descentralizadas se da por dos razones principales: porque el alcalde nombra al director o gerente de estas entidades y porque aqul ejerce sobre estos el respectivo control de tutela. 122
De esa manera, no resulta extrao que quien en principio no interviene de forma directa en las concretas actividades precontractuales y contractuales de determinada modalidad de contratacin s pueda ser partcipe, a ttulo de determinador, de la suscripcin de ciertos contratos interadministrativos. Y, en el presente caso, ello es palpable, pues la realidad muestra que la decisin para que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo provena directamente del seor alcalde mayor de Bogot. De ah que en otros apartados expuestos por los sujetos procesales tal premisa resulte obvia, pues en muchos de ellos se defendi la tesis de que dicha decisin s fue ajustada al ordenamiento jurdico o respecto de la cual se invocaron algunas situaciones que, segn ellos, justificaran tales rdenes o directrices. Por otra parte, es cierto que la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional dispuso que el correcto entendimiento del numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 es que para estimarse incumplidos los principios de la contratacin estatal se debe hacer mencin de las normas constitucionales de aplicacin directa o de las normas legales que los desarrolla, con el fin de que estos no se interpreten de forma directa y abierta. En suma, es necesario que cada vez que se impute esta falta disciplinaria se mencionen las reglas que impactan o desconocen dichos principios. Sin embargo, en el presente caso lo anterior se hizo y, al momento de adoptarse esta decisin, as lo ratifica la Sala. En efecto, las reglas que se inobservaron, con sus respectivos principios, fueron las siguientes:
a. En cuanto al contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, celebrado entre la UAESP, en su condicin de contratante, y la EAAB, en su condicin de contratista. El contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 debi respetar y cumplir con los principios de transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad, por cuanto se infringieron las siguientes reglas: En cuanto al principio de transparencia, el numeral 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:
8. Las autoridades no actuarn con desviacin o abuso de poder y ejercern sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les ser prohibido eludir los procedimientos de seleccin objetiva y los dems requisitos previstos en el presente estatuto. (Negrillas fuera de texto).
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En lo que se refiere al principio de economa, el numeral 1 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:
1. (Aparte subrayado derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007) En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones o trminos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirn y establecern los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable. Para este propsito, se sealarn trminos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin y las autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones. (Negrillas fuera de texto).
Y tambin en numeral 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:

12. (Numeral modificado por el artculo 87 de la Ley 1474 de 2011). Previo a la apertura de un proceso de seleccin, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de seleccin sea contratacin directa, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, segn corresponda. (Negrillas fuera de texto).
En cuanto al principio de seleccin objetiva, el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, precepta lo siguiente:
ARTCULO 5o. DE LA SELECCIN OBJETIVA. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurdica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organizacin de los proponentes sern objeto de verificacin de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participacin en el proceso de seleccin y no otorgarn puntaje, con excepcin de lo previsto en el numeral 4 del presente artculo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificacin documental de las condiciones antes sealadas ser efectuada por las Cmaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artculo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedir la respectiva certificacin.
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2. (Numeral modificado por el artculo 88 de la Ley 1474 de 2011). La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. () (Negrillas fuera de texto).
Se debe recordar, en cuanto al principio de transparencia, que una de las excepciones a la regla de que la escogencia de todo contratista se efecte a travs de licitacin pblica es la contratacin directa. 136 A su vez, una de las posibilidades de contratacin directa es precisamente la celebracin de los contratos interadministrativos. En efecto, el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece lo siguiente:
4. Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin directa solamente proceder en los siguientes casos: () c) (Inciso 1o. modificado por el artculo 92 de la Ley 1474 de 2011). Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. () En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podr ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurdicas que hayan participado en la elaboracin de los estudios, diseos y proyectos que tengan relacin directa con el objeto del contrato principal. () (Negrillas fuera de texto)
En cuanto al principio de responsabilidad, el numeral 3. del artculo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:
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Conforme lo establece el numeral 1. del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007.
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3. (Apartes subrayados derogados por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007) Las entidades y los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, trminos de referencia, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o trminos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos. (Negrillas fuera de texto).
As las cosas, con la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 dichas reglas y principios de la contratacin estatal se violaron, anlisis que cumple al pie de la letra con los parmetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005. En concreto, as se produjo el incumplimiento de dichas reglas contractuales:
1. En cuanto al principio de transparencia, en donde una de las reglas es la contenida en el numeral 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, est claro que la administracin distrital, en este caso representada por la UAESP, no llev a cabo los procedimientos de seleccin objetiva para haber contratado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) para que asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo. La UAESP no acudi a la regla de la licitacin y, por el contrario, seleccion a una empresa del Distrito que no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. 2. En lo que se refiere al principio de economa, establecido en el numeral 1 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, no se cumplieron los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable: no se hizo licitacin y, por el contrario, acudindose a una causal de contratacin directa, se contrat con una empresa del Distrito que no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio, por lo cual la propuesta de la EAAB claramente no era la ms favorable. 3. Siguiendo con el principio de economa, tampoco se elaboraron los estudios previos requeridos para haber determinado que el contratista idneo y que reuna las condiciones de experiencia y capacidad tcnica era la EAAB. Al respecto, hubo notorias deficiencias e irregularidades en la elaboracin de los estudios previos, para haber considerado que la 126
EAAB supuestamente tena la experiencia, la idoneidad y capacidad operativa. Aqu tambin cabe agregar que la EAAB, a travs del tiempo, siempre tuvo como experiencia la prestacin de los servicios pblicos de agua y alcantarillado, pero que solo se incluy el servicio pblico de aseo hasta el da 5 de septiembre de 2012, a travs de la modificacin estatutaria realizada mediante el acuerdo 12 de esta fecha, suscrito por el seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de presidente de la Junta Directiva de la EAAB. 137 Esta modificacin ocurri nicamente con 26 das de antelacin a la elaboracin de los estudios previos 138; 27 das antes de la expedicin del acto administrativo de justificacin de la contratacin directa 139 y 36 das antes de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012. 140 La modificacin estatutaria al objeto de la EAAB tampoco cumpli con la previsin normativa contenida en el artculo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012, en lo que se refiere a que el objeto del contrato tenga relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora. 4. En cuanto al principio de seleccin objetiva, establecido en el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, con la escogencia de la EAAB no se obtuvo el ofrecimiento ms favorable para la entidad. Conforme al numeral 1 de la citada norma, la EAAB no tena las condiciones de experiencia ni los factores tcnicos adecuados para la prestacin del servicio, por lo que la propuesta de la EAAB no fue la ms ventajosa.
5. Si bien una de las excepciones a la regla de la licitacin pblica es la
contratacin directa, en donde una de las causales es la celebracin de los contratos interadministrativos, estos solo podrn llevarse a cabo, siempre y cuando las obligaciones derivadas de ese contrato tuvieran relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora. En el presente caso, el objeto de la EAAB no tena ninguna relacin con la prestacin del servicio pblico de aseo, pues esta entidad no tena ninguna experiencia en la prestacin de este servicio. Ahora bien, es cierto que el objeto de la EAAB fue modificado mediante el acuerdo 12 del 5 de septiembre de 2012 para incluir dentro de su objeto la prestacin del servicio de aseo, pero no lo es menos que esta formalidad se llev a cabo nicamente a tan solo tres meses de asumirse la prestacin del
Confrntese con los folios 307 a 313 del anexo n. 14 de la presente actuacin. Elaborados el 1. de octubre de 2012, conforme a los estudios que obran en los folios 1 a 34 del anexo n. 2 de la actuacin. 139 Conforme al acto administrativo del 2 de octubre de 2012, suscrito por el director (e) de la UAESP, que obra en los folios 35 a 54 del anexo n. 2 de la actuacin. As mismo, copia de este acto se encuentra en los folios 1 a 10 del anexo n. 4 de la actuacin. 140 La fecha de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 es del 11 de octubre de 2012.
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servicio de aseo, por lo que real y materialmente las obligaciones que se derivaran del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 no guardaban relacin alguna con la experiencia que hasta ese momento haba mostrado la EAAB.
6. Si se observa detenidamente el inciso tercero del literal c) del numeral 4
del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 fcil ser concluir que en materia de contratos interadministrativos existe la posibilidad de que la entidad ejecutora pueda subcontratar algunas actividades derivadas del contrato principal. En el caso concreto, la EAAB, como entidad ejecutora, no subcontrat algunas actividades derivadas del contrato principal, sino que, mediante la suscripcin del contrato interadministrativo 0809, traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo a otra entidad que tampoco tena la experiencia ni la capacidad tcnica requerida como lo fue la empresa Aguas de Bogot.
7. Y en cuanto al principio de responsabilidad, si bien es cierto que el
numeral 3. del artculo 26 de la Ley 80 de 1993 establece que los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los estudios que fueren necesarios, con mayor razn lo ser cuando se trate de la suscripcin de los contratos interadministrativos. En el presente caso, no se elaboraron los estudios previos necesarios, pues los estudios que supuestamente determinaron que la EAAB tena la capacidad y la experiencia requerida incurrieron en notables falencias e irregularidades. b. En cuanto al contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB, en su condicin de contratante, y la empresa Aguas de Bogot, en su condicin de contratista. Este contrato fue celebrado entre la EAAB, en su condicin de contratante, y la empresa Aguas de Bogot, en su condicin de contratista. Por medio de este contrato la EAAB traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo a la empresa Aguas de Bogot. En tal sentido, la EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios pblicos domiciliarios, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente. De conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modific el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. se regirn por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratacin expida la Comisin de Regulacin 128
de Agua Potable y Saneamiento Bsico, o por las normas especiales que, segn el caso, los regulen expresamente. Sin embargo, conviene tener presente que la EAAB, en su condicin de entidad pblica, est obligada a cumplir con los mandatos estatutarios y legales que le sean aplicables, incluyendo el Manual de Contratacin de la entidad, adoptado mediante la Resolucin n. 730 del 16 de noviembre de 2012. 141 En consecuencia, en este Manual de Contratacin se adoptaron como principios tanto los de la funcin pblica, que estn sealados en la Constitucin Poltica de Colombia 142, como aquellos de la contratacin administrativa, adoptados mediante las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 143. As, en cuanto a los principios contractuales establecidos en la ley, el ltimo considerando de dicho manual dispuso lo siguiente:
Que con el fin de garantizar la transparencia, economa, moralidad, publicidad, igualdad, celeridad, eficacia, eficiencia y la seleccin objetiva en los procesos contractuales que adelanta la EMPRESA, es necesario adoptar un nuevo manual de contratacin para la EMPRESA, acorde con los desarrollos legales y jurisprudenciales pertinentes y en consideracin a las necesidades dinmicas de la contratacin de la EMPRESA. 144 (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, este Manual de Contratacin fue el que dispuso que en desarrollo de la contratacin que llevara a cabo la EAAB como mnimo se deba respetar, conforme a los desarrollos legales y jurisprudenciales, los principios de transparencia, economa y seleccin objetiva. En ese orden de ideas, los mismos conceptos referidos en el apartado anterior en cuanto a los mencionados principios son aplicables tambin para la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 de 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Al respecto, obsrvese lo que establece el Manual de Contratacin de manera muy especfica en lo que tiene que ver con el principio de seleccin objetiva 145:
Manual de Contratacin que obra en los folios 217 a 248 del anexo n. 21 de la actuacin. Ver el primer considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 217 del anexo n. 21 de la actuacin. 143 Ver el ltimo considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 144 Confrntese con el ltimo considerando del Manual de Contratacin. Ver folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 145 Artculo 21 del Manual de Contratacin. Ver folio 231 del anexo n. 21 de la actuacin.
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ARTCULO 21. TRMINOS DE REFERENCIA. Los trminos de referencia para las invitaciones pblicas o para la contratacin directa debern ser completos y precisos, con el fin de garantizar la seleccin objetiva del contratista. () (Negrillas fuera de texto).
As las cosas, en esta contratacin se presentaron deficiencias notables en los estudios previos que posibilitaron la suscripcin del contrato interadministrativo n. 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Hubo documentos totalmente impertinentes como aquellos relacionados con la verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo. Se presentaron enormes deficiencias tanto en los estudios elaborados por la EAAB as como los documentos que sirvieron de soporte de la propuesta de Aguas de Bogot. El interminable listado de contratos que tuvo que celebrar Aguas de Bogot para tratar de contar con los equipos mnimos requeridos y la falta de experiencia y la condicin financiera de esta ltima empresa fueron razones de ms para considerar que con la suscripcin de dicho contrato se desconocieron las normas contractuales vigentes, en especial, el principio de seleccin objetiva, con lo cual se puso en riesgo la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. La empresa Aguas de Bogot no tena la experiencia y tampoco era capaz tcnica y operativamente para asumir la prestacin del servicio, aspectos que precisamente debieron ser advertidos al momento de elaborar los respectivos estudios previos a la contratacin. As las cosas, al igual que con la suscripcin del convenio 017 del 11 de octubre de 2012, estn sealadas las reglas de la contratacin estatal con las cuales se desconocieron los principios de la contratacin estatal, muy especialmente el de seleccin objetiva, cuya inobservancia tambin conllev a que se configurara la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, consideraciones que corresponden a las previsiones fijadas en la sentencia C-818 de 2005 proferida por la Corte Constitucional. Por lo anterior, no es correcto afirmar que la tipificacin de la conducta efectuada por la Procuradura fue errada. As mismo, si bien es cierto que la autora principal de la celebracin de los contratos interadministrativos 017 de 11 de octubre de 2012 y 0809 de 4 de diciembre de 2012 estuvieron en cabeza de los directores y gerentes de las entidades del Distrito como la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, tambin lo es que las pruebas demuestran que el seor alcalde mayor de 130
Bogot determin a estos funcionarios para que celebraran estos convenios, aspecto que lo hace responsable por la clusula establecida en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, sin que en nada afecte que la suscripcin de las referidas contrataciones est a cargo de un funcionario diferente al disciplinado, pues debe insistirse en que este determin, ms no celebr.
6.2.1.2 Inexistencia de la calidad de determinador que se endilga al alcalde mayor. 6.2.1.2.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor seal que el calificativo de determinador no fue definido claramente en el pliego de cargos, y que el solo hecho de que un funcionario pblico, en ejercicio de sus funciones, fije polticas, directrices u orientaciones no dan lugar a que se asuma que es determinador de una conducta sancionable disciplinariamente. Agreg que la calidad de determinador debe partir de la existencia comprobada de actuaciones del investigado expresamente orientadas a instigar a otro a la violacin del ordenamiento jurdico, pues era claro y evidente que no se poda considerar que el funcionario pblico que diera una orden o una instruccin hubiera incurrido en falta disciplinaria, y si la orden o instruccin estaba dada dentro del marco legal. Para ello, puso el ejemplo de que el ministro de defensa era responsable por los falsos positivos por haber solicitado a las fuerzas pblicas ser efectivos en sus actuaciones contra los grupos al margen de la ley. Tambin, acudiendo a citas de algunos artculos de la Constitucin Poltica de Colombia y de la Ley 142 de 1994, argument que el inters del alcalde mayor y la poltica de la constituir un operador pblico para la prestacin del servicio de aseo no era ilegal; que, por el contrario, esas normas prevean la posibilidad de que se constituyeran nuevas empresas de servicios pblicos domiciliarios las que podan ser oficiales, o que una empresa de servicios pblicos ya existente prestara uno o ms servicios pblicos o participaran como socias de empresas de servicios pblicos domiciliarios. Por otra parte, y en relacin con una comunicacin del 20 de noviembre de 2012, suscrita por el director de la UAESP en donde se deca que el Gobierno Distrital haba decidido, de manera transitoria, que la EAAB asumiera la prestacin del servicio de aseo en la ciudad, dijo que el alcalde no era el nico que tomaba la decisin, y que de dicha comunicacin no se poda entender que la posicin del Gobierno Distrital hubiese sido impuesta por el alcalde o que ella significara una orden de violar el ordenamiento jurdico, o que se tena que ejecutar como fuera y de cualquier manera. Aadi que era legal que la EAAB asumiera la prestacin del servicio de aseo y que el hecho de esta prestacin del servicio se hubiera previsto como algo transitorio, en tanto se 131
preparaba una nueva licitacin, ello no lo haca como ilegal o contraria al ordenamiento jurdico. Luego trajo a colacin algunas actas de la Junta Directiva realizadas en los meses de julio y septiembre de 2012, para demostrar que algunos expertos y funcionarios recomendaron que la mejor opcin era la prestacin del servicio de aseo por parte de un operador pblico, lo cual significaba que esa decisin no era una orden arbitraria e inconsulta del seor alcalde mayor, o una imposicin suya, como lo haba entendido la Procuradura. Sobre este aspecto agreg que era cierto que el doctor PETRO URREGO, junto con otros funcionarios de la administracin distrital y las entidades distritales, discutieron en varias ocasiones el esquema del servicio de aseo para la ciudad de Bogot, pero que ello desvirtuaba el reproche formulado por la Procuradura, pues si la intencin hubiese sido dar rdenes arbitrarias e ilcitas, simplemente no se requera efectuar dichas reuniones, solicitar el concurso de diferentes funcionarios para escuchar opiniones y solicitar los respectivos estudios. De manera adicional, tambin llam la atencin sobre que la Procuradura adujo como prueba contra el disciplinado noticias registradas en los medios de comunicacin. Al respecto, trajo a colacin algunos extractos de las sentencias del 6 de marzo de 2008 y 18 de julio de 2012, proferidas por el Consejo de Estado. De esa manera concluy que los recortes de prensa y, aun las entrevistas radiales o televisadas que pueden ser objeto de edicin y manipulacin, no servan de soporte probatorio. A manera de sntesis, el seor abogado defensor expres lo siguiente: a. La constitucin de un operador pblico de aseo o su prestacin por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot y de Aguas Bogot S.A. E.S.P. no es ilegal ni irregular, as sea transitorio, pues tiene soporte constitucional y legal. b. El seor alcalde mayor y la administracin distrital poda establecer directrices, orientaciones e instrucciones relacionadas con la prestacin de los servicios a su cargo, pues esto haca parte de sus potestades y mbito funcional, entre ellas las referidas a la prestacin del servicio de aseo; ello no era ilegal o irregular. c. El seor alcalde mayor siempre manifest que las decisiones se adoptaran con fundamento en el marco legal y jurisprudencial y con los estudios correspondientes.
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d. El seor alcalde mayor no dio rdenes, instrucciones por fuera del ordenamiento jurdico ni impuso a ninguna entidad descentralizada la obligacin de actuar en forma irregular y que de ello no obraba prueba en el expediente. e. El seor Alcalde Mayor actu con el convencimiento, que an tiene, que la prestacin del servicio de aseo por un operador pblico est dentro del marco constitucional y legal y, adems, que era la medida pertinente, seria y razonable para atender el cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003 y el Auto 275 de 2011.
6.2.1.2.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, la Sala debe precisar que no es cierto que el calificativo de determinador no haya sido definido claramente en el pliego de cargos, pues, en relacin con esta modalidad de conducta, de forma concreta en el cargo formulado se dijo lo siguiente:
Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, decisin que conllev a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot conllev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. () En ese sentido, el cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hace a ttulo de determinador, modalidad de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
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En segundo lugar, lo que denomin el seor defensor como fijar polticas, directrices u orientaciones es lo que conforme a las pruebas obrantes en la actuacin corresponde con la decisin del seor alcalde mayor de Bogot de que las empresas del Distrito deban asumir la prestacin del servicio de aseo. Tan evidente y clara es esta conclusin, que en muchos otros argumentos de los sujetos procesales se ha dado a entender que esto se hizo por varias razones, entre ellas incluir a la poblacin recicladora, descartelizar contratistas, bajar las tarifas, comprar flota nueva de mejor tecnologa, entre muchas otras. Es decir, el presupuesto imprescindible de estos argumentos de defensa es partir de la idea de que efectivamente el seor alcalde tom la decisin de implementar un nuevo modelo se aseo en la ciudad de Bogot, la cual obviamente se materializ con la suscripcin de los convenios interadministrativos celebrados entre las entidades del Distrito. Ahora bien, un aspecto distinto es que jams se encontrar una prueba que demuestre que el seor alcalde mayor de Bogot le haya dicho categrica y literalmente a determinado funcionario que tena que violar el ordenamiento jurdico, pues ello sera impensable y poco probable. Sin embargo, en la estructuracin de una irregularidad de ndole disciplinaria, cuando esta consiste en una determinacin hacia otro servidor pblico, no se necesita demostrar que en la directriz u orden se haya hecho una valoracin sobre lo antijurdico en la forma como lo expone el seor abogado defensor, pues si as fuera se podra cometer cualquier tipo de irregularidad y el argumento de exculpacin sera siempre, en trminos simples y literales, que jams se determin a infringir el ordenamiento jurdico. En el presente caso, el seor alcalde mayor de Bogot, como sus funcionarios directivos de las entidades sobre las cuales l ejerce el respectivo control de tutela, saba que celebrar contratos con entidades sin la ms mnima experiencia y capacidad requerida era contrario al ordenamiento jurdico. Es ms, necesitndose nicamente para la configuracin del elemento cognitivo del dolo la conciencia potencial o actualizable de la ilicitud, la Sala considera que con el sinnmero de advertencias que varias entidades le hicieron al mandatario distrital existen pruebas suficientes para concluir que el disciplinado actu incluso con conciencia plena de la antijuridicidad de su comportamiento. De igual manera, el ejemplo del ministro de defensa con la ocurrencia de falsos positivos, puesto a consideracin por el seor defensor, tiene varias respuestas, 134
pues si hipotticamente, en un caso determinado, se llegare a demostrar que el jefe de dicha cartera envi a un escuadrn militar a obtener a como diera lugar resultados contra la criminalidad, acudindose al uso de la fuerza y a la utilizacin de armas en contra de la poblacin civil, no se necesitara probar que el ministro literalmente orden matar o que dispuso que tena que infringirse el ordenamiento jurdico. En tercer lugar, la Sala debe aclarar que en ningn momento el reproche en contra del disciplinado consisti en que se tuviera la idea de crear o constituir un operador pblico para prestar el servicio de aseo, posibilidad que obviamente no es ilegal. Pero lo que s es contrario a derecho es que con operador nuevo o uno ya creado se asigne el manejo y la prestacin del servicio de aseo en una ciudad como la capital de la Repblica a una entidad carente de la ms mnima experiencia y capacidad para asumir semejante responsabilidad. En el presente caso, dicha situacin ocurri y est demostrada por todas las pruebas obrantes en el expediente, entre las que se destacan los hechos de pblico y notorio conocimiento ocurridos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. En cuarto lugar, no es aceptable el argumento de que se diga que varios funcionarios y expertos hayan recomendado que la mejor opcin para prestar el servicio de aseo era a travs de un operador pblico, pues esto sera as siempre y cuando ese operador pblico hubiese tenido la mnima experiencia y capacidad tcnica y operativa para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Adems, resulta curioso que aqu se diga que s se tuvo en cuenta la opinin de supuestos expertos y funcionarios, cuando en otros apartados se niega rotundamente la no procedencia de las mltiples recomendaciones y advertencias de autoridades y entidades expertas, entre ellas las de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, que en varias ocasiones se dirigi directamente al alcalde mayor de Bogot. En quinto lugar, debe insistirse en que las noticias registradas en los medios de comunicacin fueron un elemento de anlisis adicional al conjunto de pruebas obrantes en la actuacin, pues los hechos que all se encuentran fueron de notorio y pblico conocimiento y, adems, las decisiones y pronunciamientos del seor alcalde concuerdan de manera perfecta con sus diferentes intervenciones oficiales, as como con las decisiones que fueron adoptadas mediante los Decretos 564 y 570 de 2012. En sexto y ltimo lugar, no es de recibo que se diga que la nica manera de cumplir las rdenes de la Corte Constitucional, tendientes a garantizar los derechos de la poblacin recicladora, haya sido con la implementacin de un nuevo modelo de aseo que asign toda la responsabilidad y prestacin del servicio a un operador pblico carente de la ms mnima experiencia y capacidad tcnica requerida, tal y como los hechos y las pruebas as lo 135
demuestran, pues est claro que el cumplimiento de estas medidas no dependan de la adopcin de uno u otro esquema, que el cumplimiento de muchas acciones afirmativas eran de carcter progresivo y que la inclusin de las personas dedicadas a la actividad del reciclaje no es excluyente con algn modelo de prestacin de servicio autorizado por la ley, ni siquiera con la aplicacin del rgimen de libertad de empresa, en la forma que lo explic el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS.
6.2.1.3 Inexistencia de ilicitud sustancial y ausencia de dolo y culpa. 6.2.1.3.1 Argumentos de la defensa. A partir de una cita de la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, el seor defensor no estuvo de acuerdo con el anlisis de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria que fue objeto del primero de los cargos formulados. As mismo insisti en que las actuaciones del disciplinado hicieron parte de las facultades y potestades que l tena como jefe de gobierno; que las decisiones adoptadas en materia de la prestacin del servicio de aseo fueron lcitas y acordes al ordenamiento jurdico, y que en ninguna actuacin se inst a algn funcionario a actuar por fuera del ordenamiento jurdico. En cuanto al ingrediente subjetivo de la falta reprochada, asever que la Procuradura haba partido de una premisa errada, la cual eran las comunicaciones enviadas por las distintas autoridades pblicas que manifestaron su desacuerdo con la operacin del servicio de aseo por parte de un operador pblico. En este punto y en cuanto al oficio n. 2-2012-49193 del 12 de octubre de 2012, suscrito por el doctor PETRO URREGO y enviado a la Superintendencia de Servicios Pblicos, explic que la Procuradura haba sealado que le llamaba poderosamente la atencin, pero sin que el ente de control indicara qu era lo que le causaba sorpresa, cuando, ciertamente, lo nico que reflejaba era que el disciplinado siempre tuvo el inters de acatar el ordenamiento jurdico. De manera similar, refiri que esta comunicacin y muchas otras que haban enviado algunas autoridades pblicas a las entidades del Distrito y al alcalde mayor de Bogot no significaban rdenes e instrucciones sino que eran argumentaciones jurdicas e ideolgicas que fueron remitidas por el seor alcalde mayor a los funcionarios competentes para su evaluacin, de lo cual se conclua que ellas no eran acertadas, en buena medida, porque dichas autoridades no tenan un conocimiento claro de las rdenes impartidas por la Corte Constitucional, de los principios de la economa social de mercado establecidos en la Constitucin Poltica (Art. 333 y 334 C. P.) y del esquema transitorio para la prestacin del servicio de aseo propuesto. Incluso, desestim el oficio de la Contralora Distrital radicado con el n. 2-2012-19155 136
del 23 de octubre de 2012, porque esto no era un control de advertencia y su nica finalidad era informar al alcalde que se remitira dicho pronunciamiento a la Procuradura, dando por probado y aceptado la existencia de irregularidades sin que mediara un debido proceso. Por todo ello, afirm que no poda hablarse de dolo cuando las comunicaciones enviadas por las autoridades mencionadas no eran vinculantes, obligatorias y en la medida en que podan ser objeto de anlisis y disenso. Insisti, tambin, en que con la interpretacin dada por la Procuradura se tena que concluir que todo servidor pblico tena que seguir exactamente las recomendaciones que las autoridades pblicas le hicieran, cuando era claro que ellas no eran actos administrativos de forzoso cumplimiento y as se tornaran dichas autoridades en coadministradoras del ente territorial. En sntesis, seal que en el presente caso no se acreditaba ni el dolo ni la negligencia o impericia, por el simple hecho de que otras autoridades no estuvieran de acuerdo con las decisiones de las autoridades del Distrito.
6.2.1.3.2 Consideraciones de la Sala. La Sala debe precisar, por una parte, que los juicios sobre cada una de las categoras dogmticas que conforman la estructura de la responsabilidad disciplinaria son diferentes. As, mientras lo que caracteriza a la tipicidad es un juicio de adecuacin, en sede la ilicitud del comportamiento el funcionario debe valorar porque la conducta, adems de ser tpica, se estima sustancialmente ilcita. De esa manera y para mostrar un desacuerdo con la ilicitud disciplinaria, la cita de la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional no es aplicable, pues esta nicamente se refiere a la forma en como se debe hacer la adecuacin tpica, en la cual, para los efectos del comportamiento descrito en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, se debe mostrar cules son las reglas que se incumplieron, las que desarrollan los principios de la contratacin estatal, aspecto que fue respondido en el numeral anterior. As mismo, en forma precedente se explicaron las razones por las cuales la decisin del seor alcalde mayor conllev a que el director de la UAESP y los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot hubiesen suscrito dos convenios interadministrativos contrarios al ordenamiento jurdico. Por la otra y en cuanto al ingrediente subjetivo de la falta atribuida, la Sala estima equivocado afirmar que sea un error que las distintas advertencias y comunicaciones que le fueron remitidas al seor alcalde mayor de Bogot hayan sido utilizadas para probar el dolo de la conducta cometida. Al respecto, la Sala se pregunta lo siguiente: de qu otra manera se puede probar el conocimiento y la representacin de la ilicitud de la conducta del disciplinado, 137
cuando varias entidades le pusieron de presente al seor alcalde mayor de Bogot sobrados elementos de juicio para considerar que la asignacin de la prestacin del servicio de aseo a un operador pblico sin experiencia y capacidad poda infringir el ordenamiento jurdico? La respuesta no es otra que esas varias comunicaciones, pues, adems de que era lgico y palpable que la EAAB jams haba prestado el servicio de aseo, esa obviedad fue advertida al seor alcalde mayor en varias oportunidades. Por esta razn y en cuanto al oficio n. 2-2012-49193 del 12 de octubre de 2012, suscrito por el doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y enviado a la Superintendencia de Servicios Pblicos, es que la Sala afirm que le llamaba poderosamente la atencin, pues no es posible que a pesar que el disciplinado saba a lo que estaba exponiendo a la ciudad de Bogot haya persistido y hubiese llevado a cabo su decisin para que las empresas del Distrito asumieran el manejo y la operacin del servicio de aseo en la ciudad capital, sin la ms mnima experiencia y capacidad, y con todas las consecuencias que ello trajo, entre las que se destacan la crisis y la emergencia vivida durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, los considerables costos y desgastes administrativos y el riesgo actual de la prdida de la flota de compactadores en manos del Distrito, ponindose una vez ms en juego la prestacin del servicio de aseo. Derivado de lo anterior, no es cierto, entonces, que se diga que las diferentes comunicaciones recibidas y conocidas por el seor alcalde mayor de Bogot hayan sido simples argumentaciones jurdicas e ideolgicas que fueron remitidas a los funcionarios competentes para su evaluacin, pues se trataba nada ms y nada menos de los esfuerzos que varias entidades y autoridades pblicas hicieron para que el seor alcalde mayor de Bogot no tomara decisiones contrarias al ordenamiento jurdico, las cuales le traeran varios perjuicios a la ciudad, como en efecto y lastimosamente ocurri. Si lo anterior es cierto, resulta apenas entendible la improcedencia de la apreciacin del seor abogado defensor en cuanto a que las advertencias de las diferentes entidades no eran acertadas, segn lo cual dichas autoridades no tenan un conocimiento claro de las rdenes impartidas por la Corte Constitucional, de los principios de la economa social de mercado establecidos en la Constitucin Poltica (Art. 333 y 334 C. P.) y del esquema transitorio para la prestacin del servicio de aseo propuesto. Al respecto, simplemente basta responder que los hechos posteriores a esas advertencias y las pruebas obrantes en el proceso desvirtan por completo que la posicin de dichas entidades no haya sido acertada, pues irremediablemente los inconvenientes y dificultades que premonitoriamente estaban detrs de cada advertencia ocurrieron, e infortunadamente se siguen presentando, al punto de que la nueva flota de compactadores est en 138
posibilidad de perderse ante la evidente e irrebatible falta de experiencia del operador pblico. Por ello, s est demostrado el dolo de la conducta del disciplinado y si bien no se tena que seguir exactamente las recomendaciones, tampoco significaba que se tuviera que hacer exactamente lo contrario, mxime cuando ello era asignar la prestacin del servicio a un operador sin ningn tipo de experiencia y capacidad poniendo en riesgo la prestacin de tan importante servicio.
6.2.1.4 Consideraciones sobre la supuesta irregularidad del contrato interadministrativo n. 17 de 11 de octubre de 2012 y la capacidad de la EAAB para su cumplimiento. 6.2.1.4.1 Argumentos de la defensa. Como un argumento nuevo de defensa y luego de citar apartes del contrato interadministrativo n. 17 de octubre 11 de 2012, el seor defensor sostuvo que este contrato era el resultado de la colaboracin armnica del Distrito, la UAESP y la EAAB en el cumplimiento del fin estatal de garantizar la prestacin del servicio de aseo y el acatamiento de las decisiones de la Corte Constitucional. Para corroborar esto ltimo, tambin cit algunos extractos de la sentencia T-724 de 2003 y el auto 275 del 2011, de la Corte Constitucional, y efectu el recuento de la presentacin del plan de inclusin a la poblacin recicladora durante el ao 2012 a esta alta corporacin. Derivado de lo anterior, expuso que la CRA haba reiterado que con la regulacin tarifaria contenida en la Resolucin CRA 351 de 2005 se poda remunerar a la poblacin recicladora. Sin embargo, aclar que la realidad era que dicha norma no contemplaba todos los tems que deban ser tenidos en cuenta para su remuneracin, como son los costos de transporte y disposicin final. Por ello, explic que actualmente, se encontraba en proyecto la nueva resolucin de regulacin tarifaria, cuyo proyecto fue introducido por la Resolucin CRA 643 de 2013, en la cual, a diferencia de la Resolucin CRA 351 de 2005, si contemplaba todos los elementos necesarios para una adecuada remuneracin de la poblacin recicladora. Por otra parte y luego de transcribir el contenido del artculo 30 del Acuerdo 489 de 2012 (Plan de Desarrollo de Bogot Humana), seal que para el mes de junio de 2012 la administracin distrital encontr que, por causas ajenas a su voluntad y gestin, no era posible iniciar un nuevo proceso de licitacin pblica de la prestacin del servicio de aseo bajo el sistema de las reas de servicio exclusivo y, por tanto, atendiendo principios de eficiencia, eficacia, transparencia, colaboracin y con el fin de garantizar la prestacin del servicio de aseo, como es su deber funcional, debi adoptar las medidas legales 139
necesarias para tal fin. En relacin con esto explic que con la celebracin del contrato interadministrativo n. 17 de 2012 en ningn momento se intent eludir el proceso de licitacin pblica, pues esta no poda realizarse an y, adems, este contrato, como claramente se indica en los estudios previos y en su contenido se celebr con un plazo de tiempo determinado y con el fin garantizar la prestacin del servicio de aseo, en forma transitoria, mientras se surtan todos los trmites previos necesarios para la licitacin pblica con inclusin de reas de servicio exclusivo. Posteriormente, resalt que la UAESP haba elaborado los estudios previos correspondientes, con fundamento en el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012, los cuales, como de hecho lo reconoca la Procuradura, reunan los requisitos de la norma. En este apartado explic que tanto en los estudios previos como en el acto administrativo de justificacin expedido por la UAESP se efectuaron los anlisis jurdicos, tcnicos y financieros correspondientes para garantizar la legalidad de la contratacin, la cual, conforme a dichos documentos, se sustentaba en el literal c) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, cuyo inciso 1 fue modificado por el artculo 92 de la Ley 1474 de 2011, el cual seala lo siguiente:
Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptan los contratos de obra, suministro, prestacin de servicios de evaluacin de conformidad respecto de las normas o reglamentos tcnicos, encargos fiduciarios y fiducia pblica cuando las instituciones de educacin superior pblicas o las Sociedades de Economa Mixta con participacin mayoritaria del Estado, o las personas jurdicas sin nimo de lucro conformadas por la asociacin de entidades pblicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrn ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitacin pblica o contratacin abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artculo.
En tal forma, a partir de esta cita, coment que la EAAB era una entidad estatal cuyo objeto tena relacin directa con las obligaciones pactadas en el contrato interadministrativo n. 17 de 2012. Para ello, efectu un recuento de las normas de los Acuerdos 6 de 1995, 257 de 2006 y 10 de 2011 para insistir en que el objeto del convenio 017 del 11 de octubre de 2012 tena relacin directa con el objeto de la EAAB, y que adems era una empresa de servicios que contaba con una amplia experiencia en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, con experiencia y conocimiento en la operacin y organizacin de servicios 140
pblicos domiciliarios de saneamiento bsico dentro del cual se encontraba la actividad de aseo. A su vez, resalt que el eje de disconformidad de la Procuradura con los estudios previos era que la EAAB careca de la capacidad y experiencia para la prestacin del servicio de aseo, con lo cual consideraba demostrada la insuficiencia de dichos documentos. Para desvirtuar esa apreciacin transcribi y resalt apartes del artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, respecto de lo cual concluy que ni el Estatuto General de Contratacin ni las normas que lo haban modificado o complementado ni las reglamentarias establecan las reglas precisas y especficas de qu experiencia, capacidad financiera y de organizacin se debe exigir al futuro contratista y, por el contrario, le otorga discrecionalidad a la entidad contratante para determinar dichos elementos sobre la base de ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor. En tal lnea, agreg que no haba duda de que la EAAB tena la capacidad jurdica y financiera para la celebracin del contrato interadministrativo 17 de 2012. Tampoco estuvo de acuerdo con la valoracin de la Procuradura en cuanto a la falta de experiencia, por el hecho de que la modificacin del objeto social de la EAAB ocurri poco tiempo antes de la celebracin del contrato interadministrativo. Para ello, dijo que la Procuradura desestim ntegramente el contenido del documento denominado ANLISIS JURDICO, TCNICO y FINANCIERO PARA LA GESTIN Y OPERACIN DEL SERVICIO PBLICO DE ASEO EN BOGOT D. C.; A CARGO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT, del cual transcribi varios apartes. As mismo, recalc que la capacidad de organizacin estaba conformada por la organizacin operacional y la organizacin tcnica, la cual se verificaba, por una parte, con la facturacin, y de otra con el personal profesional universitario, personal administrativo, tecnlogo y operativo vinculados mediante relacin contractual. De esa manera, afirm que no son los equipos (compactadores), como lo entiende la Procuradura, lo que determina la capacidad de organizacin del contratista. Relacionado con algunos aspectos referidos anteriormente, el seor defensor explic que los estudios previos elaborados por la UAESP, entidad que tienen en el Distrito la competencia para garantizar la prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio de aseo, evaluaron las diferentes alternativas para garantizar la prestacin del servicio, dentro de las cuales se contemplaron las siguientes: 1. La prestacin directa por el municipio en los trminos del artculo 367 de la C. P
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2. Conceder el servicio con inclusin de reas de servicio exclusivo (Art. 40 Ley 142 de 1994). 3. La prestacin del servicio por cualquier operador con libertad de entrada. 4. La prestacin del servicio a travs de un operador pblico (Art. 369 de la C. P., Art. 15 y pargrafo 10 del art. 31 de la Ley 142 de 1994), sin perjuicio de la libre concurrencia.
Al respecto aclar que si bien la normatividad, en principio, contemplaba la libertad de entrada en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, no era menos cierto que el constituyente y el legislador tambin consideraron previsible que ella no fuera posible, lo cual se desprenda de los artculos 365 a 370 de la Constitucin Poltica y de la Ley 142 de 1994. Agreg que en el ordenamiento jurdico se previ que era posible que la libre competencia no se diera en la prestacin de un servicio pblico, sea porque no hubiese interesados en prestarlos o porque no se garantizara la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos (Art. 40 L. 142/94), entre otras razones. En tal orden, el seor defensor llam la atencin en que para el mes de diciembre de 2012 no era, ni es posible, en la prctica que en la ciudad de Bogot se desarrollara la prestacin del servicio de aseo en un modelo de libertad de entrada. Para argumentar esta idea, refiri las siguientes explicaciones:
1. El Distrito, para efectos de la licitacin Pblica n. 01 de 2011, solicit y obtuvo de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) la verificacin de los motivos para la inclusin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), a travs de la Resolucin CRA 541 de 2011. As, luego de citar algunos apartes de dicha Resolucin, manifest que con la informacin y soportes aportados por la UAESP se mostraba, con hechos y datos reales, que, en razn a la forma en que est configurada la ciudad, al alto porcentaje de personas de menores ingresos (estratos 1, 2 y 3), se ubicaban en zonas que no siempre eran de fcil acceso y que ello generaba costos altos en su prestacin, por lo que se conclua que con la libre competencia no se garantizaba la cobertura a la poblacin de menores ingresos. Por ello afirm que un modelo de libre competencia no garantizaba la cobertura a la poblacin de menores ingresos y que por esa razn los operadores privados de aseo que han asumido la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot, en estricto sentido, no han actuado nunca en un modelo de libre concurrencia, pues hasta el ao 2011 estaban sometidos a contratos de concesin con reas de servicio exclusivo y que el objeto de cada uno de ellos se circunscribi al rea que ya venan ocupando. 142
2. Que los equipos destinados para la prestacin de servicios fueron adquiridos en virtud de los contratos de concesin y gracias a las tarifas pagadas por los usuarios. Por ello y una vez efectu algunas citas de la Ley 80 de 1993 y extractos de algunas sentencias, sostuvo que la reversin era uno de los elementos esenciales del contrato de concesin y, en consecuencia, los vehculos destinados para la prestacin del servicio, la base de datos, los contratos de condiciones uniformes y los programas de software utilizados para el manejo de base de datos eran de propiedad del Distrito. En dicho sentido, asever que era deber del operador privado entregarle al Distrito todos los bienes relacionados con el servicio en buen estado de funcionamiento, para que la administracin pudiera garantizar la continuidad en la prestacin del servicio de aseo, conducta que no asumieron los operadores privados, con lo cual se produjo una ruptura en la prestacin del servicio, lo cual era imputable solo a aquellos. 3. Como hecho para reforzar la idea anterior, se trajo a colacin lo expuesto en la providencia del 22 de marzo de 2012 del Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Seccin Segunda. En consecuencia, afirm que los operadores privados CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL, LIME y ATESA solo podan hacer uso de los vehculos de propiedad del Distrito hasta el da 17 de diciembre de 2012, pues hasta esa fecha tena derecho a ello en virtud de los contratos de concesin suscritos, pero, luego de esa fecha, al no existir ningn vnculo contractual, lo nico procedente era efectuar su reversin al Distrito. As, seguidamente aadi que los operadores privados para el 18 de diciembre de 2012 no tenan la capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, pues no tenan los contratos ni los equipos necesarios para prestar el servicio de aseo no podan hacer uso de ellos. Igualmente se dijo que la Procuradura, al analizarse la versin libre, dej entrever que no haba claridad sobre la aplicabilidad de la clusula de reversin y que insisti repetidamente en que eran los operadores privados los que tenan la capacidad de prestar el servicio, ya que s tenan los equipos para ello. En consecuencia, sostuvo que dichas apreciaciones estaban en contra de las normas de la Ley 80 de 1993 y a lo establecido en las sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado anteriormente citadas. 4. Otro argumento derivado de todo lo anterior consisti en que si los operadores privados eran los llamados a prestar el servicio de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012 como pareca entenderlo la Procuradura, ello no poda ocurrir en la prctica, en la medida en que los operadores privados no contaban con los contratos de condiciones uniformes y que si hubieran utilizado los equipos de propiedad del Distrito, no le quedaba otro camino al seor alcalde mayor de Bogot que colocar las denuncias penales correspondientes en contra de los operadores privados y pedir el concurso de las autoridades competentes para la proteccin de los bienes pblicos y para no 143
incurrir l mismo, ah s, en conductas configurativas de disciplinaria, fiscal e incluso penal, pues permitir el uso de bienes del Estado en provecho de terceros configura el delito de peculado por uso consagrado en el artculo 398 del Cdigo Penal (...).. Por eso enseguida afirm que la EAAB s contaba con los equipos que deban ser revertidos por los operadores privados y, adicionalmente, inici procesos de adquisicin de nueva flota, conducta que la Procuradura consider irregular.
6.2.1.4.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, para la Sala no es de recibo el argumento de que el contrato interadministrativo n. 17 de octubre 11 de 2012 fue el resultado de la colaboracin armnica del Distrito, la UAESP y la EAAB en el cumplimiento del fin estatal de garantizar la prestacin del servicio de aseo y el acatamiento de las decisiones de la Corte Constitucional, pues, por un lado, la citada colaboracin armnica no desdibuja el hecho de que la decisin, consistente en que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, siempre estuvo en el dominio del seor alcalde mayor de Bogot. As lo evidencian varias circunstancias, entre ellas su condicin de miembro y presidente de la Junta Directiva de la EAAB, las reuniones llevadas a cabo en el despacho del seor alcalde mayor, con su presencia y direccin, y especialmente que este asumi como suya, en varios actos pblicos y oficiales, la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Por el otro, tampoco puede aceptarse la supuesta causal de justificacin en el sentido de que las decisiones adoptadas se hicieron para garantizar los derechos de la poblacin recicladora, pues debe insistirse en que el cumplimiento de estas medidas no dependan de la adopcin de uno u otro esquema, que la puesta en marcha de varias acciones afirmativas eran de carcter progresivo y que la inclusin de las personas dedicadas a la actividad del reciclaje no es excluyente, ni siquiera con la aplicacin del rgimen de libertad de empresa, en la forma que lo explic el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS. En segundo lugar y en cuanto la regulacin tarifaria contenida en la Resolucin CRA 351 de 2005, obsrvese que es cierto, como lo da a entender el seor abogado defensor, que s era posible la remuneracin a la poblacin recicladora. Sin embargo, otro asunto es que en este apartado el profesional afirme que dicha Resolucin no contemplaba todos los tems que deban ser tenidos en cuenta para su remuneracin, como son los costos de transporte y disposicin final. Es decir, se acepta, tcitamente, que s era posible remunerar parte de la actividad del aprovechamiento y reciclaje. 144
Pero mrese cmo otra parte de la explicacin de la defensa sirve para corroborar todo lo que se ha dicho en cuanto a que la implementacin del nuevo modelo transitorio de aseo no era una condicin indispensable para incluir a la poblacin recicladora, como lo quieren hacer valer los sujetos procesales. Se trata de que actualmente se encuentra en proyecto la nueva resolucin de regulacin tarifaria, cuyo proyecto fue introducido por la Resolucin CRA 643 de 2013. Obsrvese bien: 2013. Es decir, hasta este ao que transcurre se estn efectuando los proyectos para poder remunerar de manera completa a la poblacin recicladora. As las cosas, se pregunta la Sala lo siguiente: qu relacin puede tener la implementacin del nuevo modelo de aseo adoptado por el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 con el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora, si para efectos de remunerar la actividad de aprovechamiento se necesitaba una regulacin proferida por la CRA y ella apenas se est ajustando en el ao 2013? La respuesta confirma lo que se ha dicho a lo largo de la presente decisin, pues una cosa son las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora y otra diferente es el modelo de prestacin del servicio de aseo, sin perjuicio de que por algunas razones ambas situaciones puedan tener un punto de encuentro, pero conforme a lo sealado en la ley de servicios pblicos; es decir, o con la implementacin de reas de Servicio Exclusivo o conforme al rgimen de libertad de empresa, modalidad que por va de ejemplo tiene la ciudad de Bucaramanga, tal y como lo explic el testigo SAMUEL PRADA COBOS. En tercer lugar, es cierto que la administracin distrital encontr para el mes de junio de 2012 que no era posible iniciar un nuevo proceso de licitacin pblica de la prestacin del servicio de aseo bajo el sistema de las reas de servicio exclusivo. Pero esto en manera alguna autorizaba a que se implementara un modelo por fuera del ordenamiento jurdico y, adems, asignndose la responsabilidad y el manejo de la prestacin del servicio a un ente distrital carente de la ms mnima experiencia e idoneidad para haber asumido semejante responsabilidad. En este punto, la Sala se pregunta lo siguiente: qu hubiese pasado si en la ciudad de Bogot no hubiese existido la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y de todas maneras la Corte Constitucional hubiese ordenado el cumplimiento de acciones afirmativas? La conclusin sera, en esa hiptesis, que las acciones afirmativas no se hubieren podido cumplir? La Sala responde que en manera alguna, porque realmente la existencia de un operador pblico no condiciona y no puede condicionar las acciones afirmativas que las autoridades deben cumplir en favor de las personas que se dedican a las actividades de aprovechamiento y reciclaje. 145
En cuarto lugar, es cierto que la UAESP elabor los estudios previos de manera formal, ms no en unas condiciones que garantizaran el cumplimiento sustancial y real de las condiciones que debe tener un ente que pretenda asumir la prestacin del servicio de aseo en una ciudad como la capital de la Repblica. Ahora bien, la Sala indic todas las razones por las cuales los estudios adolecan de evidentes fallas en su elaboracin. Pero, al margen de lo que se ha dicho, la razn es sencilla: la EAAB no tena experiencia y capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, porque, adems de las pruebas obrantes en el proceso, los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 as lo confirman y eso compagina perfectamente con las advertencias que varias entidades le pusieron de presente al seor alcalde mayor de Bogot. Sobre este aspecto, el seor defensor destac el literal c) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, cuyo inciso 1 fue modificado por el artculo 92 de la Ley 1474 de 2011, el cual seala lo siguiente:
Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptan los contratos de obra, suministro, prestacin de servicios de evaluacin de conformidad respecto de las normas o reglamentos tcnicos, encargos fiduciarios y fiducia pblica cuando las instituciones de educacin superior pblicas o las Sociedades de Economa Mixta con participacin mayoritaria del Estado, o las personas jurdicas sin nimo de lucro conformadas por la asociacin de entidades pblicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrn ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitacin pblica o contratacin abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artculo. (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, era evidente que la experiencia de la EAAB era en el manejo del servicio de acueducto y alcantarillado, ms no en la prestacin del servicio pblico de aseo, como qued inobjetablemente evidenciado al comienzo del nuevo modelo transitorio creado por el seor alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, la Sala observa que es infructuoso tratar de demostrar por la va de la analoga que la EAAB s era competente y capaz para prestar el servicio pblico de aseo, porque, adems de que los hechos presentados en el mes de diciembre de 2012 lo descartan por completo, al final de cuentas, quien asumi las operaciones del servicio fue la empresa Aguas de Bogot, filial de la primera, sobre la cual hay que decirse que tampoco tena la capacidad, 146
experiencia y, por si fuera poco, con unos problemas bastante considerables en su parte financiera. Muy relacionado con este preciso asunto, el seor abogado defensor expuso que ni el Estatuto General de Contratacin ni las normas que lo haban modificado o complementado ni las reglamentarias establecan las reglas precisas y especficas de qu experiencia, capacidad financiera y de organizacin se debe exigir al futuro contratista y, por el contrario, le otorga discrecionalidad a la entidad contratante para determinar dichos elementos sobre la base de ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor. Al respecto, la Sala debe poner de presente el total desacuerdo con esta apreciacin, pues cuando el ordenamiento jurdico establece las reglas que garantizan el principio de seleccin objetiva de l se debe entender que la celebracin de un contrato estatal tiene que suponer unas condiciones mnimas para garantizar que las obligaciones del contrato a celebrar se puedan cumplir correctamente. Ahora bien, una interpretacin como la expuesta por el seor abogado defensor es equipar incorrectamente los conceptos de ley y derecho, como si este ltimo fuera lo que nicamente dijesen las normas. Para ello, sin duda alguna se debe acudir a otras fuentes, como la doctrina y la jurisprudencia y, en todo caso, a la aplicacin de principios y su correcta y adecuada ponderacin. De esa forma, obsrvese que esto que se acaba de decir coincide de algn modo con la ltima parte expuesta por el seor defensor, al referir que se deben aplicar criterios proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor. Sin embargo, el mismo argumento ofrecido por la defensa pone en evidencia la enorme irregularidad en la celebracin de los dos contratos interadministrativos, pues, nada ms ni nada menos, a travs de ellos se estableci el manejo y la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot. En tal sentido, no pueden encontrarse otros criterios, proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor, ms considerables que los relacionados con el presente asunto, por lo cual es totalmente inaceptable esgrimir que la administracin gozaba de una supuesta discrecionalidad para asignar la prestacin del servicio de aseo de la ciudad de Bogot a un operador pblico inidneo y sin la ms mnima experiencia. Por otra parte, el seor defensor tambin refiri que la capacidad de organizacin estaba conformada por la organizacin operacional y la organizacin tcnica, la cual se verificaba, por una parte, con la facturacin, y de otra con el personal profesional universitario, personal administrativo, tecnlogo y operativo vinculados mediante relacin contractual, por lo que de 147
esa manera afirm que no eran los equipos (compactadores), como lo entenda la Procuradura, lo que determinaba la capacidad de organizacin del contratista. Al respecto, la Sala disiente de dicha apreciacin, porque ella tiende a minimizar la gran falencia del nuevo operador pblico por no haber tenido disponibles los vehculos compactadores para la correcta prestacin del servicio. Incluso, esta tesis est en contrava de las mismas conclusiones expuestas en el documento elaborado por el seor JULIO CSAR PULIDO, funcionario de la Secretara Distrital de Ambiente, en donde se determin que gran parte de la causa de los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 haba obedecido a las fallas logsticas del nuevo operador pblico, en clara correspondencia con la falta de vehculos compactadores. Pero, en gracia a la discusin, ya que el seor defensor tambin destac que la capacidad de organizacin estaba compuesta por, entre otros, el personal profesional universitario, personal administrativo, tecnlogo y operativo vinculados mediante relacin contractual, es necesario recordar lo dijo el seor DARO ARTURO BELTRN en su respectiva diligencia de declaracin:
() Nadie de su personal (en la EAAB) tena experiencia en la prestacin del servicio de aseo. No tenan una sola persona que conociera tcnicamente la planeacin, el diseo de rutas, la asignacin de equipos, la modelacin de personal, el establecimiento de horarios y de frecuencias. De todo el personal que nosotros conocimos, no haba nadie con esa experiencia. Por una razn: porque nunca lo haban hecho. 146 () En teora, el problema en la prestacin del servicio de aseo no es solo tener los equipos; hay que contar con un personal, un programa de operaciones, un plan de operaciones. Ellos (Aguas de Bogot) no tenan, a mi juicio, ni los equipos ni lo otro. El haber tenido los equipos hubiera hecho un poco menos traumtico, a mi juicio, por supuesto, la prestacin del servicio () No tenan los camiones; indudablemente, si los hubieran tenido, era menos traumtica la implementacin de la prestacin del servicio. 147
As mismo, la afirmacin del seor abogado defensor sobre la idoneidad de personal administrativo, tecnlogo y operativo del operador pblico se ve seriamente cuestionada cuando, segn los informes de interventora del contrato de comodato en virtud del cual la EAAB le entreg la nueva flota a
Confrntese con los minutos 16 y siguientes de la declaracin del seor DARO ARTURO BELTRN, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 147 Ibdem. Minuto 29 de la declaracin.
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Aguas de Bogot, los vehculos adquiridos estn en alto riesgo de perderse, pues se evidenci que a varios vehculos no se les hizo los respectivos mantenimientos preventivos, aspecto que para un personal experimentado es apenas obvio, y que existen numerosas fallas mecnicas producto de falta de buenas prcticas de operacin. En tal sentido y al igual que en una respuesta dada a un argumento del disciplinado, ni con este parmetro se puede defender la tesis de que la EAAB tena la capacidad y experiencia requeridas para la prestacin del servicio. Con todo, debe insistirse, una vez ms, en que los hechos ocurridos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot demuestran que ninguna de las entidades del Distrito estaba preparada para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Por ello, fue necesario nuevamente que se contratara a los operadores privados, como nica manera de resolver la crisis y emergencia que se produjo por la decisin del seor alcalde mayor. En quinto lugar, el seor defensor destac las diferentes alternativas para garantizar la prestacin del servicio, entre ellas las siguientes: 1. La prestacin directa por el municipio en los trminos del artculo 367 de la C. P 2. Conceder el servicio con inclusin de reas de servicio exclusivo (Art. 40 Ley 142 de 1994). 3. La prestacin del servicio por cualquier operador con libertad de entrada. 4. La prestacin del servicio a travs de un operador pblico (Art. 369 de la C. P., Art. 15 y pargrafo 10 del art. 31 de la Ley 142 de 1994), sin perjuicio de la libre concurrencia.
As las cosas, obsrvese que el anterior listado de posibilidades compagina con el respeto del principio de libertad de empresa y que la nica forma excepcional de que dicho principio no se aplique es en los dos eventos explicados por la defensa: o bien cuando no hay interesados en prestar el servicio o cuando no se pueda garantizar la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos, posibilidad esta ltima en la cual se deben implementar las reas de Servicio Exclusivo. En tal forma y en el caso de la ciudad de Bogot, no se presentaba ninguna de estas dos posibilidades, pues, por un lado, s haba operadores privados interesados en prestar el servicio y, por el otro, hasta ahora estaban en curso los respectivos trmites para la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo.
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Ahora bien, el seor defensor expuso algunas razones por las cuales no era posible que en el mes de diciembre de 2012 se desarrollara la prestacin del servicio de aseo en un modelo de libertad de entrada. Para ello, la Sala responde con dos preguntas: cmo se prest el servicio pblico de aseo durante la parte final del ao 2011 y casi todo el ao 2012, antes de que el seor alcalde mayor de Bogot decidiera adoptar un modelo transitorio no contemplado en la ley? As mismo, en qu incidi en que el Distrito volviera a contratar a operadores privados momentos despus de la grave crisis que enfrent la ciudad de Bogot? Las respuestas llegan a un punto de encuentro comn que demuestran que s se poda continuar garantizando el principio de libertad de empresa y sin poner en riesgo la prestacin del servicio de aseo, lo cual ratifica la irregularidad de las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot: no era necesario asignar la prestacin del servicio de aseo de la ciudad de Bogot a unas empresas pblicas sin experiencia y capacidad, como tampoco crear un modelo no contemplado por fuera de la ley. En sexto y ltimo lugar, el seor defensor tambin insisti en que los equipos destinados para la prestacin de servicios fueron adquiridos en virtud de los contratos de concesin y gracias a las tarifas pagadas por los usuarios, por lo que era deber del operador privado entregarle al Distrito todos los bienes relacionados con el servicio en buen estado de funcionamiento, para que la administracin pudiera garantizar la continuidad en la prestacin del servicio de aseo, conducta que no asumieron los operadores privados, con lo cual se produjo una ruptura en la prestacin del servicio, lo cual era imputable solo a aquellos. Sin embargo, la Sala ha explicado que este argumento tampoco puede ser de recibo, pues la procedencia o improcedencia de la reversin de los vehculos compactadores es un tema que ni siquiera, a la fecha de la presente decisin, ha sido resuelto. Por lo tanto, debe recordarse que esta situacin no explica la incapacidad del operador pblico para haber asumido la prestacin del servicio de aseo, por la sencilla razn que tal aspecto debi estar resuelto antes de tomarse la decisin de que las empresas pblicas lo hicieran, ya que la eficiencia y la correcta prestacin del servicio de aseo no poda quedar condicionada a la eventualidad de que los operadores privados aceptaran la posicin de la administracin distrital o que un juez reconociera tal derecho para la ciudad. De similar modo, las evidencias obrantes en el proceso han demostrado que el tema de la reversin de los vehculos compactadores, antes de la suscripcin de los contratos interadministrativos, no fue el aspecto central de la discusin, como ahora lo pretenden hacer valer los sujetos procesales. La prueba de ello es que en los mismos estudios previos a los contratos interadministrativos se dej como un riesgo de la contratacin no contar con los vehculos 150
compactadores; as mismo, para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, la EAAB se preocup ms por iniciar los trmites contractuales para adquirir una nueva flota compactadora, la cual, por obvias razones, era imposible que estuviera lista para el da 18 de diciembre de 2012; as mismo, fueron varios trmites contractuales que se hicieron por parte de la empresa Aguas de Bogot en el mes de diciembre de 2012 para adquirir vehculos compactadores usados por la va del alquiler, pero estos tampoco estuvieron dispuestos para la iniciacin del nuevo modelo; de la misma manera, la expedicin del Decreto 570 de 2012 es prueba de que la administracin adverta que no poda contar con la flota de vehculos para la prestacin del servicio. En tal forma, est acreditado que la administracin distrital, en cabeza de su alcalde mayor, cont con que por otras vas o por otros medios, todos ellos distintos a la reversin, poda iniciar la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot. Por ello, se ha dicho que tal situacin se debe a una razn eminentemente lgica: as como puede tener razn el seor alcalde mayor de Bogot de que los vehculos compactadores son de propiedad del Distrito por la clusula de reversin, es perfectamente posible que, por el contrario, la tengan los operadores privados, cuestin problemtica que escapa al presente asunto y que tendr que ser definida por el juez correspondiente. En uno u otro caso, lo cierto es que al momento de la suscripcin de los acuerdos de voluntades de las entidades del Distrito, ninguna de ellas tenan la experiencia y capacidad suficientes para asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, por lo que no puede ser de recibo que de manera posterior se trate de justificar una insolvencia tcnica y operativa, endosndole la responsabilidad a los operadores privados porque hicieron o dejaron de hacer algo, y ms cuando ese algo ocurri mucho tiempo despus de que el seor alcalde mayor de Bogot ya haba tomado la decisin de que las entidades pblicas asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Relacionado con este aspecto, el seor defensor complement sus razones afirmando que los operadores privados solo podan hacer uso de los vehculos de propiedad del Distrito hasta el da 17 de diciembre de 2012, en la medida en que hasta esa fecha tenan derecho a ello en virtud de los contratos de concesin suscritos. As mismo, que los operadores privados para el 18 de diciembre de 2012 no tenan la capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, pues no tenan los contratos ni los equipos necesarios para prestar el servicio de aseo no podan hacer uso de ellos. Frente a ello, la Sala considera que dicha apreciacin equivocada, pues si lo anterior fuera cierto, cmo se explica para el 17 de diciembre de 2012, haya firmado una urgencia contratar nuevamente a los operadores privados y que en das es totalmente que la UAESP, manifiesta para posteriores a la 151
crisis efectivamente se hayan celebrado varios contratos para superarla? As las cosas, el argumento de que para el 18 de diciembre de 2012 los operadores privados no tenan la capacidad para prestar el servicio se cae de su peso, porque efectivamente la UAESP volvi a contratar a los operadores privados y fue ello lo que precisamente hizo superar la crisis que se present durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Si esa contratacin no se hubiese hecho, la prestacin del servicio de aseo se hubiese continuado en vehculos volquetas, situacin autorizada por el seor alcalde y prolongada hasta tanto los vehculos compactadores usados y alquilados fueran llegando, ya que las entidades del Distrito para el ao 2012 y buena parte del primer semestre del ao 2013 no contaba con ellos. Por estas mismas razones, resulta ilgico y carente de sentido decir que si los operadores privados hubieran utilizado los equipos de propiedad del Distrito, el camino del seor alcalde mayor de Bogot era colocar las denuncias penales por el delito de peculado por uso, pues lo cierto es que efectivamente los operadores privados siguieron usando dicha flota de compactadores, y adems esa situacin se dio porque el mismo Distrito volvi a contratar nuevamente con ellos. En esa medida y con la explicacin ofrecida por el seor defensor, tendra que concluirse, no solo que el seor alcalde mayor de Bogot permiti que los operadores privados incurrieran en el delito de peculado por uso, sino que todos los funcionarios de la administracin distrital, incluido el alcalde mayor, seran coautores o partcipes de dicho punible, al haber propiciado dicha conducta con las nuevas contrataciones, conclusin a todas luces desacertada.
6.2.1.5 Consideraciones sobre la supuesta irregularidad del contrato interadministrativo n. 809 del 4 de diciembre de 2012, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot S. A. E. S. P. 6.2.1.5.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor resalt que el seor alcalde mayor en ningn momento dio orden a la EAAB y a Aguas Bogot S.A. E. S. P. de violar o quebrantar el ordenamiento jurdico, ni solicit o requiri a ningn funcionario de llevar a cabo actuaciones por fuera de la ley y que de ello no haba prueba en el expediente. Reiter que las funciones del Alcalde Mayor como miembro de la Junta Directiva de la EAAB son las enlistadas en el artculo 10 del Acuerdo 11 de 2010 y, ni en este acuerdo, ni en el Manual de Contratacin, se consigan su participacin o intervencin en los procesos de contratacin de la EAAB. Agreg que la Procuradura asumi que la previsin contenida en el contrato 152
interadministrativo n. 17 de 2012, en cuanto a que la EAAB poda celebrar subcontratos y, en general, de contar con el apoyo de una filial suya para la prestacin del servicio de aseo, era irregular y mostraba la falta de capacidad de dicha entidad para prestar el servicio de aseo. No obstante explic que el ente de control no tuvo en cuenta que entre la EAAB y sus filiales tambin opera el principio de coordinacin y colaboracin armnica entre entidades pblicas consagrado en el inciso 2. del artculo 209 de la Constitucin Poltica y en el artculo 6 de la Ley 489 de 1998, aunado al hecho de que la subcontratacin es un medio de gestin de un contrato para garantizar su cumplimiento, pero en modo alguno transfiere la responsabilidad del contratista, quien sigue siendo frente a la contratante, valga la redundancia, el responsable. Por otra parte, manifest que la Procuradura no tuvo en cuenta que la EAAB y Aguas de Bogot S. A. E. S. P. no someten su contratacin al Estatuto General de Contratacin y, por tanto, sus estudios previos no estaban sujetos a las reglas y condiciones de sus normas, para lo cual cit el artculo 17 de la Resolucin 730 que establece lo siguiente:
ARTCULO 17. DEPENDENCIA INTERESADA EN EL INICIO DEL PROCESO DE SELECCIN. La dependencia interesada en el inicio del proceso de seleccin proyectar los estudios previos con el fin de someter a consideracin de la Direccin de Contratacin y Compras, el proceso de contratacin correspondiente, previa autorizacin del Gerente General o de su delegado. PARGRAFO PRIMERO. La dependencia interesada en el proceso, en cabeza de sus Gerentes Corporativos, del Secretario General o de los Gerentes y Directores de rea, ser el responsable de: del contenido y justificacin tcnica y econmica de los estudios previos; y de la elaboracin, revisin y aprobacin del presupuesto. El presupuesto, en todo caso, deber ser aprobado por el Gerente Corporativo, el Gerente del rea o el Secretario General, quienes sern responsables por las inconsistencias del presupuesto y por el detrimento patrimonial que, dichas inconsistencias, puedan causarle a la EMPRESA. (Subrayado utilizado por el seor defensor).
En tal forma replic que la dependencia competente de la EAAB elabor los estudios previos con el contenido y la justificacin tcnica y econmica respectiva, pero que la Procuradura los consider deficientes, sin justificacin real alguna, como quiera que los evalu sobre principios y reglas que no eran aplicables. Por ello, complement que la celebracin del contrato 153
interadministrativo n. 809 de 2011 se hizo con cumplimiento de las normas del derecho privado y del Manual de Contratacin. Finalmente asever que los contratos celebrados por Aguas Bogot para el alquiler de vehculos no eran irregulares y que, tanto la EAAB como Aguas Bogot S.A. E.S.P., en su calidad de contratista y subcontratista, tenan autonoma para determinar las gestiones que requieren adelantar para cumplir debidamente con sus contratos. Adems, reiter que el seor alcalde mayor no particip ni intervino en esta contratacin.
6.2.1.5.2 Consideraciones de la Sala. Frente al primer cuestionamiento esbozado por la defensa, la Sala debe insistir en que sera difcil, por no decir imposible, que apareciera una prueba que demostrara que el seor alcalde mayor de Bogot le haya dicho categrica y literalmente a determinado funcionario que tena que violar el ordenamiento jurdico. Sin embargo, debe reiterarse que en la estructuracin de una irregularidad de ndole disciplinaria, cuando esta consiste en una determinacin hacia otro servidor pblico, no se necesita demostrar que en la directriz u orden se haya hecho una valoracin sobre lo antijurdico de la conducta, pues as sera imposible acreditar cualquier irregularidad, ya que el argumento de exculpacin sera siempre que jams se determin a infringir el ordenamiento jurdico. Al respecto, est demostrado que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio provino directamente del seor alcalde mayor de Bogot, determinacin adoptada en el segundo semestre del ao 2012 y que se vino a concretar en la suscripcin de los contratos interadministrativos celebrados entre la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Dicha cuestin fctica est ampliamente corroborada en el expediente, no solo porque el seor alcalde mayor de Bogot asumi como suya, en diferentes actos pblicos y oficiales, la decisin de que la prestacin del servicio tena que prestarse por parte de un operador pblico, sino porque la mayora de los argumentos de exculpacin parten de la premisa de que tal forma de proceder del disciplinado est justificada y que ella obedeci a mltiples motivos, entre ellos el cumplimiento de las rdenes de la Corte, incluir a la poblacin recicladora y descartelizar un grupo de contratistas. En segundo orden, la defensa esgrimi que la EAAB poda celebrar subcontratos y, en general, contar con el apoyo de una filial suya para la prestacin del servicio de aseo, lo cual no era irregular y no mostraba la falta de capacidad de dicha entidad para prestar el servicio de aseo.
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Sin embargo, tal argumento tampoco puede ser de recibo, pues est demostrado que no solo hubo una simple subcontratacin entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, sino un traspaso de toda la responsabilidad operativa para la prestacin del servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en la ciudad de Bogot, en virtud de la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 de 2012. As, resulta totalmente irregular que en un primer momento se haya firmado el contrato interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB, lo que deriv en la apertura de la invitacin 0804 de 2012 a cargo de la EAAB para adquirir los equipos con los que no contaba; luego, que se haya celebrado el contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012 entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, para que esta ltima empresa asumiera la prestacin del servicio; y que despus se hayan suscrito los contratos de adquisicin de maquinaria por parte de la EAAB para la prestacin del servicio de aseo, responsabilidad otra vez a cargo de la EAAB. Lo anterior se puede explicar de la siguiente manera: 1. Para el 11 de octubre de 2012, la idea del Distrito era que la EAAB asumiera la prestacin del servicio, a partir del 18 de diciembre de 2012, en un cien por ciento de la ciudad. 2. Para el 31 de octubre de 2012, fecha de la apertura de la invitacin que tena como objeto adquirir la maquinaria mnima con la que no contaba la EAAB, continuaba la idea de que la EAAB asumiera la prestacin del servicio, a partir del 18 de diciembre de 2012. 3. El 4 de diciembre de 2012, el Distrito cambia de decisin: no es la EAAB sino la empresa Aguas de Bogot la que asumir la prestacin del servicio, a partir del 18 de diciembre de 2012, en virtud del contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012. 4. No obstante, la EAAB suscribe los contratos 1-06-263000848 y 1-06263000851 los das 14 y 17 de diciembre de 2012, cuyo objeto es la adquisicin de maquinaria para la prestacin del servicio de aseo por parte de la EAAB; es decir, segn estos contratos pareciera que la idea de la Administracin Distrital hubiese sido que ya no era Aguas de Bogot la que prestara el servicio pblico de aseo, sino nuevamente la EAAB, con dos situaciones adicionales que ponen en evidencia la absoluta incapacidad tcnica y operativa de las entidades del Distrito: la primera, dichos contratos se celebraron a escasos das de la fecha del inicio de operaciones; y la segunda, la fecha de uno de esos contratos (17 de diciembre de 2012) coincide con la fecha en la que la UAESP declar la urgencia manifiesta para que los operadores privados 155
volvieran a prestar el servicio por la evidente incapacidad de las empresas del Distrito para que as lo hicieran, tal y como se demuestra con los hechos ocurridos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Lo anterior, adems de demostrar la absoluta improvisacin de las entidades del Distrito, ratifica la falta de capacidad de las dos entidades. En un periodo de dos meses la administracin distrital, en virtud de la decisin del seor alcalde mayor de Bogot, firmaba y adelantaba toda suerte de contratos, los cuales, en todo caso, fueron insuficientes para que el operador pblico asumiera la prestacin del servicio. Obsrvese, a manera de ejemplo, cmo para el da 17 de diciembre de 2012 se dan tres situaciones en forma simultnea y totalmente diferentes: 1. Estaba vigente el contrato 0809 de 2012 y en teora la empresa que estaba obligada a prestar el servicio pblico de aseo en el cien por ciento de la ciudad era Aguas de Bogot; 2. El mismo 17 de diciembre de 2012, la EAAB suscribe dos contratos para adquirir la maquinaria como si esta empresa fuera la que tambin tuviera la obligacin del prestar el servicio, en virtud de la invitacin que se haba publicado en das anteriores; y 3. Para la misma fecha, la UAESP declara la urgencia manifiesta para que operadores privados puedan prestar el servicio, situacin que de todas maneras no evit la crisis y emergencia que afront la ciudad durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Por otra parte y continuando con el anlisis de los argumentos presentados por el seor defensor, es cierto que desde el punto vista contractual y jurdico, en la clusula 17 del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, se dej abierta la posibilidad de que esta ltima pudiese contratar con empresas de servicios pblicos de aseo la prestacin del servicio por actividades o zonas de la ciudad. Pero, lo que no puede entender la Sala es que esta posibilidad de contratar por actividades o zonas de la ciudad se haya convertido en que todas y cada una de las obligaciones que haba asumido la EAAB fueran asumidas por la empresa Aguas de Bogot, tal y como se desprende de la clusula primera del contrato interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012. 148 De este modo, es inexplicable que en un primer momento los estudios previos elaborados por la UAESP para la contratacin apuntaran a que quien desarrollara la labor de la prestacin del servicio de aseo en Bogot era la EAAB, dada la complejidad del servicio y porque para la entidad esta empresa reuna las condiciones tcnicas, jurdicas, de conocimiento y financieras satisfactorias y favorables para el inters pblico, pero que posteriormente la EAAB trasladara tal responsabilidad a Aguas de Bogot, con base en lo establecido en la clusula 17 del contrato celebrado entre la UAESP y la EAAB.
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El Contrato 0809 de 2012 se encuentra en los folios 1 a 15 del anexo n. 15 de la actuacin.
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La Sala comprende que el establecimiento de una clusula como la 17 del contrato interadministrativo 017 de 2012 era que la EAAB poda apoyarse en otras empresas prestadoras del servicio pblico de aseo, por actividades o zonas de la ciudad. Pese a ello, se advierte que en el contrato suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot no se describi o concret una o varias actividades de los componentes del servicio de aseo que, bajo el apoyo requerido, deba ser desarrollada por el contratista, ni tampoco describi o precis una o ms zonas de la ciudad donde se prestara el servicio por Aguas de Bogot. Contrario a ello, lo que se advierte es que a travs del contrato interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012 la EAAB traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot a Aguas de Bogot, lo cual ratifica la completa incapacidad de la EAAB para asumir la prestacin del servicio de aseo. De todo lo expuesto y frente a la tesis esbozada por los sujetos procesales y algunos declarantes, surge una pregunta ineludible: si la EAAB tena la experiencia y capacidad requerida, cul era la razn o necesidad de que esta entidad trasladara toda la responsabilidad operativa a una empresa pblica ms reducida, descapitalizada y con evidentes problemas financieros? La Sala debe recordar que uno de los fundamentos para la realizacin de la contratacin entre la EAAB y Aguas de Bogot fue la consideracin n. 36 del contrato n. 1-07-10200-0809-2012, la cual dijo lo siguiente:
Que el artculo 30 del Manual de Contratacin de la EAAB ESP, adoptado mediante resolucin No. 0730 del 16 de noviembre de 2012, establece como una de las modalidades de contratacin directa, la siguiente: Cuando la empresa incursione en otra rea de negocios o asuma la prestacin de otros servicios pblicos domiciliarios, con el fin de garantizar la prestacin del nuevo servicio o asumir la nueva lnea de negocios, se podr acudir a la contratacin directa para adquirir los bienes o los suministros o los servicios que le permitan la puesta en marcha del nuevo negocio. (Negrilla fuera de texto)
En tal sentido, la Sala encuentra que una cosa es la contratacin directa que se realiza para adquirir bienes, suministros o ciertos servicios que se requieran para afrontar los compromisos de un contrato a travs del cual se afronta un reto para la prestacin de un servicio que no es el fuerte de la empresa, y otra muy distinta es desprenderse de forma total de la labor encomendada, que en este caso fue la operacin para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, quedndose solo con una labor de direccin y de vigilancia sobre el desarrollo de dicha operacin. 157
Analizado lo anterior, no se entiende vlidamente la razn de ser de dicha intermediacin o tercerizacin, si desde un principio el contrato interadministrativo que suscribi la UAESP con la EAAB bien lo poda haber celebrado directamente con AGUAS DE BOGOTA, sin perjuicio de que era necesario establecer tambin que la empresa con la que se contratara tuviera la capacidad y experiencia suficientes para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Por las anteriores razones, queda desvirtuado que la contratacin entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot haya sido una simple aplicacin del principio de coordinacin y colaboracin armnica entre entidades pblicas, pues lo que sucedi en las entidades del Distrito durante el segundo semestre del ao 2012 fue una muestra de la absoluta improvisacin ocasionada por las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot en que las empresas del Distrito sin experiencia y capacidad asumieran la prestacin del servicio de aseo. En tercer orden, la Sala debe recordar que la EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios pblicos domiciliarios, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente. As y de conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modific el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. se regirn por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratacin expida la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, o por las normas especiales que, segn el caso, los regulen expresamente. Ahora bien, la EAAB, en su condicin de entidad pblica, est obligada a cumplir con los mandatos estatutarios y legales que le sean aplicables, incluyendo el Manual de Contratacin de la entidad, adoptado mediante la Resolucin n. 730 del 16 de noviembre de 2012. 149 En tal forma, este mismo Manual de Contratacin adopt como principios tanto los de la funcin pblica, que estn sealados en la Constitucin Poltica de Colombia 150, como aquellos de la contratacin administrativa, adoptados mediante las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 151. En cuanto a los principios contractuales establecidos en la ley, el ltimo considerando del Manual de Contratacin dispuso lo siguiente:
Manual de Contratacin que obra en los folios 217 a 248 del anexo n. 21 de la actuacin. Ver el primer considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 217 del anexo n. 21 de la actuacin. 151 Ver el ltimo considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin.
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Que con el fin de garantizar la transparencia, economa, moralidad, publicidad, igualdad, celeridad, eficacia, eficiencia y la seleccin objetiva en los procesos contractuales que adelanta la EMPRESA, es necesario adoptar un nuevo manual de contratacin para la EMPRESA, acorde con los desarrollos legales y jurisprudenciales pertinentes y en consideracin a las necesidades dinmicas de la contratacin de la EMPRESA. 152 (Negrillas fuera de texto).
As las cosas, este Manual de Contratacin fue el que dispuso que en desarrollo de la contratacin que llevara a cabo la EAAB como mnimo se deba respetar, conforme a los desarrollos legales y jurisprudenciales, los principios de transparencia, economa y seleccin objetiva. Al respecto, obsrvese lo que establece el Manual de Contratacin de manera muy especfica en lo que tiene que ver con el principio de seleccin objetiva 153:
En consecuencia, no es cierto que la EAAB no haya sometido su contratacin al Estatuto General de Contratacin, pues, contrario a lo sostenido por el seor defensor, as lo dispuso el ltimo considerando del Manual de Contratacin; una muestra de ello es que el artculo 21, al considerar los trminos de referencia, adopt el principio de seleccin objetiva. As las cosas, el artculo 17 del Manual de Contratacin de la EAAB citado por el seor defensor debe leerse de manera integral y sistemtica con los considerandos y con el artculo 21 de dicho manual. Por otra parte, la Sala s tiene demostradas las deficiencias en los estudios previos que posibilitaron la suscripcin del contrato interadministrativo n. 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. En efecto, dichos estudios se basaron en documentos totalmente impertinentes, como aquellos relacionados con la verificacin de motivos para el
Confrntese con el ltimo considerando del Manual de Contratacin. Ver folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 153 Artculo 21 del Manual de Contratacin. Ver folio 231 del anexo n. 21 de la actuacin.
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otorgamiento de reas de Servicio Exclusivo; hubo notables deficiencias tanto en los estudios elaborados por la EAAB as como los documentos que sirvieron de soporte de la propuesta de Aguas de Bogot. En el mismo sentido, el interminable listado de contratos que tuvo que celebrar Aguas de Bogot para tratar de contar con los equipos mnimos requeridos para la prestacin del servicio tampoco fue suficiente, pues al da del inicio de la prestacin del servicio ninguna de las entidades contaba con los vehculos compactadores. Igualmente, la falta de experiencia y la condicin financiera de esta ltima empresa fueron las razones por las cuales se concluy que con la suscripcin de dicho contrato se desconocieron las normas contractuales vigentes, en especial, el principio de seleccin objetiva, con lo cual se puso en riesgo la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Adems, la empresa Aguas de Bogot no tena la experiencia y tampoco era capaz tcnica y operativamente para asumir la prestacin del servicio, aspectos que precisamente debieron ser advertidos al momento de elaborar los respectivos estudios previos a la contratacin. Por lo tanto, conforme a todas esas consideraciones se concluy que los estudios elaborados para la suscripcin del contrato interadministrativo entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot fueron deficientes, situacin que fue contraria a los principios de la contratacin estatal que s eran aplicables en virtud de lo dispuesto en el mismo Manual de Contratacin citado por el seor defensor. En cuarto y ltimo orden y sin dar mayores explicaciones, el seor defensor asever que los contratos celebrados por la empresa Aguas de Bogot no fueron irregulares y que tanto esta empresa como la EAAB tena autonoma para determinar las gestiones relacionadas con su contratacin. En todo caso, agreg que el seor alcalde mayor no particip ni intervino en esta contratacin. As las cosas, la Sala responde que ninguno de los cargos formulados al seor alcalde mayor de Bogot consisti en cada una de las irregularidades que cometi la empresa Aguas de Bogot en los diferentes contratos que suscribi para obtener a ltima hora los equipos indispensables para la prestacin del servicio. De manera concreta, las irregularidades de orden contractual que se cometieron en la empresa Aguas de Bogot fue una consecuencia de la decisin del disciplinado para que las entidades asumieran la prestacin del servicio. En efecto, los tiempos entre la realizacin de los estudios, los trmites contractuales para adquirir los medios tcnicos que hacan falta y la fecha en que el Distrito asumira la prestacin del servicio eran demasiados cortos, lo que origin que esta empresa adelantara todo tipo de contrataciones con graves consecuencias contractuales y administrativas. Al respecto, se demostraron graves inconsistencias entre la presentacin de algunas propuestas y la elaboracin de los estudios previos, al punto en que primero se presentaron muchas de ellas y despus se elaboraron los respectivos estudios. 160
Adems, se evidenciaron numerosas inconsistencias en cuanto al trmite de importacin de vehculos compactadores, no solo porque el nmero de ellos no coincidi con los que supuestamente fueron planeados en los estudios previos, sino porque estos vehculos objeto del alquiler ingresaron demasiado tarde al pas y cometindose todo tipo de irregularidades, al punto de que las entidades del Distrito, siendo los arrendatarios de los vehculos, tuvieron, al mismo tiempo, la condicin de propietarios para que las entidades nacionales autorizaran su ingreso. A lo anterior, debe sumarse la contratacin por parte de la empresa Aguas de Bogot de un nmero excesivo de vehculos tipo volquetas, situacin que no solo evidenci la falta de capacidad de las autoridades del Distrito, sino que adems dichos automotores no cumplan las condiciones tcnicas que disponan normas de carcter reglamentario, situacin que evidentemente tambin fue una de las causas de la grave crisis que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, y la inadecuada prestacin del servicio durante los meses siguientes en las que se utiliz esta clase de vehculos. Al respecto, est demostrado que el operador pblico utiliz volquetas para la prestacin del servicio hasta el mes de julio del ao 2013, cuando debi emplear vehculos compactadores. De esa manera, es obvio que el seor alcalde mayor de Bogot no particip en el trmite de cada uno de los contratos llevados a cabo por la empresa Aguas de Bogot. Pero, es una verdad inocultable de que estas contrataciones con sus respectivas irregularidades e innumerables costos para la ciudad jams se hubieran presentado si el disciplinado no hubiese adoptado la decisin de que las empresas del Distrito, carentes de la ms mnima experiencia y capacidad tcnica requerida, asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Del anterior anlisis quedan demostradas dos situaciones relevantes y que demuestran las consecuencias de la decisin del seor alcalde mayor de Bogot:
1. Las empresas del Distrito, al no contar con los medios necesarios para prestar el servicio pblico de aseo, necesit sobre la marcha y a como diera lugar que se adelantaran los trmites contractuales para poder tener los medios tcnicos para poder asumir la prestacin del servicio a partir del 18 de diciembre de 2012. No obstante, eso no se logr y toda esa serie de situaciones, marcadas por una constante improvisacin, se
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enmarcaron en innumerables irregularidades, las cuales han sido objeto de investigacin en otros procesos disciplinarios; 154 2. Las anteriores irregularidades demuestran que tanto la EAAB como la empresa Aguas de Bogot no tenan la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio, situacin que se constituy en la principal causa de la crisis y emergencia que enfrent la ciudad para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y en la defectuosa prestacin del servicio durante los meses siguientes en que dichas empresas utilizaron vehculos tipo volqueta.
Por ltimo y si bien se ha afirmado que el seor alcalde mayor de Bogot no particip directamente en los diferentes contratos celebrados por la empresa Aguas de Bogot, es una verdad incontrastable que las situaciones relacionadas con esos contratos siempre fueron de conocimiento del disciplinado, dada la conexidad entre dichas actividades y las decisiones por l adoptadas durante el segundo semestre del ao 2012. Una muestra de lo anterior es el informe de 24 de diciembre de 2012, suscrito por el gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO BORDA, dirigido al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO. En este documento, el gerente general le inform al seor alcalde mayor lo siguiente:
De acuerdo con sus instrucciones a primera hora de la maana del da 24 de Diciembre me desplac a la ciudad de Cartagena para tomar conocimiento del estado en el que se encontraban los carros compactadores de basura de el (sic) primer desembarco que provino de la ciudad de Miami, y para identificar el estado en el que se encontraba el proceso de nacionalizacin de los mismos. Durante todo el da mantuve comunicacin con usted para informarlo de cada uno de los pormenores del asunto que se puede resumir en que el aspecto fsico de la mayor parte de los vehculos presenta un notable estado de corrosin y que se estaban haciendo las diligencias para que se hiciera la limpieza, desinfeccin y fumigacin de los carros, de acuerdo con las exigencias que para el efecto hicieron tanto autoridades nacionales como autoridades locales. ()
Entre ellos, los procesos disciplinarios que estn a cargo de la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica.
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Como es de su conocimiento una vez realizado ese procedimiento se deba seguir con los trmites para la correspondiente formalizacin del ingreso de los carros al pas. 155 (Negrillas fuera de texto).
Este documento es un informe pormenorizado de las actividades y funciones que estaba desempeando el gerente general de la EAAB presentado al jefe de la administracin distrital, pero, segn la misma comunicacin, como consecuencia de las instrucciones dadas por el seor alcalde mayor de Bogot, aspecto que guarda total coherencia con las decisiones adoptadas por el disciplinado durante el segundo semestre de 2012, relacionadas con que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.
6.2.1.6 La declaratoria de urgencia manifiesta n. 768 de 17 de diciembre de 2013. 6.2.1.6.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor explic que en los mismos estudios previos de la UAESP, soporte del contrato interadministrativo n. 17 de 2012, se reconoci que las circunstancias en que se encontraba Bogot y que dio lugar la declaracin de urgencia manifiesta se encontraban an vigentes, y que dentro de esa situacin de urgencia se celebr el referido contrato interadministrativo. Por ello, indic que la UAESP en el ejercicio de sus funciones y en su autonoma como entidad descentralizada decret la urgencia manifiesta en la Resolucin 768 de 2012, como parte de las medidas que adopt la administracin distrital para disponer de todas las herramientas posibles y necesarias para garantizar la prestacin del servicio de aseo, conducta que no era irregular.
6.2.1.6.2 Consideraciones de la Sala. Frente al anterior razonamiento, la Sala debe aclarar que dentro de la formulacin de cargos al disciplinado nunca se consider que la declaracin de Urgencia Manifiesta decretada por la UAESP el 17 de diciembre de 2012 fue irregular. Por el contrario, se ha dicho que gracias a ella las entidades del Distrito pudieron volver a contratar a los operadores privados, lo que sirvi para
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Confrntese con el mencionado oficio, visible en el folio 7 del anexo n. 25 de la actuacin.
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normalizar la prestacin del servicio de aseo y sacar a la ciudad de Bogot de la grave crisis que enfrent los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en virtud de las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, ello no significa que ese mismo hecho no pueda demostrar la absoluta improvisacin y desorden administrativo que origin las decisiones del disciplinado, pues esta urgencia manifiesta se decret un da antes de iniciar la prestacin del servicio pblico de aseo bajo el nuevo modelo adoptado por el mandatario distrital. Adems, ella se decret cuando se supona, en virtud de los contratos interadministrativos celebrados entre la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, que el operador pblico asumira la prestacin del servicio en toda la ciudad; as mismo, se firm dicha resolucin cuando el Distrito haba invertido cuantiosos recursos para adquirir compactadores nuevos, otros usados y un sinnmero de volquetas estas ltimas sin cumplir las condiciones tcnicas reglamentarias, todo lo cual represent innumerables costos que se haban podido evitar si el disciplinado no hubiera adoptado las decisiones objeto de cuestionamiento. En tal forma, los estudios elaborados, la correcta planificacin y la supuesta capacidad tcnica y experiencia de las entidades del Distrito que tanto han defendido los sujetos procesales y algunos testigos quedan en entredicho por la misma declaratoria de Urgencia manifiesta una da antes del inicio del nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. En otras palabras, no se haba comenzado a prestar el servicio cuando la administracin distrital detect por fin que realmente las entidades pblicas no tenan la capacidad suficiente para asumir la responsabilidad del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, algo que con mucho tiempo de antelacin haban visto varias entidades y por lo cual se elevaron las varias advertencias y recomendaciones al seor alcalde mayor de Bogot, situacin que est demostrada de forma contundente en el expediente. Al respecto, la Sala nuevamente debe insistir en lo siguiente: cul fue la razn del contrato 17 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, y el contrato 0809 de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, si antes de comenzar a funcionar el nuevo modelo se saba que estas entidades no tenan la experiencia y capacidad y por ello fue necesario contratar nuevamente a los operadores privados? La respuesta no es otra que la falta de coherencia entre la realidad que detectaron varias entidades del Estado y la decisin del seor alcalde mayor de Bogot, quien, sin atender la ms mnima recomendacin y advertencia, asign la prestacin del servicio de aseo a entidades que jams haban asumido una responsabilidad como esa y quienes carecan de los medios tcnicos requeridos para cumplir dicho cometido.
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6.2.2 En cuanto al segundo cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 6.2.2.1 Ausencia de tipicidad. 6.2.2.1.1 Argumentos de la defensa El primer reparo que hizo el seor abogado defensor fue de orden probatorio. Para ello y, segn l, en la medida en que las afirmaciones de la Procuradura estuvieron apoyadas en las quejas presentadas por las empresas ATESA, LIME, CIUDAD LIMPIA y ASEO CAPITAL ante la Superintendencia de Industria y Comercio, mismas que, como lo reproduce el pliego de cargos, se sustentan en muchas versiones no oficiales y especulaciones en medios de comunicacin, en rueda de prensa del 22 de octubre del presente ao, advirti nuevamente que los medios de comunicacin no eran prueba vlida, en los trminos de la jurisprudencia citada y que tampoco las noticias que ellos comunican se convertan en actos jurdicos vinculantes de la administracin, ni eran medios legales de notificacin de sus decisiones. El segundo cuestionamiento consisti en que la administracin distrital no desconoca las reglas de la libre empresa, la libertad de entrada, libre concurrencia y derecho a la eleccin del prestador, contemplados en la prestacin de los servicios pblicos. De all que la celebracin del contrato interadministrativo n. 17 de 2012 y la expedicin del Decreto 564 de 2012, en modo alguno han vulnerado dichas reglas. Sobre este aspecto, asever que el Decreto 564 de 10 diciembre de 2012 no tena ninguna de las finalidades que le atribua la Procuradura. Para ello afirm que este Decreto se haba referido a los siguientes tpicos: (1) Reconocimiento del derecho fundamental al saneamiento bsico; (2) Adopcin de medidas para garantizar la prestacin del servicio de aseo; y (3) Establecimiento de medidas sobre la separacin en la fuente y la inclusin de la poblacin recicladora. En tal forma, cit algunos considerandos del Decreto 564 de 2012 para sealar que en ninguna parte de ellos se expona que las medidas adoptadas por el Distrito tenan como propsito prohibir o restringir la libre competencia. Igualmente, a rengln seguido, procedi a explicar algunas de las medidas adoptadas en el referido Decreto. La tercera objecin, muy relacionada con los aspectos anteriormente destacados, consisti en que el ente de control olvid que el Distrito gozaba de autonoma y que fue a este a quien la Corte Constitucional le dio las rdenes de incluir a la poblacin recicladora en el esquema de prestacin de servicio de aseo que se estimara adecuado y conveniente. Que por esta razn resultaba una intrusin a dicha autonoma que la Procuradura le hubiere indicando al 165
alcalde en el pliego de cargos cmo, en su parecer, se debi abordar el desarrollo y ejecucin del Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora. Un cuarto aspecto de inconformidad fue que la ejecucin y efectividad de este esquema transitorio se llev a cabo, entre otros, a travs del contrato interadministrativo n. 17 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, pero que era preciso advertir que la expedicin del Decreto 564 de 2012 no era ni es un requisito previo necesario para que la EAAB prestara el servicio pblico de aseo ni para la celebracin del contrato interadministrativo. Por esta razn afirm que el Decreto 564 de 2012 solo tuvo como propsito garantizar la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad, pero que no tena el propsito de impedir o desconocer la libre concurrencia.
6.2.2.1.2 Consideraciones de la Sala. Frente al primer reparo, la Sala debe responderle al seor defensor, al igual que se hizo con el disciplinado, que la valoracin del segundo cargo formulado, relacionado con el Decreto 564 de 2012, no se hizo a partir de la interpretacin de comentarios y noticias registrados en medios de comunicacin, pues ello se efectu acudiendo a la confrontacin de los respectivos artculos de dicho decreto que impusieron una serie de condicionamientos por fuera de la ley y mediando el sinnmero de advertencias previas que le hicieron varias entidades del orden nacional y distrital al seor alcalde mayor de Bogot. As se lo hizo saber la Procuradura, que a partir de su rol preventivo hizo el respectivo acompaamiento; tambin la Contralora Distrital y, de manera muy especial, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, al precisar que la nica forma de limitar el principio de libertad de empresa era a travs de la implementacin de reas de Servicio Exclusivo. Con todo y eso, un asunto completamente diferente es que al lado de todos los elementos materiales de prueba se hayan tenido en cuenta otros hechos notorios y de pblico conocimiento, los cuales fueron registrados por distintos medios de comunicacin. A manera de ejemplo y frente a la situacin de que un titular haya publicado Hasta con Polica Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas, 156 ello simplemente concuerda con el anlisis del Decreto 564 de 2012 y con las decisiones del seor alcalde mayor para impedir que a partir del 18 de diciembre de 2012 cualquier operador, distinto a las entidades pblicas, asumieran la prestacin del servicio de aseo. Por lo tanto, debe repetirse que no puede haber algn impedimento para que se hayan mencionado algunos titulares de prensa sobre hechos conocidos dada su
Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin.
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marcada notoriedad, y ms cuando ellos concuerdan con las posteriores denuncias que algunas empresas interpusieron ante la Superintendencia de Industria y Comercio. En tal forma, la irregularidad reprochada no se prob nica y exclusivamente en registros noticiosos, porque en el expediente existen suficientes medios probatorios que demuestran que con las decisiones del seor alcalde mayor se restringi el principio de libertad de empresa. Es ms, a esta altura procesal, dicha situacin no debera ser ya objeto de discusin, porque varios argumentos expuestos por los sujetos procesales parte de la premisa de que esas decisiones estaban justificadas, al pretenderse incluir a la poblacin recicladora en cumplimiento de las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Ahora bien, tambin se ha explicado que una cosa es utilizar los registros noticiosos como nica prueba de alguna irregularidad y otra muy distinta es que esos registros de prensa se utilicen como elemento adicional de valoracin. Sobre este particular, la Sala trajo como ejemplo que en la actuacin obra un registro de prensa, con un escrito annimo y un CD de grabacin en donde se dice que el disciplinado tena planes oscuros en contra de algunos operadores privados, 157 sealamientos que indicaban que el seor alcalde mayor de Bogot quera obtener las bases de datos de las empresas privadas y que el personal de dichas organizaciones pasara al operador pblico. Pese a ello, la Sala no utiliz esta informacin para reprochar o confirmar alguna de las conductas en contra del alcalde mayor de Bogot, porque no hay otras pruebas testimoniales o documentales que por s solas lo acrediten. Es apenas lgico que de haberse allegado pruebas que ratificaran la informacin de ese registro de prensa las imputaciones hubiesen sido otras y con posible incidencia penal, que para los efectos de la actuacin disciplinaria puede tambin constituir falta disciplinaria en atencin a lo establecido en el numeral 1. del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. De ese modo, la anterior ejemplificacin sirve para demostrar que de haberse tenido en cuenta dichos registros de prensa eso s hubiese significado utilizar pruebas no vlidas. En consecuencia, una cosa es que se utilicen los registros noticiosos para soportar un cargo disciplinario, con todo lo que ello implica, y un asunto diferente es que los hechos notorios y de pblico conocimiento se analicen en conjunto con el ncleo de las pruebas aportadas al proceso, registros que en ltimas no tienen la condicin de indispensables o necesarios para demostrar las faltas disciplinarias atribuibles al disciplinado.
Confrntese con los folios 1115 a 1183 del cuaderno original n. 5 de la actuacin, diligencias que fueron enviadas por el seor personero delegado para la Coordinacin de Asuntos Disciplinarios de la Personera de Bogot.
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Lo anterior es tan claro que el disciplinado, en su escrito de descargos, acudi a la misma frmula que la defensa critica, al decir que el primer objetivo que expres tanto en la junta directiva de la EAAB, como en las entrevistas pblicas y que fueron el motor de sus decisiones tomadas en el ao 2012 frente al servicio pblico de aseo, era la reduccin de tarifas, aspecto que corrobora que no hay ningn impedimento para acudir a los hechos notorios, acreditados en entrevistas o registros noticiosos. En segundo lugar y en cuanto a la tesis de que el Decreto 564 de 2012 no limit la libertad de empresa, la Sala insiste en que dicha restriccin injustificada s se configur por unos condicionamientos especiales impuestos en los siguientes artculos de dicho decreto:
a. Artculo 6 del Decreto 564 de 2012. Cumplimiento de la Supervisin, coordinacin y control del servicio de aseo. De conformidad con el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona de naturaleza pblica o privada pueda prestar en la ciudad de Bogot Distrito Capital el servicio pblico de aseo, deber acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cmo se cumplirn las actividades de supervisin, coordinacin y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. PARGRAFO. Para la organizacin del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artculo, podr aplicarse la delimitacin de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operacin, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesin para las reas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los trminos de la ley. (Negrillas fuera de texto)
Para la Sala, con este artculo, junto a la idea de esquema transitorio, se restringi el principio de libertad de empresa que rega para el servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, por cuanto dicha norma seal como condicin para poder prestar el servicio un contrato con la UAESP o la EAAB. Sin embargo, si se revisa el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 sin perjuicio de ciertos requisitos contenidos en los artculos 25 y 26 de la misma ley que no son aplicables al presente caso, es claro que las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social. 168
Adems, en el pargrafo de este artculo 6 se estableci que podra aplicarse la delimitacin de las zonas para prestar el servicio hasta tanto se celebraran los contratos de concesin para la implementacin de las ASE, por lo cual, aquello implicara una exclusividad que va en contra de la libre competencia y de la facultad de los usuarios de escoger libremente el prestador de servicio. 158
b. Artculo 8 del Decreto 564 de 2012. Empresas de Servicios Pblicos del Distrito Capital. Con el propsito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los trminos establecidos por la Ley, la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB ESP expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujecin a las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 y 084 de 2012.
En este artculo se conecta la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la UAESP y la EAAB, con la decisin del seor alcalde mayor de Bogot para limitar el principio de libertad de empresa para la prestacin del servicio pblico de aseo. Efectivamente y muy a pesar de que en el primer inciso se utiliz la construccin la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la UAESP dando a entender que cualquier entidad del Distrito poda prestar el servicio de aseo, lo cierto es que en el inciso segundo se dio por sentado que esa empresa del Distrito era la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB). De esa manera, lo que hizo esta norma del Decreto fue ratificar lo que se haba pactado en el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, solo que esta vez con la exclusividad requerida para impedir que otras empresas privadas pudieran prestar el servicio. As, esta exclusividad est ratificada en que este segundo inciso determin que era la EAAB, y no otra entidad o empresa, la que expedira los actos, celebrara los contratos y realizara las operaciones que se requirieran, supuestamente en atencin a la Ley 142 de 1994 y a las rdenes dadas por la Corte Constitucional.
c. Artculo 9 del Decreto 564 de 2012. Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposicin de residuos en el Relleno Sanitario Doa Juana, propiedad del
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Distrito Capital, queda condicionado a la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, previa autorizacin de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP, en los trminos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pblica y asegurar el manejo tcnico del relleno sanitario, as como el derecho de la poblacin recicladora a recolectar el material aprovechable.
Esta es otra norma que guarda absoluta coherencia para confirmar la restriccin del principio de libertad de empresa. En este punto, vale la pena recordar las solicitudes que haban sido efectuadas por los operadores privados para poder ingresar al relleno sanitario de Doa Juana. As, segn este artculo del Decreto, a partir del 18 de diciembre de 2012, se necesitara la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, que en el presente caso sera la EAAB, y adems la autorizacin previa de la UAESP. Adicionalmente, en el segundo inciso se dej sealado que la UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se vencieran los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se recibieran residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la UAESP. En ese orden de ideas, los condicionamientos impuestos en los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 excedieron los requisitos plasmados en los artculos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, por lo que s es cierto que se desconocieron las reglas de la libre empresa, la libertad de entrada, libre concurrencia y derecho a la eleccin del prestador, contemplados en las normas constitucionales y legales de prestacin de los servicios pblicos, aspectos sobre los cuales varias entidades, especialmente la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, le hicieron las respectivas advertencias al seor alcalde mayor de Bogot antes de que procediera a tomar las correspondientes decisiones, recomendaciones que se originaron ante los notorios y constantes anuncios de que la administracin distrital constituira un operador pblico para prestar el servicio de aseo o que dicha responsabilidad 170
pasara a manos de algunas entidades del Distrito, eventualidad esta ltima que ocurri y que desat la emergencia ocurrida en la ciudad de Bogot en el mes de diciembre de 2012. En tercer lugar, no es cierto que la tramitacin de la presente actuacin disciplinaria y la adopcin de las respectivas decisiones estn soportadas en un olvido sobre la autonoma de las entidades descentralizadas del Distrito y las rdenes de la Corte Constitucional para incluir a la poblacin recicladora en el esquema de prestacin de servicio de aseo que se estimara adecuado y conveniente. Por una parte y teniendo claro que la tesis de la autonoma de las entidades descentralizadas es un argumento de exculpacin que va dirigido nicamente al primero de los cargos formulados pues los restantes cargos estn soportados en los Decretos 564 y 570 de 2012 proferidos por el mismo disciplinado, es irrefutable la conclusin de que la decisin de que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot provino directamente del seor alcalde. Por eso, varios hechos cronolgicos que estn demostrados en el expediente y otros que fueron de pblico conocimiento as lo confirman: los anuncios de las entidades del Distrito en constituir un operador pblico; las reuniones en el despacho del alcalde mayor de Bogot bajo el liderazgo del disciplinado; la defensa y la asuncin de dicha decisin por parte del seor alcalde; las decisiones tomadas en la Junta Directiva en las que particip el disciplinado como miembro de la Junta Directiva; los controles polticos que se derivaron en cabeza del Concejo Distrital y el Congreso de la Repblica; la expedicin del Decreto 564 de 2012 como instrumento para que el manejo de la prestacin del servicio pasara a manos del operador pblico sin reas de Servicio Exclusivo; las quejas de los operadores privados presentadas ante la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios porque a partir del 18 de diciembre de 2012 ya no podan continuar prestando el servicio de aseo; los informes que el seor gerente de la EAAB le pasaba directamente al seor alcalde mayor sobre los trmites de importacin de los vehculos alquilados; y, finalmente, las intervenciones pblicas ampliamente difundidas en donde el seor alcalde mayor explic la crisis que vivi la ciudad durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. As las cosas, y si bien es cierto que las entidades como la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot gozan de autonoma administrativa, no lo es menos que dicha autonoma no es absoluta, ya que el seor alcalde mayor de Bogot ejerce el control de tutela sobre estas entidades y nombra a sus gerentes y directores. As, estas dos situaciones ilustran las razones por las cuales s fue posible que se presentaran los hechos anteriormente referidos y explican, en trminos jurdicos, el porqu fue posible que un alcalde mayor de Bogot pudiera determinar a ciertos funcionarios a que celebraran algunos 171
contratos interadministrativos, tal y como aconteci con aquellos que tuvieron por objeto asignar la prestacin del servicio pblico a dos entidades del Distrito. Por la otra, tampoco fue un olvido las rdenes tendientes a que se incluyera la poblacin recicladora, pues qued demostrado que la implementacin de las acciones afirmativas a favor de esta poblacin vulnerable no dependa de la adopcin de un esquema de prestacin del servicio de aseo no contemplado en la ley, en la medida en que varias de ellas eran de carcter progresivo, haba cmo remunerar a la poblacin recicladora y otras acciones no dependan de uno u otro modelo. Adems, qued demostrado que aun, bajo el rgimen de libertad de empresa, s es posible incluir a la poblacin recicladora, tal y como sucede en la ciudad de Bucaramanga, segn la explicacin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS. En consecuencia, es equivocado que se diga que el reproche formulado al disciplinado signific una intrusin a la autonoma de las entidades por parte de la Procuradura, indicndose en el pliego de cargos cmo se debi abordar el desarrollo y ejecucin del Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora, pues el hecho de que se haya cuestionado las conductas del seor alcalde mayor por haber tenido incidencia disciplinaria ello en manera alguna significa una intromisin en el ejercicio de las funciones del cargo. Tampoco se puede aceptar que una orden judicial proferida por la Corte Constitucional pudiera habilitar la adopcin de decisiones que estuvieran por fuera del ordenamiento jurdico y ms cuando el cumplimiento de ellas no dependa de la adopcin del tipo decisiones como las que profiri el seor alcalde mayor de Bogot. En cuarto y ltimo lugar, es cierto, como lo dice el seor defensor, que el Decreto 564 de 2012 no era un requisito previo y necesario para que la EAAB prestara el servicio pblico de aseo, pues dicha posibilidad se la dio el contrato interadministrativo 017 de 2012. Sin embargo, esta situacin no fue objeto del segundo cargo formulado, pues, posterior a la celebracin del contrato interadministrativo, el seor alcalde mayor expidi el Decreto 564 de 2012 para confirmar el manejo y la prestacin del servicio por parte del operador pblico, pero con la exclusividad que siempre fue pretendida por las autoridades distritales, la cual, con la sola firma del contrato, resultaba inaplicable. Por ello, la expedicin del Decreto 564 de 2012 fue otra de las razones por las cuales algunos operadores privados interpusieron las quejas ante la Superintendencia de Industria y Comercio por presuntas violaciones al principio de libertad de empresa. En tal forma, el Decreto 564 de 2012 fue el instrumento efectivo con el cual el Distrito asumi bajo su exclusivo manejo la forma como se prestara el servicio a partir del 18 de diciembre de 2012, sin que mediara la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), pues dicha verificacin para ese momento se encontraba en trmite.
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Del mismo modo, la Sala debe sealar una contradiccin en algunos argumentos expuestos por los sujetos procesales: mientras en unos apartados se quiere restarle importancia al Decreto 564 de 2012 para decir que las empresas del Distrito podan prestar el servicio de aseo, aspecto que en todo caso nada tiene que ver con el segundo cargo formulado, en otras partes de los descargos y los alegatos de conclusin se dice que ese mismo decreto era vital para garantizar la prestacin del servicio. En uno u otro caso y conforme al anlisis efectuado de los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012, para la Sala es claro que el Decreto 564 de 2012 fue necesario para que el seor alcalde mayor de Bogot le diera la exclusividad en el manejo y prestacin del servicio de aseo a las entidades pblicas, en la forma concebida en los respectivos estudios y conforme a los diferentes anuncios de la administracin distrital, sin que mediara la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), situacin que comport que se restringiera sin ninguna justificacin el principio de libertad de empresa en la prestacin de este servicio pblico.
6.2.2.2 Inexistencia de ilicitud sustancial. 6.2.2.2.1 Argumentos de la defensa Para desvirtuar la existencia de la ilicitud sustancial, el seor defensor esgrimi, por una parte y citando apartes de la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, que no era posible establecer una falta disciplinaria sobre la supuesta vulneracin de un principio. Por la otra, destac que el Decreto 564 de 2012 haba sido demandado en accin de nulidad, proceso que cursaba en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogot. Sobre este punto seal que la medida cautelar de suspensin provisional fue negada, para lo cual cit apartes de la decisin del 20 de marzo de 2013, proferida por dicho despacho. Por ello, recalc que la providencia judicial demostraba que no era evidente, como lo pretenda hacer ver la Procuradura, que el contenido del Decreto 564 de 2012 fuera vulneratorio de las normas que regulan la prestacin de servicios pblicos, as como las normas que regulan la libre competencia.
6.2.2.2.2 Consideraciones de la Sala. Conforme al cuestionamiento expuesto por el seor defensor, la Sala debe llamar la atencin en que la sentencia C-818 de 2005 se refiri nica y exclusivamente al estudio de la constitucionalidad del numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, por lo cual dicho pronunciamiento en principio no es aplicable para el anlisis del segundo de los cargos formulados. 173
Sin embargo, conforme a un interpretacin extensiva y analgica, la Sala debe llamar la atencin en que la mencionada sentencia declar la constitucionalidad de dicha falta disciplinaria, bajo el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravsima debe ser siempre de carcter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que desarrollen esos principios. En consecuencia, no es cierto que la Corte haya dicho que no es posible establecer una falta disciplinaria sobre la supuesta vulneracin de un principio. Por el contrario, ello s es posible, siempre y cuando, conforme a la referida sentencia, la falta est descrita en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que desarrollen esos principios. En el presente caso, no hay duda de que la libertad de empresa es un principio de orden constitucional de aplicacin inmediata y que tambin tiene un desarrollo legal en la ley de servicios pblicos domiciliarios. Por ello, las normas constitucionales y legales que desarrollan ese principio y que soportan la infraccin disciplinaria fueron las siguientes:
a. Constitucin Poltica de Colombia. ARTCULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.
ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
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Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
ARTICULO 367. La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Los servicios pblicos domiciliarios se prestarn directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin. La ley determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.
b. Ley 142 de 1994. ARTCULO 2. INTERVENCIN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PBLICOS. El Estado intervendr en los servicios pblicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artculos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitucin Poltica, para los siguientes fines: 2.6. Libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante ARTCULO 3. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna prctica discriminatoria en la prestacin de los servicios. ARTCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. ARTCULO 11. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios
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pblicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prcticas monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. ARTCULO 22. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de esta Ley, segn la naturaleza de sus actividades. ARTCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarn de acuerdo con los principios que contiene el ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posicin dominante, tal como ordena el artculo 333 de la Constitucin Poltica; y que ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios.
As las cosas, si hay algn principio que est descrito en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que los desarrollen es el de la libertad de empresa, por lo que el segundo cargo reprochado est formulado en los precisos trminos que ha fijado dicha sentencia, y ms cuando el ncleo de la infraccin consisti en que el seor alcalde mayor de Bogot ejerci sus potestades de su cargo para perseguir una finalidad distinta a aquellas que se relacionan con el principio de libertad de empresa. Es ms, en algunas explicaciones, el disciplinado reconoce y esgrime que parte de sus decisiones se hicieron con el fin de descartelizar a un grupo de contratistas, afirmacin que precisamente corrobora que el objetivo era completamente distinto al de preservar el principio constitucional y legal de la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo. Por otra parte, es cierto que en la actualidad el Decreto 564 de 2012 goza de presuncin de legalidad y que esta condicin nicamente se puede desvirtuar ante la jurisdiccin contenciosa administrativa; no obstante, tambin lo es que a travs de la expedicin de un acto administrativo los servidores pblicos pueden infringir sus deberes funcionales, por lo que es equivocado sostener cualquier especie de condicionamiento o de prejudicialidad entre una y otra jurisdiccin. Al respecto, debe agregarse que la jurisdiccin contenciosa administrativa es distinta a la que pertenece el juez disciplinario, y si bien las decisiones de este ltimo estn sometidas a las de aquella, ello no significa que la autoridad disciplinaria no pueda efectuar un anlisis propio sobre determinada conducta del servidor pblico, pues, si as no fuera, sera imposible juzgar varias 176
conductas que precisamente estn relacionadas con la expedicin de actos administrativos, tal y como sucede, por va de ejemplo, con el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, falta disciplinaria relacionada con el tercero de los cargos formulados, o como ocurre en otros eventos. 159 A lo anterior debe agregarse que la jurisdiccin contenciosa administrativa es bien diferente, pues ella tiene la particularidad de que es una justicia rogada, en donde se deben observar los argumentos y peticiones de los respectivos demandantes. De tal manera, es comprensible que en la demostracin de la responsabilidad disciplinaria que tiene como soporte la expedicin de un acto administrativo no es vinculante que la jurisdiccin contenciosa administrativa no haya aceptado la medida de suspensin provisional; incluso, puede suceder que al final de dicho proceso judicial, por mltiples factores, se mantenga la presuncin de legalidad en virtud de la negativa de las pretensiones de la respectiva demanda, pero ello es un asunto totalmente diferente a la infraccin del deber funcional del servidor pblico investigado. Pensar en lo contrario, esto es, que se debiera aplicar una prejudicialidad como lo esgrimen los sujetos procesales, sera adoptar una prctica que no solo configurara una invasin e intromisin de competencias de las distintas autoridades, sino que sencillamente la conducta disciplinaria quedara en un altsimo riesgo de impunidad, pues la experiencia ensea que en la mayora de los casos es ms demorado la tramitacin de un proceso contencioso administrativo que el transcurso del trmino prescriptivo contemplado para la accin disciplinaria.
6.2.2.3 Ausencia de dolo o culpa. 6.2.2.3.1 Argumentos de la defensa El seor defensor mostr su desacuerdo con las pruebas tenidas en cuenta por la Sala al momento de demostrar el grado de culpabilidad de la posible responsabilidad disciplinaria al momento de efectuar el segundo cargo formulado. Para ello, efectu las siguientes observaciones:
A manera de ejemplo, es falta disciplinaria gravsima aplicar la urgencia manifiesta para la celebracin de los contratos sin existir las causales previstas en la ley (numeral 33 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico). As mismo, es falta disciplinaria grave o leve, por va de la prohibicin, nombrar o elegir, para el desempeo de cargos pblicos, personas que no renan requisitos, o reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la jurisdiccin contenciosa administrativa (numerales 18 y 19 del artculo 35 del Cdigo Disciplinario nico, respectivamente). Igualmente, es falta disciplinaria gravsima el realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, lo cual incluye el delito de prevaricato por accin. As las cosas, todos estos ejemplos dan cuenta de que para demostrar la realizacin de una falta disciplinaria se tiene que producir necesariamente un acto administrativo, y en dichos casos la demostracin de la responsabilidad no est sujeta a ningn tipo de prejudicialidad de parte de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa.
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a. En cuanto al oficio n. 51113 del 27 de marzo de 2012 se dijo que esta comunicacin no se refiri al contenido del Decreto 564 de 2012, sino a situaciones ajenas al resorte y responsabilidad del disciplinado. b. En cuanto a la comunicacin enviada al gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012 y las reuniones llevadas a cabo los das 7 y 13 de noviembre de 2012, dijo que ellas no contaron con la participacin del seor alcalde. c. En cuanto al oficio n. 132557 del 5 de septiembre de 2012, dirigido al seor alcalde mayor, se dijo que la doctora Tatiana Londoo manifest su preocupacin por la informacin recibida a travs de los medios de comunicacin, respecto de lo cual afirm la defensa que los medios de comunicacin no equivalan a actos de la administracin ni que eran medios oficiales de notificacin de sus decisiones. d. Explic que las anteriores actuaciones fueron previas a la expedicin del Decreto 564 de 2012 y que todas ellas presuman que la EAAB iba a prestar el servicio de aseo en exclusividad, cuando esto no estaba consignado en el contrato administrativo 017 de 2012 ni en el Decreto 564 de 2012. Por ello, enfatiz que no poda aceptarse que estas comunicaciones fueran advertencias de la futura supuesta ilegalidad del Decreto 564 de 2012. Agreg que la Procuradura tena un entendimiento e interpretacin diferente al que haba dado la administracin distrital y el seor alcalde mayor.
6.2.2.3.2 Consideraciones de la Sala. Uno de los argumentos centrales de este aspecto de inconformidad es que algunas comunicaciones suscritas por parte de la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, en donde se efectuaron algunas advertencias y recomendaciones sobre el respeto del principio de libertad de empresa, es que ellas se hicieron antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012, proferido por el seor alcalde mayor de Bogot y sobre el cual se fundament el segundo de los cargos formulados. Lo anterior no solo es cierto, sino apenas obvio, pues las advertencias y recomendaciones por su naturaleza y definicin consisten en prevenir o llamar la atencin antes de que algo ocurra y no de forma posterior al suceso sobre el cual se aconsej o alert. As las cosas, no de otra manera la Sala hubiese utilizado no solo estas advertencias, sino muchas otras que hicieron la Contralora Distrital y la Superintendencia de Servicios Pblicos, entre otras, 178
para llegar a la conclusin, en ese momento, de que la conducta probablemente haba sido cometida a ttulo de dolo. En este momento, el grado de probabilidad sealado ha adquirido la certeza requerida para demostrar que efectivamente el disciplinado s saba de todas las advertencias que las diferentes entidades le hicieron antes de que adoptara las decisin de crear un modelo transitorio no contemplado en el ordenamiento jurdico. Y una de las razones de dicha afirmacin es precisamente el siguiente anlisis que se hace de los mismos documentos enlistados por el seor defensor: a. Oficio n. 51113 del 27 de marzo de 2012, enviado al entonces director de la UAESP GUILLERMO RAL ASPRILLA CORONADO. Desde el primer semestre del ao 2012 se le adverta al director de la UAESP lo siguiente: 160
La UAESP manifiesta que no es posible acceder de manera favorable a la solicitud presentada por el representante legal de Aquapolis S. A. E. S. P., de acceso al Relleno Sanitario Doa Juana. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica de la UAESP, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia. El artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica. As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado.
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La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () De este modo, segn el rgimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, consagrado en el artculo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, la concesiones, permisos y licencias referidas en los artculos 25 y 26 ibdem, de acuerdo con la naturaleza de la actividad. Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda prestarlo. Lo anterior significa que, hasta tanto no se haya adjudicado las ASE mediante un proceso licitatorio, se debe, en sentir de esta oficina, aplicar la regla general de libertad econmica. (Negrillas fuera de texto).
b. Comunicacin enviada al gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012. En el segundo semestre y esta vez al gerente de la EAAB, se deca lo siguiente: 161
Confrntese con los folios 85 a 87 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, en los folios 75 a 77 del anexo n. 5 de la actuacin.
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1. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DEL USUARIO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL PRESTADOR. Segn se mencion en la reunin, la Decisin del Distrito se fundamenta en que, a su parecer, la nica forma de cumplir el Auto 275 de la Corte Constitucional para la inclusin de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora es mediante la operacin exclusiva del servicio de aseo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica del Distrito, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia. De igual manera, el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica. As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado. La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los
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servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda prestarlo. (Negrillas fuera de texto).
c. Oficio n. 132557 del 5 de septiembre de 2012, dirigido al seor alcalde mayor de Bogot. Directamente al seor alcalde mayor de Bogot, a travs de este oficio y en virtud del anuncio de que se iba a constituir una empresa pblica para la prestacin del servicio pblico de aseo, la funcionaria con funciones preventivas le hizo saber al seor alcalde mayor de Bogot, entre otras cosas, que el rgimen de libertad de empresa exista desde el ao 2011, tras la terminacin de los contratos de concesin de reas de servicio exclusivo. 162
d. Reuniones llevadas a cabo los das 7 y 13 de noviembre de 2012. Estas reuniones se efectuaron en la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, en donde estuvieron presentes varios funcionarios de distintas entidades, entre ellas la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA), Ministerio del Medio Ambiente, UAESP y la EAAB. En cuanto a estas dos ltimas entidades, estuvieron presentes el gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO y el director encargado de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO. 163 En tal sentido, y luego de que en la sesin del 7 de noviembre de 2012 el seor gerente general de la EAAB expusiera las razones por las cuales el Distrito consideraba que no haba libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo y que la nica forma de poder cumplir con las rdenes de la Corte Constitucional era que la EAAB asumiera la prestacin del servicio de
Confrntese con los folios 48 a 49 del anexo n. 1 de la actuacin. Confrntese con las actas del 7 y 13 de noviembre de 2012, obrantes en los folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.
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aseo, en la siguiente sesin (la del 13 de noviembre de 2012) todas las entidades, diferentes a la EAAB y la UAESP, le hicieron saber a los funcionarios del Distrito que en la ciudad de Bogot rega en el principio de libertad de empresa y que la decisin de que la EAAB asumiera la prestacin del servicio no poda impedir que otros operadores compitieran y prestaran el servicio en igualdad de condiciones, situacin que result contraria a la expedicin del Decreto 564 de 2012. Al revisar nuevamente dichas actas, se tiene que por parte de la Procuradura Delegada Preventiva se expuso la normatividad de orden constitucional y legal en cuanto a servicios pblicos domiciliarios, para llegar a la conclusin de que el Distrito no poda asumir un modelo de prestacin del servicio que estuviera por fuera del ordenamiento jurdico, adems de los numerosos reparos en cuanto a la experiencia y capacidad tcnica de la EAAB para prestar el servicio. Se precis tambin que la regla general era la prestacin del servicio bajo el principio de libertad de empresa, y que la nica excepcin era una limitacin de orden legal como lo eran las reas de Servicio Exclusivo. 164 Por su parte, la intervencin de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) estuvo referida a que imperaba la libre competencia en la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, pese a la existencia en ese momento de unos contratos; que ese marco de libre competencia significaba que cualquier operador podra entrar a prestar el servicio y que las empresas que a bien lo tuvieran podran solicitar convenios de facturacin conjunta. Para reafirmar la posicin de que se estaba en un rgimen de libertad de empresa, la CRA explic que con la decisin contenida en el auto n. 275 de 2011 de la Corte Constitucional la Resolucin CRA 541 de 2011 (por medio de la cual se haban verificado los motivos para la inclusin de reas de Servicio Exclusivo) qued sin ningn efecto. Como razones de esta ltima afirmacin sostuvo que todos los actos administrativos de la licitacin del 2011 que pretenda adelantar el Distrito y que incluira las ASE haban quedado sin ningn efecto, ya que haban desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que haban permitido la expedicin de esta Resolucin, por lo cual era necesario volver a elevar otra solicitud de verificacin de motivos para la implementacin de las ASE, tal y como lo haba hecho la UAESP para el mes de agosto de 2012. En cuanto a las preguntas que surgan por cmo se poda remunerar la actividad de los recicladores en el rgimen de libertad de empresa, el alto comisionado de la CRA seal que estaba vigente la Resolucin CRA 351 de 2005, la cual contena la metodologa tarifaria para remunerar dichos servicios. As lo manifest el experto comisionado de la CRA:
Ver pginas 2 a 9 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la Procuradura General de la Nacin. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.
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La metodologa tarifaria vigente en el tema de aseo es la Resolucin CRA 351 de 2005. La normatividad vigente y la metodologa tarifaria actual otorgan al Distrito una manera de remunerar el aprovechamiento. Es decir que el Distrito tiene una manera de remunerar aquellas actividades asociadas al aprovechamiento. Por tanto, en el marco del modelo vigente, es claro que existe una forma de remunerar ese aprovechamiento (Artculo 17 de la Resolucin 351 de 2005). 165
A su vez, la intervencin del Ministerio del Medio Ambiente estuvo referida a que comparta de manera clara y expresa la posicin de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, en lo que tena que ver con la no vigencia de la Resolucin 541 de 2011, pues afirm que esa decisin se haba tomado en comisin de expertos y que el Ministerio era miembro de la Junta de la Comisin. 166 Por otro lado, las intervenciones tanto de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio en esta reunin del 13 de noviembre de 2012 estuvieron orientadas a que en la ciudad de Bogot regan el principio de libertad de empresa en cuanto a la prestacin del servicio pblico de aseo. 167 As las cosas, obsrvese que las advertencias no fueron hechas nicamente por parte de la Procuradura, sino la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la CRA y el Ministerio del Medio Ambiente. Adems, si se observan con atencin todas y cada una de las recomendaciones estaban orientadas a que las decisiones anunciadas por la administracin distrital, en cabeza de su alcalde mayor, iban a afectar el principio de libertad de empresa y, pese a ello, el disciplinado, consciente de esas advertencias y con el supuesto nimo de descartelizar a algunos contratistas decidi proferir el Decreto 564 de 2012 contentivo de una serie de limitaciones y restricciones de dicho principio. De esa forma, no fue una simple presuncin o idea de algn funcionario o de una entidad de que con las decisiones anunciadas por el Distrito posiblemente se iba a afectar el principio de libertad de empresa. Por el contrario, todas las actuaciones, trmites, anuncios, celebracin de los contratos interadministrativos, registros noticiosos e intervenciones pblicas y oficiales del
Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 166 Ver pginas 10 y 11 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin del Ministerio del Medio Ambiente. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 167 Ver pgina 11 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de estados dos Superintendencias. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.
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alcalde mayor daba suficientes elementos de juicio para considerar que el mandatario iba a proceder en contra del ordenamiento jurdico y, en ltimas, la expedicin del Decreto 564 de 2012 as lo demostr. Por ltimo, es totalmente inaceptable la tesis de una supuesta exculpacin por el hecho de que algunas comunicaciones no fueron enviadas al seor alcalde mayor de Bogot o que este no particip en algunas de las reuniones, pues no solo est demostrado que otras comunicaciones con el mismo objeto y finalidad fueron entregadas directamente al disciplinado, sino que la realidad muestra de que todo asunto relacionado con la nueva decisin del Distrito era de conocimiento del seor alcalde mayor de Bogot. Esto est demostrado en las reuniones lideradas por el disciplinado en su despacho, por las diferentes intervenciones pblicas y oficiales del mandatario en donde asumi como suya la decisin y porque hasta el entonces gerente de la EAAB le renda informes pormenorizados sobre la importacin de vehculos compactadores alquilados, no solo para que fuera de su conocimiento, sino dejndose evidencia de que la atencin del seor gerente obedeca a las precisas instrucciones dadas por el burgomaestre distrital.
6.2.2.4 Sobre las peticiones de solicitud de acceso al relleno sanitario o a suscribir convenios de facturacin conjunta. 6.2.2.4.1 Argumentos de la defensa El seor defensor llam la atencin en que en el pliego de cargos se indic que se obstaculiz el ingreso de operadores privados, entre ellos la sociedad AQUPOLIS, quien solicit el acceso al relleno sanitario Doa Juana, a la cual se le resolvieron negativamente peticiones de suscripcin de convenios de facturacin conjunta. Al respecto, manifest que el disciplinado no tena conocimiento de estos hechos, ya que no era su funcin ni competencia pronunciarse sobre las solicitudes de acceso al relleno sanitario ni sobre los convenios de facturacin conjunta. Que en todo caso se observaba que la solicitud de la firma AQUAPOLIS dirigida a la UAESP fue respondida por dicha entidad el 9 de febrero de 2012, es decir resuelta con anterioridad a la expedicin del Decreto 564 de 2012 y, por tanto, cualquier respuesta dada por la autoridad competente no tena a dicho decreto como fundamento.
6.2.2.4.2 Consideraciones de la Sala. Frente a este cuestionamiento, la Sala debe recordar que la obstaculizacin del ingreso de operadores privados, entre ellos el de la sociedad AQUPOLIS 185
al relleno sanitario Doa Juana, no fue objeto de algn reproche contra el disciplinado. En efecto, esta situacin demostrada en el expediente fue trada a colacin para desvirtuar uno de los argumentos ofrecidos por el disciplinado en su diligencia de versin libre y espontnea. As, el investigado, en ese momento, afirm que mientras se suscribieron los contratos de urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entradas de otras empresas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. Que la realidad demostraba que no haba ms operadores con la capacidad financiera y tcnica suficientes para prestar los servicios de la ciudad de Bogot. 168 Por ello, fue necesario acreditar que lo que dijo el disciplinado en su momento no era cierto, pues los folios 207 a 234 del anexo n. 5 de la actuacin probaban que durante el ao 2012 s haban solicitudes relacionadas con la libertad de entrada y acceso al relleno sanitario de Doa Juana, de una empresa distinta a los cuatro operadores privados que prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Esta empresa que haba efectuado dicha solicitud era AQUAPOLIS S. A. E. S. P., la cual, desde finales del ao 2011 y con reiteraciones en el ao 2012, solicit que se le permitiera el acceso al relleno sanitario de Doa Juana y, por ende, que pudiera participar en la prestacin del servicio de aseo bajo el entendido de estar en el marco de la libertad de empresa. En consecuencia, puede ser cierto que el disciplinado no haya tenido conocimiento de estos hechos, pero no por ello poda ser de recibo, como argumento de justificacin de las decisiones adoptadas, que en la ciudad de Bogot no haba registro de entradas de empresas interesadas en la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot, como para considerar que no se haba afectado el principio de libertad de empresa, pues lo cierto es que el Decreto 564 de 2012 impuso unas condiciones y restricciones que limitaban el inters de cualquier operador para prestar el servicio de aseo en la ciudad capital.
6.2.3 En cuanto al tercer cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 6.2.3.1 Ausencia de tipicidad. 6.2.3.1.1 Argumentos de la defensa Lo primero que aclar el seor defensor es que el seor alcalde mayor de Bogot tena la competencia para declarar la alerta amarilla y adoptar las
Confrntese con los minutos 28 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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medidas preventivas y de control que considere pertinentes, dentro del marco legal. Al respecto, explic que la Procuradura interpret que existan textos contradictorios en el Decreto 570 de 2012, pero que finalmente el reproche fue el haber autorizado el uso de volquetas para la prestacin del servicio de aseo, conducta que, segn la entidad, est prohibida por el artculo (41) del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002. En segunda medida y luego de transcribir apartes de las dos normas en comento, afirm que en ninguna de ellas se utiliz la terminologa utilizada por la Procuradura alusiva a la prohibicin del uso de volquetas, por lo que la alegada prohibicin era el resultado de una interpretacin que de dichas normas haca el ente de control. Posteriormente y luego de referirse a algunos considerandos del Decreto 570 de 2012, precis que el artculo 41 del Decreto 948 de 1995, lejos de establecer una prohibicin, sealaba las caractersticas que deben tener los vehculos que por su tipologa pueda emitir residuos, como podra ser el caso de las volquetas. En tal sentido, afirm que el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 establece las caractersticas que deben reunir los vehculos destinados a la prestacin del servicio de aseo. Sin embargo, aadi que el pargrafo de dicho artculo autoriza a la autoridad competente a utilizar otro tipo de vehculos, cuando por las circunstancias all sealadas, no sea viable utilizar los equipos descritos en la norma. Por las anteriores razones, concluy que los mencionados preceptos no establecieron prohibiciones y que el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 consagra una autorizacin de excepcin a la regla en cuanto a las caractersticas de los vehculos usados en la prestacin del servicio de aseo. Que, por consiguiente, era una norma de permisin, la cual admita interpretacin y aplicacin por analoga. En tal virtud, seal que dicha norma autorizaba el uso de otro tipo de vehculos cuando se presentaran circunstancias que no permitieran el uso de vehculos descritos en dicho artculo. Por ltimo, asever que la ciudad enfrentaba circunstancias excepcionales para el 18 de diciembre de 2012, por la implementacin del esquema transitorio del servicio de aseo, sin que existiera norma alguna que regulara expresamente esta situacin, en la cual era posible que no se dispusiera de la totalidad de los vehculos de que trata el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 para la prestacin del servicio, por lo que, por analoga, era posible recurrir a otro tipo de vehculos, como lo son las volquetas, las que en su uso se deban ajustar a las previsiones del artculo 41 del Decreto 948 de 1995. En consecuencia, afirm que el disciplinado no viol ninguna disposicin constitucional o legal 187
referente a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente.
6.2.3.1.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, es cierto que el seor alcalde mayor de Bogot tena la competencia para declarar la alerta amarilla y adoptar las medidas preventivas y de control que considerara pertinentes, pero precisamente con la condicin que indica el seor defensor: que ello se hiciera dentro del marco legal. As, la utilizacin de vehculos volquetas que permiti el disciplinado en reemplazo de vehculos compactadores es una situacin que estaba por fuera del marco legal, en virtud de lo dispuesto en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002. En segundo lugar y en cuanto a que ninguno de los Decretos atrs referidos utiliz la terminologa alusiva a la prohibicin del uso de volquetas, la Sala debe reiterar que esos Decretos establecieron las condiciones tcnicas y reglamentarias que deben tener los vehculos destinados para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En tal forma, dichas disposiciones se traducen en una obligacin para el servidor pblico, la cual tiene una doble connotacin: es un deber cumplirlos y, al mismo tiempo, es una prohibicin inobservarlos. Al igual que el disciplinado, el seor defensor llam la atencin en que en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y en el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 no est la expresin prohibicin. Sin embargo, si se observa con atencin, esas normas tampoco dijeron que era un deber, pues, para el servidor pblico toda norma debe acatarse y le significa, al mismo tiempo, una prohibicin incumplirla. Ahora bien y frente al anlisis de las normas que hizo el seor defensor, obsrvese que el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 establece la obligacin de cubrir la carga contaminante. Sin embargo, esta fue una norma que se inobserv, pues, al prestarse el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en vehculos volquetas durante el mes de diciembre de 2012, se pudo comprobar que, mientras se recogan los residuos slidos, era imposible utilizar los mencionados dispositivos protectores, carpas o coberturas. As lo demuestran los videos obrantes en el anexo n. 7 de la actuacin, en donde los residuos estuvieron expuestos al aire y, encima de ellos, siempre haba un operario en medio de las basuras acomodando y literalmente atrapando las bolsas que arrojaban sus otros compaeros. Con esto se quiere significar que una cosa es el transporte de residuos slidos y otra muy distinta es el proceso de recoleccin por las vas pblicas de la ciudad por donde deban utilizarse vehculos compactadores.
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Igualmente, no puede aceptarse que para el caso de la ciudad de Bogot se diera aplicacin al pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, pues dicha norma establece lo siguiente:
Cuando por condiciones de capacidad y dimensiones de las vas pblicas, dificultades de acceso o condiciones topogrficas no sea posible la utilizacin de vehculos con las caractersticas antes sealadas, la autoridad competente evaluara previo a su ejecucin la conveniencia de utilizar diseos o tipos de vehculos diferentes.
De ese modo, la anterior disposicin es totalmente improcedente para la situacin ocurrida en la ciudad de Bogot en el mes de diciembre de 2012, pues fcil es concluir que la posibilidad de utilizar vehculos diferentes a los compactadores se puede dar cuando se presenten condiciones especiales relativas a la capacidad y dimensiones de las vas pblicas o a las dificultades de acceso o condiciones topogrficas, situaciones que por ningn lado observa la Sala, ya que la utilizacin de volquetas durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 fue para todas y cada una de las zonas de la ciudad de Bogot en donde el nuevo operador pblico deba prestar el servicio de aseo, operador que, desde luego, no contaba con los vehculos compactadores. As las cosas, en vez de haberse presentado una situacin relacionada con la capacidad y dimensiones de las vas pblicas o dificultades de acceso o condiciones topogrficas, realmente lo que ocurri en el presente caso fue la absoluta incapacidad de las entidades del Distrito para prestar el servicio pblico de aseo en virtud de las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot. Si lo que dijeran los sujetos procesales fuera cierto, tendra que concluirse que no haba razn para volver a contratar los operadores privados y que la EAAB y Aguas de Bogot podan haber continuado prestando el servicio pblico de aseo durante los ltimos das del ao 2012 y buena parte del 2013 en vehculos tipo volqueta, porque supuestamente as lo permita el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, tesis que, se repite, es totalmente inaceptable. En tercer y ltimo lugar, es cierto que la ciudad de Bogot enfrent circunstancias excepcionales para el 18 de diciembre (de 2012) por la implementacin del esquema transitorio del servicio de aseo, pero no por una eventualidad o causa extraa que no fuera objeto de regulacin de una norma en particular. Por el contrario, esa situacin excepcional se dio nica y exclusivamente por la decisin del seor alcalde mayor de Bogot de asignar la prestacin del servicio de aseo de la ciudad de Bogot a entidades sin la ms mnima experiencia y capacidad; as mismo, sin necesidad de acudir a un modelo por fuera de la ley, para supuestamente incluir a la poblacin recicladora, pues est demostrado que haba forma de remunerar la actividad 189
de aprovechamiento, que muchas acciones afirmativas eran de carcter progresivo, que el cumplimiento de otras no dependan de uno u otro modelo y que el reconocimiento y la inclusin de esta poblacin no se excluye con el rgimen de libre competencia; igualmente, sin atender ninguna recomendacin que las autoridades nacionales y distritales que con el debido tiempo de antelacin le hicieron. En ltimas, tal decisin se dio por el firme propsito de que operadores privados no continuaran prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, aspecto que lo explica el disciplinado como el objetivo de descartelizar la prestacin de dicho servicio. Por lo tanto, si se hubieren atendido las normas de contratacin que sealan que no se pueden celebrar contratos con entes carentes de capacidad y experiencia, si se hubieren observado las normas sobre libre competencia, si se hubieren cumplido las normas reglamentarias sobre el uso de vehculos para la prestacin del servicio de aseo y si se hubiere acatado tan solo una de las tantas recomendaciones que se le hicieron al seor alcalde mayor, la ciudad de Bogot no habra sufrido la crisis que vivi en diciembre de 2012; as mismo, se habra evitado un sinnmero de desgastes administrativos y la inversin de considerables recursos; igualmente, se habran impedido impactos ambientales; del mismo modo, no se hubiere puesto en riesgo de la prestacin del servicio pblico de aseo, ya que, como se ha venido explicando, en la actualidad la flota nueva de compactadores que compr el Distrito est en un alto riesgo de perderse. As las cosas y al igual que la respuesta frente a uno de los argumentos del disciplinado, es inaceptable la analoga que se pretende esbozar para que se acepte que en la ciudad de Bogot s se podan utilizar vehculos volquetas a cambio del vehculos compactadores, argumento que adems de tratar de minimizar la crisis que vivi la ciudad de Bogot para el mes de diciembre de 2012, carece del ms mnimo fundamento lgico y normativo.
6.2.3.2 Inexistencia de ilicitud sustancial y ausencia de culpa gravsima. 6.2.3.2.1 Argumentos de la defensa El seor defensor, por un lado, desestim la ausencia de ilicitud sustancial, nuevamente trayendo a colacin aparte de la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional. Por el otro y en la medida en que los argumentos expuestos en relacin con este cargo mostraban que la administracin distrital tena una interpretacin normativa distinta a la de la Procuradura, la consecuencia era que esto no poda entenderse como una desatencin elemental, por lo cual no haba configuracin de la culpa gravsima alegada.
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6.2.3.2.2 Consideraciones de la Sala. Frente al anterior cuestionamiento, la Sala debe insistir en que la sentencia C818 de 2005 se refiri nica y exclusivamente al estudio de la constitucionalidad del numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, por lo cual dicho pronunciamiento tampoco es aplicable para el anlisis del tercer cargo formulado. Sin embargo, conforme a un interpretacin extensiva y analgica, la Sala debe llamar la atencin en que la aludida sentencia declar la constitucionalidad de dicha falta disciplinaria, bajo el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravsima debe ser siempre de carcter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que desarrollen esos principios. En el presente caso, la concrecin de la falta se determin con la expedicin del Decreto 570 de 2012 por parte del disciplinado, en la medida en que al haber autorizado la utilizacin de vehculos volquetas ello no estaba conforme a los requisitos establecidos en dos Decretos nacionales, los cuales determinaban que para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot deban utilizarse vehculos compactadores. Por otra parte y derivado de lo anterior, la conclusin es que el tercero de los cargos formulados no fue una simple interpretacin diferente por parte de la Procuradura, pues las normas reglamentarias exigan la utilizacin de vehculos con determinadas especificaciones tcnicas para la prestacin del servicio de aseo, situacin de la cual la Sala no encuentra cul otra interpretacin razonable pudiera hacerse frente a algo que apenas era obvio y necesario en la capital de la Repblica. Esta afirmacin es tan cierta, que el mismo informe de la Secretara Distrital del Medio Ambiente aportado por el disciplinado estableci que la no recoleccin de los residuos domiciliarios, quedando por recoger 3.000 toneladas para el da 18 de diciembre de 2012, obedeci a las dificultades logsticas de Aguas Bogot por haberse utilizado volquetas, ya que este automotor recoga 2,7 toneladas de residuos, frente a las 10 toneladas que en promedio recoga un vehculo compactador. 169
Confrntese con el documento denominado Monitoreo y Control Ambiental, que corresponde a un informe tcnico sobre el seguimiento realizado por la Secretara Distrital Ambiental a las medidas adoptadas por el nuevo modelo de prestacin de servicio pblico domiciliario de ase en Bogot. Este informe tiene fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, el cual se encuentra en los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin, el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea. Ver especficamente la pgina 28 de dicho informe, que corresponde al folio 165 del anexo n. 31, en donde se destaca la falla del operador pblico.
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Por las mismas razones, no puede aceptarse la tesis de la interpretacin diferente para desvirtuar la culpa gravsima, pues esta est soportada en varios indicios que obran en el expediente. En efecto, el seor alcalde mayor de Bogot tena la capacidad para entender que para la prestacin del servicio pblico de aseo tenan que utilizarse vehculos compactadores, pues, entre otras cosas, el disciplinado estuvo al tanto de la importacin de los vehculos alquilados con el gerente de la EAAB DIEGO BRAVO, aunque fue una medida que no sirvi para resolver la crisis que enfrent la ciudad de Bogot en el mes de diciembre de 2012. De la misma manera, su formacin profesional y el cargo que ocupaba son indicativos de que el disciplinado poda comprender que para prestar el servicio de aseo se tenan que utilizar vehculos con dichas condiciones reglamentarias, por lo que este era un aspecto sustancial a tener en cuenta antes de proferir el acto administrativo que autoriz el uso de vehculos tipo volqueta. Adems, teniendo en cuenta que la forma de prestar el servicio de aseo es un asunto reglado, para la Sala los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002 fueron desconocidos manifiestamente, pues ni siquiera fueron tenidos en cuenta en el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, como para pensar en la posibilidad de una errada interpretacin. Por el contrario, estos decretos eran disposiciones especficas que tenan un carcter de norma nacional, que estaban vigentes desde los aos de 1995 y 2002 y que, incluso, se encuentran publicadas en la pgina de la Alcalda de Bogot. 170
6.2.3.3 Respecto del riesgo ambiental y el peritaje. 6.2.3.3.1 Argumentos de la defensa En primer lugar y luego de que se citaran apartes de algunas medidas adoptadas por el Decreto 570 de 2012, el seor defensor refiri que el mismo da de expedicin de este acto (14 de diciembre de 2012) se present un documento tcnico que defini los impactos y condiciones ambientales adecuadas de operacin del componente de transporte y recoleccin del servicio de aseo mediante el uso transitorio de volquetas, por el trmino de duracin de la alerta amarilla, de cuatro meses. As mismo, que en das posteriores se expidi la Resolucin 1750 de 17 de diciembre de 2012, por medio de la cual se definieron unos lineamientos ambientales de la alerta amarilla ordenada mediante el Decreto 570 de 2012. En tal sentido, el seor abogado defensor precis que en desarrollo de esas normas sealadas se generaron una serie de actividades para el debido y correcto cumplimiento de las medidas de prevencin y mitigacin de impactos ambientales en el transporte de residuos slidos urbanos en la ciudad de
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Confrntese en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1479 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5542
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Bogot, capacitacin de los transportadores operativos de recoleccin de residuos, acompaamiento a operativos de recoleccin de basuras en puntos crticos, como la localidad de Los Mrtires, revisin de los vehculos para el operativo en puntos crticos de la ciudad, y el monitoreo y control ambiental, entre otras. En segundo lugar y luego de que trajera a colacin los resultados de un monitoreo que la UAESP efectu al relleno sanitario de Doa Juana en el mes de diciembre de 2012, explic que antes del vencimiento de los contratos de concesin, los operadores dejaron de recolectar residuos slidos, con lo cual se coloc a la ciudad en riesgo y se afect el proceso de recoleccin que inici el 18 de diciembre de 2012, conducta irregular que debe ser investigada por las autoridades competentes por configurar la comisin de posibles ilcitos a la salud pblica. Relacionado con este mismo aspecto, critic que la Procuradura haya afirmado que era previsible que un concesionario, en los das previos a la terminacin del contrato, no cumpliera debidamente sus obligaciones, como si esta conducta fuera justificable. Cuestion que, por el contrario, se le imputara la responsabilidad por el incumplimiento del contrato a la UAESP, pues si los concesionarios se abstuvieron de cumplir debidamente sus obligaciones cualquier riesgo ambiental generado solo se les poda imputar a ellos y no a la administracin distrital. En tercer y ltimo lugar, argument que a partir del 18 de diciembre de 2012 la EAAB comenz a prestar el servicio de aseo y en su gestin no se tard ms de 72 horas para la recoleccin de la basura, por lo cual, desde el momento en que asumi la responsabilidad, no incurri en conductas que causaran un dao ambiental. Agreg que el informe tcnico sobre el seguimiento realizado por la SDA a las medidas adoptadas por el nuevo modelo de prestacin de servicio pblico domiciliario de aseo en Bogot se realiz una detallada medicin del posible impacto ambiental del esquema transitorio del aseo entre el 14 al 31 de diciembre de 2012. Al respecto y sobre los impactos y amenazas ambientales, el seor defensor destac lo siguiente:
En cuanto a la Recoleccin de residuos domiciliarios, en la operacin de recoleccin de residuos del da 18, una vez finalizado el da, quedaron por recoger 3.000 toneladas de residuos, producto de lo que no se recogi el da 17 y de las dificultades logsticas de Aguas Bogot antes mencionadas (incluidas las toneladas de basuras no ingresadas al relleno), ya que el da 18 solo se recogieron por cada volqueta 2,7 toneladas de residuos, frente a las 10 toneladas en promedio de vehculo compactador.
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Esto evidenciado en que slo el da 18 entr al Relleno Sanitario Doa Juana, 4.173 toneladas. As, teniendo un retraso en recoleccin el da 19 se proyect que se tendra al finalizar el da unas 6000 toneladas dispuestas en calle sin recoger, un da de operacin completo. El impacto ms significativo es ese instante era el visual y pasadas 48 horas se comenzaron a generar olores por la descomposicin de los residuos domiciliarios, ya que cerca del 65 - 70% de estos residuos son de naturaleza orgnica. Estos impactos se hicieron ms significativos en las localidades de Teusaquillo y Chapinero ya que tuvieron los tiempos ms altos de espera en la recoleccin. Respecto a la Generacin de vectores de enfermedades, afectacin a Sumideros y Afectacin a la EEP, se puede asegurar que no se constituyeron en impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales, por cuanto la situacin se logr estabilizar, esto con base en que no se pudieron generar vectores de enfermedades, especficamente la incubacin de la larva de la mosca comn, por cuanto no hubo en la ciudad residuos dispuestos en la calle 72 horas; no se afectaron sumideros de agua lluvia, ni hubo desbordamiento de quebradas o canales segn lo reportado por la EAAB, y no se afect la EEP por la coordinacin de las entidades competentes y la vinculacin de las comunidades de reas aledaas, que permitieron la reaccin inmediata en trminos de mitigacin de posibles impactos. () En relacin con el Barrido y Limpieza en Calle, se puede asegurar, que no se constituyeron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales, porque segn el reporte de la red de calidad del Aire de la Subdireccin, presentado por la Subdireccin de Calidad del Aire, Auditiva y Visual - SCAAV para el perodo comprendido entre el 1 y el 27 de Diciembre de 2012, slo se han generado 5 das de excedencia de la norma, en puntos de monitoreo de estaciones de la red, en donde histricamente siempre se han presentado excedencias porque se ubican sobre vas principales, las estaciones de Carvajal, sobre la Autopista Sur y Kennedy, lo anterior, comparado en el mismo perodo de tiempo en el ao inmediatamente anterior, del 1 al 27 de diciembre de 2011, el cual muestra que en el 2011 hubo ms das de excedencia de la norma en estas mismas estaciones. Es importante aclarar que las estaciones que reportan 5 das de excedencia en diciembre de 2012, estn ubicadas en localidades en donde no hubo disminucin en las frecuencias de recoleccin, barrido y limpieza, pues stas son operadas por Ciudad Limpia, empresa que no tuvo cese en la operacin.
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De la misma forma, en Bogot, se notifican de manera semanal por medio del Sistema de Vigilancia en Salud Pblica del Distrito los casos de Enfermedad Respiratoria Aguda, en todos los grupos de edad, en el perodo comprendido entre el 1 y 22 de Diciembre de 2012, que corresponde a las semanas epidemiolgicas 49, 50 y 51 se reportaron un total de 69541 casos de Enfermedades Respiratoria Agudas - ERA en Bogot, comparado con el ao 2011, que en el mismo perodo se notificaron 66816 casos, presentando un comportamiento similar entre los perodos analizados. Finalmente, frente al Transporte de Residuos, se puede asegurar que no se constituyeron impactos ambientales sino que fueron amenazas potenciales, esto dado por la entrada de operacin de Aguas de Bogot, operador que utiliz volquetas para la recoleccin, los residuos no fueron compactados mecnicamente y los tiempos de residencia de los residuos fueron menores, comparados con los de los compactadores, ya que por su capacidad llegaban rpidamente a llenado completo, 2,7 toneladas frente a 10 toneladas respectivamente, que no se generaron escurrimientos, ni lixiviados en vas, que generaran un impacto ambiental. En suma, salvo el impacto visual y la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad, no se configur un impacto ambiental, por la transicin del modelo de recoleccin de residuos, sino que fueron amenazas potenciales, las cuales se atendieron debida y oportunamente por la Administracin Distrital. (Negrillas utilizadas por el seor defensor. Subrayado fuera de texto utilizado por la Sala).
6.2.3.3.2 Consideraciones de la Sala. Conforme al orden de las razones presentadas a manera de exculpacin, la Sala debe poner de presente que el primer argumento referido por el seor defensor corrobora de cierto modo la desatencin elemental frente al tercero de los cargos formulados. En efecto, se esgrime un documento tcnico que en su criterio justificaba el uso transitorio de volquetas, pero que en ningn momento tuvo en cuenta las previsiones contempladas en los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2000. Adems, con un agravante que no pasa desapercibido: la utilizacin de vehculos volqueta, en virtud de la alerta amarilla, se extenda por el trmino de cuatro meses, tal y como lo dispuso el Decreto 570 de 2012. Si est demostrado que la grave crisis que enfrent la ciudad de Bogot ocurri durante tres das en que se dejaron de recoger un nmero cercano entre seis mil y nueve mil toneladas de residuos slidos, aproximadamente, la Sala se pregunta qu hubiese pasado si el servicio de aseo se hubiere prestado en todas las zonas de las ciudad de Bogot en nicamente vehculos tipo volquetas durante el trmino autorizado en dicho Decreto. 195
Afortunadamente y con el fin de resolver la crisis en la que ya estaba inmersa la ciudad de Bogot, se contrat nuevamente a los operadores privados quienes s contaban con la experiencia y la capacidad mnima requerida para prestar el servicio de aseo, muy a pesar de que el Distrito ya haba gastado cuantiosos recursos en estudios, contratos interadministrativos, compra de vehculos y arrendamiento e importacin de otros. En tal forma, las denominadas medidas de prevencin y mitigacin de impactos ambientales en el transporte de residuos slidos urbanos en la ciudad de Bogot, la capacitacin de los transportadores operativos de recoleccin de residuos, y el acompaamiento a operativos de recoleccin de basuras en puntos crticos no fueron suficientes para que las entidades del Distrito prestaran de forma al menos aceptable el servicio de aseo en la ciudad capital, pues durante los das de la crisis en la calles de la ciudad permanecieron un nmero descomunal de basuras dejadas de recoger. En segunda medida y conforme a unas mediciones de relleno sanitario de Doa Juana, los sujetos procesales han pretendido demostrar que durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 los operadores privados dejaron de dejaron de recoger residuos slidos, con lo cual se coloc a la ciudad en riesgo, y se afect el nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. De ese modo, el anterior argumento de defensa no puede ser aceptado por varias razones. En primer orden, el supuesto nmero de residuos que no se recogieron durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 nunca podr equipararse al dejado por las calles de la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Las mediciones que efectu la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios dicen que entre los das 18 y 19 de diciembre se dejaron de recoger aproximadamente seis mil toneladas, sin contar las dejadas de recoger el da 20 de diciembre de 2012. Estas cifras jams se dejaron de recoger durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, pues la excepcionalidad y la anormalidad de la prestacin del servicio fue captada por todo el pas a partir del da en que el operador pblico asumi la prestacin del servicio de aseo. En segundo orden, no es explicable, si supuestamente los operadores privados dejaron de recoger un nmero inusual de basuras durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, que la misma UAESP haya decretado una urgencia manifiesta el da 17 de diciembre de 2012 que tena como objetivo poder contar nuevamente con la prestacin del servicio por parte de los operadores privados. Es decir, sera absolutamente contradictorio que las entidades del Distrito expidieran un acto administrativo con miras a contratar nuevamente a 196
quien haba demostrado supuestamente graves incumplimientos. En otras palabras, lo lgico era que se tomaran las medidas administrativas en el marco de los contratos que haban terminado, y no que se terminara premiando un supuesto incumplimiento con el otorgamiento de nuevos contratos. En tercer orden, tampoco es comprensible, si supuestamente los operadores privados dejaron de recoger un nmero inusual de basuras durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, que el operador pblico no haya podido recoger ni las basuras dejadas de recoger los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 ni las generadas durante los das 18, 19 y 20 de diciembre del mismo ao. Es decir, que a mayor nmero de basuras por las calles, sustancialmente fuera menor las cifras que en promedio ingresaban al relleno sanitario. La explicacin de la incapacidad del operador pblico para recoger unas u otras es ms que obvia: no contaban con los equipos mnimos requeridos para prestar el servicio, especficamente con los vehculos compactadores, y justamente esto oblig al Distrito a que nuevamente contratara a los operadores privados. En cuarto y ltimo orden y en la medida en que las anteriores conclusiones estn soportadas con los medios de prueba obrantes en la actuacin, resulta ajustada y creble la versin ofrecida por los declarantes OSCAR SEBASTIN ALESSO y TULIO EDUARDO SARMIENTO, representantes legales de las empresas ASEO CAPITAL S. A. E. S. P. y LIMPIEZA METROPOLITANA LIME S. A. E. S. P., respectivamente, en cuanto a la explicacin del porqu las cifras de los periodos comprendidos entre el 13 y 17 de diciembre del ao 2011 y entre el 13 y 17 de diciembre del ao 2012 no son iguales. Las afirmaciones de estos dos testigos se resumen en el siguiente cuadro, contenido en un documento suscrito por ellos, y ratificado y explicado en cada una de sus declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento: 171
Ao 2011 (Periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre) El periodo comienza un da martes y termina un da sbado, es decir que comprende cinco (5) das hbiles de operacin normal (no se presentaron das domingos ni festivos. El da viernes 16 de diciembre no es comparable con el da domingo, porque la operacin de los viernes se realiza de forma normal cubriendo las frecuencias establecidas, ya sea lun-mier-vier o
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Ao 2012 (Periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre) El periodo comienza un jueves y termina un lunes, es decir que comprende cuatro (4) das normales de operacin, y un domingo, da de menor operacin (Solo se atienden zonas comerciales y vas principales). El da domingo 16 de diciembre la operacin del servicio se reduce significativamente, comparable con cualquier otro da de la semana, especficamente respecto de estas fechas
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 sectores de atencin especial. El da martes 13 de diciembre no es comparable con el da jueves, pues segn registros histricos de la prestacin del servicio, el martes presenta mayor produccin de residuos por acumulacin de tres das (Domingo-Lunes-Martes). El da sbado 17 de diciembre no es comparable con el da lunes del ao siguiente, debido a que los turnos de prestacin del servicio se realizaron completos (24 horas) hasta su culminacin. Para el caso del 17 de diciembre, hasta horas de la madrugada del da 18 de diciembre, en que an se realiz disposicin final de residuos. se genera una diferencia de 3381 ton. (Fuente R. S. Doa Juana). El da jueves (13 de diciembre) solo presenta acumulacin de dos das (Mircoles Jueves), lo que genera una diferencia aproximada de 1.714 ton. Menos que en la misma fecha del ao anterior. (Fuente R. S. Doa Juana). El da lunes 17 de diciembre no es comparable con el sbado del ao anterior, teniendo en cuenta que por orden expresa de la UAESP, contenida en correo electrnico remitido por la funcionaria Diana Perdomo el 17 de diciembre de 2012 en horas de la tarde, se inform la necesidad de ajustar los turnos, por cierre del relleno sanitario a las 24:00 horas, por lo que parte importante de las rutas previstas para dicho turno no pudieron culminarse, razn por la cual, la cantidad de residuos dispuesta en esa fecha presenta disminucin en cantidad de toneladas. Esta comparacin gener una diferencia de 1.164 ton. Solo dos (2) empresas (CIUDAD LIMPIA y ATESA) tuvieron autorizacin de acceso al relleno sanitario de manera continua, LIME y ASEO CAPITAL tuvieron restriccin de acceso desde las 00:00 horas del 18 de diciembre hasta la madrugada del 20 de diciembre, lo que gener alteracin significativa de un servicio que se vena prestando durante 24 horas.
En ese orden de ideas, no es creble la tesis expuesta por los sujetos procesales de que la crisis que se present durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 obedeci a un nmero inusual de basuras dejadas de recoger por los operadores privados los das anteriores, pues si bien pudieron presentarse reducciones ellas no fueron considerables, se debieron a otros factores y, en todo caso, la falta de capacidad del operador pblico fue evidente, demostrada hasta por las mismas pruebas aportadas por el disciplinado, y todo ello aunado a que el seor alcalde mayor de Bogot permiti la prestacin del servicio en vehculos volqueta. Por ltimo, la Sala nuevamente debe ocuparse del planteamiento del seor defensor a que segn el informe de la Secretara Distrital del Medio Ambiente no hubo impactos ambientales. Para ello, trajo a colacin algunos apartes relacionados con las conclusiones de dicho documento.
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Sin embargo, si se observa con atencin dicho documento, se llegar a una conclusin completamente distinta a la expuesta por el seor abogado del disciplinado. En efecto, el mismo documento determina que s hubo impactos ambientales, entre ellos los visuales y de malos olores. Ahora bien, el aspecto de desacuerdo estriba en que para los sujetos procesales estos impactos no fueron importantes, pero para la Sala s est acreditado que ellos pusieron en riesgo la salud humana y el medio ambiente. Para corroborar esta aseveracin, recordemos los siguientes aspectos probatorios:
a. Anlisis del documento Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital Ambiental de Bogot, confrontado con la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales. Este informe tiene fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, 172 el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea por parte del investigado y cuya elaboracin estuvo a cargo del seor JULIO CSAR PULIDO, encargado del manejo del Sistema de Riesgos para el momento de los hechos y persona que fue escuchada en diligencia de declaracin. Sin embargo, debe resaltarse que en el referido documento se concluy lo siguiente: 173
Transporte
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172
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As las cosas, se tiene que frente a la primera actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios) se presentaron dos impactos: uno visual y en el otro relacionado con la generacin de olores ofensivos. En cuanto a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP (Estructura Ecolgica Principal), el informe dijo que no se ocasionaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. En cuanto a las dos restantes actividades (Barrido y limpieza en la calle y Transporte), el informe seal que no se presentaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. De esa manera, debe recordarse que los resultados de dicho informe fueron los siguientes: 1. No hubo daos ambientales. 2. Se presentaron dos impactos ambientales: el primero, al que se denomin visual, por la no recoleccin de basuras, mientras que el segundo lo fue por la generacin de olores ofensivos en algunas partes de la ciudad. 3. Se presentaron tres tipos de amenazas potenciales, una por cada actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte). 4. El informe no defini qu es la amenaza potencial. Solo defini los conceptos de amenaza y riesgo, a partir de la Resolucin 004 de 2009 del FOPAE. En cuanto a la amenaza, seal que era una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que puede causar dao a la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada. Es un factor de riesgo externo. (Negrilla fuera de texto). En cuanto al riesgo se dijo que era el dao potencial que, sobre la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada, pueda causarse por la ocurrencia de amenazas de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que se extiende ms all de los espacios privados o actividades particulares de las personas y organizaciones y que por su magnitud, velocidad y contingencia hace necesario un proceso de gestin que involucre al Estado y a la Sociedad. (Negrilla fuera de texto). 5. Existe una equiparacin entre amenaza potencial y riesgo. Es decir, por cada una de las actividades, se present un tipo de riesgo. Ello es as por lo siguiente: (a) En la definicin del concepto amenaza se dice que es un riesgo externo; es decir, la sola amenaza es ya, en s 200
misma, un riesgo; (b) En el concepto de riesgo se afirma que este es potencial, cualidad que el mismo informe le da a lo que se denomina como amenaza potencial; (c) En el informe se dice que se presentaron tres amenazas potenciales; es decir, tres riesgos externos y adems potenciales; por ende, existe un estrecha relacin entre los conceptos de amenaza potencial y riesgo.
En ese orden de ideas, el mismo informe citado por lo sujetos procesales ratifica que durante los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot y con relacin a la prestacin del servicio pblico de aseo s se present un riesgo, consistente en la ocurrencia de dos impactos ambientales y tres riesgos por cada actividad del servicio pblico de aseo, entre ellas la Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte. De esa manera, se debe recordar que los impactos ambientales del informe tcnico de la Secretara Distrital del Ambiente (que en su sentir no fueron daos ambientales) concuerdan con la mayora de las conclusiones de la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales, en la cual se determin que s hubo impactos ambientales, asociados, entre otros, a la acumulacin de residuos slidos y a la proliferacin de olores ofensivos, y a los dems tipos de riesgo que se presentaron, especialmente los relacionados con causas potenciales de enfermedades, los riesgos presentados por la utilizacin de volquetas y aquellos que pudieron ser una amenaza de contaminacin del aire, el agua y el suelo. 174 As las cosas, el desacuerdo entre el dictamen pericial practicado por la Direccin Nacional de Investigacin Especiales y el informe de Control y Monitoreo prueba documental que alleg el disciplinado es que en el primero se dice que hubo un grave dao al medio ambiente, mientras que en el documento elaborado por la Secretara Distrital Ambiental se asegura que no hubo dao, sino ciertos tipos de impactos ambientales y amenazas potenciales. Sin embargo, la conclusin razonable es que, en virtud de las dos pruebas referidas, por lo menos s se present un riesgo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el cual, para la prueba pericial, fue grave, en virtud de la clasificacin de los diferentes tipos de impactos analizados frente a los hechos sucedidos, aspecto este ltimo del cual no se ocup la Secretara del Distrito. En tal forma, conforme a las dos pruebas que obran en la actuacin, est demostrado el elemento riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente que tiene la condicin de ingrediente especial del tipo disciplinario
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contenido en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. Por ello, no puede ser de recibo la tesis expuesta por los sujetos procesales de que no hubo daos ambientales durante los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot, pues como mnimo, segn las pruebas sealadas, s hubo un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de las entidades del Distrito.
b. La declaracin del seor JULIO CSAR PULIDO, persona que elabor el documento Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital Ambiental de Bogot. Como se ha venido exponiendo, este testigo ratific que fue l quien elabor, en compaa de otros funcionarios, el informe presentado por el disciplinado. As, la mayora de sus respuestas y apreciaciones consistieron en que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo impactos ambientales, salvo dos, y que las circunstancias que rodearon el inicio de la nueva prestacin del servicio de aseo no fueron tan considerables como la mayora de las autoridades lo estimaban. 175 Sin embargo, recurdese las respuestas ofrecidas en la ltima parte de su declaracin:
PREGUNTA: En el informe que usted present, se dice que en cuanto a la recoleccin de residuos domiciliarios, se present un impacto visual por no recoleccin de basuras. Es lo que usted llama el riesgo o impacto de paisaje o paisajstico () Ese impacto visual por no recoleccin de basuras en el componente de recoleccin de residuos domiciliarios fue positivo o fue negativo? CONTEST: Negativo. PREGUNTA: Qu tipo de intensidad, en la medida en que segn registros de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, durante el 18 y 19 de diciembre se dejaron de recoger en la ciudad de Bogot un nmero aproximado de 5.800 toneladas de basuras? CONTEST: No tengo metodologa para poder medir la magnitud. PREGUNTA: En cuanto a la recoleccin de residuos domiciliarios, en su informe se dice: se present un impacto consistente en la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad. Ese tipo de impacto es positivo o negativo? CONTEST: Negativo. PREGUNTA: Qu intensidad tiene el impacto consistente en la generacin de olores ofensivos, teniendo en cuenta que durante los das 18 y 19 de diciembre se dejaron de recolectar un nmero aproximado de 5.800
Conforme a la declaracin del seor JULIO CSAR PULIDO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin.
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toneladas de basuras? CONTEST: No hay base tcnica para poder hacer el clculo. 176
De esa manera, los dos impactos ambientales consistentes en la no recoleccin de basuras y los olores ofensivos, que segn el informe fueron los nicos que se presentaron, tuvieron la condicin de impactos negativos, en criterio del mismo declarante. Sin embargo, otro asunto es que el ingeniero PULIDO haya dicho que no tena la metodologa para poder medir la magnitud y que no haba base tcnica para poder hacer el clculo de esos impactos ambientales. Por ello, la Sala quiere llamar la atencin en que el testigo JULIO CSAR PULIDO seal que solo era impacto ambiental aquel que por criterios de magnitud, extensin e intensidad pudiera calificarse de esa manera. 177 En tal sentido, en virtud de todas las explicaciones que ofreci este testigo y en cuanto a los impactos ambientales, ocurri lo siguiente:
Tal y como se ha dicho, esta explicacin del testigo concuerda con algunas conclusiones del dictamen pericial elaborado por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuradura General de la Nacin, en el sentido de que s hubo impactos ambientales, los cuales fueron de carcter negativo. Pero, para determinar si ellos son considerables, el ingeniero PULIDO afirm que se deba acudir a la magnitud, intensidad y extensin, algo que segn l no se pudo hacer porque no haba base tcnica, situacin sobre la cual le quiere restar trascendencia a lo ocurrido durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Pues bien, en este aspecto es donde la Sala le da crdito a la prueba pericial en el sentido de que esos impactos s afectaron al medio ambiente, pues por la magnitud, extensin e intensidad criterios esbozados por el testigo est demostrado que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre
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Ibdem. Minutos 1.13 del primer archivo de la declaracin. Ibdem. Minutos 1.03 del primer archivo de la declaracin.
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de 2012 se dejaron de recoger entre 6.000 y 9.000 toneladas de basura en la ciudad de Bogot. Ahora bien, el dictamen pericial no estuvo soportado en una simple percepcin como lo dio a entender el testigo PULIDO, 178 sino en criterios tcnicos, medibles y cuantificables, pues dicha experticia se bas en los informes de diferentes funcionarios que captaron en tiempo real las basuras dejadas de recoger en muchas zonas de la ciudad y principalmente en los informes que hizo la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios sobre la cantidad de residuos que dejaron de ingresar al sitio de disposicin final. Esta es una gran diferencia entre el dictamen pericial y el monitoreo realizado por la Secretara Distrital del Medio Ambiente, y ms cuando el testigo aclar lo siguiente: no tengo monitoreo del da 17 o del da 18 de cmo estaban los puntos crticos. 179 Por eso, el ingeniero PULIDO precis que la actividad de seguimiento por la no recoleccin de basuras se comenz a partir del da siguiente de la operacin; es decir, desde el 19 de diciembre de 2012, y no desde el da 18 del mismo mes y ao cuando se cambi el modelo de prestacin del servicio. Adicionalmente, este declarante agreg que en el componente de barrido y limpieza en las calles se dieron nicamente amenazas potenciales, reconociendo que ello era una condicin de riesgo. As, frente a la pregunta de si la amenaza potencial mencionada en el informe era sinnimo de riesgo, contest lo siguiente:
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Ibdem. Minuto 7 del segundo video de la declaracin. Ibdem. Minuto 1.25 del primer video de la declaracin. 180 Ibdem. Minuto 1.16 del primer video de la declaracin.
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Conforme a la anterior respuesta la conclusin es obvia: s se presentaron varios riesgos por la acumulacin de basuras, aunque, segn el testigo, no llegaron a consolidarse en impactos ambientales, salvo las dos situaciones relacionadas con los olores ofensivos y el impacto visual, que en otros apartes de la declaracin los califica como de negativos. Y de estos dos impactos, el testigo no dice que no fueron considerables o importantes, sino que no se pudieron calcular conforme a los criterios de intensidad y extensin, algo que, por el contrario, s pudo medir el dictamen pericial que obra en el proceso. Por tanto, debe insistirse en que aun cuando se trat de un testigo que quiso minimizar lo ocurrido durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, de su declaracin s se puede corroborar que hubo riesgos considerables e impactos que afectaron el medio ambiente. Por ello, la desatencin elemental est acreditada al haberse permitido el uso de vehculos tipo volqueta para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, ya que esta fue una de las situaciones que contribuy a que se dejaran de recoger considerables cantidades de residuos en los das referidos. Y esta conclusin es tan cierta que dicha apreciacin concuerda con uno de los apartes del informe elaborado por el seor JULIO CSAR PULIDO, al decirse que los hechos que sucedieron durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 se debieron a las fallas logsticas del nuevo operador pblico encargado de asumir la prestacin del servicio, 181 falencias entre las que se encuentran el no haber contado con los vehculos compactadores a tiempo. En consecuencia, la conducta del disciplinado, consistente en haber permitido la utilizacin del volquetas para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, por la va del referido decreto, s puso en grave riesgo la salud humana y el medio ambiente en los trminos previstos en la falta disciplinaria contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico.
6.2.4 Argumentos del seor defensor comunes a los tres cargos formulados. 6.2.4.1 Margen en la interpretacin normativa del funcionario pblico. 6.2.4.1.1 Argumentos de la defensa El seor defensor seal que el funcionario administrativo, en el ejercicio de sus funciones, aun de las regladas, tiene un margen de interpretacin razonable de la Constitucin y la ley, como quiera que, ni la una ni la otra, regulan en forma precisa y concreta cada una de las situaciones y eventualidades sobre las que
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el operador administrativo debe decidir y gestionar. Por ello, agreg que ante las situaciones fcticas y de gestin que debe abordar y resolver da a da, el administrador puede y debe valorar el conjunto normativo constitucional, legal y administrativo para adoptar las decisiones que en el marco de sus competencias le correspondan. Para ello, cit apartes de la sentencia SU-1122 de 2001 de la Corte Constitucional. Relacionado con dicho cuestionamiento, asever que en la totalidad de los cargos imputados al doctor Gustavo Francisco Petro Urrego se observa que la Procuradura hace una interpretacin de las actuaciones y decisiones cuestionadas y de las normas jurdicas que considera vulneradas, en tanto que el disciplinado present otra interpretacin y lectura razonable de las actuaciones de la administracin distrital, de las entidades descentralizadas y de la suya propia, dentro del marco constitucional y legal. Para demostrar lo anterior, destac como prueba de la interpretacin diferente y razonable el contenido del auto de 20 marzo de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo de Bogot y de la providencia de 22 de marzo de 2013 del Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad- Seccin Segunda, cuyos contenidos mostraban una postura diferente a la de la Procuradura y ms cercana a la que tiene el alcalde mayor. Por ltimo, el seor abogado critic que la Procuradura haya hecho en el pliego manifestaciones sobre la forma en que, en su criterio, debi actuar la administracin distrital y, en particular, el disciplinado, aseveraciones que no eran propias y acertadas para esta entidad que, ciertamente, no est llamada a coadministrar ni tiene competencia para invadir las competencias ya autonoma de otras autoridades pblicas. 6.2.4.1.2 Consideraciones de la Sala Frente al cuestionamiento comn a los tres cargos formulados, la Sala debe decir que es cierto que el funcionario administrativo tiene un margen de interpretacin razonable conforme a lo establecido en la Constitucin y en la ley. Pero esto no significa que dicho margen de interpretacin se pueda equiparar con el desconocimiento de las cuestiones bsicas de la funcin administrativa, en especial cuando ellas estn relacionadas en el cumplimiento de las reglas contractuales, constitucionales y las concernientes con el medio ambiente. En tal sentido, no es cierto que los asuntos relacionados con la presente actuacin disciplinaria no tenan regulacin en forma precisa y concreta, pues los contratos interadministrativos los debe suscribir las autoridades con entidades que tengan la experiencia y capacidad mnima requerida para cumplir con las obligaciones derivadas con dicho acuerdo de voluntades, tal y como lo disponen las normas del estatuto de contratacin. As mismo, el principio de libertad de empresa no solo est contenido en la ley de 206
servicios pblicos, sino que es un principio de orden constitucional de ineludible cumplimiento. Por ello se present un excepcional esfuerzo de todas las entidades para prevenir y alertar al seor alcalde mayor de Bogot de que con sus decisiones posiblemente se iba a afectar dicho principio, advertencias que provenan de entidades especializadas como lo era la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Igualmente, adems de la normatividad reglamentaria que exista sobre la materia, la lgica y el sentido comn indicaban que el servicio pblico de aseo en la capital de la Repblica tena que prestarse con automotores especiales como los vehculos compactadores, como desde aos atrs se vena cumpliendo. Por otra parte, el seor defensor circunscribi el referido margen de interpretacin a las situaciones fcticas y de gestin que se deben abordar y resolver da a da, como si el cambio de esquema en la prestacin del servicio de aseo hubiese sido un hecho eventual o espordico que le surgi de un momento a otro al seor alcalde mayor de Bogot. Al respecto, debe decirse que dicha apreciacin no es acertada, pues desde el primer semestre del ao 2012 y de manera constante en el segundo semestre del mismo ao varias entidades del orden nacional y distrital dirigieron sus esfuerzos para hacerle saber a la administracin de Bogot, en cabeza de su alcalde mayor, que la decisin de asignar la prestacin del servicio de aseo a entidades del distrito era a todas luces equivocada. En efecto, los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 as lo demostraron. Adicionalmente y al margen de la grave crisis que enfrent la ciudad, la administracin distrital cometi una serie de irregularidades y desgastes administrativos que significaron la inversin de cuantiosos recursos innecesarios; incluso, hoy en da, la flota de compactadores y dems vehculos adquiridos por el Distrito est en alto riesgo de perderse, situacin que de llegarse a presentar acrecentara las nocivas consecuencias en virtud de las decisiones tomadas por el mandatario distrital. Por su parte, la supuesta interpretacin diferente y razonable por parte de algunas autoridades judiciales administrativas, que negaron la medida de suspensin provisional del Decreto 564 de 2012, estara nicamente relacionada con el segundo cargo formulado. No obstante, se ha explicado que ese anlisis es diferente a la comprobacin de la responsabilidad disciplinaria, entre otras razones porque la verificacin de la legalidad de un acto administrativo obedece a una lgica distinta, en la medida en que dicha jurisdiccin es rogada y la presuncin de legalidad del acto atacado depende necesariamente de los planteamientos expuestos en las respectivas demandas. Por las razones sealadas, no es cierto, entonces, que los reproches formulados al disciplinado se hayan equiparado a la forma como debi actuar la administracin distrital y, en particular, el disciplinado, pues de lo que se trat fue de una acusacin soportada en todos los medios de prueba allegados 207
en la actuacin, que hasta el momento concuerda con los sealamientos efectuados en las mltiples quejas de ciudadanos y diferentes autoridades, por considerar que las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot habran sido irregulares con graves consecuencias adversas para la ciudad capital.
6.2.4.2 Causales de exclusin de responsabilidad. 6.2.4.2.1 Argumentos de la defensa El seor defensor propuso como argumentos de exculpacin dos causales de ausencia de responsabilidad: en estricto cumplimiento de un deber legal y el error invencible. En cuanto a la primera de ellas, manifest que la administracin distrital, conforme a los artculos 49, 311, 365 a 368 de la Constitucin Poltica, los artculos 38, 39 y 163 del Decreto Ley 1421 de 1993, los artculos 2 y 5 de la Ley 142 de 1994, entre otros, tena el deber de garantizar la prestacin del servicio de aseo. As mismo, dijo que la ciudad de Bogot enfrentaba una situacin excepcional originada en la terminacin de los contratos de concesin de aseo suscritos con los operadores privados y en el deber inaplazable e ineludible de cumplir las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Por ello precis que en este estado de necesidad y con el nico propsito de dar cumplimiento de estos deberes constitucionales y legales y de las decisiones judiciales la administracin distrital adopt las decisiones que consider convenientes y procedentes, desde el punto de vista legal. Igualmente, agreg que el deber de garantizar la prestacin del servicio de aseo es, indudablemente, de mayor importancia y relevancia que cualquier otro que, en criterio de la Procuradura, se hubiera sacrificado, como es el caso de la libre competencia o las normas de contratacin. Por ltimo y en cuanto a la conviccin errada e invencible como causal de exclusin de responsabilidad, el seor defensor resalt que el disciplinado, como lo dej en claro al rendir su versin libre y como se ha manifestado a lo largo de este memorial, ha obrado con la total y plena conviccin de que sus decisiones y actuaciones se ajustan ntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables y, por tanto, que su conducta no constituye falta disciplinaria.
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6.2.4.2.2 Consideraciones de la Sala Frente a la primera causal de ausencia de responsabilidad referida, la Sala debe decir que no advierte ninguna relacin entre las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot con los supuestos deberes ms importantes que cumpli relacionados con garantizar la prestacin del servicio de aseo y con las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Los hechos y medios de prueba revelan que con la decisin de asignar el servicio de aseo a unas entidades del Distrito sin experiencia y sin capacidad no se garantiz su correcta prestacin, sino que, por el contrario, se gener una grave crisis en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y que en los meses posteriores se mantuvo una deficiente prestacin del servicio mientras el operador pblico se vio obligado a seguir utilizando vehculos tipo volquetas. Adems, debe insistirse en que hoy en da est en riesgo de que la ciudad contine perdiendo cuantiosos recursos en la medida en que la flota de compactadores est en posibilidad de que colapse. Por su parte y como se ha indicado a lo largo de la presente decisin, la Sala tampoco encuentra la relacin pretendida por los sujetos procesales entre las decisiones adoptadas por el seor alcalde mayor de Bogot con las rdenes dadas por la Corte Constitucional. En efecto, esta corporacin judicial dispuso incluir a la poblacin recicladora en un modelo que se considera pertinente, pero en ningn momento lo pertinente era sinnimo de por fuera del marco jurdico y concretamente de asignar el manejo y responsabilidad del servicio a entidades sin experiencia y capacidad y, por si fuera poco, con restricciones al principio de libertad de empresa. La prueba de que no era necesario adoptar este tipo de decisiones para incluir a la poblacin recicladora est soportada en varias cuestiones: 1. Se poda remunerar la actividad del reciclaje desde antes de la adopcin del nuevo modelo transitorio, tal y como lo vena exponiendo un experto comisionado de la CRA; 2. Solo hasta el 2013 se obtuvo un proyecto de resolucin para poder remunerar de forma completa la actividad de reciclaje; 3. Varias acciones afirmativas eran de carcter progresivo, como inclusive lo relat la entonces directora de la UAESP, al punto que hasta hace poco el seguimiento de las metas va en un 42% de cumplimiento; 4. Otras acciones afirmativas no dependan de la implementacin de uno u otro modelo; 5. La inclusin de la poblacin recicladora no se excluye en la aplicacin del rgimen de libertad de empresa, tal y como lo explic el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS; y 6. Tal vez la razn ms importante y que parte de una hiptesis: si en la ciudad de Bogot no hubiese existido un operador pblico como la EAAB o la empresa Aguas de Bogot, de todas maneras era necesario incluir a la poblacin recicladora, reconociendo y dignificando su labor a travs de la implementacin de acciones afirmativas, pero sin afectar otros pilares esenciales del 209
ordenamiento jurdico, entre ellos los relacionados con la contratacin pblica, el principio de libertad de empresa y la garanta de preservacin de la salud humana y el medio ambiente. Por lo dicho, no es procedente la colisin de deberes funcionales propuesta por el seor defensor y menos que a modo de complemento se diga que en la ciudad de Bogot se present un estado de necesidad, pues las excepcionales circunstancias a las que fue expuesta la ciudad de Bogot ocurrieron por cuenta de las decisiones de su alcalde mayor, muy a pesar de las mltiples recomendaciones que con tanto esfuerzo y dedicacin hicieron varias entidades del orden nacional y distrital. Un argumento adicional para desvirtuar cualquier relacin entre las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot con las rdenes dadas por la Corte Constitucional: el Distrito se vio obligado a contratar nuevamente con los operadores privados, y esta situacin en nada impidi que se remunere la actividad de aprovechamiento, que se construyan los centros de acopio y reciclaje, que se siga censando a esta poblacin vulnerable y que se tomen todas las medidas y acciones tendientes a dignificar esta noble labor, tal y como parece que hasta ahora se ha venido haciendo, a pesar de que el cumplimiento de metas no alcance todava al cincuenta por ciento, situacin que obedece a su progresividad. Analicemos ahora la segunda causal de ausencia de responsabilidad, la cual necesariamente debe partir de la idea de que el disciplinado s infringi sus deberes funcionales, solo que mediando un error invencible para desvirtuar cualquier asomo de responsabilidad, en la forma como lo propone el seor abogado defensor. Para ello, destac que el disciplinado habra obrado con la total y plena conviccin de que sus decisiones y actuaciones se ajustaban ntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables. Sin embargo, esta tesis tampoco puede ser de recibo, pues no puede mediar un error en el proceder de un servidor pblico cuando durante todo el segundo semestre del ao 2012, por escrito, en reuniones y en virtud de diferentes controles polticos, se le prevena directamente al disciplinado y a travs de sus funcionarios directivos que sera irregular asignar la prestacin del servicio de aseo a un operador pblico sin experiencia y capacidad mnima y que la exclusividad en el manejo de este servicio poda afectar principios como el de la libertad de empresa. En tal forma, es impensable que frente al sinnmero de advertencias y recomendaciones que hicieron varias entidades, respecto de las cuales los sujetos procesales en otros apartados cuestionan, controvierten y hasta califican de erradas y equivocadas, se proceda a reconocer un error, en la medida en que est demostrado con creces la representacin que tuvo el seor 210
alcalde mayor de Bogot frente a las consecuencias que traera la adopcin de sus decisiones. Incluso, tal error queda completamente desvirtuado cuando en otros apartados el disciplinado afirm que su proceder tuvo por finalidad descartelizar un grupo de contratistas, objetivo que si se confronta con los medios de prueba obrantes en la actuacin corresponde a que el acalde mayor siempre orient su voluntad a que las empresas del Distrito tenan que asumir a como diera lugar la prestacin del servicio, sin importarle que deban respetarse los pilares bsicos de la contratacin estatal y principios constitucionales tan elementales como el de la libertad de empresa.
6.2.5 Conclusin en cuanto a los argumentos presentados por el seor defensor en los descargos. Conforme a las razones anotadas, la Sala concluye que los argumentos presentados por el seor defensor en el escrito de descargos no tienen la entidad suficiente para desvirtuar ninguno de los cargos formulados. En consecuencia, la Sala se ocupar, a continuacin, de examinar los argumentos presentados en los alegatos de conclusin.
7. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR EL SEOR DEFENSOR EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIN.
La Sala pone de presente que el disciplinado no present alegatos de conclusin. En consecuencia, en los numerales siguientes, se proceder a analizar cada uno de los argumentos presentados por el seor defensor con el respectivo anlisis de las pruebas que obran en la actuacin.
7.1 Argumentos frente al primer cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. Una vez se plasmaron, a modo de introduccin, algunas consideraciones generales acerca del derecho disciplinario, de la funcin de investigar a los servidores pblicos a cargo de las autoridades disciplinarias y de traer algunas citas jurisprudenciales, el seor defensor reiter su desacuerdo con el primero de los cargos formulados. Para ello, el primer reparo que efectu fue el siguiente:
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En este evento, no existe prueba alguna de que el seor alcalde particip en la elaboracin de los estudios previos o en los convenios interadministrativos n. 17 y 809 de 2012, mxime que no tiene esa competencia, ni dicha funcin o responsabilidad es parte de sus competencias o responsabilidades y atribuciones, conforme se expone en este escrito y al responder el pliego de cargos. Tampoco hay prueba de que exigi, influenci, solicit, orden o instruy a los funcionarios de la UAESP, la EAAB o de Aguas Bogot S.A. E.S.P. a actuar por fuera del ordenamiento jurdico, todo lo contario, de lo que hay prueba es de que siempre se solicit a dichas entidades efectuar los estudios correspondientes y actuar dentro del marco legal.
Como se indic en las respuestas frente a algunos argumentos expuestos tanto por el disciplinado como el seor defensor, la Sala debe insistir en que la imputacin efectuada al seor alcalde mayor de Bogot consisti en la determinacin que este hizo a los directores de las entidades del Distrito, entre ellas la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, para que estas dos ltimas empresas asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. As las cosas, resulta claro que el seor alcalde mayor de Bogot no tuvo participacin directa en las precisas actividades que conformaron las etapas precontractuales y contractuales de los dos contratos interadministrativos, como, por ejemplo, la elaboracin de los estudios y actividades puntuales, en la manera como lo expone el seor defensor. Incluso, en otros apartados se ha explicado que seguramente ni los directores o gerentes de las entidades que suscribieron estos convenios as lo hicieron. Pero tambin se aclar que es lgico considerar que en una estructura administrativa intervienen un sinnmero de funcionarios, todos ellos cumpliendo los determinados roles que le son asignados, con la particularidad de que las funciones se ejercen en la direccin de lo ordenado por los respectivos superiores. En el caso de la ciudad de Bogot, la decisin en cabeza del alcalde mayor para que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio fue evidente, la cual fue defendida durante el segundo semestre del ao 2012 por parte de los funcionarios directivos del Distrito y por el mismo mandatario distrital. En tal forma, la decisin objeto de cuestionamiento siempre estuvo bajo el dominio del seor alcalde mayor de Bogot, quien adems tena la condicin de miembro de la Junta Directiva de la EAAB. Es claro en el presente caso sin perjuicio de que la autora principal estaba en cabeza de los directivos de la UAESP, EAAB y la empresa Aguas de Bogot que todos los medios de prueba acreditan que quien tom la decisin fue el propio seor alcalde mayor de Bogot, muy a pesar de la autonoma 212
administrativa que tenan dichas entidades. La explicacin jurdica del porqu las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot podan incidir en las actuaciones de entidades descentralizadas se da por dos razones principales: porque el alcalde nombra al director o gerente de estas entidades y porque aqul ejerce sobre estos el respectivo control de tutela. De esa manera, no resulta extrao que quien en principio no interviene de forma directa en las concretas actividades precontractuales y contractuales de determinada modalidad de contratacin s pueda ser partcipe, a ttulo de determinador, de la suscripcin de ciertos contratos interadministrativos. Y, en el presente caso, ello es palpable, pues la realidad muestra que la decisin para que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo provena directamente del seor alcalde mayor de Bogot. De ah que en otros apartados expuestos por los sujetos procesales tal premisa resulte obvia, pues en muchos de ellos se defendi la tesis de que dicha decisin s fue ajustada al ordenamiento jurdico o respecto de la cual se invocaron algunas situaciones que, segn ellos, justificaran tales rdenes o directrices. Ahora bien, ms all de que el seor alcalde de Bogot hubiese solicitado a adelantar los estudios correspondientes, lo que queda claro es que antes de estos se hicieran el disciplinado ya haba tomado la decisin de que la prestacin del servicio debera estar a cargo de una de las entidades del Distrito. Al respecto, obsrvese algunas de las respuestas del testigo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO:
El alcalde siempre en las Juntas en las que yo estuve presente enfatiz en la necesidad de que la ciudad poda quedar inmersa en una emergencia sanitaria y que cuanto antes se tenan que tomar decisiones y que lo que se vea ms fcil era que lo hiciera la empresa de Acueducto. Sin embargo, el doctor BRAVO en una de esa juntas (la de julio o de agosto de 2012) () le dijo: Doctor PETRO, el Acueducto no est listo para hacer esto. Entonces, hay que ver cmo lo organizamos. Entonces fue cuando el alcalde le dijo: pngase de acuerdo ah con la UAESP para mirar cmo se hace; cul es el modelo; eso fue lo que en su momento manifest el seor alcalde. 182
Posteriormente y ante la pregunta de si esa situacin se haba vuelto a presentar, respondi:
Confrntese con el minuto 10 de la declaracin del seor CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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() Ms adelante en otra Junta se volvi a debatir el tema y el alcalde insista en que qu pasaba con la situacin; que qu se haba resuelto y qu haba sucedido porque eso era urgente. Y se debatieron otros temas, sobre el tema de la flota. El tema de la flota que se refiere a los carros que se deban tener listos para que empezara la operacin. El alcalde le insista al doctor BRAVO que era muy urgente que el Distrito tuviera la flota para que el Distrito pudiera prestar el servicio. A eso, el doctor BRAVO lo que le manifest al alcalde era que iba a hacer una licitacin pblica para poderlo hacer; que era la manera ms clara y transparente en el uso de los recursos pblicos para poderlo hacer. Y eso fue lo que se manifest en esa Junta. 183
As las cosas, es apenas lgico que cuando el seor alcalde mayor de Bogot le deca a sus funcionarios que lo que se vea ms fcil era que lo hiciera la empresa de Acueducto seguramente, acto seguido, les deca que tenan que hacerse los estudios y que todas las actuaciones deban ajustarse a la legalidad. Pero, realmente, la decisin ya estaba tomada: eran las entidades del Distrito las que asumiran la prestacin del servicio, independientemente de lo que arrojaran los estudios y de lo que precisamente estuviera conforme a la legalidad, pues analcese que muy a pesar de que el gerente de la EAAB, en el mes de julio o agosto de 2012, le dijera al seor alcalde que el Acueducto no estaba listo para eso, la instruccin fue pngase de acuerdo ah con la UAESP para mirar cmo se hace; cul es el modelo, conforme lo relat el testigo presencial ACERO ARANGO. Por lo anterior es que ese ha dicho que sera difcil, por no decir imposible, que apareciera una prueba que demostrara que el seor alcalde mayor de Bogot le haya dicho categrica y literalmente a determinado funcionario que tena que violar el ordenamiento jurdico. Sin embargo, debe reiterarse que en la estructuracin de una irregularidad de ndole disciplinaria, cuando esta consiste en una determinacin hacia otro servidor pblico, no se necesita demostrar que en la directriz u orden se haya hecho una valoracin sobre lo antijurdico de la conducta, pues si as fuera sera imposible acreditar cualquier irregularidad, ya que el argumento de exculpacin sera siempre que jams se determin a infringir el ordenamiento jurdico. De esa manera y dado que el seor defensor present otros argumentos de forma ms extensa, la Sala proceder a analizar cada una de dichas razones.
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Ibdem. Minuto 11 de dicha declaracin.
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7.1.1 Actuaciones del seor alcalde mayor de Bogot: competencia, justificacin y acatamiento a los principios y a la normatividad jurdica. 7.1.1.1 Argumentos de la defensa. En primer lugar y efectuando algunas consideraciones sobre la Constitucin Poltica, la Economa Social de mercado y los servicios pblicos, entre otras, el seor defensor seal que al ministerio pblico colombiano no le corresponde participar en la escogencia de los varios modelos de gestin pblica que son admitidos en la Carta Poltica. En segundo lugar y despus de explicar otros aspectos relacionados con el rgimen territorial, las funciones del cargo del alcalde mayor de Bogot y los principios que deben caracterizar la prestacin de los servicios pblicos, seal que era parte del mbito funcional del seor alcalde la atribucin de orientar, fijar las polticas y adoptar las medidas que correspondan con el propsito de promover la buena marcha de la administracin y la eficiente prestacin de los servicios pblicos a cargo del Distrito, de modo que dicha circunstancia no poda ser considerada la fuente de una sancin disciplinaria, la que solo procedera de modo muy remoto, si el disciplinado hubiese actuado sin justificacin alguna y hubiese ejercido sus funciones por fuera del ordenamiento jurdico, entendido ello no solo como el marco legal, sino tambin, la Constitucin, la jurisprudencia y el derecho viviente. En tercer lugar y luego de hacer mencin a algunos apartados del auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, mediante el cual se orden formalizar y regularizar a la poblacin recicladora, explic que la Alcalda Mayor de Bogot, a travs de la UAESP, prepar y present un plan de inclusin de la poblacin recicladora el 31 de marzo de 2012, y que la alta corporacin, mediante el auto n. 084 de 2012, le haba dado la viabilidad, consignando su satisfaccin e instando a continuar con su ejecucin. Sobre este aspecto agreg que la procuradora delegada preventiva, mediante la comunicacin n. 281450 de 10 de agosto de 2012 184 y de de modo inslito, haba manifestado a la UAESP que consideraba que la Corte Constitucional no haba aceptado el plan de inclusin de la poblacin recicladora, por lo que dicha respuesta mostraba que la Procuradura, desde esa poca, tena una visin muy especial sobre el alcance de las decisiones de la Corte Constitucional y que ello se tradujo en la decisin de cargos, lo cual era un evidente prejuzgamiento. En cuarto lugar, el seor defensor efectu una serie de cuestionamientos relacionados con la implementacin de las tarifas para remunerar la actividad recicladora, entre ellos que la procuradora preventiva, en la comunicacin n. 281450 de 2012 antes sealada, le haya solicitado a la UAESP explicar el
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Conforme a los folios 45 y siguientes del anexo n. 1 de la actuacin.
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fundamento normativo para implementar, va tarifa, la remuneracin por recuperacin, solicitud que resultaba inadmisible, en la medida en que esta funcionaria de la Procuradura estaba llamada a hacer el seguimiento al cumplimiento del auto 275 de 2011. De igual manera, que la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico no solo no haba sido diligente en la fijacin de una tarifa que incluyera en forma suficiente y eficiente la actividad de los recicladores, sino que adems en varias de sus actuaciones haba presentado incoherencias frente a este tema. Una de dichas incoherencias era que mientras le deca al Distrito y a la Procuradura que no era necesario contar con la metodologa tarifaria para remunerar a la poblacin recicladora, tambin le informaba a la Corte Constitucional que requera un tiempo adicional para implementar los cambios que permitieran remunerar la labor de aprovechamiento debidamente. De manera complementaria, record que el testigo e ingeniero OSCAR PARDO haba explicado que no exista un marco regulatorio en materia de rgimen tarifario y que las Resoluciones actuales no eran claras ni suficientes para el pago a los recicladores. Igualmente, que los auditores externos contratados por la EAAB haban recomendado no seguir las instrucciones de la CRA y que esta entidad haba hecho un enorme esfuerzo para poder fijar una remuneracin que cumpliera con las exigencias efectuadas por la Corte Constitucional. En quinto lugar y una vez efectu un recuento de algunas actuaciones cumplidas por las UAESP ante la Corte Constitucional, seal que la prestacin del servicio de aseo en Bogot se vena prestando a travs de reas de Servicio Exclusivo y que la intencin del Distrito era continuar con ese esquema, tal y como se haba indicado a la Procuradura en diversas reuniones de seguimiento al cumplimiento del auto 275 de 2011 y como se haba establecido en el Decreto 564 de 2012. En sexto lugar y efectuado el recuento de los requisitos que deben aplicarse para la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo, resalt que los contratos de concesin con los operadores privados concluan entre el 18 y 22 de diciembre de 2012, y que no era posible prorrogarlos nuevamente. Por esta razn, precis que el seor alcalde mayor, en virtud de sus deberes constitucionales y legales de garantizar la prestacin de servicios pblicos del Distrito a todos los ciudadanos y en acatamiento a los principios de la funcin administrativa, debi dar las orientaciones que fueran necesarias para garantizar la continuidad en la prestacin del servicio de aseo, para lo cual resalt algunas directrices que dio el disciplinado en el Acta n. 2478 de 25 de julio de 2012. En sptimo lugar, el seor abogado trajo a colacin los testimonios de ORLANDO RODRGUEZ, MARA MERCEDES MALDONADO y CARLOS ALBERTO ACERO, para demostrar que la participacin del seor alcalde siempre consisti en que las entidades competentes elaboraran todos los 216
estudios tcnicos, financieros y jurdicos que fueran requeridos para verificar la viabilidad de la prestacin del servicio por un operador pblico, el cual podra ser una empresa nueva creada por el Distrito, o la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, o la Empresa Aguas de Bogot, segn fuera el resultado de los estudios y que siempre y en todo caso se deban adoptar todas las medidas administrativas y operativas correspondientes con el fin de evitar una emergencia en la ciudad por la terminacin de los contratos con los operadores privados, garantizar la prestacin del servicio de aseo y el cumplimiento de las decisiones de la Corte Constitucional. En apartes posteriores del escrito, el seor defensor tambin hizo referencia a las actas 2478, 185 2480, 186 2481 187 y 2483 188 de 2012 de la EAAB, en donde se evidenciaba que el seor alcalde mayor de Bogot plante estudiar el manejo de la operacin del servicio de aseo por un operador pblico, con base en los estudios de viabilidad jurdica y financiera correspondientes. De igual manera, que la viabilidad jurdica para que la EAAB asumiera la prestacin del servicio se vea reforzada con las declaraciones de los testigos ATEHORTA, JORGE PINO RICCI y MARINO TADEO HENAO. En el mismo sentido, refiri que las anteriores actas y que los aludidos testimonios de ORLANDO RODRGUEZ, MARA MERCEDES MALDONADO y CARLOS ALBERTO ACERO mostraban que si bien el seor alcalde mayor manifest su inters en que la prestacin del servicio de aseo se efectuara por un operador pblico, tambin solicit que se efectuaran los estudios de viabilidad jurdica, tcnica y financiera correspondientes por las entidades pertinentes y que ello lo hizo en su condicin de miembro de la mencionada Junta Directiva en condiciones de un actor ms de ese rgano plural de direccin de esa empresa pblica. Por lo dicho, asever que las anteriores declaraciones y las pruebas documentales mostraban que las decisiones se adoptaron luego de varios meses de anlisis a partir de julio de 2012 y que, en efecto, se llevaron a cabo los estudios correspondientes por la UEASP y la EAAB, los que fueron puestos en conocimiento del seor alcalde y de los integrantes de la junta directiva de la EAAB, quienes en ltima instancia conforme a sus reglamentos adoptaron las decisiones correspondientes. En consecuencia y contrario a lo afirmado por la Procuradura, asegur que s haba existido una discusin y anlisis de parte de la administracin distrital y de las entidades descentralizadas sobre la prestacin del sistema de aseo por
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Del 25 de julio de 2012. Del 5 de septiembre de 2012. 187 Del 19 de septiembre de 2012. 188 Del 12 de octubre de 2012.
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un operador pblico, sobre el convenio interadministrativo con la UAESP, sobre la reversin de los equipos en manos de los operadores y sobre la adquisicin de la flota. Que esos estudios se hicieron con total autonoma por todas las entidades sin que participara o influyera el seor alcalde mayor. Como prueba de esa autonoma de las entidades, asegur que la posicin de la EAAB y de la UAESP sobre la libre competencia en Bogot no era la misma. Para ello dijo que el declarante MARINO TADEO HENAO haba referido haber elaborado un estudio sobre la vigencia de la Resolucin 541 de 2011, por la cual la CRA verific la existencia de reas de Servicio Exclusivo y la libre competencia, concluyendo que la citada resolucin estaba vigente y, por lo mismo, que Bogot no haba entrado en esquema de libre competencia. A su turno, que la UAESP, si bien consider que la Resolucin 541 de 2011 estaba vigente, en virtud al concepto emitido por la CRA al respecto, por su parte solicit nuevamente la verificacin de motivos para reas de Servicio Exclusivo y en la comunicacin 2012100074541 de septiembre 27 de 2012 seal que, a partir de septiembre de 2011, Bogot haba celebrado contratos de concesin en libre competencia. En tal sentido, expuso que si el seor alcalde mayor hubiera inducido a la UAESP y a la EAAB a actuar por fuera del ordenamiento jurdico, estas entidades no tendran opiniones diferentes. Que por ello el alcalde respetaba la autonoma de las entidades de la administracin, de modo que cada entidad tena sus propios criterios en estos temas que eran necesarios tener en cuenta dentro de los estudios previos del convenio interadministrativo n. 17 de 2012. Que esto mostraba, contrario a lo afirmado por la Procuradura, que cada entidad haba actuado autnomamente, que ambas presentaron sus conceptos y estudios al seor alcalde mayor y que este fue respetuoso de esa autonoma. Por todo ello aadi que la Procuradura haba desechado los principios y normas sobre descentralizacin administrativa y las normas distritales de creacin y funcionamiento de la UAESP, EAAB y la empresa Aguas de Bogot, sobre las cuales hizo las respectivas citas. En octavo lugar, tambin trajo a colacin el testimonio del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA RIOS para acreditar las dificultades que se presentan normalmente en los eventos de prestacin del servicio de aseo en libre competencia, e incluso que no exista ninguna regulacin especial que reglamentara la libre competencia en servicio de aseos y que, aun cuando legalmente ella es posible, presentaba retos en su aplicacin prctica que pueden generar serios conflictos en la prestacin del servicio, tales como, las dificultades para lograr acuerdos con los privados para aplicacin de los subsidios, con el barrido y limpieza de calles y vas pblicas, las constantes pugnas para atraer o robarse los usuarios de sus competidores, los riesgos de que los operadores se centren en los estratos ms altos con lo que se llama en el argot el descreme del mercado, entre otros. Que, por ello, la 218
Procuradura no poda olvidar que en Bogot la prestacin del servicio de aseo se hizo en reas de Servicio Exclusivo durante todo el tiempo en que el servicio fue concesionado, pues si bien, a partir del 2011 en los contratos prorrogados a los operadores privados se haba incluido una clusula de no exclusividad, en la prctica, todos los operadores privados respetaron las reas de servicio que tenan asignadas desde el 2003. Al respecto, la defensa agreg que en libre competencia ya no existiran reas de Servicio Exclusivo, lo cual quera decir que los operadores privados podan escoger prestar o no el servicio o prestarlo en zonas diferentes de aquellas en que tradicionalmente lo haban hecho. Adems puntualiz que los operadores privados en la ciudad de Bogot no tenan contratos de condiciones uniformes para el 18 de diciembre de 2012 y no lo haban suscrito con ningn usuario, lo cual se poda traducir en un caos en el servicio para el usuario que tena que entrar a escoger un operador, y poda llevar a que en un mismo barrio, edificio o unidad residencial presten el servicio varios operadores. Del mismo modo, que al no existir dichas reas, bien podan escoger incursionar en el servicio a grandes productores y a los estratos 4, 5 y 6, excluyendo de prestacin del servicio a los estratos 1, 2 y 3, y, por tanto, sin garantizar la atencin y cobertura a toda la ciudad. Que con ello se descompensara el sistema de subsidios de los estratos 1, 2 y 3 y se podan presentar conflictos entre los operadores por el barrido y limpieza de las vas pblicas, entre otros. Que este temor no era infundado, como se desprenda de las declaraciones de los doctores CARLOS ALBERTO ATEHORTA, experto en servicios pblicos, SAMUEL PRADA, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB, y TULIO SARMIENTO, representante legal de la empresa Aseo Capital S.A E.S.P. Derivado de lo anterior y a modo de resumen, el seor defensor explic que para el seor alcalde mayor de Bogot no le era posible saber lo siguiente: 1. Si el 18 de diciembre los operadores privados iban a continuar prestando el servicio de aseo, 2. Cuntos de ellos y en cules zonas, pues ya no existan reas de servicio exclusivo, 3. En qu condiciones, pues los operadores tendran que entrar, por primera vez, a hacer gestin comercial propia y suscribir contratos de condiciones uniformes con los usuarios, ya que a esa fecha no los tenan.
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Agreg que bajo esas incertidumbres y ante la inmensa posibilidad de que los prestadores se centraran en los estratos 5 y 6, no se poda garantizar lo siguiente: 1. La prestacin eficiente del servicio en toda la ciudad, 2. El manejo de los subsidios, 3. La prestacin ordenada y adecuada de la actividad de barrido y limpieza de vas, de poda de rboles y corte de csped, 4. El cumplimiento del Plan de inclusin y remuneracin a la poblacin recicladora.
En noveno y ltimo lugar y retomando el cumplimiento de las rdenes dadas por la Corte Constitucional relacionadas con la poblacin recicladora, explic que ellas no podan cumplirse con la prestacin del servicio por parte de operadores privados. Para ello, cit a apartes de las declaraciones de los seores TULIO EDUARDO SARMIENTO, representante legal de ASEO CAPITAL, y SCAR SEBASTIN ALESSO, representante legal de LIME S. A., quienes manifestaron que no entendan las rdenes dadas por la Corte, que los temas del reciclaje y de los recicladores no eran de su inters y que estos temas eran una obligacin por parte de las autoridades del Distrito. As mismo, manifest que los operadores ASEO CAPITAL y LIME, en las tarifas del servicio de aseo, publicadas a finales del 2012, no incluyeron ningn tem que permitiera la remuneracin de la actividad de los recicladores. De igual forma, que las doctoras MARA MERCEDES MALDONADO y SUSANA MUHAMAD manifestaron que no conocieron de ninguna propuesta de los operadores privados de apoyo a la inclusin de la poblacin recicladora. Como consecuencia de lo anterior, afirm que era claro que la conducta de las autoridades del Distrito, segn se establece en el Decreto 564 de 2012, en particular en el art. 4 y en los estudios efectuados por la UAESP, se sustentaba en que la EAAB como entidad estatal descentralizada de Bogot permita la implementacin del programa Basuras Cero y del esquema de inclusin. Que as se desprenda de lo declarado por la doctora NELLY MOGOLLN, quien haba sealado que la EAAB haba facilitado la remuneracin del servicio, pues haba una guerra del centavo en el aseo por la basura. Igualmente, que esta testigo sostuvo que en las condiciones que se presentaron el 18 de diciembre de 2012 era necesaria la participacin de la EAAB, porque los operadores privados no tenan ninguna obligacin en relacin con el aprovechamiento o con el reciclaje y que esta empresa participaba en la organizacin de los recicladores y apoyaba el proceso de aprovechamiento, lo que no ocurra con los privados. 220
De ese modo, la defensa puntualiz que el seor alcalde mayor de Bogot no haba vulnerado ninguna norma legal al considerar que la prestacin del servicio de aseo se hiciera por un operador pblico. Por el contrario, que la Procuradura ignoraba el contenido de los artculos 365 y siguientes de la Constitucin Poltica y otras normas de carcter legal, de las cuales se deduca que la prestacin de los servicios pblicos s poda estar a cargo del Estado.
7.1.1.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, la Sala debe destacar que en este proceso disciplinario no se ha optado por la escogencia de uno u otro modelo de gestin pblica. Al contrario de lo sealado por el seor defensor, lo que se ha hecho en esta actuacin es verificar si las conductas desplegadas por el seor alcalde mayor de Bogot se encuadraron en comportamientos disciplinarios fijados de antemano en el ordenamiento jurdico y si ellos se cometieron con culpabilidad. Especficamente si se violaron normas contractuales al determinarse la asignacin de la prestacin del servicio de aseo en cabeza de entidades del Distrito, si se violaron normas que desde la Constitucin protegen la libre competencia y si con la expedicin de determinados actos se puso en riesgo la salud humana y el medio ambiente de la ciudad de Bogot. En segundo lugar, es cierto que las funciones del cargo del alcalde mayor de Bogot le permiten orientar, fijar las polticas y adoptar las medidas que correspondan con el propsito de promover la buena marcha de la administracin y la eficiente prestacin de los servicios pblicos a cargo del Distrito. Pero es una verdad incontrastable que el ejercicio de esas funciones debe hacerse respetando el ordenamiento jurdico, adoptndose las decisiones dentro del marco de la legalidad y sin que ello signifique la afectacin de los deberes funcionales que su cargo le impone, inobservancia que de llegar a presentarse estara en contrava de los pilares fundamentales de la funcin pblica. En tercer lugar, asimismo es cierto que la Corte Constitucional orden formalizar y regularizar a la poblacin recicladora, pero tambin lo es que en ningn momento las rdenes de la alta corporacin propiciaron las condiciones para que se asignara la prestacin del servicio de aseo a unas empresas sin la experiencia y capacidad mnima requerida, lo cual gener una crisis en el servicio de aseo de la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y la incorrecta prestacin de dicho servicio durante los meses siguientes en los que el Distrito utiliz vehculos volquetas, aspecto que no solo gener caos y desorden administrativo, sino la inversin de cuantiosos recursos sin ninguna necesidad, al punto que a la fecha de la presente decisin estn en alto riesgo de perderse. Tampoco las rdenes de la Corte 221
Constitucional llevaron a que se afectaran principios como el de la libertad de empresa, pues la inclusin de la poblacin recicladora no dependa de la adopcin de un modelo que no estaba contemplado en el ordenamiento jurdico. Dos razones principales, ente muchas otras, permiten demostrar esta afirmacin: la primera, con EAAB o sin la existencia de ella, la Corte hubiese ordenado la inclusin de la poblacin recicladora, pues las acciones afirmativas a favor de dichas comunidades no dependen de la implementacin de uno u otro modelo. En efecto, ni los censos, construccin de centros de acopio y las remuneraciones por costo y realizacin de esta labor, entre muchos otros componentes, dependan de que una entidad pblica fuera el prestador del servicio de aseo. La segunda, el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la empresa de aseo de Bucaramanga, dej en claro cmo puede coexistir el rgimen de libertad de empresa y la inclusin de personas que se dedican a actividades de reciclaje. De su declaracin puede evidenciarse las mltiples formas de dignificar e incluir a las personas que se dedican a la actividad del aprovechamiento, al punto de que tanto operadores privados como pblicos deben contribuir en la actividad de transporte de los residuos utilizables en rutas y frecuencias preestablecidas y, adems, que uno de los centros de acopio funciona en la entidad pblica prestadora del servicio, todo dentro del marco del respeto y aplicacin del principio de libertad de empresa. Por ello, no hay una relacin o nexo de causalidad cuando el seor defensor refiri que la Corte Constitucional, mediante el auto 084 de 2012, le dio viabilidad al plan de inclusin de la poblacin recicladora presentado el 31 de marzo de 2012, pues en l no se contempl que las empresas del Distrito existentes eran las que iban asumir la prestacin del servicio de aseo en el cien por ciento de la ciudad de Bogot. Tan cierta es esta afirmacin que meses despus, en agosto y septiembre de 2012, a la administracin le surgi la idea de crear un operador pblico que prestara el servicio de aseo, por lo que al momento de la presentacin de dicho plan no se tena decidido de que el operador iba a ser la EAAB y su subcontratista Aguas de Bogot. En tal sentido y a pesar de que la afirmacin del seor defensor, consistente en que la procuradora delegada preventiva 189 dijo que la Corte Constitucional no haba aceptado el plan de inclusin de la poblacin recicladora, es inexacta en la medida en que esta funcionaria destac que la Corte haba recibido, ms no avalado, el plan de inclusin de la poblacin recicladora, lo cierto es que dicho plan, para el 31 de marzo de 2012, no estableci que la asignacin del servicio de aseo pasara a manos de dos entidades del Distrito que jams haban prestado este servicio pblico domiciliario.
Mediante la comunicacin n. 281450 de 10 de agosto de 2012, visible en los folio 45 y siguientes del anexo n. 1 de la actuacin.
189
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En cuarto lugar, no existe alguna trascendencia en que la procuradora preventiva, en la comunicacin atrs referida, le haya solicitado a las entidades del Distrito saber cules seran los fundamentos normativos para implementar, va tarifa, la remuneracin por recuperacin. Para ello, el seor defensor destac que esta funcionaria estaba llamada a hacer el seguimiento al cumplimiento del auto 275 de 2011, en cuya afirmacin est precisamente la respuesta del porqu la funcionaria con funciones preventivas tena el inters por preguntar por estos temas. De la misma manera, tampoco se advierte alguna relacin entre las conductas del disciplinado con el cuestionamiento que hizo el seor defensor sobre la Comisin de Regulacin y Agua Potable (CRA) por supuestamente no haber sido diligente en la fijacin de una tarifa que incluyera en forma suficiente y eficiente la actividad de los recicladores. Si bien es cierto que antes de la implementacin del nuevo modelo de aseo haba forma de reconocer parte de la actividad de reciclaje, tambin lo es que dicha regulacin no era suficiente para remunerar en forma completa la actividad del reciclaje. Pero, obsrvese que este propsito ni siquiera al terminar el ao 2013 se habr alcanzado, porque, como lo explic el ingeniero SCAR PARDO, en el mes de junio de 2013 se elabor un proyecto de Resolucin que posiblemente entrar a regir a partir del ao 2014, con la cual habr una frmula explcita formal, bien clara, de cmo se remuneran los recicladores. 190 En tal forma, si bien el marco tarifario es indispensable para reconocer la actividad del reciclaje, aquel no depende de la adopcin de uno u otro modelo para la prestacin del servicio de aseo, aspecto en el que tanto nfasis han hecho los sujetos procesales. Como lo explic el testigo que trae a colacin la defensa, la CRA es la autoridad que expide el marco tarifario; la UAESP y ahora la EAAB son las entidades que la calculan, y la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios es la que vigila que estas actuaciones se cumplan dentro del marco de la legalidad. 191 Entonces, no hay ninguna connotacin en que el operador del servicio de aseo sea una entidad pblica o privada, porque an, sin la existencia de un operador pblico, la CRA debe expedir el aludido marco; as mismo, la UAESP calcularlo y aplicarlo, y de esa manera garantizar la remuneracin por la actividad del reciclaje. En ese orden de ideas, queda demostrado que el aspecto de las tarifas, su marco regulatorio (CRA), su clculo y aplicacin (UAESP, EAAB o prestador del servicio), su vigilancia (SSPD), y los respectivos ajustes que tengan que hacerse para incorporar de forma suficiente la actividad de reciclaje lo cual podr pasar incluso hasta el ao 2014, segn el ingeniero SCAR
Confrntese con los minutos 30 y siguientes de la declaracin del ingeniero SCAR PARDO GIBSON, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 191 Ibdem. Minuto 19 de la declaracin.
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PARDO 192, no explican ni justifican que la asignacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot se haya pasado en el ao 2012, va contratos interadministrativos, a dos entidades pblicas sin la ms mnima experiencia y capacidad requerida para prestarlo. En quinto lugar, es cierto que la prestacin del servicio de aseo en Bogot se vena prestando a travs de reas de Servicio Exclusivo, pues es un hecho ineludible que este es uno de los modelos de prestacin del servicio contemplados en el ordenamiento jurdico y la nica posibilidad legal de poner algunas limitaciones a la aplicacin del principio de libertad de empresa en materia de prestacin de servicios pblicos. Pero esto no autorizaba a que mientras de adoptaran nuevamente las reas de Servicio Exclusivo mediante una licitacin y con los dems requisitos de ley se haya asignado el servicio de aseo a dos entidades que jams lo haban prestado, sin ningn tipo de preparacin y capacidad tcnica requerida para asumirlo. Ahora bien, esa intencin de implementar ASE, lo cual explicara en palabras de los sujetos procesales la transitoriedad del esquema adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot, empez a desvanecerse, pues dicho modelo, pasado casi un ao desde su implementacin, comenz a tener caractersticas de permanente. Prueba de ello es que la UAESP y el mismo seor alcalde mayor de Bogot, para el mes de mayo de 2013, manifestaron ante la CRA su deseo de no continuar con la actuacin administrativa tendiente a la verificacin de motivos que permitan la inclusin de clusulas de reas de Servicio Exclusivo. 193 Si esto es as y si es un hecho irrefutable que la implementacin de reas de Servicio Exclusivo (ASE) requieren de un tiempo razonable, dado los varios trmites que tienen que surtirse, la fecha de inicio del modelo con reas de Servicio Exclusivo es totalmente incierta, el cual supuestamente se concibi bajo la idea de ser apenas transitorio. En sexto lugar, la terminacin de los contratos con los operadores privados entre el 18 y 22 de diciembre de 2012 tampoco autorizaba a que la asignacin de la prestacin del servicio de aseo se pasara dos entidades sin la capacidad y experiencia requerida para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Al respecto, desde el mes de septiembre de 2011, las administraciones distritales buscaron las frmulas pertinentes para seguir garantizando la prestacin de dicho servicio, sin que en ningn momento se hubiera presentado una crisis como la de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y la defectuosa prestacin durante los meses siguientes durante el tiempo en que el operador pblico utiliz vehculos tipo volquetas. Ahora bien, este argumento de defensa queda desestimado, cuando fue el mismo Distrito quien volvi a contratar con los
Ibdem. Minuto 30. Confrntese con el oficio recibido el 5 de septiembre de 2013, suscrito por la directora ejecutiva de la CRA, visible en los folios 1769 y 1770 del cuaderno original n. 7 de la actuacin.
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operadores privados la prestacin del servicio en algunas reas de la ciudad de Bogot para los das siguientes al 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Es ms, tan intrascendente es el argumento presentado por el seor defensor, que ni siquiera los operadores privados fueron subcontratistas del nuevo operador pblico EAAB, sino que los contratos se suscribieron directamente con la Unidad Administrativa de Servicios Pblicos Domiciliarios (UAESP). En sptimo lugar, es cierto que los testigos ORLANDO RODRGUEZ, MARA MERCEDES MALDONADO y CARLOS ALBERTO ACERO dijeron que la participacin del seor mayor de Bogot consisti en que las entidades competentes elaboraran todos los estudios tcnicos, financieros y jurdicos que fueran requeridos para verificar la viabilidad de la prestacin del servicio por un operador pblico, el cual podra ser una empresa nueva creada por el Distrito, o la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, o la Empresa Aguas de Bogot. Precisamente, la instruccin y orden del seor alcalde mayor, muy a pesar del llamado de la elaboracin de los estudios, siempre estuvo bajo la premisa de que fuera un operador pblico, respecto de lo cual el simple sentido comn indicaba que no haba alguna entidad distrital con experiencia y capacidad para asumir el servicio. No de otra manera se explica que la idea primigenia fue crear un nueva entidad pblica que se encargara del servicio, a pesar que respecto de este anuncio la procuradora preventiva y el contralor distrital hayan llamado de forma inmediata la atencin sobre la inconveniencia, de cara a la legalidad, de una decisin como esa. Incluso, el seor contralor distrital resalt que desde el 11 de septiembre de 2012 se le adverta e informaba al Distrito que la decisin de prestar el servicio pblico de aseo por parte de una entidad oficial poda representar una alteracin de la estructura administrativa del Distrito, pues segn el Decreto 1421 de 1993 esas iniciativas deban ser del alcalde, pero puestas a consideracin del Concejo. En ese momento el rgano de control distrital dijo que no era claro cules eran los estudios tcnicos, jurdicos y financieros que respaldaran dicha decisin. 194 Pero la decisin del seor alcalde mayor desde tiempo antes ya haba sido tomada. Recurdese lo que declar CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, uno de los testigos que precisamente trajo a colacin el seor defensor, sobre las indicaciones que dio el seor alcalde al gerente de la EAAB desde el mes de julio o agosto del ao 2012:
El alcalde siempre en las Juntas en las que yo estuve presente enfatiz en la necesidad de que la ciudad poda quedar inmersa en una emergencia sanitaria y que cuanto antes se tenan que tomar decisiones y que lo que se vea ms fcil era que lo hiciera la empresa de Acueducto. Sin
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Ver los folios 122 y 123 del anexo n. 3 de la actuacin.
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embargo, el doctor BRAVO en una de esa juntas (la de julio o de agosto de 2012) () le dijo: Doctor PETRO, el Acueducto no est listo para hacer esto. Entonces, hay que ver cmo lo organizamos. Entonces fue cuando el alcalde le dijo: pngase de acuerdo ah con la UAESP para mirar cmo se hace; cul es el modelo; eso fue lo que en su momento manifest el seor alcalde. 195 () Ms adelante en otra Junta se volvi a debatir el tema y el alcalde insista en que qu pasaba con la situacin; que qu se haba resuelto y qu haba sucedido porque eso era urgente. Y se debatieron otros temas, sobre el tema de la flota. El tema de la flota que se refiere a los carros que se deban tener listos para que empezara la operacin. El alcalde le insista al doctor BRAVO que era muy urgente que el Distrito tuviera la flota para que el Distrito pudiera prestar el servicio. A eso, el doctor BRAVO lo que le manifest al alcalde era que iba a hacer una licitacin pblica para poderlo hacer; que era la manera ms clara y transparente en el uso de los recursos pblicos para poderlo hacer. Y eso fue lo que se manifest en esa Junta. 196
Es apenas evidente que si en algn momento las instrucciones del seor alcalde tambin consistieron en que se hicieran los estudios que se necesitaran, ello se hizo siempre bajo la idea de que el prestador del servicio fuera el operador pblico. No de otra forma se entiende que en una segunda Junta, como lo advirti el testigo ACERO, el alcalde le haya insistido al doctor BRAVO que era muy urgente que el Distrito tuviera la flota para que este pudiera prestar el servicio. La Sala no puede pasar por alto que mientras estas instrucciones se dieron, as como otras reseadas por el mismo seor abogado defensor, las cuales constan en las actas 2478, 197 2480, 198 2481 199 y 2483 200 de 2012 de la EAAB, las dems autoridades nacionales y distritales advertan que un operador pblico, nuevo o conformado por las empresas existentes, no tenan la experiencia y capacidad requerida para prestar el servicio de aseo. Esta obviedad es tan cierta que por eso cobra peso la afirmacin de CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, en cuanto a que a l le const el momento en que DIEGO BRAVO le dijo al seor alcalde mayor de Bogot que el Acueducto no estaba listo para hacer eso; es decir, la EAAB no estaba lista para asumir la responsabilidad de manejar y prestar el servicio pblico de aseo. Los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2012, la defectuosa prestacin del servicio en los meses subsiguientes y el riesgo de que se pierda la flota
Confrntese con el minuto 10 de la declaracin del seor CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 196 Ibdem. Minuto 11 de dicha declaracin. 197 Del 25 de julio de 2012. 198 Del 5 de septiembre de 2012. 199 Del 19 de septiembre de 2012. 200 Del 12 de octubre de 2012.
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adquirida por el Distrito confirman que DIEGO BRAVO, CARLOS ALBERTO ACERO, DARO ARTURO BELTRN y todas las entidades nacionales y distritales, excepto las que dependan del seor alcalde, tenan desafortunadamente toda la razn. Por ello, tampoco pueden ser de recibo las opiniones de los testigos ATEHORTA, JORGE PINO RICCI y MARINO TADEO HENAO en cuanto a que exista viabilidad jurdica para que la EAAB asumiera la prestacin del servicio, pues estas simples opiniones estn desvirtuadas con lo que les const directamente a declarantes como DARO ARTURO BELTRN y el mismo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO. Sobre las afirmaciones de DARO ARTURO BELTRN, la Sala ya se ha referido en forma suficiente a ellas. Pero obsrvese tambin que CARLOS ALBERTO ACERO tiene una versin igual a dicho testigo, al sealar que l le dijo al doctor DIEGO BRAVO que la EAAB no tena la experiencia y conocimiento en la prestacin del servicio de aseo. 201 Frente a este sealamiento, miremos el complemento de dicha respuesta:
PREGUNTA: Por qu usted sostuvo en ese momento y sostiene ahora que en ese momento la EAAB no tena la experiencia y conocimiento en el servicio de aseo?. CONTESTO: El hecho cierto es que no la tenamos. Dentro del organigrama de la empresa de acueducto y dentro de la empresa de acueducto no haba las personas idneas para manejar el tema de aseo. Precisamente lo que se pretenda era buscar el apoyo para que personas idneas se encargaran de ese tema dentro de la empresa de acueducto o como se decidiera en el modelo. Lo nico es, lo que le manifestaba ah, era que nosotros operativamente seramos capaces de manejar el tema de aseo, si nos daban el tiempo para organizar los profesionales que estaban ah. Si no, tena que ser perifrico; tena que llegar alguien que supiera de eso para que lo organizara. Eso fue ms o menos lo que le coment al doctor BRAVO. Fue receptivo y dijo que l comentaba el tema con el alcalde. 202
Entonces, no es cierto que los testimonios y dems pruebas documentales muestren que las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot se adoptaron luego de varios meses de anlisis a partir de julio de 2012. Por el contrario, lo que est demostrado es que primero el seor alcalde tom la decisin de que las empresas pblicas asumieran la prestacin del servicio y, como consecuencia de ello, las entidades involucradas iniciaron los trmites que eran
Confrntese con los minutos 13 y siguientes de la declaracin de CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 202 Ibdem. Minuto 13 de la declaracin.
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necesarios para cumplir con dicha instruccin. Por eso, est probado que el cambio en el objeto de la EAAB fue despus, y no antes, de la clara e inequvoca instruccin que el seor alcalde mayor de Bogot le dio al entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. Igualmente, es infructuoso que se esgrima la autonoma de las entidades del Distrito que suscribieron los contratos interadministrativos con los cuales se pas la asignacin de la prestacin del servicio de aseo, ya que es evidente que estas contrataciones se cumplieron en virtud de la decisin del seor alcalde y de las instrucciones que dio a sus inmediatos funcionarios, tal y como est ampliamente probado con el entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. Incluso, esta tesis perdi sentido desde que los mismos sujetos procesales en otros apartes han defendido y encontrado algunas justificaciones en las decisiones del alcalde mayor. As las cosas, en el presente asunto, la autonoma de las entidades distritales, que bien se sabe no es absoluta, no tiene ninguna significacin de cara a los comportamientos atribuidos al disciplinado. De la misma manera, es irrelevante que en algunos aspectos una u otra entidad no hayan tenido uniformidad de criterios, pues lo cierto es que ellas cumplieron al pie de la letra con la instruccin del seor alcalde mayor, consistente en que la prestacin del servicio estuviera a cargo de un operador pblico, el cual, como se evidenci desde ese momento por varias autoridades y distintos expertos, no contaba con la experiencia, conocimiento, personal y capacidad requerida para asumir semejante responsabilidad. As lo demuestran, no las meras opiniones ex post de algunos testigos, vinculados laboral y contractualmente con el Distrito, sino personas que en el preciso momento advirtieron directamente dicha situacin por ser expertos tcnicos en la materia. En octavo lugar, tambin es cierto que el doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA RIOS destac algunas dificultades en el rgimen de libre competencia, y que, por eso, la ciudad de Bogot tuvo siempre reas de Servicio Exclusivo. Incluso, que a partir del ao 2011, en virtud de los contratos prorrogados a los operadores privados, se respetaron las reas de Servicio que se tenan asignadas desde el 2003. Al respecto, la Sala considera que las dificultades son un elemento comn en cualquier rgimen de aquellos contemplados en el ordenamiento jurdico. As como podan haber tropiezos en el rgimen de libre competencia tambin los hubo mientras funcionaron las ASE porque, por ejemplo, no se haba incluido a la poblacin recicladora; igualmente, terminndose las reas de Servicio Exclusivo las dificultades continuaron en virtud de las diferentes prrrogas de los contratos con operadores privados y de los trmites que se tenan que surtir para volver a implementarse las ASE. Sin embargo, un aspecto es que se presenten complicaciones en la implementacin de uno u otro esquema, autorizado por la ley, y otro asunto completamente diferente es que de la 228
dificultad se pase a la inobservancia del ordenamiento jurdico al haberse asignado la prestacin del servicio pblico de aseo a unos entes pblicos sin la ms mnima experiencia, personal y capacidad requerida. As las cosas, si la supuesta causal de justificacin de las decisiones adoptadas por el seor alcalde mayor son las eventuales dificultades del rgimen de libre competencia, en nada cambia la situacin al haberse asignado la prestacin del servicio de aseo a un operador pblico, porque, adems de que ello no solo fue dificultad, sino una trascendental irregularidad administrativa, la decisin gener una crisis en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y la deficiente prestacin del servicio durante los meses siguientes en las que se utilizaron volquetas; adicionalmente, la determinacin no solo produjo la inversin de cuantiosos y considerables recursos sin necesidad alguna, sino el riesgo de que estos se pierdan por haberse asignado dicha responsabilidad a entidades sin la ms mnima preparacin y experiencia. Ahora bien, es evidente que la opinin del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA RIOS se caracteriza por una visin dantesca del rgimen de libre competencia, para lo cual trajo a colacin el ms mnimo detalle, presentndolo como una dificultad, y, en una especie de sumatoria de dichas situaciones, respaldar la tesis de que la aplicacin de un rgimen como este es irremediable y absolutamente de imposible aplicacin. Sin embargo, la Sala no comparte la anterior apreciacin, porque frente a la opinin del citado profesional se encuentra la declaracin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la empresa de aseo de Bucaramanga, quien no solo comparte y ve muchas ventajas del rgimen de la libre competencia, sino que tambin es una persona experta al que adems le consta, en el da a da y en la prctica, que este rgimen s es posible aplicarlo, y que en l se puede garantizar la dignificacin, inclusin y el reconocimiento de las personas que se dedican a la actividad del reciclaje. Incluso, este testigo relat, como lo destaca el seor defensor, que en dos ocasiones la ciudad de Bucaramanga trat de implementar las reas de Servicio Exclusivo sin que pudiera lograrse dicho cometido, frente a lo cual, lejos de adoptarse un modelo no contemplado en la ley, se sigui en el rgimen de libre de competencia. 203 Para la Sala, la razn de seguirse respetando el principio de libre competencia es que este esquema es la regla general en materia de prestacin de servicios pblicos, y su nica matizacin o excepcin es la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. Por tanto, estos dos son los nicos modelos de prestacin del servicio de aseo, pero ni el uno o el otro autorizaban a que se pasara la responsabilidad del servicio de aseo a dos entidades carentes de la ms mnima capacidad y experiencia para prestarlo.
Conforme al minuto 32 y siguientes de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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Ahora bien, el seor defensor se equivoca cuando trata de equiparar las versiones del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA RIOS con las del doctor SAMUEL PRADA COBOS, argumento frente al cual la Sala debe aclarar en forma enftica que son dos testimonios totalmente excluyentes y contradictorios. En efecto, fue el seor defensor quien en una pregunta le dijo al testigo que l haba insinuado dificultades del rgimen de libre competencia, 204 frente a lo cual el doctor SAMUEL PRADA le contest que no; por el contrario, que l apreciaba el sistema de libre competencia. 205 Incluso, y dada la persistencia del seor defensor, el testigo le dijo que a partir de las eventuales quejas se pueden corregir algunas fallas menores de la prestacin del servicio, pero en la lnea de mejorarlo. En todo caso, agreg que esas situaciones, que se presentaban en cualquier modelo, no afectaban su funcionalidad. Adems, el declarante explic que eso era una oportunidad de mejorar, pero que el modelo era interesante, bueno, vlido y funcional. Es ms, el testigo afirm que cuando el Estado era eficiente en ese modelo era muy posible que no entraran otras empresas. En suma, fueron muchas respuestas del testigo dirigidas a desvirtuar la apreciacin del seor defensor contenida en varios de sus comentarios y preguntas, 206 y que ahora quiere presentar como una respuesta de dicho declarante, lo cual no es cierto. Incluso, puede revisarse que antes de la insinuacin del seor defensor, el declarante ya haba dicho que el modelo de Bucaramanga, el de libre competencia, era un modelo funcional y que no tenan ningn problema. 207 Por otra parte, tambin debe destacarse que el testigo no puso de presente inconvenientes con los usuarios por temas de estratificacin, pues, contrario a lo sealado por el seor defensor, el doctor SAMUEL PRADA COBOS refiri que los usuarios ms altos subsidiaban a los ms bajos; que cuando los estratos altos pagaban ms, el sobrante se le deba dar al municipio, y que cuando era menos, el municipio ajustaba el valor que hiciera falta. 208 Pero, adems, no es cierto que el operador pblico sea el nico que preste el servicio a los estratos ms bajos y a los asentamientos humanos, como lo destac la defensa, porque el testigo dijo que respecto de los excedentes que hicieran falta el municipio se los girara a los prestadores pblicos o privados y que todos ellos estaban en la misma situacin, 209 con lo que se demuestra que unos y otros estn obligados a prestar el servicio a cualquier estrato. Por eso, ms adelante, en cuanto a la poblacin ms vulnerable y
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Ibdem. Minuto 1.05 de la declaracin. Ibdem. Minutos 1.05, 1.06 y siguientes de la declaracin. 206 Ibdem. Del minuto 1.05 al 1.10 de la declaracin. Y as lo ratific en el minuto 1.13. 207 Ibdem. Minuto 42 de la declaracin. 208 Ibdem. Minutos 20, 21 y siguientes de la declaracin. 209 Ibdem. Minuto 23 de la declaracin.
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subnormal, el testigo dijo que el operador privado tambin tena que atenderla. 210 De similar modo, tampoco se advierte en la declaracin del testigo PRADA COBOS dificultades en otros componentes como los de barrido y limpieza, pues dijo que estas actividades complementarias se prestan en unas zonas da de por medio y en otras, a diario, lo cual se meda de acuerdo a las micro rutas que se hicieran. Adems, que el detalle de esta actividad se enviaba a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios para su constante vigilancia. 211 Igualmente, seal que esta era una obligacin tanto del operador pblico como el de los privados, para lo cual se ponan de acuerdo conforme al porcentaje de usuarios. 212 En tal forma, lo que para la defensa es una supuesta dificultad para el testigo es simplemente un acuerdo y reparto normal de actividades entre los operadores pblicos y privados para que el servicio se preste en buenas condiciones, aun en el rgimen de libertad de empresa. En ese orden de ideas, los supuestos inconvenientes del rgimen de la libre competencia esbozados por el seor defensor, a partir de la opinin del doctor ATEHORTA RIOS, estn desvirtuados por lo que le consta directamente al doctor SAMUEL PRADA COBOS, cuya diferencia adems es que el rgimen de la libre competencia es la regla general en la prestacin del servicio pblico contenida en el ordenamiento jurdico. Con todo, en gracia a la discusin, las supuestas dificultades, que no son tales y que no tienen la intensidad que quieren mostrar los sujetos procesales, no significaba que se incurriera en una irregularidad que caus un verdadero perjuicio en la prestacin del servicio de aseo: crisis en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012; defectuosa prestacin de dicho servicio durante los meses siguientes en que se utilizaron volquetas, incluso durante el primer semestre del ao 2013; mala utilizacin de cuantiosos recursos que no eran necesarios, y el riesgo de que parte de ellos se puedan perder dada la inexperiencia de las entidades del Distrito. Dicho esto, tampoco puede ser de recibo el argumento de que el seor alcalde no saba si para el 18 de diciembre de 2012 los operadores privados iban a continuar prestando el servicio de aseo, bajo la tesis de que ya no existan reas de Servicio Exclusivo, pues lo cierto es que esas reas terminaron desde el ao 2011 y, desde esa fecha, ni la anterior administracin distrital ni a la actual, hasta el momento de que el seor alcalde tom la decisin, les surgi la idea de asignar la prestacin del servicio pblico de aseo a unas empresas pblicas sin experiencia, capacidad y personal idneo. Igualmente, la terminacin de los contratos con los operadores privados en el mes de
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Ibdem. Minuto 25 de la declaracin. Ibdem. Minutos 15 y siguientes de la declaracin. 212 Ibdem. Minutos 18 y siguientes.
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diciembre de 2012 era una situacin que se saba desde mucho antes de que se pensara en la posibilidad de constituir un operador pblico, por lo cual haba un sinnmero de posibilidades de seguir garantizando la prestacin del servicio y tiempo suficiente para tomar las decisiones como las que se venan adoptando desde el momento en que culmin la concesin de las ASE desde el mes de septiembre de 2011. De la misma manera y retomando en su integridad la declaracin del doctor SAMUEL PRADA COBOS, est demostrado que en un rgimen de libre competencia s se puede garantizar la prestacin eficiente del servicio de aseo en toda la ciudad; 213 el manejo de los subsidios; 214 la prestacin ordenada y adecuada de la actividad de barrido y limpieza de vas, de poda de rboles y corte de csped, 215 y el cumplimiento de acciones en favor de las personas que se dedican a la actividad del reciclaje. 216 En noveno y ltimo lugar, es cierto que los testigos TULIO EDUARDO SARMIENTO, representante legal de ASEO CAPITAL, y SCAR SEBASTIN ALESSO, representante legal de LIME S. A., manifestaron que no entendan las rdenes dadas por la Corte, que los temas del reciclaje y de los recicladores no eran de su inters y que estos aspectos eran una obligacin por parte de las autoridades del Distrito. Pero estas aseveraciones, lejos de justificar las decisiones adoptadas por el seor alcalde mayor, confirman en buena medida lo que se ha venido explicando a lo largo de la presente decisin: una cosa es el servicio de aseo, que lo deben prestar operadores pblicos o privados que tengan experiencia, capacidad y cumplan unas normas mnimas exigidas por el ordenamiento jurdico, y otro asunto son las obligaciones que se desprenden de la inclusin de la poblacin que se dedica a la actividad de aprovechamiento y reciclaje, de cuyo cumplimiento se pueden derivar algunas cargas tanto para las autoridades como para los prestadores del servicio, independientemente de su naturaleza pblica o privada. Es por ello que el testigo SAMUEL PRADA COBOS explic lo siguiente:
Bucaramanga tiene una condicin muy particular a partir del mes de julio de este ao (2013). Por Decreto municipal y por acuerdo metropolitano es obligatoria la separacin en la fuente en el rea metropolitana. Y tenemos nosotros por obligacin y por mandato de estas dos reglamentaciones la obligacin de recoger los mircoles y los jueves en las frecuencias que tengamos en la ciudad y en toda el rea metropolitana estrictamente material separado de las viviendas; y los usuarios tienen
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Ibdem. Minutos 20, 25, 28, 42, 1.05. 1.13, entre otros. Ibdem. Minutos 20 y siguientes. 215 Ibdem. Minutos 15 y 16. 216 Ibdem. Minutos 44 y siguientes; 57 y 58, y 1.13 y siguientes.
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obligacin de separarlo; nosotros lo recogemos, transportamos y se lo entregamos a las asociaciones de recicladores de la ciudad de Bucaramanga organizados. 217 () Bucaramanga logr aglutinar a todas esas familias que vivan del basurero en condiciones absolutamente infrahumanas, las recoge, las organiza en cooperativas, les construye un centro de acopio fuera del relleno y les facilita para que inicien rutas selectiva dentro de la ciudad para recoger reciclables y que vivan de ese ejercicio; entonces, en la empresa de Aseo de Bucaramanga hay un centro de acopio gigante en donde funciona una de esas organizaciones que se llama BELLO RENACER; la reglamentacin que hoy expide el rea metropolitana nos dice: seores empresas prestadoras de servicio de aseo, ustedes tienen la obligacin de recoger el separado los mircoles y los jueves en las rutas que ustedes tienen y de llevar y entregarle a esas organizaciones ese material separado para el aprovechamiento; entonces, yo creo que Bucaramanga va mucho ms all incluso de la Corte Constitucional, porque Bucaramanga ha encontrado el modelo que puede ser funcional para las organizaciones; hay muchas formas de vincularlos; yo creo que la Corte, en el desarrollo de su mandato, si bien es cierto que lo entreg como una obligacin de proteccin a estas comunidades, no advirti la multiplicidad de formas en que puede ejecutarse algo como esto. 218
As las cosas, puede ser cierto que los representantes de los operadores privados no tengan la ms mnima idea de qu es el reciclaje, pero lo cierto es que una vez se adopten medidas en favor de la poblacin recicladora todos los actores, pblicos o privados, en la prestacin del servicio de aseo deben someterse al cumplimiento de ciertas obligaciones en favor de las personas que se dedican a dicha labor, impuestas por las autoridades pblicas competentes para ello. Pero, en manera alguna, las medidas y acciones afirmativas a favor de la poblacin recicladora significaban asignar la prestacin del servicio a dos empresas pblicas sin ningn tipo de experiencia, ya que su cumplimiento, como est demostrado, no dependa de ello. De la misma manera, la Sala no comparte la opinin de la entonces directora de la UAESP, en cuanto a que era necesaria la participacin de la EAAB para permitir la actividad del aprovechamiento y reciclaje, pues est demostrado que el prestador del servicio pblico o privado no condiciona la inclusin de la poblacin que se dedica a esta actividad. Por el contrario, es el marco regulatorio y otra serie de acciones en cabeza de la UAESP y otras entidades
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Ibdem. Minuto 44. Ibdem. Minutos 45 y siguientes.
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distritales, distintas a la EAAB, las que deban garantizar y procurar las acciones afirmativas ordenadas por la Corte, tanto as que hasta el ao 2014 podr aplicarse una remuneracin en forma completa y suficiente a favor de las personas que se dedican al aprovechamiento, tal y como lo explic el ingeniero SCAR PARDO GIBSON en su declaracin. Tan cierta es esta conclusin que el Distrito se vio en la necesidad de contratar nuevamente a los operadores privados en el mes de diciembre de 2012, cuyo acuerdo de voluntades se celebr directamente con la UAESP y no con la EAAB. Si as son las cosas, la Sala no observa ninguna relacin entre la asignacin del servicio de aseo a la EAAB y Aguas de Bogot, empresas sin la ms mnima experiencia, con el cumplimiento de una serie de acciones afirmativas a favor de la poblacin recicladora. Igualmente, tampoco es cierto que se hubiere presentado una guerra del centavo en el aseo por la basura, pues est probado que las tarifas eran reguladas, que las calculaba la UAESP ahora la EAAB y que su cumplimiento est en constante vigilancia de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. En ese orden de ideas, no habiendo justificacin alguna para que las empresas pblicas sin la ms mnima experiencia y capacidad requerida hayan asumido la prestacin y el manejo del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, s est demostrado que la decisin del seor alcalde mayor infringi el ordenamiento jurdico, determinacin que trajo consigo una crisis en la ciudad de Bogot, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012; as mismo, una incorrecta prestacin del servicio mientras se utiliz vehculos volquetas hasta mediados del ao 2013; igualmente, la inversin de cuantiosos recursos que no eran necesarios, con el alto riesgo de que hoy en da parte de ellos se puedan lamentablemente perder.
7.1.2 Celebracin de los convenios interadministrativos 17 y 809 de 2012: acatamiento a los principios y a la normatividad jurdica. 7.1.2.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor reiter que el disciplinado no orden, ni decidi o defini las condiciones en que la EAAB prestara el servicio de aseo, ni dispuso que deba hacerse a travs de la celebracin convenios administrativos entre la UAESP y la EAAB, ni entre esta entidad y Aguas de Bogot S.A. E.S.P., ni estableci el contenido o alcance de estos convenios. Al respecto, precis que ninguna de las pruebas recaudadas en el proceso as lo demostraba. As mismo, recalc que el seor alcalde mayor de Bogot no tena dentro de los deberes consagrados en la Constitucin y la ley la de elaborar o participar en la elaboracin de los estudios previos para la celebracin de convenios interadministrativos de la UAESP, como tampoco de la EAAB. Que si bien por 234
disposicin reglamentaria de orden local el seor alcalde era miembro de la Junta Directiva de la EAAB, los integrantes de dicha Junta no intervenan en los procesos de contratacin, pues tales funciones no estaban consagradas en sus estatutos ni en el Manual de Contratacin de la EAAB. Igualmente, que el seor alcalde tampoco tena dentro de sus funciones avalar, aprobar o imponer y menos determinar tales estudios ni los convenios o contratos que celebren sus entidades descentralizadas. Para ello, transcribi las funciones establecidas en el artculo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y las de la Junta Directiva de la EAAB contenidas en el Acuerdo n. 11 de 2010. Por ello, insisti en que el seor alcalde no tena dentro de sus funciones la facultad de intervenir o participar en los procesos de contratacin de sus entidades descentralizadas como lo son la UAESP y la EAAB ni deba responder por el mal ejercicio funcional de los procesos de contratacin de esas entidades, si ello haba ocurrido. Adems, que no exista prueba de que as haya pasado en este caso en particular y que no estaba probado que el alcalde haya impuesto una supuesta e inexistente voluntad de determinar dolosamente la conducta de algn servidor, empleado, asesor o trabajador de esas entidades a quebrantar la ley o los reglamentos.
7.1.2.2 Consideraciones de la Sala. La Sala debe insistir en que en el proceso s hay pruebas que demuestran que el seor alcalde mayor de Bogot defini que las entidades del Distrito deban asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Para ello, repasemos lo que manifest el testigo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO:
El alcalde siempre en las Juntas en las que yo estuve presente enfatiz en la necesidad de que la ciudad poda quedar inmersa en una emergencia sanitaria y que cuanto antes se tenan que tomar decisiones y que lo que se vea ms fcil era que lo hiciera la empresa de Acueducto. Sin embargo, el doctor BRAVO en una de esa juntas (la de julio o de agosto de 2012) () le dijo: Doctor PETRO, el Acueducto no est listo para hacer esto. Entonces, hay que ver cmo lo organizamos. Entonces fue cuando el alcalde le dijo: pngase de acuerdo ah con la UAESP para mirar cmo se hace; cul es el modelo; eso fue lo que en su momento manifest el seor alcalde. 219 ()
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Ms adelante en otra Junta se volvi a debatir el tema y el alcalde insista en que qu pasaba con la situacin; que qu se haba resuelto y qu haba sucedido porque eso era urgente. Y se debatieron otros temas, sobre el tema de la flota. El tema de la flota que se refiere a los carros que se deban tener listos para que empezara la operacin. El alcalde le insista al doctor BRAVO que era muy urgente que el Distrito tuviera la flota para que el Distrito pudiera prestar el servicio. A eso, el doctor BRAVO lo que le manifest al alcalde era que iba a hacer una licitacin pblica para poderlo hacer; que era la manera ms clara y transparente en el uso de los recursos pblicos para poderlo hacer. Y eso fue lo que se manifest en esa Junta. 220
La anterior aseveracin del testigo ACERO concuerda con algunas pruebas documentales en las que se dijo que la frmula de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot fue una decisin del gobierno distrital. 221 As mismo, dicho recuento del declarante es concordante con la condicin del disciplinado de presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogot, situacin de la cual el mismo seor defensor destac unas actas de Junta Directiva en donde se evidencia la participacin del seor alcalde mayor. 222 Por ello, fue que el mandatario distrital lider varias reuniones llevadas a cabo en su despacho en donde se trataron aspectos relacionados con el servicio pblico de aseo durante el ao 2012. 223 Igualmente, el seor alcalde mayor fue quien asumi como suya, en varios actos pblicos y oficiales, la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin de dicho servicio. 224 En consecuencia, si bien es cierto que el seor alcalde mayor de Bogot no tena dentro de los deberes consagrados en la Constitucin y la Ley el de elaborar o participar en la elaboracin de los estudios previos para la celebracin de convenios interadministrativos, tambin lo es que su decisin fue
Ibdem. Minuto 11 de dicha declaracin. Conforme a la comunicacin del entonces director de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO, del 20 de noviembre de 2012, enviada a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Confrntese con los folios 46 a 49 del anexo n. 13 de la actuacin. 222 Actas de Junta Directiva n. 2478 del 25 de julio de 2012, 2480 del 5 de septiembre de 2012, 2481 del 19 de septiembre de 2012 y 2483 del 12 de octubre de 2013. Pueden verse en el CD obrante en el folio n. 5 del anexo n. 16 de la actuacin, documentacin allegada mediante el acta de visita del 22 de marzo de 2013. 223 Confrntese con la visita especial del 12 de febrero de 2013 en la Alcalda Mayor de Bogot, visible en los folios 101 y siguientes del cuaderno n. 1 de la actuacin. Los documentos obtenidos en esta visita se encuentran en el anexo n. 9 de la actuacin. 224 Ver, entre otros, el acta del Senado de la Repblica, cuyo documento reposa en el archivo Acta 19-12 Noviembre 14 de 2012, de la carpeta Acta de Basuras, obrante en el CD del folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. Este CD fue allegado mediante la comunicacin del 22 de abril de 2012, suscrito por el subsecretario del Senado de la Repblica, visible en el folio 292 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.
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transmitida a los gerentes y directores de dichas entidades distritales, las cuales siguieron al pie de la letra la decisin consistente en que las entidades pblicas asumieran la prestacin y el manejo del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Por ello fue que con posterioridad a la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 y de la expedicin del Decreto 564 de 2012, el seor DIEGO BRAVO BORDA, gerente general de la EAAB, le renda informes al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO. Rememoremos el oficio del 24 de diciembre de 2012, suscrito por el entonces gerente de la EAAB.
De acuerdo con sus instrucciones a primera hora de la maana del da 24 de Diciembre me desplac a la ciudad de Cartagena para tomar conocimiento del estado en el que se encontraban los carros compactadores de basura de el (sic) primer desembarco que provino de la ciudad de Miami, y para identificar el estado en el que se encontraba el proceso de nacionalizacin de los mismos. Durante todo el da mantuve comunicacin con usted para informarlo de cada uno de los pormenores del asunto que se puede resumir en que el aspecto fsico de la mayor parte de los vehculos presenta un notable estado de corrosin y que se estaban haciendo las diligencias para que se hiciera la limpieza, desinfeccin y fumigacin de los carros, de acuerdo con las exigencias que para el efecto hicieron tanto autoridades nacionales como autoridades locales. () Como es de su conocimiento una vez realizado ese procedimiento se deba seguir con los trmites para la correspondiente formalizacin del ingreso de los carros al pas. 225 (Negrillas fuera de texto).
Lo anterior fue un informe pormenorizado de las actividades y funciones que estaba desempeando el gerente general de la EAAB presentado al jefe de la administracin distrital, pero, segn la misma comunicacin, como consecuencia de las instrucciones dadas por el seor alcalde mayor de Bogot, aspecto que guarda total coherencia con esas mismas instrucciones que el seor alcalde le haba dado desde el mes de julio o agosto de 2012, como le const directamente al testigo CARLOS ALBERTO ACERO.
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Por lo tanto y contrario a lo sealado por el seor defensor, s hay pruebas suficientes que demuestran que el disciplinado fue quien defini que las entidades del Distrito asumiran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, cuya determinacin se traslad a los directores y gerentes de las entidades pblicas que celebraron los respectivos contratos interadministrativos.
7.1.3 Convenio interadministrativo 17 de 11 de octubre de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB. 7.1.3.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor, citando apartes del acta n. 2480 del 5 de septiembre de 2012 y de la declaracin de ORLANDO RODRGUEZ, sostuvo que la modificacin de los estatutos de la EAAB no se hizo por orden o instruccin del seor alcalde. Que una vez se puso a consideracin de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, incluido el seor alcalde, fueron todos ellos quienes decidieron ampliar el objeto de la EAAB con el fin de incluir la prestacin del servicio de aseo, a travs del Acuerdo n. 12 de 2012. De esa manera, explic que la ampliacin del objeto social fue una decisin adoptada por la mayora de los miembros de la Junta Directiva de la EAAB, previos los anlisis y revisiones jurdicas correspondientes elaboradas por los funcionarios de dicha empresa de servicios pblicos, quienes concluyeron que era viable y as lo recomendaron a la Junta Directiva, para hacer los ajustes a los Estatutos de la empresa para prestar el servicio de aseo. Adems, seal que la EAAB vena prestando el servicio de recoleccin de residuos slidos desde hace varios aos, como se indicaba en literal f) del Acuerdo n. 10 de 2011, como quiera que era una actividad propia del servicio de alcantarillado, como parte del concepto de saneamiento bsico. Que por ello los declarantes JORGE PINO RICCI y MARINO TADEO HENAO haban manifestado, en su concepto, que la EAAB tena la capacidad jurdica para garantizar la prestacin del servicio de aseo, y que la modificacin a los estatutos solamente haba tenido tuvo como finalidad reforzar y aclarar la competencia de la empresa en la prestacin del servicio de aseo. Sobre dicho aspecto, enfatiz que el testigo PINO RICCI haba manifestado que junto con varios profesionales asesores de la EAAB se haba concluido que la competencia para ampliar el objeto de la EAAB estaba radicada en la Junta Directiva. Igualmente, que el declarante ATEHORTA RIOS haba expresado que la EAAB tena clara competencia jurdica para prestar el servicio de aseo y que l concordaba en que la modificacin de los estatutos competa a la Junta Directiva. 238
Que, por todo ello, la Administracin Distrital, como resultado de los estudios y anlisis efectuados, concluy que la mejor opcin para garantizar la prestacin del servicio de aseo, en las circunstancias en las que se hallaba el Distrito, era que la EAAB asumiera la prestacin del servicio de aseo. As las cosas, manifest que, si en gracia a la discusin, se aceptara la tesis de la Procuradura sobre la falta de capacidad y experiencia de la EAAB, no podra el ente de control imputar responsabilidad alguna al disciplinado, pues el alcalde no era el funcionario competente para suscribir ese convenio ni fue l quien solicit que se hiciera con desconocimiento de la normatividad vigente. Sin embargo, aadi que los documentos y los testimonios trados al proceso contradecan la apreciacin de la Procuradura. Por tanto, puntualiz que la EAAB s tena la experiencia y la capacidad e idoneidad para prestar el servicio de aseo, como constaba en los estudios previos efectuados tanto por la UAESP como por la EAAB que obraban en el expediente, de los cuales efectu algunas citas para decir que la percepcin de la Procuradura sobre la capacidad y experiencia no era la nica y exclusivamente vlida. Adems, seal que en libro El Agua en la Historia de Bogot se relataba la activa participacin de la empresa de Acueducto en las actividades de recoleccin de desechos slidos. Por otra parte y trayendo a colacin otros apartes de la declaracin del doctor JORGE PINO RICCI, resalt que estaba probado que con tcnicos altamente especializados y muy respetables en la materia se verific que la EAAB tena la capacidad tcnica para prestar el servicio, as como la capacidad administrativa, pues esta empresa tena subgerentes con una muy larga y acreditada experiencia en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios y personas que saban cmo se organizaba un servicio. Incluso, que estos tcnicos manifestaron que por la forma en que se presta el servicio de aseo este era menos complejo que el de acueducto y alcantarillado y que, si bien la empresa de acueducto no tena experiencia especfica, s tena la capacidad para prestar el servicio. Igualmente que este testigo puso de presente que la normatividad no exiga para la celebracin de convenios interadministrativos que la entidad pblica contara con experiencia especfica, mucho menos cuando se trataba de actividades que podan ser subcontratadas. Relacionado con el argumento anterior, tambin precis que el declarante MARINO TADEO HENAO haba dicho que se realizaron todas las reuniones indispensables para examinar la capacidad e idoneidad de la EAAB orientadas a prestar el servicio de aseo y que los prestadores pblicos de servicios lo que tienen bsicamente, en cualquier parte del mundo, es capacidad administrativa y financiera, porque hay reas especficas que es muy normal que se subcontraten. Que ni siquiera era deseable que una empresa de servicios 239
pblicos hiciera todo lo que corresponda a las actividades de las que forma parte del servicio y que la tercerizacin o el outsourcing es lo normal en la gestin de servicios pblicos, como ocurra en Colombia. Por ello, el seor defensor aadi que la EAAB era, de lejos, la entidad que tena la mayor idoneidad para prestar el servicio de aseo, puesto que dicha empresa haba prestado servicios pblicos de mayor complejidad, como el de alcantarillado, el cual, segn el testigo MARINO TADEO HENAO, lo haba prestado dicha empresa con eficiencia por muchos aos. De igual manera, que as se haba referido el testigo ATEHORTA, quien manifest no tener duda de la competencia jurdica de la EAAB para prestar el servicio y sobre su idoneidad tcnica. Adems que este testigo seal, entre otras razones, que en materia de servicios pblicos todos los procesos se pueden tercerizar. No obstante, que este declarante agreg que era recomendable que se tuviera un conocimiento pleno de las etapas y procesos del servicio y que se haya podido determinar cules son los procesos crticos que se tenan que manejar directamente. Que por todo ello el testigo consider que la EAAB estuvo en capacidad de asumir el servicio, tomando las medidas y haciendo los esfuerzos para tal fin. Continuando con la capacidad y experiencia de la EAAB, trajo a colacin otros dos testimonios: el de CARLOS ALBERTO ACERO y el de DARO BELTRN. Del primero de ellos refiri que haba declarado que la EAAB no tena personal con experiencia especfica en aseo, pero operativamente sus directivos, tcnicos y operarios s eran capaces para prestar el servicio de aseo, y que solamente se requera contratar personal y buscar apoyo de terceros, lo cual en efecto se hizo. Del seor DARO BELTRN refiri que esta persona afirm, en su criterio, que la EAAB no contaba con la experiencia en la prestacin del servicio de aseo, lo cual, como lo manifest el doctor PINO RICCI en su declaracin, era cierto que no se tena experiencia especfica en aseo, pero que este es un aspecto que fue revisado con los tcnicos de la empresa, quienes concluyeron que no impeda a la EAAB asumir el servicio, pues la forma en que se presta el servicio de aseo es menos compleja que acueducto y alcantarillado. El seor defensor sostuvo que si bien el testigo DARO BELTRN dio a entender que la prestacin del servicio de aseo es muy compleja, que dicho servicio lo circunscribi a la prestacin de cuatro componentes, entre ellos la recoleccin, disposicin, gestin comercial y corte de csped y poda de rboles. As, que la gestin comercial corresponda a facturacin, aforo, manejo del catastro y la atencin del usuario, en lo cual la EAAB contaba y aun cuenta con todo el conocimiento y manejo suficientes segn lo reconoce toda su trayectoria. Igualmente, que el testigo TULIO SARMIENTO, representante legal 240
de Aseo Capital, haba explicado que el servicio de aseo tambin tena como elemento el transporte y que por ello deba tener rutas, horarios y frecuencias. En consecuencia, que a partir de estas declaraciones no haba duda de que la EAAB tena experiencia suficiente para la gestin comercial del servicio pblico de aseo, pues dicha empresa es la que siempre ha tenido la facturacin del servicio aseo. Igualmente que tena experiencia en el manejo de catastro y en atencin de usuarios. Adems, que tambin tena experiencia de transporte de residuos slidos, con rutas, horarios y frecuencias y que poda conseguir personal para el corte de csped y poda de rboles. En tal sentido, sostuvo que, pese a lo afirmado por el doctor DARO BELTRN, la EAAB s tena la experiencia para la prestacin del servicio de aseo, en los componentes por l descritos. Por ello, aadi que la valoracin de la UAESP para establecer la experiencia de la EAAB estaba ajustada al principio de planeacin previsto en el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, ya que, a pesar de que ni esta norma ni las reglamentarias establecen reglas precisas y especficas de qu experiencia, capacidad financiera y de organizacin se debe exigir al futuro contratista, la EAAB s estaba en condiciones de asumirlos. Incluso, que la ley le otorgaba discrecionalidad a la entidad contratante para determinar dichos elementos sobre la base de ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor. Por todo lo dicho, concluy que era evidente que las declaraciones de los testigos JORGE PINO RICCI, MARINO TADEO HENAO, CARLOS ALBERTO ATEHORTA y CARLOS ALBERTO ACERO mostraban y comprobaban que la EAAB tena la experiencia y capacidad para organizarse para la prestacin del servicio, en la medida en que tena experiencia en el manejo y logstica de equipos necesarios, la cual era suficiente para el componente de recoleccin, y adems tena experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido. Que, adems, poda, ya que se le est permitido, subcontratar actividades relacionadas con la prestacin del servicio de aseo con operadores privados y trabajadores y empelados habilitados para ello.
7.1.3.2 Consideraciones de la Sala. La primera afirmacin del seor defensor, conforme al acta n. 2480 del 5 de septiembre de 2012 y la declaracin de ORLANDO RODRGUEZ, fue que la modificacin de los estatutos de la EAAB no se hizo por orden o instruccin del seor alcalde. Sin embargo, esta aseveracin est totalmente desvirtuada, porque, por un lado, la idea del seor alcalde de que se manejara la prestacin del servicio de aseo por parte de un operador pblico qued planteada desde el acta de Junta Directiva n. 2478 del 25 de julio de 2012. Por el otro, as lo 241
manifest CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, cuando, desde los meses de julio y agosto de 2012, el seor alcalde le deca a DIEGO BRAVO, gerente de la EAAB, que se pusiera de acuerdo con la UAESP para mirar cmo se haca 226 y que, das despus, le indagaba por la situacin, refirindole que era urgente que el Distrito tuviera la flota para que pudiera prestar el servicio. 227 En tal sentido, es claro que estas dos situaciones fueron anteriores al 5 de septiembre de 2012, fecha en la que se modificaron los estatutos y en donde participaron los dems miembros de la Junta Directiva. En otras palabras, primero se da la instruccin del seor alcalde mayor y luego la modificacin de los estatutos por parte de toda la Junta Directiva, en donde igual particip el disciplinado. En segundo orden, no puede ser de recibo la tesis de que la EAAB vena prestando el servicio de recoleccin de residuos slidos desde hace varios aos, como se indicaba en literal f) del Acuerdo n. 10 de 2011, como quiera que era una actividad propia del servicio de alcantarillado y parte del concepto de saneamiento bsico. Para ello, comparemos la funcin que estaba contemplada en el Acuerdo n. 10 de 2011 con la que se adopt en el Acuerdo n. 12 del 5 de septiembre de 2012:
Literal f) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010. (Es el nuevo literal g) de ese mismo artculo, en virtud de la modificacin del Acuerdo 12 de 2012) Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.
Nuevo literal d) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010, modificado por el Acuerdo 12 de 2012.
La recoleccin, transporte, transferencia y tratamiento de residuos slidos. As como las actividades de barrido y limpieza de vas y reas pblicas y la recoleccin, transporte, transferencia, tratamiento de residuos slidos originados por estas y dems actividades complementarias.
La funcin establecida en el literal d) del artculo 4 del Acuerdo n. 11 de 2010, por virtud de la modificacin del Acuerdo n. 12 del 5 de septiembre de 2012, es una nueva actividad principal dentro del objeto social de la EAAB, que se deriva propiamente de la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo, posibilidad que no se contemplaba en el artculo 4 original. Por esta razn, es equivocado argumentar que una responsabilidad como la asumida por la EAAB, a partir de la celebracin del contrato interadministrativo n. 17 del 11 de octubre de 2012, ya se vena haciendo, pues los estatutos de la
Confrntese con el minuto 10 de la declaracin del seor CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 227 Ibdem. Minuto 11 de dicha declaracin.
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EAAB, antes del 5 de septiembre de 2012, no tenan expresamente dentro del objeto social la posibilidad de la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo con todos los componentes que relacionados con la recoleccin, transporte, transferencia y tratamiento de residuos slidos, as como las actividades de barrido y limpieza de vas y reas pblicas y la recoleccin, transporte, transferencia, tratamiento de residuos slidos originados por estas y dems actividades complementarias. Si lo anterior no fuera cierto, no hubiese tenido ningn sentido efectuar la modificacin del artculo 4 del referido Acuerdo, la cual ocurri el 5 de septiembre de 2012. Sin duda alguna, esta fue una de las consecuencias de la instruccin del seor alcalde mayor de Bogot al gerente DIEGO BRAVO en el sentido de mirar cmo se haca, situacin que es lgica porque la EAAB jams haba prestado el servicio de aseo en las condiciones mnimas que se requeran a partir del 18 de diciembre de 2012. Por lo tanto, puede ser cierto que los declarantes JORGE PINO RICCI y MARINO TADEO HENAO hayan manifestado que la EAAB tena la capacidad jurdica para prestar el servicio de aseo, pero ello ocurri a partir del 5 de septiembre de 2012, en el momento en que se modificaron los estatutos. Sin embargo, una cosa es la capacidad jurdica, y otra muy distinta es la capacidad tcnica, operativa y organizacional y el conocimiento y experiencia que se necesitaban para asignarle la responsabilidad en la prestacin y el manejo del servicio pblico de aseo en toda la ciudad de Bogot. Ahora bien, es indiscutible que la competencia para ampliar el objeto de la EAAB estaba radicada en la Junta Directiva, en la cual, de todas formas, tambin hizo parte el seor alcalde mayor, pero asimismo es inopinable que la decisin ya la haba tomado el mandatario distrital, por lo cual lo que se hizo en la Junta Directiva del 5 de septiembre de 2012 no fue sino la ratificacin de las instrucciones que el seor alcalde ya le haba dado al entonces gerente de la EAAB. De ese modo, es incorrecto que se diga que la modificacin de los estatutos fue el resultado de los estudios y anlisis efectuados, ya que los documentos que sirvieron de estudios, cuyas falencias estn demostradas, y la modificacin de los estatutos, precisamente fueron la consecuencia de la decisin del seor alcalde mayor de Bogot. En tercer orden, la Sala ya ha explicado las razones por las cuales la EAAB no tena la experiencia, capacidad e idoneidad para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Adems de que el objeto social se cambi a escasos das de la firma del contrato interadministrativo y que fue necesario adelantar de forma apresurada una serie de contratos para conseguir los equipos mnimos requeridos para prestar el servicio algo que en todo caso no se logr, la EAAB pas toda la responsabilidad operativa a la empresa Aguas de Bogot en virtud del contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012. Adicional a que esta empresa adelant otra serie de contratos tendientes a conseguir los 243
equipos mnimos requeridos para prestar el servicio, algo que tampoco sirvi, llegado el da y la hora del inicio del nuevo modelo implementado por el seor alcalde mayor de Bogot ni la EAAB ni Aguas de Bogot pudieron asumir la prestacin del servicio de aseo, lo que desat la emergencia durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Adems de que las pruebas demuestran que esta conclusin es cierta, la misma administracin distrital, cuatro das antes, profiri el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 porque saba que no tena los vehculos aptos y requeridos para prestar el servicio; incluso, el estado de anormalidad, que no fue otro que el permitir el uso de vehculos volquetas, lo extendi el seor alcalde por el trmino de cuatro meses. Es ms, no se haba iniciado el nuevo esquema y ya la UAESP, el 17 de diciembre de 2012, estaba decretando la urgencia manifiesta para poder contratar nuevamente a los operadores privados. En tal forma, la evidente falta de experiencia y capacidad, reflejada en las anteriores situaciones, fue informada por varias autoridades y con la debida antelacin a las entidades del Distrito y al seor alcalde mayor de Bogot. As mismo, los diferentes controles de algunas entidades se activaron y por eso el seor alcalde fue citado al Senado de la Repblica el 14 de noviembre de 2012 a rendir las respectivas explicaciones. 228 Del mismo modo, a esta altura procesal se sabe que el doctor DIEGO BRAVO desde los meses de julio y agosto de 2012 le dijo al seor alcalde que la EAAB no estaba preparada para asumir dicha responsabilidad. Igualmente, esta posicin fue advertida por los seores DARO ARTURO BELTRAN, contratista del Distrito, y CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, funcionario de la EAAB, quienes as lo manifestaron ante las Juntas de la EAAB, en donde el ltimo de ellos se lo hizo saber directamente al gerente DIEGO BRAVO, persona que le dijo que as se lo hara saber al seor alcalde mayor de Bogot. As las cosas, no es cierto que la percepcin de la Procuradura sobre la falta de capacidad y experiencia de la EAAB fue la nica y exclusivamente vlida, sino que fueron distintas autoridades, entidades, funcionarios externos y de la administracin distrital que as lo advirtieron, cuyo llamamiento por muchsimas vas lleg al conocimiento del seor alcalde mayor de Bogot y de sus inmediatos colaboradores. En cuarto orden, el seor defensor se vali de algunos apartes de la declaracin del doctor JORGE PINO RICCI, quien resalt que con tcnicos altamente especializados y muy respetables en la materia se verific que la
Conforme al acta del Senado de la Repblica, cuyo documento reposa en el archivo Acta 19-12 Noviembre 14 de 2012, de la carpeta Acta de Basuras, obrante en el CD del folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. Este CD fue allegado mediante la comunicacin del 22 de abril de 2012, suscrito por el subsecretario del Senado de la Repblica, visible en el folio 292 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.
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EAAB tena la capacidad tcnica para prestar el servicio, as como la capacidad administrativa. Sin embargo, esta aseveracin est desmentida con lo informado por los seores DARO ARTURO BELTRN y CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO. Pero, adems, y bien como lo puso de presente el seor defensor, la opinin del doctor RICCI en otro momento de su declaracin fue que la EAAB no tena experiencia especfica en aseo, pero que este era un aspecto que fue revisado con los tcnicos de la empresa, quienes concluyeron que no impeda a la EAAB asumir el servicio, pues la forma en que se presta el servicio de aseo es menos compleja que acueducto y alcantarillado. 229 Es decir, mientras que en una respuesta el testigo dijo que la EAAB s tena la capacidad tcnica para prestar el servicio, en otra de ellas reconoci que no la tena de manera especfica, explicando que esto no era relevante, dada la menor complejidad que, segn l, tena el servicio de aseo frente al de Acueducto y Alcantarillado. Entonces, al margen de la mayor o menor complejidad, lo cierto es que este testigo termin reconociendo que la EAAB no tena la experiencia y capacidad especfica, 230 conclusin que en ltimas concuerda con lo que advirtieron los testigos BELTRN y ACERO. Con todo, la Sala observa que este testigo al igual que el declarante MARIO TADEO LEN HENAO son de la tesis de que la prestacin del servicio de aseo tiene una mnima dificultad, muy por debajo de la que s podra tener el servicio de Acueducto y Alcantarillado, argumentacin que fue dirigida a respaldar la supuesta experiencia y capacidad de la EAAB para manejar el servicio de aseo. Sin embargo, obsrvese que el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS explic que para entrar al mercado de aseo se deben cumplir unos requisitos de ley y que ello no es tan fcil; refiri que eso tiene unos costos y que no es una tarea sencilla. 231 Para ello, puso el ejemplo de la empresa REDIVA, la cual comenz como operador contratista de la empresa de Aseo de Bucaramanga durante 6 o 7 aos. Resalt que despus de ese tiempo dicha empresa decidi convertirse en un operador del servicio de aseo en Bucaramanga, porque ya conoca el mercado durante esos 6 o 7 aos. Pero que an con este tiempo, a la fecha tenan a lo sumo el 4 o 5 por ciento de la ciudad; que eso era todo de lo que haba sido capaz. 232 As mismo, DARO ARTURO BELTRN seal que su participacin en el cambio de modelo de prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot se debi a dos contratos de consultora, en donde uno de ellos tena como objeto un rediseo de un plan maestro de aseo para la ciudad de Bogot, el cual
Confrntese con los minutos 18 y siguientes de la declaracin del doctor JORGE PINO RICCI, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 230 Ibdem. Minutos 53 y siguientes de la declaracin. Y, puntualmente, en el minuto 56. 231 Confrntese con los minutos 26 y siguientes de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 232 Ibdem.
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contena la elaboracin de un plan de operaciones. 233 En tal forma, este testigo refiri que hacer un plan de operaciones era muy complejo y agreg que contratos como el celebrado con su empresa, cuyo objeto fue la elaboracin de ese plan de operaciones, no era usual que se hiciera, porque se supona que a quien le encomendaban la prestacin del servicio de aseo este tena que armar un plan de operaciones y un plan de trabajo para hacerlo; que esto no se subcontrataba, por lo cual el caso de Bogot era atpico. Igualmente, que cuando una empresa ganaba una licitacin para prestar el servicio de aseo se armaba un plan de operaciones mucho antes de iniciar el contrato, para poderlo hacer con tiempo. Agreg que la EAAB no tena la experiencia y esa era la razn por la cual el operador pblico tuvo que hacer estos dos contratos. 234 Ms adelante y frente a una pregunta de la defensa relacionada con el conocimiento del testigo sobre detalles de cmo iba la implementacin del nuevo modelo de prestacin del servicio, el declarante respondi que s los tuvo en una reunin de la Junta Directiva de la empresa de Aguas de Bogot a la cul fue invitado como asesor del Acueducto, reunin que se llev a cabo apenas tres o cuatro da antes del inicio de la prestacin del servicio el 18 de diciembre de 2012. 235 En cuanto a esos detalles, y concretamente sobre un informe de Aguas de Bogot dirigido a la EAAB, dijo lo siguiente:
El informe, a mi juicio, era muy optimista. En realidad, era distinto a lo que suceda, porque me parece a m que la gente de Aguas de Bogot pretenda tener todo resuelto, pero, pues, esto es una cosa muy compleja, por lo que es dispendiosa, y en la prctica, digamos, no se tena tan resuelto: no estaba toda la gente; no estaban todas las herramientas, en su momento; eso es un poco lo que ayuda a generar la situacin el 18, a mi juicio () A m me parece que en el informe a la Junta de pronto Aguas de Bogot le haba dado informacin que era ms optimista que realista, creo yo, y el da 18 efectivamente ni estaba toda la gente, ni estaba todo el equipo; era distinto el informe a la realidad. Yo inclusive en la Junta dej sentado mi apreciacin sobre todo lo que faltaba. 236
Confrntese con los minutos 5 y siguientes de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 234 Ibdem. Minutos 13 y siguientes de la declaracin. Por otra parte, el testigo explic que el primer contrato tuvo una duracin de un mes por un valor de quinientos millones de pesos ($500000.000), mientras que el segundo tuvo un valor de ciento veinte millones de pesos ($120000.000) mensuales, con un trmino de duracin de cuatro meses y medio. (Minutos 8 y siguientes de su declaracin). 235 Ibdem. Minuto 30. 236 Ibdem. Minutos 30 y siguientes.
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De manera posterior precis que el operador pblico fall porque no tuvo el plan de operaciones, ni los equipos, ni el personal, para atender las exigencias que deba tener desde el da 18 de diciembre de 2012; que por eso pas lo que pas, pues no se tenan los equipos, ni el plan de operaciones, ni la gente: tuvieron que salir corriendo a encontrar la salida en la Alcalda, y la administracin volver a contratar los privados, hacer ms chica la zona que atenda el operador pblico y encontrar la salida. 237 Por su parte, TULIO EDUARDO SARMIENTO refiri que el esquema del servicio de aseo no es tener camiones y botarles basura, explicando que su prestacin no era fruto de la improvisacin, en donde las deficiencias se castigaban como suceda en todo el pas. 238 De la misma manera, SCAR SEBASTIAN ALESSO, refirindose al servicio de aseo, dijo que era algo complicado, no para alguien que debutara; que por eso, en alguna ocasin, antes del inicio del nuevo modelo, le ofreci los servicios de asesora la doctor BRAVO, gerente de la EAAB, la cual este no acept. 239 Seguidamente, destacando la complejidad del servicio de aseo, agreg que este era un servicio multidisciplinario. 240 As las cosas la ausencia o baja complejidad en la prestacin del servicio de aseo en la opinin de los abogados JORGE PINO RICCI y el MARIO LEN TADEO HENAO est ampliamente rebatida por el experto consultor DARO ARTURO BELTRN, el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, y por las explicaciones de TULIO EDUARDO SARMIENTO y SCAR SEBASTIN ALESSO, como representantes legales de empresas que llevan prestando el servicio de aseo por tiempos que alcanzan a los veinte aos. No se puede pasar por alto que los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2012 y la prestacin del servicio en los meses subsiguientes en los que el operador pblico utiliz volquetas respaldan las afirmaciones de estos ltimos testigos y no las meras opiniones de los dos respetables abogados. En tal sentido, si la complejidad en la prestacin del servicio de aseo es un criterio que se debe tener en cuenta para determinar si la EAAB tena la experiencia y capacidad requerida, las declaraciones de los testigos tcnicos y representantes legales de empresas pblicas y privadas ratifican que efectivamente a las empresas del Distrito les faltaba acreditar estas condiciones mnimas para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, situacin que igualmente es predicable de la otra empresa distrital Aguas de Bogot.
Ibdem. Minutos 33 y siguientes. Confrntese con los minutos 31 y siguientes del primer archivo la declaracin de TULIO EDUARDO SARMIENTO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 239 Confrntese con los minutos 48 y siguientes del primer archivo de la declaracin de SCAR SEBASTIAN ALESSO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 240 Ibdem. Minutos 1.20 y siguientes del primer archivo de la declaracin.
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En quinto orden, el seor defensor destac que tanto el doctor MARINO TADEO HENAO como el doctor CARLOS ATEHORTA RIOS haban dicho que es normal que una empresa de servicios pblicos subcontrate, para desestimar la apreciacin de la Procuradura sobre la falta de experiencia y capacidad de la EAAB. Pues bien, al igual como sucedi con la supuesta menor dificultad de la prestacin del servicio de aseo, rememoremos lo que explic el testigo DARO ARTURO BELTRN sobre el tema de la tercerizacin. En efecto, recurdese que este experto estuvo al frente de dos contratos de consultora, de los cuales uno de ellos tuvo por objeto el diseo del plan maestro de aseo para la ciudad de Bogot y el otro, el asesorar a la EAAB en las gestiones que hacan parte de la gestin comercial de aseo urbano. Sobre este aspecto, el dato que no puede pasar desapercibido es que el primer contrato se suscribi el 23 de noviembre de 2012 con un trmino de duracin de un mes, por lo cual la entrega los productos de esta consultora no iban estar lista con el suficiente tiempo de antelacin para el momento en que inici el nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo, el cual fue el 18 de diciembre de 2012. No en vano el declarante afirm que a pesar de que ellos entregaron los productos a tiempo desde el punto de vista contractual, posiblemente estos no se utilizaron y que Aguas de Bogot emple las mismas rutas y frecuencias con las que venan trabajando los operadores privados. 241 En cuanto al segundo contrato, la situacin es todava ms diciente: la consultora para la gestin comercial de aseo urbano inici apenas el 25 de diciembre de 2012; 242 es decir, ms de dos meses a la firma del contrato interadministrativo y siete (7) das despus al momento del inicio del nuevo modelo, 18 de diciembre de 2012, fecha esta ltima en la que en teora este aspecto debera estar listo. Dejando de lado por un momento el tema de la tercerizacin, lo cierto es que estas actividades subcontratadas no estaban culminadas para el momento en que iniciaba el nuevo modelo de prestacin del servicio adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. Para ello, miremos una de las preguntas que se le hizo al testigo y su ilustrativa respuesta:
PREGUNTA: Sabe las razones por las cuales el segundo contrato de consultora no se llev a cabo antes del inicio de las operaciones? RESPUESTA: Yo pensara que de pronto no tenan tan claro el panorama de todas las actividades necesarias para el cumplimiento del contrato suscrito entre UAESP y EAAB y que estaban diseando
Confrntese con el minuto 10 de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 242 Ibdem. Minutos 5 y siguientes.
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hasta ahora el plan de prestacin del servicio y atencin de ese convenio. 243
No en vano, unos minutos atrs en la declaracin el testigo BELTRN haba explicado que la EAAB se haba dado cuenta que en su convenio con la UAESP tena la labor de la gestin comercial en su responsabilidad y por eso decidi buscar asesora para su implementacin, 244 lo cual claramente lo entiende la Sala en el sentido de que el operador pblico se dio cuenta cuando ya haba iniciado el modelo (25 de diciembre de 2012), y no antes, lo cual era apenas obvio y necesario. Sobre este particular, la defensa del disciplinado le indag la forma en cmo le haban constado las situaciones por l relatadas, y en la respuesta, no solo ratific que conoci los hechos con claridad, sino que asever que el Acueducto hasta ahora estaba iniciando todo el proceso correspondiente con miras a cumplir con el contrato UAESP EAAB; en suma, que cuando esos contratos de consultora se celebraron (23 de noviembre y 25 de diciembre de 2012) la EAAB no tena listas esas actividades necesarias:
PREGUNTA DE LA DEFENSA: Usted, en varias respuestas que le ha indicado al despacho, ha manifestado que en su criterio el Acueducto hizo o no hizo determinadas conductas, como la que acaba de dar. Esto lo hace por un percepcin personal o porque hizo un estudio o un anlisis o conoci hechos que lo llevan a esa conclusin?. RESPUESTA: Conoc hechos con claridad, y es que las obligaciones que establece el convenio entre UAESP y Acueducto eran tcitas, expresas y claras y para cumplir con esas actividades, digamos, creo yo, que el Acueducto estaba empezando a buscar cmo cumplir con cada una de ellas; entonces, conoc hechos y tengo la experiencia para afirmar que estaba el Acueducto hasta ahora iniciando todo el proceso correspondiente a lograr cumplir con el contrato, como efectivamente lo ha venido haciendo, pero en ese momento estaba iniciando eso; es decir, previo a eso, y eso lo conoc yo, no hubo ninguna otra actividad distinta encaminada a cumplir esa actividad; por eso lo digo; previo a cuando llegamos nosotros, no se haba diseado el plan de gestin comercial del servicio. 245
Ahora bien, dicho esto, retomemos el tema de la tercerizacin. Observemos que este mismo testigo, quien tiene una experiencia de ms de 20 aos en el sector del servicio pblico de aseo urbano, manifest que una empresa prestadora
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Ibdem. Minutos 21 y siguientes. Ibdem. Minutos 17 y siguientes. 245 Ibdem. Minutos 22 y siguientes.
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del servicio de aseo solo subcontrata lo que por su nivel cientfico y tecnologa no es rentable tener propio. 246 Para la Sala, esta afirmacin es totalmente cierta y ella es una de las razones por las cuales se ha dicho que la EAAB no tena la experiencia y capacidad para asumir la prestacin del servicio de aseo, pues a Aguas de Bogot no se le subcontrat por aquellas cuestiones cientficas o de tecnologa que no tena la EAAB, sino para pasarle toda la responsabilidad en la prestacin del servicio de aseo en virtud de un contrato por una valor de ciento diecisis mil millones de pesos ($116.000.000.000), subcontratacin que en todo caso no evit la crisis ocurrida en el mes de diciembre de 2012 y ante lo cual fue necesario invertir ms recursos para que la UAESP volviera a contratar a los operadores privados. Ante la pregunta de la defensa sobre la subcontratacin de actividades, el testigo dijo que siempre ser posible subcontratar todo lo que se quiera, pero que en materia del servicio pblico no era usual que se hiciera porque el control completo del servicio pasa por tener el control en la gestin comercial. 247 Por ello, sobre una de las actividades subcontratadas por la EAAB, dijo lo siguiente:
Es una cosa que uno no terceriza nunca, porque tener el catastro de usuarios, por ejemplo, saber cuntos clientes tiene, cmo les cobra, cuntos son, qu estrato tienen, eso normalmente no lo terceriza uno, porque es el control real del servicio () no conozco casos de empresas que subcontraten eso; caso de Bogot, por ejemplo, los operadores privados que antes atendan la ciudad subcontrataron eso, pero con una empresa de ellos mismos; o sea, crearon ellos mismos una empresa para que hiciera esa actividad, pero no es usual tercerizar esa actividad. 248
Sobre dicha situacin la defensa le hizo una contra pregunta:

CONTRA PREGUNTA DE LA DEFENSA: En su conocimiento, en todo el pas nadie terceriza?. RESPUESTA: Esa actividad central no. Tercerizan algunas actividades, lo de la facturacin; el diseo de tarifas. Digo, no es usual, si me pregunta a m, en lo que yo conozco. Podemos, en mi opinin, hacer un barrido: Barranquilla, Medelln, Cali, Bogot, Bucaramanga, Cartagena. Yo conozco un poco cmo funciona el negocio. No es tan usual, digamos. 249
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Ibdem. Minuto 21. Ibdem. Minuto 24. 248 Ibdem. Minuto 24. 249 Ibdem. Minutos 25 y siguientes.
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En consecuencia, no es cierto que la EAAB fuera, de lejos, la entidad que tena la mayor idoneidad para prestar el servicio de aseo, como lo destac el seor defensor, valindose de las opiniones de los abogados MARINO TADEO HENAO y ATEHORTA ROS, porque a estos no les const lo que rememor DARO ARTURO BELTRN, experto en la materia y quien particip como consultor en algunas de las actividades que precisamente subcontrat la EAAB, situacin que adems de no ser usual por la inexperiencia y capacidad del operador pblico ocurri demasiado tarde. Incluso, volviendo a la falta de experiencia y capacidad de la EAAB, el mismo abogado del disciplinado trajo a colacin algunos apartes de los testimonios de CARLOS ALBERTO ACERO y DARO ARTURO BELTRN, pero matizando sus respuestas a partir de sus apreciaciones como defensor y no de lo que realmente dijeron estos declarantes. Por ello, es totalmente equivocado que se diga que a partir de estas declaraciones no haba duda de que la EAAB tena experiencia suficiente para la gestin comercial del servicio pblico de aseo, pues precisamente estos testimonios desmienten con creces dicha conclusin. Por ltimo, la celebracin del contrato entre la UAESP y la EAAB no era un asunto que podra quedar a la mera discrecionalidad de las autoridades distritales, pues en materia de contratacin la seleccin objetiva del contratista es un principio elemental e ineludible. Menos que se diga que esta discrecionalidad es posible sobre la proporcionalidad de la naturaleza del contrato a suscribir y su valor, pues est demostrado los cuantiosos recursos que representaron los dos contratos interadministrativos, la nueva flota de compactadores, los nuevos contratos con operadores privados, el alquiler de un nmero inusual de volquetas, el alquiler de vehculos compactadores usados y aquellas actividades a las que se vio obligada subcontratar la EAAB sin ninguna necesidad.
7.1.4 Contrato interadministrativo 809 de 4 de diciembre de 2012 suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot S. A. E. S. P. 7.1.4.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor explic que al estudiarse la posibilidad de prestar el servicio de aseo por parte de un operador pblico se tuvo en consideracin a Aguas de Bogot S.A ESP por ser una filial de la EAAB, en cuyo objeto social estaba prevista la prestacin del servicio de aseo y con experiencia en la operacin del relleno sanitario Doa Juana. Que ello no se hizo a la ligera, porque tambin este era un asunto sujeto a los estudios de viabilidad solicitados por el seor alcalde, cuya elaboracin era obligacin de la EAAB, as como de la misma Aguas de Bogot. Para ello, trajo a colacin el documento denominado como ANLISIS JURDICO, TCNICO, ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO PARA 251
LA OPERACIN DEL SERVICO PBLICO DE ASEO EN BOGOT A CARGO DE AGUAS DE BOGOT S.A. E.S.P, el cual fue presentado a la Junta Directiva de Aguas de Bogot S.A. E.S.P., segn constaba en el acta n. 93 de noviembre 29 de 2012, aprobado por dicho rgano, del cual no es integrante el seor alcalde mayor. Que, en todo caso, las funciones del alcalde mayor como miembro de la Junta Directiva de la EAAB no contemplaban su participacin o intervencin en los procesos de contratacin de la EAAB y que, de todas maneras, all participaba como un miembro ms de la Junta, sometido a las reglas de organizacin, funcionamiento y mayoras. Igualmente, que la Junta Directiva de la EAAB no particip en la celebracin del convenio interadministrativo 809 de 2012, ni a ella se le presentaron estudios o documentos soporte de dicha contratacin, pues no era parte de sus funciones. Por otra parte, refiri que si bien se analiz la posibilidad de capitalizar a Aguas de Bogot, como constaba en las actas n. 2479 de 29 de agosto de 2012 y 2480 de 5 de septiembre de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, ello no implicaba participar en la celebracin del convenio ni comportaba una orden de actuar por fuera del marco legal. Adems, sobre el anterior aspecto destac que el testigo ORLANDO RODRGUEZ tambin declar que en cuanto a la participacin de Aguas de Bogot en la prestacin del servicio de aseo, la Junta Directiva y el seor alcalde, como miembro de ella, solicitaron realizar los estudios necesarios para verificar la viabilidad para vincular a dicha empresa a la prestacin del servicio de aseo. De esa manera, Aguas de Bogot present un informe en el que el gerente de dicha empresa conclua que la empresa estaba preparada para prestar otros servicios, como el de aseo, pero que la junta no particip en la celebracin del convenio con Aguas de Bogot. As mismo, ilustr que este testigo seal que hubo varias reuniones con abogados de la Alcalda, asesores externos, reuniones del CONFIS, Consejos de Gobierno, en los que se hizo seguimiento de las actividades de la administracin, entre ellos el programa Basuras Cero y que el alcalde siempre solicit opiniones tcnicas, jurdicas financieras y de todo tipo sobre cmo dar mejor cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional, garantizar la inclusin de la poblacin recicladora como empresarios y de la implementacin de Basuras Cero. De similar modo, dijo que la testigo MARA MERCEDES MALDONADO seal que lo informado a la Junta respecto de Aguas de Bogot era que tena debilidades como empresa, pero no como operador, pues las dudas recaan sobre los estados financieros que an no estaban auditados, ms no en su situacin financiera. En cuanto a este mismo tema, volvi a destacar la declaracin del doctor ATEHORTA, para decir, respecto del convenio con Aguas de Bogot, que esta entidad no requera tener la misma solidez financiera que la EAAB, porque 252
aquella empresa no era quien iba a hacer las inversiones ms fuertes. Adems, que frente a la UAESP la responsable del servicio era la EAAB, y que en la contratacin de esta con Aguas de Bogot se definieron y asignaron las actividades que desarrollara el contratista y las que ejercera la entidad contratante. Por lo anterior, explic que el seor acalde mayor en ningn momento haba dado la orden ni a la EAAB ni a Aguas Bogot de violar o quebrantar el ordenamiento jurdico, ni solicit o requiri a ningn funcionario la tarea, el encargo o la misin institucional de llevar a cabo actuaciones por fuera de la ley. En todo caso y como lo haban manifestado los testigos ATEHORTA y PINO RICCI, la EAAB poda celebrar subcontratos, por lo que el supuesto segn el cual la EAAB contara con el apoyo de una filial suya para la prestacin del servicio de aseo no era un designio administrativo irregular o que mostrara falta de capacidad de dicha entidad para prestar el servicio de aseo. Sobre este punto aadi que la Procuradura no poda olvidar que la EAAB, as sea una entidad estatal, era una empresa, cuyos servicios, as sean de servicios pblicos, se rega por las reglas de una economa de mercado, dentro de las cuales, la integracin vertical y la tercerizacin, entre otras herramientas, son comunes para la bsqueda de la ptima utilizacin de los recursos financieros, tcnicos y del talento humano, por lo que no era prueba de incapacidad o falta de experiencia como lo pretenda el ente de control. As mismo y tal como lo hizo en el escrito de descargos, manifest que la Procuradura tampoco tuvo en cuenta que la EAAB y Aguas Bogot no sometan su contratacin al Estatuto General de Contratacin y, por tanto, sus estudios previos no estaban sujetos a las reglas y condiciones de sus normas. Por todo lo dicho, recalc que de conformidad con el ordenamiento jurdico aplicable, la celebracin del contrato interadministrativo n. 809 de 2012 se hizo con cumplimiento de las normas del derecho privado y del Manual de Contratacin de la EAAB que le son aplicables, los cuales eran diferentes y, ciertamente, ms flexibles que el rgimen estatal de contratacin. Sobre este aspecto, refiri que la testigo MARA MERCEDES MALDONADO declar que en la Junta Directiva de la EAAB se habl de la adquisicin de la flota, pero que los contratos de arrendamiento de flota no fueron discutidos por este rgano por ser asuntos contractuales que no son de su competencia. Y en cuanto a los contratos celebrados por Aguas Bogot para el alquiler de vehculos, agreg que estos no eran irregulares y que tanto la EAAB como Aguas de Bogot, en su calidad de contratista y subcontratista, tenan autonoma para determinar las gestiones que requirieran adelantar para cumplir debidamente con sus contratos, reiterando que el seor alcalde mayor no participaba ni intervena en dicha contratacin.
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7.1.4.2 Consideraciones de la Sala. Nuevamente la Sala debe insistir en que la imputacin efectuada al seor alcalde mayor de Bogot consisti en la determinacin que este hizo a los directores de las entidades del Distrito, entre ellas la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, para que estas dos ltimas empresas asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. En tal forma, resulta claro que el seor alcalde mayor de Bogot no tuvo participacin directa en las precisas actividades que conformaron las etapas precontractuales y contractuales de los dos contratos interadministrativos, como, por ejemplo, la elaboracin de los estudios y actividades similares y puntuales. Pero lo que s est demostrado en que desde el mes de julio y agosto de 2012 el seor alcalde mayor de Bogot le dio precisas instrucciones al seor gerente de la EAAB para que este se pusiera de acuerdo con la UAESP para que la prestacin del servicio lo asumiera una entidad pblica, tal y como lo presenci el funcionario de la EAAB CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO. De esa manera, la decisin en cabeza del alcalde mayor para que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio fue evidente, la cual fue defendida durante el segundo semestre del ao 2012 por parte de los funcionarios directivos del Distrito y por el mismo mandatario distrital. En otras palabras, esta decisin se origin en el seor alcalde mayor de Bogot y siempre estuvo bajo su dominio, por lo que es intrascendente que l no hiciera parte de la Junta Directiva de la empresa Aguas de Bogot, por cuanto la celebracin del segundo contrato interadministrativo se vino a dar el 4 de diciembre de 2012, fecha en la cual el disciplinado ya haba adoptado su decisin. Igualmente, cuando se elabor el documento que sirvi supuestamente de estudio para que Aguas de Bogot asumiera la responsabilidad en la prestacin del servicio, la determinacin del seor alcalde ya se haba dado tiempo atrs. Obsrvese, por ejemplo, que mientras el seor defensor afirma que ese documento fue presentado en la Junta del 29 de noviembre de 2012 (conforme al acta n. 93 de esa fecha), ya el seor alcalde mayor de Bogot haba defendido ante el Senado de la Repblica su decisin de que un operador pblico prestara el servicio de aseo, lo cual ocurri el 14 de noviembre del mismo ao. 250 Ahora bien, contrario a lo sostenido por el seor defensor, la decisin de que la empresa Aguas de Bogot asumiera la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot s se hizo a la ligera, pues el contrato interadministrativo se suscribi el 4 de diciembre de 2012, es decir, a escasos 14 das de que se
Confrntese con el archivo Acta 19-12 Noviembre 14 de 2012, de la carpeta Acta de Basuras, obrante en el CD que reposa en el folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. Este CD fue allegado mediante la comunicacin del 22 de abril de 2012, suscrito por el subsecretario del Senado de la Repblica, visible en el folio 292 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.
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iniciara el nuevo modelo de prestacin de servicio adoptado por el seor alcalde de Bogot. Y esa ligereza no solo est demostrada en la simple fecha de este contrato, sino en la situacin tan apresurada en la que tambin entr esta empresa para contratar por la va del alquiler la importacin de unos vehculos compactadores usados desde los Estados Unidos de Amrica. Esta circunstancia, que adems dej enormes irregularidades administrativas en la empresa Aguas de Bogot, tiene un contraste manifiesto con lo que rese el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, quien le contest al seor defensor que el mercado nacional era fcil alquilar vehculos compactadores, por una suma mensual de veinte millones de pesos ($20000.000) aproximadamente. 251 Adems, el apresuramiento de las entidades del Distrito fue evidente, pues a los diez das de firmarse el contrato con Aguas de Bogot el seor alcalde mayor de Bogot decret una alerta amarilla con miras a que se pudieran utilizar vehculos volquetas, hecho que no fue otro que la absoluta certeza de que no se contara con los vehculos compactadores, corroborado con una urgencia manifiesta antes y no despus de que iniciara el nuevo esquema de prestacin del servicio de aseo. De la misma manera, es cierto que el hecho de capitalizar a Aguas de Bogot no comportaba por s solo una irregularidad conforme al marco legal, pero s que la EAAB hubiese asignado toda la responsabilidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot a una empresa con los graves problemas financieros que tena, como lo demuestran los informes de la Contralora y como lo reconoci el mismo disciplinado en su versin. Con todo, el anlisis de capitalizar a Aguas de Bogot, segn como lo destaca el seor defensor, ocurri despus de que el seor alcalde mayor haba determinado que la prestacin del servicio de aseo deba estar en manos de un operador pblico. Por su parte, el seor defensor refiri que los testigos ORLANDO RODRGUEZ y MARA MERCEDES MALDONADO destacaron un informe de Aguas de Bogot en el cual podra advertirse que esta empresa estaba preparada para prestar el servicio de aseo. Sin embargo, frente a esta opinin, recurdese que DARO ARTURO BELTRN le respondi a la defensa que l conoci detalles de cmo iba la implementacin del nuevo modelo de prestacin del servicio en una reunin de la Junta Directiva de la empresa de Aguas de Bogot al cul fue invitado como asesor del Acueducto. Sostuvo que esta reunin se llev a cabo tres o cuatro das antes del inicio de la prestacin del servicio el 18 de diciembre de 201, respecto de lo cual afirm lo siguiente:
Confrntese con el minuto 1.19 de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la presente actuacin.
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El informe, a mi juicio, era muy optimista. En realidad, era distinto a lo que suceda, porque me parece a m que la gente de Aguas de Bogot pretenda tener todo resuelto, pero, pues, esto es una cosa muy compleja, por lo que es dispendiosa, y en la prctica, digamos, no se tena tan resuelto: no estaba toda la gente; no estaban todas las herramientas, en su momento; eso es un poco lo que ayuda a generar la situacin el 18, a mi juicio () A m me parece que en el informe a la Junta de pronto Aguas de Bogot le haba dado informacin que era ms optimista que realista, creo yo, y el da 18 efectivamente ni estaba toda la gente, ni estaba todo el equipo; era distinto el informe a la realidad. Yo inclusive en la Junta dej sentado mi apreciacin sobre todo lo que faltaba. 252
En tal sentido y frente a la pregunta obvia de que le haban dicho, el testigo afirm que en la Junta de Aguas de Bogot le dijeron que era pesimista, sin mencionar algn nombre en especfico. 253 De esa manera, ese mensaje de pesimismo que en su momento le entregaron al seor DARO ARTURO BELTRN es el que concuerda con la opinin de los declarantes ORLANDO RODRGUEZ y MARA MERCEDES MALDONADO, personas que en la medida en que pertenecieron a la administracin distrital, siendo demasiado cercanos al seor alcalde mayor de Bogot, al da de hoy persisten en que Aguas de Bogot s tena la experiencia y capacidad para prestar el servicio de aseo, tesis que para la Sala, conforme a las pruebas y los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2012, se encuentra absolutamente desvirtuada. De manera similar ocurre con la opinin del testigo ATEHORTA RIOS, quien le rest importancia a que la empresa Aguas de Bogot no tuviera la misma solidez financiera que la EAAB, porque aquella empresa no era quien iba a hacer las inversiones ms fuertes y que, en todo caso, frente a la UAESP, la responsable del servicio era la EAAB. De esa manera, la Sala discrepa de dicha afirmacin, pues ni la EAAB, entidad ms slida, ni Aguas de Bogot, la cual no lo era, tuvieron los equipos mnimos requeridos para la prestacin del servicio y ninguna de estas entidades tenan la ms mnima experiencia en dicho servicio. Esto es incontrastable en la medida en que la superacin de la crisis del mes de diciembre de 2012 se logr gracias a que el Distrito volvi a contratar nuevamente con los operadores privados. A esto smese que la EAAB, entidad contratante, fue la que llev a cabo las inversiones ms considerables para obtener los equipos para poder prestar el servicio de aseo, pero una vez los recibi en el ao 2013 se lo entreg por la va del comodato a quien en teora debera cumplir por sus propios medios y recursos las obligaciones del contrato interadministrativo, tal y como ocurri con la empresa Aguas de Bogot. Al
Confrntese con los minutos 30 y siguientes de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 253 Ibdem.
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respecto, represe en el hecho que si la flota de compactadores lastimosamente llegara a perderse, como lo evidencian los informes de interventora precedentemente analizados, 254 la que jurdicamente tendra que entrar a responder es la empresa Aguas de Bogot, la que precisamente no es tan slida financieramente pero s la obligada en virtud del referido contrato de comodato. En consecuencia, es cierto que la EAAB poda celebrar subcontratos, los que seguramente tendr que efectuar para cumplir algunas actividades relacionadas con el servicio de acueducto y alcantarillado, aspecto en el cual indubitablemente cuenta con la experiencia suficiente. Pero otro asunto es haber subcontratado a la empresa Aguas de Bogot en virtud de lo cual le pas toda la responsabilidad en la prestacin del servicio de aseo a una empresa que tampoco contaba con la experiencia y capacidad requerida, tal y como lo demuestran las pruebas documentales que obran en el proceso y algunos testimonios directos que presenciaron lo sucedido, ms no las meras opiniones de algunos abogados y de funcionarios que precisamente estaban vinculados laboral y contractualmente a la administracin distrital, muchos de ellos ocupando cargos cuyo jefe inmediato era el mismo seor alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, frente a la consideracin de que la EAAB no someta su contratacin al Estatuto General de Contratacin y, por tanto, sus estudios previos no estaban sujetos a las reglas y condiciones de sus normas, recurdese que esta entidad pblica estaba obligada a cumplir con los mandatos estatutarios y legales que le fueran aplicables, incluyendo su Manual de Contratacin, adoptado mediante la Resolucin n. 730 del 16 de noviembre de 2012. 255 En tal forma, en dicho Manual de Contratacin se adoptaron como principios tanto los de la funcin pblica, que estn sealados en la Constitucin Poltica de Colombia 256, como aquellos de la contratacin administrativa, adoptados mediante las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 257. As, en cuanto a los principios contractuales establecidos en la ley, el ltimo considerando de dicho manual dispuso lo siguiente:
Que con el fin de garantizar la transparencia, economa, moralidad, publicidad, igualdad, celeridad, eficacia, eficiencia y la seleccin objetiva en los procesos contractuales que adelanta la EMPRESA, es necesario
Informes obrantes en el anexo n. 5 de la actuacin. Manual de Contratacin que obra en los folios 217 a 248 del anexo n. 21 de la actuacin. 256 Ver el primer considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 217 del anexo n. 21 de la actuacin. 257 Ver el ltimo considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin.
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adoptar un nuevo manual de contratacin para la EMPRESA, acorde con los desarrollos legales y jurisprudenciales pertinentes y en consideracin a las necesidades dinmicas de la contratacin de la EMPRESA. 258 (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, ese mismo Manual de Contratacin fue el que dispuso que en desarrollo de la contratacin que llevara a cabo la EAAB como mnimo se deba respetar, conforme a los desarrollos legales y jurisprudenciales, los principios de transparencia, economa y seleccin objetiva. Al respecto, obsrvese lo que establece el Manual de Contratacin de manera muy especfica en lo que tiene que ver con el principio de seleccin objetiva 259:
As las cosas, en la contratacin que llevaron a cabo la EAAB y la empresa Aguas de Bogot se presentaron deficiencias notables en los estudios previos, entre ellas la utilizacin de documentos totalmente impertinentes como aquellos relacionados con la verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de Servicio Exclusivo. Se presentaron enormes falencias tanto en los estudios elaborados por la EAAB as como los documentos que sirvieron de soporte de la propuesta de Aguas de Bogot. El interminable listado de contratos que tuvo que celebrar Aguas de Bogot para tratar de contar con los equipos mnimos requeridos y la falta de experiencia y la condicin financiera de esta ltima empresa fueron razones de ms para considerar que con la suscripcin de dicho contrato se desconocieron las normas contractuales vigentes, en especial, el principio de seleccin objetiva, con lo cual se puso en riesgo la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, no solo por la crisis ocurrida en el mes de diciembre de 2012 sino por la defectuosa prestacin del servicio en aquellas zonas donde el operador pblico utiliz volquetas hasta mediados del ao 2013.
Confrntese con el ltimo considerando del Manual de Contratacin. Ver folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 259 Artculo 21 del Manual de Contratacin. Ver folio 231 del anexo n. 21 de la actuacin.
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Por lo tanto, la celebracin del contrato interadministrativo n. 809 de 2012 no se hizo cumpliendo las normas contenidas en el Manual de Contratacin de la EAAB que le eran aplicables, pues mediante este acuerdo de voluntades se determin que quien asumira la prestacin del servicio de aseo era una empresa pblica como Aguas de Bogot, conforme a la instruccin que desde los meses de julio y agosto de 2012 haba dado el seor alcalde mayor. Finalmente, no es cierto lo que afirm la testigo MARA MERCEDES MALDONADO, en cuanto a que el seor alcalde mayor no particip ni intervino en los trmites relacionados con el arrendamiento de vehculos por parte de la empresa Aguas de Bogot, pues recurdese el tipo de informes que DIEGO BRAVO, gerente de la EAAB, le renda al seor alcalde mayor de Bogot:
De acuerdo con sus instrucciones a primera hora de la maana del da 24 de Diciembre me desplac a la ciudad de Cartagena para tomar conocimiento del estado en el que se encontraban los carros compactadores de basura de el (sic) primer desembarco que provino de la ciudad de Miami, y para identificar el estado en el que se encontraba el proceso de nacionalizacin de los mismos. Durante todo el da mantuve comunicacin con usted para informarlo de cada uno de los pormenores del asunto que se puede resumir en que el aspecto fsico de la mayor parte de los vehculos presenta un notable estado de corrosin y que se estaban haciendo las diligencias para que se hiciera la limpieza, desinfeccin y fumigacin de los carros, de acuerdo con las exigencias que para el efecto hicieron tanto autoridades nacionales como autoridades locales. () Como es de su conocimiento una vez realizado ese procedimiento se deba seguir con los trmites para la correspondiente formalizacin del ingreso de los carros al pas. 260 (Negrillas fuera de texto).
As las cosas, no solo est demostrado que el seor alcalde le deca desde los meses de julio y agosto de 2012 al gerente de la EAAB que este aspecto tena que resolverse con urgencia, como lo constat el testigo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, sino que adems est probado que el mismo gerente de la EAAB le renda informes pormenorizados al mandatario distrital sobre el especfico trmite de la importacin de vehculos por parte de contratistas de la empresa Aguas de Bogot, algo apenas coherente con la decisin que haba
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adoptado el disciplinado y que defendi durante el segundo semestre del ao 2012.
7.1.5 La prestacin del servicio durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.1.5.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor afirm que las dificultades presentadas en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no fueron la consecuencia de la violacin a un deber legal o constitucional por parte del seor alcalde mayor de Bogot. Incluso, refiri que era normal que en transiciones en la prestacin de un servicio se presentaran problemas, tal como lo haba recordado el doctor ACERO en su declaracin. Sin embargo, asever que la prestacin del servicio en esos das se vio precedida de varias circunstancias, ajenas a la voluntad de la administracin distrital, que agravaron las condiciones y las dificultades naturales de esa transicin. Para argumentar la anterior explicacin, efectu, por una parte, una serie de consideraciones acerca de la no reversin de los equipos del Distrito, para concluir que los operadores privados ATESA, LIME, ASEO CAPITAL y CIUDAD LIMPIA no haban devuelto dichos equipos, los cuales haban sido amortizados con la tarifa que pagaron los habitantes de la ciudad de Bogot. Para ello, tambin destac algunas declaraciones recaudadas en el proceso que estaban de acuerdo con la posicin de que los equipos deban ser de propiedad del Distrito en virtud de la clusula de reversin que es uno de los elementos esenciales del contrato de concesin. En tal forma, sostuvo que la administracin, de conformidad con la ley y con los contratos, contaba con la reversin de esos equipos y que crey, de buena fe, que los operadores privados acataran la norma y la jurisprudencia. Al respecto, agreg que si bien estos equipos eran viejos, ellos seran tiles para asumir la prestacin del servicio inicial y que con esa creencia legal se desarrollaron los programas de Basuras Cero y las rdenes de la Corte. Por ello, y luego de efectuar algunas consideraciones similares, dio a entender que la accin por parte de los operadores privados fue daina, perversa y contraria al ordenamiento jurdico. Sobre el mismo aspecto agreg que todo cambio en la prestacin de un servicio requera de un periodo de transicin de algunos das o meses, en el cual se haca el ajuste de la nueva operacin y en ese comienzo era normal que se presentaran tropiezos. Destac que el testigo PINO RICCI incluso haba sealado que para este tipo de servicios un periodo normal de transicin era de 260
seis meses. As, afirm que de haber contado con los equipos que deban ser revertidos, como lo declararon NELLY MOGOLLN, CARLOS ALBERTO ATEHORTA y JORGE PINO RICCI, no se hubieran presentado los problemas vividos y sufridos por la administracin titular originaria del servicio al principio de la operacin y que si se hubieran presentado seran mucho menores. En todo caso, seal que con el fin de renovar la flota se hicieron los ajustes presupuestales por la junta y se discuti y sustent la necesidad de adquirir la flota, trmite a cargo de la gerencia de la EAAB, la cual se adelant con estricto cumplimiento de la normatividad, pero que precisamente por ello los trminos para recibir los vehculos iran ms all del 18 de diciembre. Por lo tanto, sostuvo que la EAAB y Aguas de Bogot tomaron todas medidas para contar con equipos suficientes y adecuados para la prestacin del servicio, por lo cual se recurri a contratos de arrendamiento de vehculos, incluida la importacin algunos de ellos. Sin embargo, que los problemas generados en el alquiler e importacin de vehculos, inesperados y no previstos, dificultaron, sin su culpa, la prestacin del servicio. Sobre este particular dijo que, en algunos casos, varios vehculos fueron materia de especiales y exhaustivas verificaciones por operadores privados de los puertos, algunos de ellos estrechamente vinculados con los operadores que deban entregar las concesiones operando. Por otra parte y como segunda causa que explicaba las dificultades presentadas en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el seor defensor seal que los operadores privados no prestaron debidamente el servicio de recoleccin tiempo antes del 18 de diciembre, segn se desprenda de varias pruebas obrantes en el proceso, entre ellas, una comunicacin de la Defensora del Pueblo, en donde desde el 26 de noviembre de 2012 se pona de presente un aumento de quejas registrado en los ltimos meses sobre la acumulacin de residuos slidos en algunas zonas de Bogot. Para ello, tambin refiri que as lo haban declarado los testigos NELLY MOGOLLN y CARLOS ALBERTO ACERO, este ltimo quien se lament de que esto era difcil de comprobar. Sin embargo, recalc que la doctora NELLY MOGOLLN haba allegado un documento que contena un detallado cuadro comparativo sobre la disminucin del ingreso de residuos al relleno en el periodo previo al 18 de diciembre de 2012, no limitado a fechas, como lo asever el doctor SARMIENTO, sino tambin por das. Que con esto se mostraba la inslita, extraa y coincidente disminucin con la preparacin oficial del proceso de transicin ante la lamentable renuencia a la reversin y a la devolucin de los bienes pblicos que hacan parte de las concesiones. Para reforzar la idea anterior, trajo a colacin algunas cifras de dicha disminucin de recoleccin de residuos elaborada por la UAESP, entidad que efectu el monitoreo del relleno sanitario Doa Juana en el mes de diciembre 261
de 2012, en donde se hizo el comparativo con los aos anteriores, y especficamente en donde se cotejaron los periodos del 13 al 17 de diciembre, tanto del ao 2011 como el del ao 2012. Por ello y como lo haba manifestado el doctor ACERO, una cosa era iniciar la operacin recogiendo la basura que le corresponde a partir del momento en que asume la obligacin y otro era el escenario cuando se deba atender el perverso y malintencionado rezago del operador privado.
7.1.5.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, la Sala no est de acuerdo con el seor abogado defensor en que lo ocurrido en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 haya sido simplemente unas dificultades. Por el contrario, fue una crisis en la prestacin del servicio de aseo en donde se dejaron de recoger entre seis mil y nueve mil toneladas de basuras en la ciudad capital, adems de que en los das y meses subsiguientes el operador pblico continu con la utilizacin de vehculos volquetas, situacin contraria y desconocedora de las normas reglamentarias en la materia. Todo esto sin contar las irregularidades administrativas, la inversin de considerables recursos sin ninguna necesidad y el riesgo de que al da de hoy parte de ellos se puedan perder. En segundo lugar, es cierto que el testigo ACERO afirm que era normal que en las transiciones en la prestacin de un servicio se presentaran problemas, pero tambin lo es que, de manera especfica y frente a los hechos sucedidos, este testigo refiri que de haberse contado con los compactadores no se hubiere presentado la crisis, agregando que para adquirirse la flota se requera mucho tiempo. 261 Ahora bien, para complementar la magnitud de lo ocurrido los das 18, 19 y 20 diciembre de 2012, el otro experto DARO ARTURO BELTRN ratific que lo ocurrido en la ciudad de Bogot fue un desastre en la prestacin del servicio de aseo, 262 calificacin que el testigo haba dado en otra diligencia de declaracin. 263 De ese modo, ms adelante y frente a los hechos ocurridos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, manifest que ello no fue un
Confrntese con los minutos 37 y siguientes de la declaracin de CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 262 Confrntese con los minutos 35 y siguientes de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 263 Ver la declaracin del seor DARO ARTURO BELTRN, rendida en la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica, de fecha 22 de agosto de 2013, visible en los folios 140 a 142 del anexo n. 37 de la actuacin. De esta declaracin se ratific en el testimonio rendido en este proceso, conforme al minuto 37 del DVD en el que reposa su declaracin. (Anexo n. 42 de la actuacin).
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traumatismo normal. Por el contrario, que un traumatismo normal era que se queden sin atender algunas rutas o que se dejen de recoger algunas cantidades inferiores como quinientas (500) toneladas de basuras, por ejemplo, o un diez por ciento, pero no seis mil (6000) toneladas, como pas en la ciudad de Bogot. 264 Por ello, esta explicacin tambin desestima los supuestos tropiezos normales que se presentaron, en palabras del abogado PINO RICCI. En tercer lugar, para la Sala ha quedado demostrado que el tema de la reversin de los compactadores que tenan en su poder los operadores privados no es un aspecto que pueda justificar la decisin del seor alcalde mayor de Bogot. En efecto, esta es una situacin que ni siquiera a la fecha de la presente decisin se ha resuelto. En el proceso, obran algunas declaraciones que defienden la posicin de que los vehculos eran del Distrito, as como hay otras que se inclinan por sealar que los operadores privados no tenan que devolver dichos equipos. En uno u otro caso, esta era una condicin que ineludiblemente tena que quedar resuelta antes del inicio del nuevo modelo implementado por el seor alcalde mayor de Bogot. Por ello, no hay nada de novedoso al decir que no se hubieran presentado los problemas vividos, s se hubiera dado la reversin de los vehculos compactadores, como lo manifestaron NELLY MOGOLLN, CARLOS ALBERTO ATEHORTA y JORGE PINO RICCI, pues precisamente la no tenencia de esos vehculos fue una de las razones, ms no la nica, por las cuales se concluy que las empresas del Distrito no fueron capaces de asumir la prestacin del servicio de aseo. Incluso, es cierto lo que el seor defensor dijo acerca de que en virtud de los diferentes trmites los vehculos compactadores se recibiran despus del 18 de diciembre de 2012, pero esta afirmacin en nada explica o justifica la decisin del seor alcalde mayor, pues dicha situacin era evidente dado que las empresas del Distrito jams haban prestado el servicio de aseo. Por ello fue que el gerente de la EAAB DIEGO BRAVO le dijo al seor alcalde desde los meses de julio y agosto de 2012 que la entidad distrital no estaba lista para asumir la prestacin del servicio. Y tan cierta es esta afirmacin que al mes de julio de 2013 el operador pblico continu prestando el servicio en vehculos volquetas. Adems de lo anterior, no puede pasarse por alto que cuando el disciplinado tom la decisin de que el operador pblico asumiera la prestacin del servicio de aseo las entidades involucradas adelantaron los trmites para adquirir una flota nueva y para contar con vehculos alquilados as fueran usados, medidas que por obvias razones no fueron suficientes y ante lo cual la administracin distrital decidi nuevamente contratar a los operadores privados. Sobre tal aspecto, la Sala considera que es inexplicable que ahora los sujetos procesales
Confrntese con los minutos 43 y siguientes de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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manifiesten que la accin por parte de los operadores privados fue daina, perversa y contraria al ordenamiento jurdico, cuando, precisamente, la administracin distrital contrat de nuevo a esos supuestos perversos y dainos operadores privados. Es ms, la doctora MARA SUSANA MUHAMAD explic que ella y otro grupo de funcionarios conformaron una comisin facilitadora para sentarse a dialogar con los operadores privados, para llegar a un acuerdo sobre la participacin de estos en la prestacin del servicio de aseo. Esta funcionaria relat que se hicieron conversaciones con los operadores privados das antes de iniciarse el nuevo modelo. 265 Entonces, no se entiende cmo das antes del inicio del nuevo modelo algunos funcionarios del Distrito sostuvieron unas conversaciones con los operadores privados, cuyo resultado fue nuevamente contratarlos, para que despus se d a entender que esos contratistas fueron dainos y perversos; incluso, es inexplicable que el disciplinado los haya tildado de criminales, pues la conclusin tendra que ser que la administracin, sabiendo dicha situacin, contrat a delincuentes, previas conversaciones de facilitacin, para que prestaran el servicio de aseo, exculpacin totalmente incoherente e inaceptable. En cuarto lugar, lo que el seor defensor denomina como todas las medidas para contar con equipos suficientes y adecuados para la prestacin del servicio no fue otra cosa que el caos administrativo en que incurrieron las entidades del Distrito efectuando los respectivos trmites de alquiler de unos vehculos usados que se encontraban en los Estados Unidos de Amrica, al punto que se presentaron irregularidades en la respectiva importacin y los cuales, en todo caso, empezaron a llegar para los meses de enero y febrero de 2013, con una serie de problemas tcnicos dado su psimo estado de funcionamiento, situacin que de manera equivocada la pretendi justificar el seor defensor, al decir que dichos vehculos fueron objeto de especiales y exhaustivas verificaciones en los puertos en donde arribaron. En quinto lugar, tampoco puede ser de recibo los supuestos incumplimientos por parte de los operadores privados das antes del comienzo del nuevo esquema implementado por el seor alcalde mayor de Bogot. Varias razones respaldan dicha conclusin. En efecto, las supuestas basuras dejadas de recoger durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 jams se podrn equiparar al nmero de toneladas de residuos que quedaron por las calles de la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. As mismo, es un hecho incuestionable que antes del 18 de diciembre de 2012 los operadores privados venan prestando el servicio de aseo, los cuales tenan los
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Confrntese con los minutos 45 y siguientes de la declaracin de MARA SUSANA MUHAMAD, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. Igualmente, en los minutos 54 y siguientes.
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vehculos, personal y la experiencia requerida para hacerlo, por lo que nuevamente fueron contratados para que la ciudad de Bogot saliera de la crisis mientras la responsabilidad estuvo en manos del operador pblico. Igualmente, estando demostrado que las entidades del Distrito no tenan los vehculos compactadores y que ellas eran las responsables de la prestacin del servicio durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, la explicacin lgica es que el operador pblico no pudo recoger el nmero de residuos que habitualmente llegaban al sitio de disposicin final, tal y como lo demuestran las cifras de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Del mismo modo, para los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, no se tiene evidencia de una crisis como la vivida en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, la cual fue registrada por los diferentes medios de prensa y algunas autoridades, registros flmicos y fotogrficos que obran en el anexo n. 7 de la actuacin, as como los que fueron adjuntados en la queja interpuesta por el seor defensor del Pueblo. Es cierto que en el expediente obra una comunicacin del 26 de noviembre de 2012 suscrita por este alto funcionario, en donde se pona de presente un aumento de quejas de usuarios registrado en los ltimos meses sobre la acumulacin de residuos slidos en algunas zonas de Bogot, pero tambin lo es que la queja formal que obra en el expediente fue contra el seor alcalde mayor de Bogot y especficamente por los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2012, ya que las situaciones son completamente diferentes. Por ello, debe insistirse en que la versin ofrecida por los declarantes OSCAR SEBASTIN ALESSO y TULIO EDUARDO SARMIENTO, representantes legales de las empresas ASEO CAPITAL S. A. E. S. P. y LIMPIEZA METROPOLITANA LIME S. A. E. S. P., respectivamente, es ajustada y creble en cuanto a la explicacin del porqu las cifras de los periodos comprendidos entre el 13 y 17 de diciembre del ao 2011 y entre el 13 y 17 de diciembre del ao 2012 no son iguales. Para ello, no sobra repetir el contenido en un documento suscrito por ellos, ratificado y explicado en cada una de sus declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento: 266
Ao 2011 (Periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre) El periodo comienza un da martes y termina un da sbado, es decir que comprende cinco (5) das hbiles de operacin normal (no se presentaron das
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Ao 2012 (Periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre) El periodo comienza un jueves y termina un lunes, es decir que comprende cuatro (4) das normales de operacin, y un domingo, da de menor operacin (Solo se atienden
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 domingos ni festivos. El da viernes 16 de diciembre no es comparable con el da domingo, porque la operacin de los viernes se realiza de forma las frecuencias normal cubriendo establecidas, ya sea lun-mier-vier o sectores de atencin especial. El da martes 13 de diciembre no es comparable con el da jueves, pues segn registros histricos de la prestacin del servicio, el martes presenta mayor produccin de residuos por acumulacin de tres das (Domingo-Lunes-Martes). El da sbado 17 de diciembre no es comparable con el da lunes del ao siguiente, debido a que los turnos de prestacin del servicio se realizaron completos (24 horas) hasta su culminacin. Para el caso del 17 de diciembre, hasta horas de la madrugada del da 18 de diciembre, en que an se realiz disposicin final de residuos. zonas comerciales y vas principales). El da domingo 16 de diciembre la operacin del servicio se reduce significativamente, comparable con cualquier otro da de la semana, especficamente respecto de estas fechas se genera una diferencia de 3381 ton. (Fuente R. S. Doa Juana). El da jueves (13 de diciembre) solo presenta acumulacin de dos das (Mircoles Jueves), lo que genera una diferencia aproximada de 1.714 ton. Menos que en la misma fecha del ao anterior. (Fuente R. S. Doa Juana). El da lunes 17 de diciembre no es comparable con el sbado del ao anterior, teniendo en cuenta que por orden expresa de la UAESP, contenida en correo electrnico remitido por la funcionaria Diana Perdomo el 17 de diciembre de 2012 en horas de la tarde, se inform la necesidad de ajustar los turnos, por cierre del relleno sanitario a las 24:00 horas, por lo que parte importante de las rutas previstas para dicho turno no pudieron culminarse, razn por la cual, la cantidad de residuos dispuesta en esa fecha presenta disminucin en cantidad de toneladas. Esta comparacin gener una diferencia de 1.164 ton. Solo dos (2) empresas (CIUDAD LIMPIA y ATESA) tuvieron autorizacin de acceso al relleno sanitario de manera continua, LIME y ASEO CAPITAL tuvieron restriccin de acceso desde las 00:00 horas del 18 de diciembre hasta la madrugada del 20 de diciembre, lo que gener alteracin significativa de un servicio que se vena prestando durante 24 horas.
Por lo expuesto, no es creble la tesis de que la crisis que se present durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 obedeci a un nmero inusual de basuras dejadas de recoger por los operadores privados los das anteriores, pues si bien pudieron presentarse reducciones, estas no fueron considerables, se debieron a otros factores y, en todo caso, la falta de capacidad del operador pblico fue evidente, demostrada hasta por las mismas pruebas aportadas por el disciplinado, y todo ello aunado a que el seor alcalde mayor de Bogot permiti la prestacin del servicio en vehculos volqueta. El mismo ingeniero JULIO CSAR PULIDO, funcionario de la Secretara Distrital de Ambiente, determin en el documento de monitoreo que gran parte de la causa de los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 obedeci a las 266
fallas logsticas del nuevo operador pblico, aludiendo a la falta de vehculos compactadores.
7.1.6 La declaratoria de urgencia manifiesta n. 768 de 17 de diciembre de 2012. 7.1.6.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor reiter que la declaratoria de urgencia manifiesta decretada por la UAESP el 17 de diciembre de 2012 fue en el ejercicio de sus funciones y en su autonoma como entidad descentralizada de la administracin territorial, como parte de las medidas que debi adoptar la administracin distrital para disponer de todas las herramientas posibles y necesarias para garantizar la prestacin del servicio de aseo, conducta o actuacin administrativa que no era irregular. Por el contrario, que corresponda al deber de garantizar los elementos esenciales de la nocin constitucional de orden pblico poltico y social como son la salubridad y la seguridad ante la renuencia de los concesionarios a reintegrar los equipos y a entregar en pleno funcionamiento las concesiones vencidas e improrrogables.
7.1.6.2 Consideraciones de la Sala. Al igual como se hizo al contestar algunos de los argumentos esbozados en los descargos, la Sala debe insistir en que el reproche formulado no ha sido considerar que la declaracin de Urgencia Manifiesta decretada por la UAESP el 17 de diciembre de 2012 fue irregular. Por el contrario, se ha explicado que gracias a ella las entidades del Distrito pudieron volver a contratar a los operadores privados, lo que sirvi para normalizar la prestacin del servicio de aseo y sacar a la ciudad de Bogot de la grave crisis que enfrent los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en virtud de las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, ello no significa que ese mismo hecho no pueda demostrar la absoluta improvisacin y desorden administrativo que origin las decisiones del disciplinado, pues esta urgencia manifiesta se decret un da antes de iniciar la prestacin del servicio pblico de aseo bajo el nuevo modelo adoptado por el mandatario distrital. Adems, ella se decret cuando se supona, en virtud de los contratos interadministrativos celebrados entre la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, que el operador pblico asumira la prestacin del servicio en toda la ciudad; as mismo, se firm dicha resolucin cuando el Distrito haba invertido cuantiosos recursos para adquirir compactadores nuevos, otros usados y un sinnmero de volquetas estas ltimas sin cumplir las condiciones tcnicas reglamentarias, todo lo cual represent innumerables 267
costos que se haban podido evitar si el disciplinado no hubiera adoptado las decisiones objeto de cuestionamiento. En tal forma, los estudios elaborados, la correcta planificacin y la supuesta capacidad tcnica y experiencia de las entidades del Distrito que tanto han defendido los sujetos procesales y algunos testigos quedan en entredicho por la misma declaratoria de Urgencia manifiesta una da antes del inicio del nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot. En otras palabras, no se haba comenzado a prestar el servicio cuando la administracin distrital detect por fin que realmente las entidades pblicas no tenan la capacidad suficiente para asumir la responsabilidad del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, algo que con mucho tiempo de antelacin haban visto varias entidades y por lo cual se elevaron las varias advertencias y recomendaciones al seor alcalde mayor de Bogot, situacin que est demostrada de forma contundente en el expediente. Al respecto, la Sala todava no comprende cul fue la razn del contrato 17 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, y el contrato 0809 de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, si antes de comenzar a funcionar el nuevo modelo se saba que estas entidades no tenan la experiencia y capacidad, por lo que fue necesario contratar nuevamente a los operadores privados, precisamente en virtud de urgencia manifiesta decretada un da antes del inicio del nuevo modelo. Sin duda, dichas contrataciones fueron muestra de la falta de coherencia entre la realidad que detectaron varias entidades del Estado y la decisin del seor alcalde mayor de Bogot, quien, sin atender la ms mnima recomendacin y advertencia, asign la prestacin del servicio de aseo a entidades que jams haban asumido una responsabilidad como esa y quienes carecan de los medios tcnicos requeridos para cumplir dicho cometido. Por lo anterior, es muy diciente que desde los meses de julio y agosto de 2012 el mismo doctor DIEGO BRAVO le haya manifestado al seor alcalde mayor de Bogot que la EAAB no estaba lista para asumir la responsabilidad del manejo y prestacin del servicio de aseo, tal y como lo explic el testigo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO.
7.1.7 La calidad de determinador y dolo. 7.1.7.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor manifest que la Procuradura haba concluido, sin ningn soporte argumentativo o probatorio, que el seor acalde mayor actu en calidad de determinador, afirmacin que no era ni fundada ni razonable en el presente 268
caso. Para ello, record el alcance de la figura de determinador, trayendo a colacin la siguiente cita jurisprudencial del derecho penal: 267
EI determinador, como forma especial de la participacin, es aquella persona que, por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisin de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elemento a identificar. En efecto: Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento estn dados en que aqul se constituye en el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinacin culposa) provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la va del mandato, convenio, la orden, consejo o la coaccin superable. (Negrilla utilizada por el seor defensor).
De ese modo, refiri que el determinador deba obrar con dolo, es decir, con el pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta y con la intencin de incidir en el autor para que este cometiera la ilicitud. En tal sentido, agreg que en el presente proceso no haba una sola prueba que demostrara que el seor alcalde mayor GUSTAVO PETRO URREGO hubiese actuado de una manera tan ruin y despreciable como la que presuma la Procuradura, es decir, que con pleno conocimiento, intencin y alevosa haya ordenado, instruido, coaccionado o influenciado a un servidor pblico a actuar por fuera del marco legal, con el propsito de violar las leyes y los reglamentos que lo obligan. As, dijo que no haba ningn elemento que probara que el seor alcalde orden, instruy, incidi de alguna manera en la UAESP, en la EAAB o en Aguas Bogot, con el fin de que dichas entidades celebraran convenios interadministrativos por fuera del ordenamiento legal con toda la intencin y el pleno conocimiento de la irregularidad e ilicitud de tal conducta, y con la voluntad precisa de causar dao a los concesionarios y a los ciudadanos. As las cosas y luego de reiterar que el seor alcalde solicit realizar los respectivos estudios que soportaran la legalidad y la viabilidad tcnica y jurdica de la prestacin del servicio de aseo por parte de un operador pblico, as como la autonoma de las entidades descentralizadas, efectu algunos reparos de orden probatorio de la siguiente manera:
Sentencia del 2 de septiembre de 2009, de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado YESID RAMREZ BASTIDAS, citada por el seor abogado defensor. Pgina 103 del escrito de alegatos de conclusin.
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Por cuanto el 5 de septiembre la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la funcin pblica envi al seor Alcalde Mayor una nota en la que ...le haca saber directamente al seor alcalde su preocupacin por la decisin de asumir el servicio pblico de aseo a travs de la creacin de una empresa" De la lectura de la referida comunicacin oficial del Ministerio Pblico queda en claro que la Procuradura revel, sin ambages y sin discusin, la adopcin institucional de un modelo de interpretacin sobre los asuntos de la prestacin del servicio pblico domiciliario y esencial de aseo como contrario a la versin constitucionalista que admite la prestacin oficial y pblica, especficamente por el municipio de los servicios pblicos domiciliarios como el de aseo que hace parte de la nocin constitucional de Saneamiento Bsico.
De esa manera y haciendo alusin a la comunicacin de 5 de septiembre de 2012, 268 enviada al seor alcalde mayor de Bogot, expres que el ministerio pblico disciplinario adopt esta visin parcializada como una opcin institucional desde el principio del examen de la conducta del seor alcalde mayor. Adems que esta comunicacin no cuestionaba expresamente la legalidad de la prestacin del servicio de aseo a travs de un operador pblico; que lo que indicaba la seora procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica era que en su criterio un operador pblico ira en contrava del Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora y de las gestiones adelantadas por la UAESP para la verificacin de los motivos para la inclusin de reas de Servicio Exclusivo y frente a la urgencia manifiesta que haba sido declarada por la Resolucin 65 de 2012, criterio que no comparta la administracin. Por ello, no se entenda cmo de esa comunicacin poda inferirse el dolo en la conducta del seor alcalde. En cuanto a un oficio del 30 de noviembre de 2012, recibido por el seor alcalde mayor de Bogot, 269 el seor defensor expres lo siguiente:
Ahora, la comunicacin de la seora Delegada de noviembre 30 de 2012 no contiene un estudio acerca de las decisiones de la administracin sobre las que se pronuncia y las que claramente no conoca a profundidad, como quiera que basa varios de sus anlisis en el contenido de los medios de comunicacin y en la interpretacin particular de conversaciones sostenidas en mesas de trabajo, que no son decisiones administrativas y en las que no particip el seor Alcalde. Adems, su
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Con radicacin 1-2012-42295, visible en en los folios 235 y 236 del anexo 5 de la actuacin. Confrntese con los folios 29 a 31 del anexo n. 3 de la actuacin.
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pronunciamiento es posterior a la celebracin del convenio interadministrativo n. 17 de 2012 y su examen de los estudios previos slo alcanza a algunas de sus partes. Adicionalmente, en este documento no se hace ninguna advertencia sobre la celebracin de subcontratos por la EAAB con Aguas Bogot S. A.
En consecuencia, el seor defensor seal que no poda aducirse esta comunicacin como sustento del supuesto DOLO del disciplinado en la participacin de la etapa precontractual o contractual que es la conducta imputada, ni frente al convenio interadministrativo n: 17 de 2012 ni el 809 de 2012. Tambin destac que el seor alcalde mayor haba remitido la anterior comunicacin a los funcionarios competentes de la UAESP y de la EAAB, pues, al no tener ninguna atribucin ni funciones asignadas respecto de la contratacin a cargo de la UAESP y de la EAAB, corresponda a dichas entidades evaluar los argumentos de la seora procuradora delegada y adoptar, conforme a sus competencias, las decisiones que consideraran pertinentes. Por ello invit a la Procuradura a revisar el expediente disciplinario en el que obraba el oficio 2-2012-57701 de 3 de diciembre de 2012, mediante el cual el secretario general (E) del Distrito Capital remiti la comunicacin aludida a la UAESP y a la EAAB para su evaluacin, anlisis y respuesta. Del mismo modo, agreg que mediante el oficio n. 2-2012-57646, se envi a la EAAB la comunicacin con radicado n. 00310 del procurador general de la nacin para el mismo propsito. En todo caso, seal que las anteriores comunicaciones remitidas por las autoridades pblicas mencionadas en ningn momento contenan rdenes o instrucciones, sino simplemente argumentaciones jurdicas e ideolgicas que fueron remitidas por el seor alcalde mayor a los funcionarios competentes para su evaluacin, concluyndose por estos que dichas razones no eran acertadas, en buena medida, porque dichas autoridades no tenan un conocimiento claro de las rdenes impartidas por la Corte Constitucional, de los principios de la Economa Social de Mercado establecidos en la Constitucin Poltica y del programa Basuras Cero propuesto por el seor alcalde mayor para la prestacin del servicio de aseo. De similar forma cuestion la comunicacin de la Contralora Distrital del 23 de octubre de 2012, 270 dirigida al seor alcalde mayor de Bogot, de la cual dijo que tambin era posterior a la firma del convenio interadministrativo n. 17 de 2012, y que no se refera a la vinculacin de Aguas de Bogot a la operacin del servicio de aseo. Que esta comunicacin no era tampoco expresin de los
Con radicado n. 2-2012- 19155, visible en los folios 120 y siguientes del anexo n. 3 de la actuacin.
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llamados control de advertencia y que su nica finalidad era informar al seor alcalde que se remitir dicho pronunciamiento a la Procuradura General de la Nacin, pues daba por probado y aceptado la existencia de irregularidades, sin que mediara un debido proceso. En ese orden de ideas, puntualiz que no se poda hablar de dolo cuando las comunicaciones enviadas por las autoridades mencionadas no eran vinculantes, ni obligatorias, adems que contenan conceptos subjetivos que podan ser objeto de anlisis, deliberacin y discrepancias legtimas. As mismo y acudiendo a la separacin de las funciones de control inspeccin y vigilancia disciplinaria de los agentes del ministerio pblico colombiano y las competencias legales, constitucionales y reglamentarias ante las distintas opciones que ofreca la ley a los servidores pblicos de las distintas administraciones pblicas, repiti que dichas comunicaciones en principio no poda ser emitidas como si fuesen expresin de un mandato disciplinario ni una orden administrativa impartida por la Procuradura o por la Contralora al seor alcalde. Por ello, agreg que el dolo no poda inferirse o deducirse, sino que deba probarse. Que dichas comunicaciones no fueron elaboradas por el disciplinado, que ellas no contenan su opinin o sus decisiones, por lo que no eran pruebas tiles, conducentes o pertinentes para demostrar el dolo que se le imputaba al seor alcalde mayor, segn lo previsto en los artculos 177 y 178 del C. P. C.
7.1.7.2 Consideraciones de la Sala. El primer cuestionamiento del seor defensor, referido a la figura de la determinacin, apunt a que la Procuradura no tena ningn fundamento razonable para llegar a dicha conclusin. Para demostrar esta afirmacin, efectu la siguiente cita de la jurisprudencia penal: 271
EI determinador, como forma especial de la participacin, es aquella persona que, por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisin de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elemento a identificar. En efecto: Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento estn dados en que aqul se constituye en el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinacin culposa) provoca, genera,
Sentencia del 2 de septiembre de 2009, de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado YESID RAMREZ BASTIDAS, citada por el seor abogado defensor. Pgina 103 del escrito de alegatos de conclusin.
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suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la va del mandato, convenio, la orden, consejo o la coaccin superable. (Negrilla utilizada por el seor defensor. Subrayado de la Sala).
Es obvio entonces que en el campo del derecho disciplinario, segn lo establece el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico y conforme a la misma cita trada a colacin por el seor defensor, la figura del determinador debe entenderse como aquel servidor pblico que, por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisin de realizar una falta disciplinaria; es decir que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad infringir un deber funcional. De esa esa manera, a esta altura procesal est acreditado que el seor alcalde mayor de Bogot s incidi en el director de la UAESP y los gerentes de la EAAB y Aguas de Bogot, para que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo. Las pruebas que demuestran esta afirmacin ya han sido referidas y explicadas con anterioridad, entre las cuales se encuentran las reuniones lideradas por el disciplinado en su despacho, la condicin de presidente de la Junta Directiva de la EAAB, las diferentes intervenciones pblicas y oficiales del mandatario en donde asumi como suya la decisin. As mismo, qued demostrado que el entonces gerente de la EAAB le renda informes pormenorizados sobre la importacin de vehculos compactadores alquilados, no solo para que fuera de su conocimiento, sino dejndose evidencia de que la atencin del seor gerente obedeca a las precisas instrucciones dadas por el burgomaestre distrital. Precisamente, esta ltima situacin es totalmente coherente con las instrucciones que presenci el testigo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO:
El alcalde siempre en las Juntas en las que yo estuve presente enfatiz en la necesidad de que la ciudad poda quedar inmersa en una emergencia sanitaria y que cuanto antes se tenan que tomar decisiones y que lo que se vea ms fcil era que lo hiciera la empresa de Acueducto. Sin embargo, el doctor BRAVO en una de esa juntas (la de julio o de agosto de 2012) () le dijo: Doctor PETRO, el Acueducto no est listo para hacer esto. Entonces, hay que ver cmo lo organizamos. Entonces fue cuando el alcalde le dijo: pngase de acuerdo ah con la UAESP para mirar cmo se hace; cul es el modelo; eso fue lo que en su momento manifest el seor alcalde. 272
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() Ms adelante en otra Junta se volvi a debatir el tema y el alcalde insista en que qu pasaba con la situacin; que qu se haba resuelto y qu haba sucedido porque eso era urgente. Y se debatieron otros temas, sobre el tema de la flota. El tema de la flota que se refiere a los carros que se deban tener listos para que empezara la operacin. El alcalde le insista al doctor BRAVO que era muy urgente que el Distrito tuviera la flota para que el Distrito pudiera prestar el servicio. A eso, el doctor BRAVO lo que le manifest al alcalde era que iba a hacer una licitacin pblica para poderlo hacer; que era la manera ms clara y transparente en el uso de los recursos pblicos para poderlo hacer. Y eso fue lo que se manifest en esa Junta. 273
As las cosas, las anteriores pruebas son las que demuestran el medio por cual se incide en otro, hacer nacer en otro la voluntad o provocar, generar, suscitar, crear o infundar, porque en el presente caso las instrucciones iban del seor alcalde mayor de Bogot a funcionarios que jerrquicamente estaban por debajo de l, ya que aquel era el nominador de estos y respecto de los cuales ejerca el control de tutela en las entidades que representaban. Ahora bien, la Sala ya ha explicado que sera difcil, por no decir imposible, que apareciera una prueba que demostrara que el seor alcalde mayor de Bogot le haya dicho categrica y literalmente a determinado funcionario que tena que violar el ordenamiento jurdico. Sin embargo, debe reiterarse que en la estructuracin de una irregularidad de ndole disciplinaria, cuando esta consiste en una determinacin hacia otro servidor pblico, no se necesita demostrar que en la directriz u orden se haya hecho una valoracin sobre lo antijurdico de la conducta, pues si as fuera, sera imposible acreditar cualquier irregularidad, ya que el argumento de exculpacin sera siempre que jams se determin a infringir el ordenamiento jurdico. El aspecto determinante en el presente caso es que el seor alcalde mayor de Bogot dio las precisas instrucciones para que la prestacin del servicio de aseo la asumieran las entidades del Distrito, en donde ninguna de ellas contaba con la experiencia y capacidad mnima requerida, tal y como lo advirtieron diferentes entidades nacionales y distritales, cuya advertencia incluso se la hizo en el acto mismo el entonces gerente de la EAAB. En segundo lugar, esas mismas advertencias de las diferentes autoridades nacionales y distritales y la del gerente de la EAAB son las que demuestran la conciencia de la ilicitud en el obrar del disciplinado como componente del dolo. La representacin que tuvo el disciplinado sobre las consecuencias que traeran sus decisiones es indiscutible, pues hasta el mismo sentido comn indicaba que ninguna de las empresas de Distrito haba prestado el servicio de aseo. Otro asunto fue el que una vez se adopt la decisin por parte del seor alcalde
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Ibdem. Minuto 11 de dicha declaracin.
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mayor las entidades distritales trataron de realizar los respectivos estudios y ajustes de algunos trmites jurdicos y administrativos para poder cumplir con dicha la instruccin, pero ello result insuficiente por cuanto para el da 18 de diciembre de 2012 al operador pblico le fue imposible cumplir con dicho cometido. Por eso tena toda la razn el gerente DIEGO BRAVO cuando en los meses de julio y agosto de 2012 le manifest al seor alcalde que la EAAB no estaba lista para poder cumplir con dicha responsabilidad. En tercer y ltimo lugar, y relacionado con algunas pruebas que demuestran la representacin que tuvo el disciplinado, no es cierto que la Procuradura, a travs de la comunicacin del 5 de septiembre de 2012, 274 haya revelado la adopcin institucional de un modelo de interpretacin sobre los asuntos de la prestacin del servicio pblico de aseo como contrario a la versin constitucionalista que admite la prestacin oficial y pblica. Al respecto, la Sala ha destacado que frente al primer cargo formulado la irregularidad no ha consistido simplemente en que una empresa pblica prestara el servicio de aseo, sino que se asignara la prestacin de dicho servicio a dos entidades pblicas sin la ms mnima experiencia y capacidad, situacin que es completamente diferente. Ahora bien, es cierto que en dicha misiva la procuradora preventiva no cuestion expresamente la legalidad de la prestacin del servicio de aseo a travs de un operador pblico, pero s llam la atencin sobre los estudios sobre el anlisis jurdico, tcnico y financiero que sustentaran la decisin de la Alcalda Mayor de crear un operador pblico de aseo para el Distrito, con la particularidad que se estaba a cuatro meses del eventual inicio de operaciones. Por otra parte y en cuanto al oficio del 30 de noviembre de 2012, recibido por el seor alcalde mayor de Bogot, 275 es equivocado que se diga que dicho pronunciamiento no se hizo con conocimiento a profundidad, porque supuestamente el anlisis se bas en el contenido de los medios de comunicacin, pues es claro que esa comunicacin no solo se hizo conforme a las mesas del trabajo del 7 y 13 de noviembre de 2012, en las que participaron funcionarios de las entidades que advirtieron las consecuencias de que la prestacin del servicio se hiciera por parte de un operador pblico, sino con el estudio, revisin y anlisis del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012. Ahora bien, es obvio que este pronunciamiento se hizo en forma posterior a la celebracin del convenio interadministrativo n. 17 de 2012, pues precisamente el estudio se hizo sobre el contrato y no sobre lo contenido en los medios de comunicacin. Y tambin es lgico que dicho pronunciamiento no hiciera ninguna advertencia sobre la celebracin de subcontratos por la EAAB con
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Con radicacin 1-2012-42295, visible en en los folios 235 y 236 del anexo 5 de la actuacin. Confrntese con los folios 29 a 59 del anexo n. 3 de la actuacin.
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Aguas Bogot S. A., pues este pronunciamiento se hizo el 30 de noviembre de 2012 mientras que el contrato con Aguas de Bogot tuvo lugar el 4 de diciembre del mismo ao. Pero, precisamente, la anterior circunstancia fue la que debi animar al disciplinado a revisar su decisin que ya haba tomado con miras a que un operador pblico asumiera la prestacin del servicio, pues claramente en dicha comunicacin se dijo lo siguiente:
Revisados los estudios, pareciera ser, por tratarse de un hecho notorio, que el objeto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P., si bien se refiere a servicios pblicos, tambin es cierto que, desde su existencia, no ha cumplido con la [g]estin y operacin de aseo en el rea de la ciudad de Bogot D.C., en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. En esa medida, se recomienda al Distrito analizar si, en efecto, existe una relacin directa de la mencionada Empresa, en especial consideracin a su experiencia, con el mencionado objeto contractual. Sobre el particular, cabe recordar que el Procurador Segundo Delegado para la Contratacin Estatal, por comisin especial del Procurador General, mediante fallo del 24 de junio de 2011, dictado dentro del proceso IUS No. 2010-42580 IUC No. D-2011-652-353662, impuso sancin de destitucin e inhabilidad a los investigados porque INFOTIC S.A., la entidad con la cual la Direccin Administrativa de la Cmara de Representantes celebr el contrato interadministrativo 631 de 25 de noviembre de 2010, no tena capacidad real para ejecutar dicho contrato, pese a lo cual se suscribi, segn una de las imputaciones formuladas. Por lo tanto, se sugiere al Distrito analizar en qu medida esta posicin disciplinara de la Procuradura General de la Nacin podra resultar aplicable al caso particular. De igual manera, se recomienda, de forma respetuosa, analizar si el hecho de tener que acudir a una subcontratacin podra estar poniendo en evidencia una falta de capacidad para dar cumplimiento al objeto del contrato interadministrativo y fundamento jurdico que llev a su suscripcin. Adems, se recomienda analizar si la utilizacin de la figura de la subcontratacin podra constituirse en un esguince a la seleccin objetiva, pues como el contratista se rige por normas de derecho privado, a travs de una figura de tercerizacin, dejar de aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, a las que, por mandato de stas, debe someterse la UAESP como entidad contratante.
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() Por ende, se solicita examinar, en el marco de las anteriores consideraciones, la procedencia de mantener dicho contrato interadministrativo y las soluciones que, en caso de no encontrarse ajustado a derecho, deberan adoptarse. () Adicionalmente a todo lo anterior, ponemos a su consideracin los siguientes aspectos e inquietudes sobre el convenio referido: () Las clusulas 10, 11 y 12, sealan las obligaciones de la EAAB con relacin equipos, personal y seguridad industrial; al respecto, este Despacho pregunta: La EAAB tiene la capacidad real para garantizar una cobertura del 100% del servicio de aseo en la ciudad como nico prestador habilitado a partir del 18 de diciembre de 2012, tal y como se menciona en el inciso tercero de la clusula primera y siguientes? Para esa fecha, ya se dispondr de los nuevos vehculos recolectores para su prestacin? Si eventualmente, no se logra un acuerdo con los actuales operadores sobre la reversin de los vehculos, qu alternativas ha previsto el Distrito para poder garantizar la recoleccin de residuos al no disponer de los 276 bienes bsicos para su atencin? () (Negrillas fuera de texto).
De ese modo, la comunicacin y advertencia era evidente en cuanto que la EAAB no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa, requeridas para prestar el servicio de aseo. Si as son las cosas, estas consideraciones eran aplicables tambin respecto de la empresa Aguas de Bogot, en la medida en que era una empresa mucho ms pequea y con la caracterstica de que tampoco tena la capacidad y experiencia requerida para prestar el servicio de aseo. Pero, muy a pesar de estas recomendaciones que resultaron ser ciertas conforme a los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2012, la administracin distrital, en cabeza de su alcalde mayor, decidi pasarle la responsabilidad a la empresa Aguas de Bogot, en virtud de un contrato
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Especficamente ver los folios 54 a 57 del anexo n. 3 de la actuacin.
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interadministrativo cuya fecha de suscripcin fue a escasos catorce das del inicio del nuevo modelo de aseo para la ciudad capital. En consecuencia, es difcil encontrar ms pruebas que demuestren la representacin y la conciencia de la ilicitud del disciplinado, cuando, a la fecha de esta comunicacin, el mismo gerente DIEGO BRAVO le haba informado al seor alcalde que la EAAB no estaba lista para asumir la responsabilidad en el manejo de aseo, y ms cuando el disciplinado ya haba sido citado a un debate en el Senado de la Repblica por la evidente preocupacin por las posibles consecuencias que traera las decisiones que en su momento anunci el mandatario distrital. As las cosas, es cierto que las anteriores comunicaciones, incluida tambin las del contralor distrital que fue despus del contrato UAESP-EAAB, pero antes del contrato EAAB-Aguas de Bogot, 277 no contenan rdenes o instrucciones, pero claramente eran advertencias bastante obvias en cuanto a que las entidades del Distrito no tenan la experiencia ni los medios para asumir la prestacin del servicio de aseo. Por ello, es incorrecto que el seor defensor diga que dichas recomendaciones no eran acertadas, pues, desde el momento mismo en que se permiti el uso de volquetas y se ocasion la crisis para el da 18 de diciembre de 2012, los hechos ratificaron que s eran ciertas; incluso, los meses siguientes en los que se utiliz volquetas para la prestacin, hasta mediados del ao 2013, as lo demostraron. En ese orden de ideas, s est demostrado el dolo del disciplinado, al haber determinado a los directores y gerentes de las entidades del Distrito a suscribir dos contratos interadministrativos en virtud de los cuales se pas la prestacin del servicio de aseo a dos entidades pblicas sin experiencia, personal y capacidad requeridas para asumirlo, pese a las mltiples advertencias que se le hicieron al disciplinado y en donde uno de los objetivos del seor alcalde mayor fue supuestamente descartelizar a un grupo de contratistas, propsito que no guardaba ninguna relacin con el respeto de las normas contractuales vigentes y con la garanta de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot como era su deber.
7.1.8 Argumentos presentados a modo de conclusin y respuesta de la Sala Disciplinaria. Despus de efectuar un resumen de algunas consideraciones, el seor defensor precis lo siguiente:
Conforme a la comunicacin del 23 de octubre de 2012, visible en los folios 120 a 131 del anexo n. 3 de la actuacin.
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1. No est demostrada la tipicidad de la falta, pues si bien el seor alcalde mayor del Distrito capital, entidad territorial equiparable para estos fines constitucionales al municipio, tiene la funcin de fijar polticas, dar orientaciones y adoptar medidas para la buena marcha de la administracin. 2. En el presente caso, si el alcalde mayor plante la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo, tal decisin no fue contraria a derecho, pues no vulner ninguna norma constitucional o legal y, por el contrario, encontr su justificacin y razn de ser en las circunstancias en las que se hallaba el Distrito para julio de 2012, esto es, la necesidad de dar cumplimiento a las decisiones de la Corte Constitucional, especialmente, respecto de la inclusin de la poblacin recicladora, la inminente terminacin de los contratos de concesin con los operadores privados y la imposibilidad por el tiempo de tramitar una nueva licitacin para concesionar la prestacin del servicio de aseo en reas de Servicio Exclusivo. 3. Adicionalmente, el seor alcalde solicit a los funcionarios competentes que se elaboraran los estudios de viabilidad financiera, tcnica y jurdica, pues as est demostrado en las pruebas documentales y testimoniales obrantes en este proceso, de modo que con su conducta no viol ninguna norma jurdica ni los principios de la funcin administrativa. 4. No se demostr que el seor alcalde particip en la etapa precontractual o contractual concerniente a la celebracin de los convenios interadministrativos n. 17 y 809 de 2012, ni solicit o influenci la celebracin de estos convenios en forma contraria al ordenamiento jurdico. 5. No existi prueba de que el seor alcalde mayor obr con dolo en la medida en que las comunicaciones de las Procuradura y la Contralora no son evidencias aptas, eficientes, tiles, pertinentes y conducentes para demostrar la intencin con la cual obr el seor alcalde, como tampoco hay prueba de que dolosamente indujo, orden o instig a la UAESP, a la EAAB o a Aguas Bogot a actuar por fuera del ordenamiento legal.
En tal forma, la Sala responde de la siguiente manera:
1. S est demostrada la tipicidad y la configuracin de todos los elementos de la falta disciplinaria atribuida, pues, si bien el seor alcalde mayor del 279
Distrito capital tiene la funcin de fijar polticas, dar orientaciones y adoptar medidas para la buena marcha de la administracin, con su comportamiento desconoci los principios bsicos de la contratacin estatal, al haber determinado que las entidades del Distrito, sin ninguna experiencia y capacidad, asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. 2. La decisin de que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo s provino del seor alcalde mayor de Bogot, la cual fue contraria a derecho, porque, adems de desconocer las normas contractuales vigentes, con su decisin de desat una grave crisis en la prestacin del servicio de aseo en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, se prest el servicio de forma deficiente en aquellas zonas donde el operador pblico utiliz volquetas hasta mediados del ao 2013 y se invirtieron inadecuadamente recursos pblicos sin ninguna necesidad, de los cuales algunos de ellos hoy en da estn en riesgo de perderse. Adems, qued demostrado que la prestacin del servicio de aseo por parte de un operador pblico no era necesaria para darle cumplimiento a las decisiones de la Corte Constitucional, relacionadas con la inclusin de la poblacin recicladora. 3. Es cierto que el seor alcalde solicit a los funcionarios competentes que se elaboraran los estudios de viabilidad financiera, tcnica y jurdica, pero antes de que estos se hicieran la decisin ya se haba tomado por parte del disciplinado, en el sentido de que una entidad pblica deba asumir la prestacin del servicio, en donde uno de sus objetivos fue supuestamente descartelizar a un grupo de contratistas, propsito que no guardaba ninguna relacin con el respeto de las normas contractuales vigentes y con la garanta de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot como era su deber. 4. Es cierto que el seor alcalde no particip en la etapa precontractual o contractual concerniente a la celebracin de los convenios interadministrativos n. 17 y 809 de 2012, pero s qued demostrado que l dio precisas instrucciones para que la asignacin del servicio pblico de aseo se hiciera a un operador pblico, el cual en la ciudad de Bogot no exista y con la circunstancia de que las empresas que haban en el Distrito no tenan la ms mnima experiencia, personal, conocimiento y capacidad tcnica y operativa para asumir dicha responsabilidad. 5. S existi prueba de que el seor alcalde mayor obr con dolo, pues fueron mltiples las advertencias que varias entidades y funcionarios le hicieron sobre las consecuencias que podra generar su decisin, entre las que se destaca la propia prevencin y aviso del seor gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. Adems, el dolo est confirmado en la medida en 280
que uno de los objetivos de su decisin fue supuestamente descartelizar a un grupo de contratistas, propsito que no guardaba ninguna relacin con el respeto de las normas contractuales vigentes y con la garanta de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot como era su obligacin constitucional y legal.
7.2 Argumentos frente al segundo cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 7.2.1 La libertad de empresa y la prestacin de servicios pblicos domiciliarios. 7.2.1.1 Argumentos de la defensa. Luego de efectuar varias citas de algunas sentencias de la Corte Constitucional 278 y de los artculos 365 y 366 de la Constitucin Poltica de Colombia, el seor defensor expres que en esas normas y jurisprudencia transcritas se comprenda con absoluta claridad que una de las finalidades del Estado era la de garantizar la eficiente prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, en tanto ellos, y en particular el saneamiento ambiental, del cual hace parte el servicio de aseo, estaban llamados a satisfacer las necesidades bsicas de los ciudadanos. As mismo, que estos servicios podan ser prestados directamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas y que en su prestacin opera el principio de la libertad de empresa, entendido como el medio a travs del cual se busca que en estos servicios la competencia garantice mejor calidad en el servicio, mejores tarifas y, en general, un mayor bienestar.
7.2.1.2 Consideraciones de la Sala. La Sala debe destacar que las sentencias de la Corte Constitucional que fueron citadas por el seor defensor confirman la relevancia y la categorizacin de la libertad de empresa como principio en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. En efecto, as se deduce del aparte de la sentencia C-524 de 1995:
Sentencias C-524 de 1995, C-486 de 2009, C- 353 de 2006 y C-432 de 2010, de la Corte Constitucional.
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(Por libertad de empresa debe entenderse) aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. El trmino empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial la iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad de emprender y acometer y el instrumental a travs de una organizacin econmica tpica, con abstraccin de la forma jurdica (individual o societaria) y del estatuto jurdico patrimonial y laboral. 279 (Negrillas de la Sala).
Adems, obsrvese con atencin lo que se dijo en la sentencia C-432 de 2010:

Al respecto, el artculo 333 Superior dispone que el Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional, es decir, que compete al Estado asegurar el ejercicio de la libre competencia entre los diversos empresarios que concurren en un determinado mercado, es decir, entre quienes se dedican a una misma actividad econmica, comercializan idnticos o equiparables productos, o bien prestan un mismo servicio. En tal sentido, asegurar la libre competencia conduce a (i) garantizar una mayor oferta y calidad de los bienes y servicios disponibles para los consumidores; (ii) permite evitar la creacin de monopolios; (iii) permite la reduccin de los precios de los productos; (iv) asegura la innovacin tecnolgica; (v) conduce a un mejor empleo de los recursos existentes; (vi) evita una concentracin excesiva de la riqueza; y (vii) comporta un mayor bienestar de la sociedad y de los individuos. 280 (Negrillas de la Sala).
As mismo y en materia de servicios pblicos, los siguientes son algunos apartes de la sentencia C-353 de 2006:
En relacin con los servicios pblicos, la Constitucin ha dispuesto que son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.),
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Sentencia C-524 de 16 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional. M. P. CARLOS GAVIRIA DAZ. Fundamento jurdico n. 3. 280 Sentencia C-432 de 2 de junio de 2010 de la Corte Constitucional. M. P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Fundamento jurdico n. 7.2.1.
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lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (art. 366 inc. primero de la C.P.). Tales previsiones, armonizan con la realizacin de los derechos fundamentales de las personas en cuanto stos dependen, en gran medida, de su adecuada prestacin, por lo que el sistema poltico debe buscar la progresiva inclusin de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el pas con los sectores sociales ms desfavorecidos.() Ahora bien. Como segn la Constitucin, la prestacin de los servicios pblicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, sta previsin est en consonancia con lo previsto en el artculo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad econmica y la iniciativa privada dentro de los lmites del bien comn, asegurando la libre competencia econmica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstruccin o restriccin de la libertad econmica. Actividad que adems est sujeta a unos determinados lmites como son: el ejercicio libre dentro del bien comn, la libre competencia implica tambin responsabilidades, la empresa tiene una funcin social que conlleva obligaciones, el Estado evitar o controlar cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posicin dominante en el mercado y la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando lo exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. En efecto, si bien la Constitucin define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interaccin entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependern de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. () Adems, tambin en Sentencia C-150 de 2003 281, la Corte se pronunci sobre el alcance y relacin de los artculos 333 y 334 de la Constitucin, al indicar que la regulacin de la economa es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el inters privado como lo es la realizacin de una actividad empresarial al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporacin ha subrayado que "la libertad econmica permite tambin canalizar recursos privados, por la va del incentivo econmico, hacia la promocin de concretos intereses colectivos y la prestacin de servicios pblicos. En esa posibilidad se aprecia una opcin, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actan como motor de la actividad econmica, con la satisfaccin de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios pblicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el mbito que le es propio, el cual, tratndose de estos ltimos, no
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M. P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
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es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitucin ha previsto, para la preservacin de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulacin, vigilancia y control, a travs de una serie de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervencin es mucho ms intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios pblicos concurran los particulares" 282. Y ms concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003, la Corte manifest que al permitir la Ley 142 de 1994, que las empresas o particulares puedan prestar los servicios pblicos domiciliarios, dicha norma constitua una manifestacin de la libre actividad econmica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los lmites del bien comn (art. 333 Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulacin, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en correspondencia con el artculo 334 de la Constitucin, por cuanto la economa se encuentra bajo la direccin general del Estado por lo cual los servicios pblicos son objeto de intervencin para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (art. 366 de la Constitucin). () Al respecto de las caractersticas relevantes de los servicios pblicos domiciliarios, esta Corporacin ha indicado las siguientes: (i) tener una connotacin eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestacin debe ser eficiente 283; (ii) el rgimen jurdico al cual estarn sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino tambin por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendr siempre su regulacin, control y vigilancia; (v) su rgimen tarifario consultar, adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos; (vi) debern ser prestados directamente por los municipios, en tratndose de los servicios pblicos domiciliarios, cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos.() 284 () (Negrillas de la Sala).
Sentencia C-616 de 2001. M.P RODRIGO ESCOBAR GIL. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-389 del 22 de mayo de 2002. M. P. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ. 284 Sentencia C- 353 de 9 de mayo de 2006. M. P. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ
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En ese orden de ideas, es cierta la conclusin de que una de las finalidades del Estado es garantizar la eficiente prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, pero inobjetablemente tambin lo es que debe respetarse el principio de libertad de empresa en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, puesto que la garanta de esas dos condiciones no es excluyente. Adems, en cuanto al principio de libertad de empresa y conforme a las citas aludidas por el seor defensor, el Estado debe observar, como mnimo lo siguiente:
1. En materia de servicios pblicos domiciliarios se debe reconocer la libertad a los particulares para que realicen actividades con miras a prestar dichos servicios. 2. El Estado debe impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica, aun cuando se trate de servicios pblicos domiciliarios. 3. El Estado debe asegurar el ejercicio de la libre competencia entre los diversos empresarios que concurren en un determinado mercado, entre quienes se dedican a una misma actividad econmica, para prestar un mismo servicio. 4. En materia de servicios pblicos tambin se debe asegurar la libre competencia para garantizar una mayor oferta. 5. En materia de servicios pblicos no se permite la creacin de monopolios. 6. La libre competencia, en materia de servicios pblicos, tambin es un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstruccin o restriccin de la libertad econmica. 7. Solo la ley es la que puede delimitar el alcance de la libertad econmica, cuando lo exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. 8. El Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios pblicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, en aplicacin de la libertad de empresa y la libre competencia.
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9. El hecho de que la Ley 142 de 1994 haya permitido que las empresas o particulares puedan prestar los servicios pblicos domiciliarios, ello es una manifestacin de la libre actividad econmica e iniciativa privada. 10. El rgimen jurdico al cual estarn sometidos los servicios pblicos es el que fije la ley.
En tal forma, al analizar los argumentos presentados por el seor defensor, como se efectuar a continuacin, se podr concluir que ninguna de las reglas y principios anteriormente mencionados se cumplieron con la expedicin del Decreto 564 de 2012, proferido por el seor alcalde mayor de Bogot. Es cierto que los artculos 365 y 366 de la Constitucin Poltica de Colombia permiten la prestacin de los servicios pblicos por entidades pblicas, pero esta posibilidad precisamente es la que debe armonizarse con la aplicacin y respeto del principio de libertad de empresa, para lo cual se debe evitar, entre otras cosas, la creacin de monopolios, en los trminos de la sentencia C-432 de 2010, y observar que el rgimen jurdico aplicable es el que determine la ley, como bien se indica, por ejemplo, en la sentencia C-353 de 2006. As las cosas, analicemos los argumentos de exculpacin que de manera concreta expuso el seor abogado defensor respecto del segundo cargo formulado.
7.2.2 La prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo en la ciudad de Bogot en libre competencia en el mercado o en libre competencia por el mercado. 7.2.2.1 Argumentos de la defensa. Apoyado en un concepto de 20 de junio de 2013, elaborado por el doctor LUIS AMADOR CABRA, 285 el seor defensor destac que el testigo CARLOS ALBERTO ATEHORTA haba explicado que Bogot vive un esquema especial de prestacin de servicios desde la vigencia de la Ley 142 de 1994 y que ha sido un esquema atpico y especial desde entonces, en la medida en que los competidores no pueden realmente competir en el mercado, que de hecho siempre ha habido reas Exclusivas de Servicio y a pesar de que un prestador del servicio pueda estar en actividades del servicio en las zonas desarrolladas del norte de Bogot, no puede quedarse con las contribuciones que all recauda, porque con parte de esas contribuciones se cubren parte de los costos
Concepto incorporado al expediente mediante la visita especial practicada el 24 de septiembre de 2013, en la Superintendencia de Industria y Comercio, visible en los folios 21 y siguientes del anexo n. 44 de la actuacin.
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del servicio en otras zonas de Bogot donde vive la gente ms pobre. Que en esas condiciones se requera de la existencia de un organismo intermedio y de control, que en Bogot es la UAESP, que garantiza que los proveedores que atienden a los sectores que dan ms alta renta y en los que se contribuyen ms los recauden debidamente y que esos recursos sirvan al Distrito Capital para subsidiar las tarifas de los sectores socioeconmicos ms pobres. Igualmente, segn la opinin de este testigo, si la competencia fuera libre en el mercado, como la llama la doctrina nacional, en Bogot no existira el organismo que permite garantizar la calidad del servicio y que este llegue a todo el territorio. Adems, que en estas condiciones (libre competencia por el mercado) los sectores ms pobres de la poblacin pueden acceder al servicio a travs del esquema subsidiado y que en efecto dichas tarifas se puedan subsidiar. Que esto solo ocurre si los estratos ms altos contribuyen, adems del pago de la tarifa, con una contribucin adicional especial, que esta est prevista en la ley pero la fija el Concejo Distrital, de conformidad con la Ley 142 y en la Ley 1450. As, si varios proveedores entran libremente al mercado hay que fijar nuevas reglas de definan cmo es que va a funcionar un fondo especial para que se pague la contribucin y se aplique el subsidio. Continuando con la opinin del testigo ATEHORTA RIOS, explic que en la ciudad de Bogot, en la prctica, no ha operado un sistema de libre competencia en el mercado, es decir, en el que cualquier operador efecta su propia gestin comercial para cautivar usuarios. Por el contrario, que la prestacin del servicio se ha efectuado en la versin de la libre competencia por el mercado, en la medida en que los concesionarios u operadores privados han operado con fundamento en contratos suscritos con la UAESP, en los que se han establecido las reas especficas en las que prestan sus servicios. Que aun cuando en los contratos suscritos con fundamento en las urgencias manifiestas no se ha pactado exclusividad, esto no implica que en la prctica los operadores privados, hayan actuado con gestin comercial y usuarios propios en el mercado. Agreg que el tratadista ATEHORTA declar que l ha planteado estas tesis en sectores acadmicos, como en ANDESCO, en sus clases, en las empresas, entre otras, y que si bien la libre competencia en los servicios pblicos est garantizada en la Ley 142, en servicios pblicos la competencia no es un fin en s mismo, sino un medio para garantizar mejores servicios, mejor calidad y para garantizar coberturas. Seal que este experto crea que no en todos los servicios funciona igual y adverta, en su opinin, que la competencia era buena en el servicio de telecomunicaciones, pues exista una autopista que podan compartir muchos proveedores de servicio llamada espectro electromagntico de propiedad del Estado. Que en energa tambin poda existir competencia en el mercado y por el mercado. As mismo, que este declarante indic que 287
existan servicios donde poda haber competencia que exigen mucha reglamentacin, como en el caso del servicio de aseo. Adems, que este experto haba considerado que en Colombia exista la experiencia del servicio de aseo de Bucaramanga que no se poda repetir, pues en esa ciudad se permiti la prestacin del servicio de aseo en libre competencia. Que all se presentan problemas bastante complejos, entre ellos que se descompensa el esquema de subsidios y contribuciones. Agreg que cuando en Bogot, Bucaramanga o Medelln existan varios proveedores y uno atenda los nichos del mercado econmicamente ms eficientes, se poda cobrar una tarifa ms baja, pero que con ello se afectan los montos de la contribucin que tienen que pagar los estratos ms altos, que es con la que se cubren los subsidios de los ms bajos. Que todo esto conduca a descompensar el rgimen de prestacin del servicio de aseo y se apartaba de la regulacin constitucional. Por otra parte, destac la declaracin del doctor SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga, quien reconoce la existencia de algunas de las situaciones que pueden presentarse en un esquema de libre competencia en el mercado. Que en Bucaramanga los operadores privados se centran en los estratos ms rentables para su negocio (4, 5 y 6 y grandes productores) y se presentan descompensaciones en los subsidios a los estratos 1, 2 y 3. Que cuando se presentaban disminuciones en las tarifas que deban pagar los estratos 5 y 6, las diferencias deban ser cubiertas por el municipio y que se presentaban divergencias entre los operadores por la actividad de barrido y limpieza de las vas pblicas. As mismo, que si bien este declarante no haca observaciones negativas a la libre competencia en forma directa, si llamaba la atencin el hecho de que manifest que en dos ocasiones se haba solicitado la verificacin de motivos para las reas de servicio exclusivo, pero no haban sido aceptadas por la CRA. Pero, adems, que sostuvo que las empresas privadas que solo atienden hasta el quince (15) por ciento del rea metropolitana se ocupaban principalmente de conjuntos residenciales y de centros comerciales, pero en nada se ocupaban de los sectores 1, 2, 3 de la ciudad. Retomando el testimonio del doctor ATEHORTA, manifest que este declarante dijo que en Colombia no se ha expedido una reglamentacin que se ocupe de la libre competencia en el servicio de aseo y que ello implicaba que no exista claridad en el manejo de los subsidios, en manejo del barrido y limpieza de vas pblicas, en la garanta de la cobertura de toda la ciudad en la prestacin del servicio de aseo y de los recicladores y que puso de presente que la CRA ya estaba planteando la necesidad de esta reglamentacin, como se consignaba en la Resolucin 643 de 2013, de la cual cit algunos apartes. 288
As las cosas y retomando algunos apartes del concepto de LUIS EDUARDO AMADOR CABRA, el seor defensor concluy que las pruebas antes mencionadas demostraban que Bogot ha estado desde hace ms de una dcada en un sistema llamado por una parte de la doctrina nacional de la teora de los servicios pblicos de libre competencia por el mercado, ya que los operadores prestan sus servicios en un rea delimitada con fundamento en un contrato suscrito con la UAESP, sistema que hasta ahora, se ha dicho, ha sido el ms eficiente para la ciudad. Que lo anterior significaba que no ha habido expresiones de la libre competencia en el mercado, o como se podra llamar, libre competencia pura, en el que los operadores privados prestaran sus servicios, haran su propia gestin comercial y cautivaran sus propios usuarios en cualquier rea de la ciudad. Igualmente, que tambin haba quedado probado que la libre competencia en el mercado no era viable en Bogot por cuanto se presentara el descreme del mercado y no se garantizara la cobertura a la totalidad de la poblacin quedando desprotegidos los estratos 1, 2 y 3 que son la mayora de la poblacin usuaria del servicio (86% aprox.) y los ms vulnerables.
7.2.2.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, no es cierto que la ciudad de Bogot, desde la vigencia de la Ley 142 de 1994, haya vivido un esquema especial de prestacin de servicio de aseo, pues en parte de la explicacin del seor defensor se reconoci que durante mucho tiempo la ciudad acogi el rgimen de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), el cual precisamente es una de las formas autorizadas por la ley de servicios pblicos domiciliarios, en los trminos claramente establecidos en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, para la Sala no hay nada novedoso en cuanto a que el doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA, apoyado en un concepto elaborado por el doctor LUIS AMADOR CABRA, 286 haya dicho que los prestadores del servicio en dicho rgimen no puedan quedarse con las contribuciones que recaudan en una zona determinada, pues es cierto que parte de ellas tienen que financiar el costo del servicio en otras zonas de Bogot donde vive la gente ms pobre. Como bien se destaca, para ello existe la UAESP que, como entidad intermedia y de control, debe garantizar el cumplimiento de los subsidios para los sectores socioeconmicos ms pobres, lo cual debe ser as,
Concepto incorporado al expediente mediante la visita especial practicada el 24 de septiembre de 2013, en la Superintendencia de Industria y Comercio, visible en los folios 21 y siguientes del anexo n. 44 de la actuacin.
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independientemente del modelo legal que se deba aplicar. Ahora bien, no es cierto que si se aplicara el rgimen de libre competencia no tendra razn de ser un organismo como la UAESP, pues esta entidad, representando al municipio, tendra que seguir continuando en su labor de procurar la calidad del servicio y de observar que la aplicacin de tarifas y subsidios se haga de forma adecuada, tanto as, que podra poner en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios cualquier anomala sobre una situacin de esta ndole para que esta entidad adelante las respectivas investigaciones, en el marco de sus funciones de inspeccin, vigilancia y control. Adicionalmente, tanto en la libre competencia por el mercado, como en la libre competencia en el mercado, como las denomin el seor abogado defensor, s opera la prestacin del servicio a travs del rgimen subsidiado. Recurdese que el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS explic que el rgimen de libre competencia llegaba a todas las zonas; concretamente, que era obligacin llegar a todos los usuarios. Refiri que los grandes productores y los estratos 5 y 6 subsidiaban a los ms pobres. Incluso, aadi que se haca un balance o equilibrio en la balanza. As, cuando los estratos altos pagan ms, el sobrante se le deba dar al municipio, y cuando el pago era menor, el municipio deba ajustar el valor que hiciera falta. 287 En segundo lugar, la Sala debe llamar la atencin en que una vez termin la licitacin en el mes de septiembre del ao 2011, la ciudad de Bogot s entr en un rgimen de libre competencia, aunque dicha situacin se caracteriz por la suscripcin y prrroga de contratos con los operadores privados que habitualmente venan prestando el servicio de aseo. Pero, obsrvese que esta situacin no imposibilitaba a que otras empresas pudieran prestar el servicio de aseo; en otras palabras, dichos contratos no implicaron exclusividad. En efecto, recurdese que el seor Superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios, mediante el oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, le envi a la Procuradura Delegada Preventiva un completo informe de todas las advertencias que esa Superintendencia le hizo durante el segundo semestre del ao 2012 al seor alcalde mayor de Bogot y a los dems funcionarios del Distrito sobre la implementacin del nuevo esquema del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Junto con esta comunicacin se enviaron las copias de todas las acciones desarrolladas por dicha Superintendencia y de los oficios mediante los cuales se hicieron esas advertencias. 288
Confrntese con los minutos 20 y siguientes de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 288 Confrntese con el oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, visible en los folios 542 a 548 del anexo n. 14 de la actuacin. Todos los anexos de este oficio, que fueron un total de 541 folios, corresponden con los folios 1 a 541 del mismo anexo 14 de la actuacin. Estas pruebas fueron incorporadas mediante el auto de 20 de febrero de 2013, visible en el folio 130 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.
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En tal comunicacin se destac, por ejemplo, el oficio n. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, 289 mediante el cual al seor alcalde mayor de Bogot se le recordaron conceptos sobre la normatividad vigente en cuanto a la libre competencia en el servicio pblico de aseo, el rgimen tarifario, el vnculo contractual con los usuarios del servicio de aseo, la inclusin de recicladores y los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Especficamente, en cuanto a los principios de libertad de entrada y libre competencia, el seor superintendente le ilustr al seor alcalde mayor que la prestacin del servicio de aseo por parte de una entidad pblica no poda impedir que otros operadores prestaran el servicio, porque la ciudad de Bogot tena el rgimen de libertad de empresa. All se dijo lo siguiente:
En ese sentido, es jurdicamente viable que el Distrito inicie la prestacin del servicio por medio de una empresa pblica; sin embargo, ello no garantiza que otros operadores no entren a prestar el servicio en el mismo territorio, porque en todo caso se mantiene el rgimen de libertad de competencia. Dicho rgimen es aplicable sin excepcin, an a pesar de la existencia de contratos suscritos entre el Distrito y los operadores. Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna. La nica opcin de exclusividad es la establecida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, que implica un proceso licitatorio previo a una verificacin de motivos por parte de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA- para la inclusin de reas de servicio exclusivo en los contratos y bajo la justificacin de un incremento en la cobertura del servicio a los usuarios de menos ingresos. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Adems, mediante el oficio n. 20124300810901 del 25 de octubre de 2012, 290 el seor superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios le dijo al seor alcalde mayor de Bogot lo siguiente:
De otra parte, dado que el rgimen que actualmente rige en el Distrito Capital para la prestacin del servicio de aseo es el de libre competencia, es necesario considerar que cualquier empresa de servicios pblicos puede entrar en el mercado sin necesidad de autorizacin previa alguna. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
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Visible en los folios 497 a 507 del anexo n. 14 de la actuacin. Visible en los folios 517 y 518 del anexo n. 14 de la actuacin.
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De igual manera, la ratificacin de que el rgimen de libre competencia fue el que rigi en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre del ao 2011 qued registrada en el oficio n. 20124300871211 del 19 de noviembre de 2012, 291 enviado por el seor superintendente al seor alcalde mayor de Bogot. All el superintendente le dijo lo siguiente:
Para el caso particular de la prestacin del servicio de aseo en el Distrito Capital se tienen los siguientes aspectos a considerar: En virtud de la licitacin 001 de 2002, el Distrito asign seis reas de Servicio Exclusivo en la ciudad a distintos prestadores como concesionarios. El 15 de septiembre de 2011 termin el plazo establecido para las reas de Servicio Exclusivo, as como para los contratos de concesin vigentes para dichas reas, sin que se hubiera podido realizar una nueva licitacin y, por consiguiente, sin que se hubieran asignado nuevamente reas de Servicio Exclusivo. A partir del 16 de septiembre de 2011 y hasta el 17 de diciembre de 2012, el Distrito, amparado en declaratorias de emergencia, ha entregado la concesin del servicio a los antiguos concesionarios, en las mismas reas que atendieron en la concesin original, pero sin pactar clusulas de exclusividad. El 18 de diciembre de 2012 terminan los contratos de concesin anteriormente referidos, a menos que las partes acuerden la extensin de su trmino de vigencia.
En virtud de lo expuesto se tiene que en Bogot hubo una transicin de un esquema de reas de Servicio Exclusivo a un esquema de libertad de competencia. Ello es as, a pesar de la existencia de los contratos de concesin posteriores a al 15 de septiembre de 2011 (que no contienen clusula de exclusividad); por tanto, desde el mismo 16 de septiembre de 2011, los usuarios se encuentran en libertad de escoger el prestador disponible.
(Negrillas y subrayado fuera de texto).
Ver pgina n. 2 del oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, suscrito por el doctor CSAR GONZLEZ MUOZ, superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios. Confrntese con el folio 543 del anexo n. 14 de la actuacin.
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En consecuencia, no es cierta la opinin del testigo ATEHORTA RIOS, en cuanto a que en la prctica no oper un sistema de libre competencia en el mercado, pues al no haber exclusividad ni reas de Servicio Exclusivo, cualquier operador poda prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, muy a pesar de que en la prctica y en virtud de esos contratos se hubiere acordado la prestacin del servicio en determinadas zonas o reas de la ciudad. Por lo anterior fue que desde los meses de enero y febrero de 2012, 292 los funcionarios de la Procuradura Preventiva le advirtieron al entonces director de la UAESP GUILLERMO RAL ASPRILLA CORONADO 293 el respeto por el principio de la libertad de empresa, debido a una solicitud de una empresa privada para ingresar al Relleno Sanitario de Doa Juana. Desde esa poca se dijo lo siguiente:
La UAESP manifiesta que no es posible acceder de manera favorable a la solicitud presentada por el representante legal de Aquapolis S. A. E. S. P., de acceso al Relleno Sanitario Doa Juana. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica de la UAESP, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia. El artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica. As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de
Confrntese con los folios 1 a 10 del anexo n. 1 de la actuacin. Mediante el oficio n. 51113 del 27 de marzo de 2013. Confrntese con los folios 11 a 17 del anexo n. 1 de la actuacin.
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competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado. La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () De este modo, segn el rgimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, consagrado en el artculo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, la concesiones, permisos y licencias referidas en los artculos 25 y 26 ibdem, de acuerdo con la naturaleza de la actividad. Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda prestarlo. Lo anterior significa que, hasta tanto no se haya adjudicado las ASE mediante un proceso licitatorio, se debe, en sentir de esta oficina, aplicar la regla general de libertad econmica. (Negrillas fuera de texto).
As las cosas, el criterio para determinar si desde el mes de septiembre de 2011 haba o no haba libre competencia no fue el de si las empresas privadas actuaron o no actuaron con gestin comercial y usuarios propios en el mercado, sino por la contundente razn de que culminaron las reas de Servicio Exclusivo y porque desde esa fecha dej de existir la referida exclusividad. Por esta circunstancia es que tiene toda la razn el testigo tcnico 294
solicitado por la defensa, SAMUEL PRADA COBOS, cuando explic que las dos nicas posibilidades para prestar el servicio de aseo son las reas de Servicio Exclusivo o el rgimen de libre competencia. 294 En tercer lugar, est desvirtuada cualquier opinin o apreciacin en cuanto a problemas que imposibiliten la aplicacin del rgimen de libertad de empresa, como supuestamente ocurra en la ciudad de Bucaramanga, segn el doctor ATEHORTA RIOS. As, mientras el seor defensor destac que este testigo haba dicho que la experiencia del servicio de aseo de Bucaramanga no se poda repetir, toda la declaracin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS apunta a una conclusin distinta, por cuanto, siendo l el gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga y no el doctor ATEHORTA RIOS, refiri que llevan trece o catorce aos en el rgimen de libre competencia; que el servicio llega a todos los usuarios y que si acaso existe un uno por ciento en el que no es que no se preste el servicio, sino en donde se deben corregir algunas situaciones excepcionales que en manera alguna afectan la funcionalidad de este rgimen contemplado en la ley. 295 Incluso, para este testigo es posible que el mismo rgimen de libre competencia pueda ser ms conveniente que el de las mismas reas de Servicio Exclusivo, ya que frente a la pregunta de la defensa sobre cul de los dos modelos eran mejor respondi que tena sus dudas, aseverando que el rgimen de la libre competencia era un modelo funcional. 296 Adems, respecto de la supuesta descompensacin de los subsidios dijo no haber ningn problema por cuanto era una obligacin que los estratos altos pagar mucho ms. 297 Por lo tanto, no es cierto que el doctor SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga, haya reconocido la existencia de dificultades en el rgimen de libre empresa. Incluso, el seor defensor en otro apartado as lo dio a entender cuando afirm que este testigo no hizo observaciones negativas a la libre competencia en forma directa. Al respecto, la Sala no puede pasar por alto que fue el seor defensor, y no el declarante, quien insinu dificultades del rgimen de libre competencia. 298 Frente a ello, el doctor SAMUEL PRADA le contest que no los haba; por el contrario, que l apreciaba el sistema de libre competencia. 299 Adems, ante la insistencia del seor defensor, el testigo le dijo que a partir de las eventuales quejas se pueden corregir algunas fallas de la prestacin del servicio, pero en la lnea de mejorarlo, agregando que esas situaciones, las que se pueden presentar en cualquier modelo, no afectaban su funcionalidad. As mismo, el declarante
Confrntese con los minutos 49, 52, 1.04, 1.10 y 1.11, entre otros, de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 295 Ibdem. Minutos 20 y siguientes, y muy especialmente en los minutos 25 y 28, entre otros. 296 Ibdem. Minutos 42 y siguientes. 297 Ibdem. Minutos 20, 21 y siguientes de la declaracin. 298 Ibdem. Minuto 1.05 de la declaracin. 299 Ibdem. Minutos 1.05, 1.06 y siguientes de la declaracin.
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explic que una situacin como esa era una oportunidad de mejorar la prestacin del servicio, pero que el modelo era interesante, bueno, vlido y funcional. Igualmente, el testigo afirm que cuando el Estado era eficiente en ese modelo era muy posible que no entraran otras empresas. As las cosas, debe insistirse en que el testigo dio varias respuestas tendientes a desvirtuar la apreciacin del seor defensor contenida en varios de sus comentarios y preguntas. 300 Igualmente, la declaracin del testigo PRADA COBOS inequvocamente apunta a que no existen dificultades en otros componentes como los de barrido y limpieza, pues dijo que estas actividades complementarias se prestan en unas zonas da de por medio y en otras a diario, lo cual se meda de acuerdo a las micro rutas que se hicieran. Adems, que el detalle de esta actividad se enviaba a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios para su constante vigilancia. 301 Del mismo modo, seal que esta era una obligacin tanto del operador pblico como el de los privados, para lo cual se ponan de acuerdo conforme al porcentaje de usuarios. 302 En tal forma, debe repetirse que lo que para la defensa es una supuesta dificultad para el testigo es simplemente un acuerdo y reparto normal de actividades entre los operadores pblicos y privados para que el servicio se preste en buenas condiciones, aun en el rgimen de libertad de empresa. En cuanto a la actividad del reciclaje que en palabras del doctor ATEHORTA tambin podra ser otro inconveniente, obsrvese que el gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga explic que en el rgimen de libre competencia los recicladores estn organizados y formalizados. Precis que estas personas conformaban una organizacin con personera jurdica y que tenan un empleo con un salario formal con todas las prestaciones y con la seguridad social. En tal forma, refiri que la remuneracin sala de la actividad del reciclaje y que ellos no recogan en las calles, en la medida en que esta actividad estaba organizada, gracias a lo que recogan los prestadores del servicio en las rutas selectivas. 303 Por ello fue que afirm que la actividad del reciclaje no era ningn obstculo para la libre competencia. As mismo, que tanto los operadores privados como el operador pblico tenan la obligacin de recogerle el material reciclable. Adems, que los recicladores estaban en un centro de acopio y que ellos viven de lo que le venden a las empresas industriales, producto del empaque, seleccin, compactacin, embalaje, comercializacin y ventas de esos materiales reciclables, de lo cual se pagaba su actividad. Al respecto, explic que las empresas no cobraban el componente
Ibdem. Del minuto 1.05 al 1.10 de la declaracin. Y as lo ratific en el minuto 1.13. Y as lo haba puesto de presente desde el minuto 42. 301 Ibdem. Minutos 15 y siguientes de la declaracin. 302 Ibdem. Minutos 18 y siguientes. 303 Ibdem. Minutos 1.13 y siguientes.
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de la recoleccin de esos materiales, el cual era el ms costoso. Adems de todo eso, agreg que se construy por parte de la empresa de aseo un centro de acopio, refiriendo que todo este tipo de situaciones eran acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora. 304 Por lo tanto, tal y como se ha venido afirmando, los supuestos inconvenientes del rgimen de la libre competencia, incluyendo los que se soportan en las opiniones del doctor CARLOS ATEHORTA RIOS, estn desvirtuados en virtud de lo que precisamente relat el testigo SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga. En cuarto y ltimo lugar, el seor defensor concluy que las pruebas antes mencionadas demostraban que Bogot ha estado desde hace ms de una dcada en un sistema llamado por una parte de la doctrina nacional de la teora de los servicios pblicos de libre competencia por el mercado (ASE), por lo que no se haban presentado expresiones de la libre competencia en el mercado, o como se podra llamar, libre competencia pura. En tal sentido y al margen de lo anterior, la conclusin ineludible es que con la expedicin del Decreto 564 de 2012 se imposibilit la libre competencia por el mercado o en el mercado, en la manera como lo explic el seor defensor, pues, lo cierto es que a partir de la entrada del nuevo modelo de prestacin del servicio de aseo, todo el manejo y la responsabilidad de este servicio pas a manos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y la nica posibilidad para que participaran los operadores privados lo fue por la va de la subcontratacin con la UAESP, la cual se dio conforme a las condiciones y porcentajes que determin el Distrito, y ello porque de manera coyuntural el operador pblico fue incapaz de asumir la operacin en el ciento por ciento de la ciudad como estaba inicialmente decidido por el seor alcalde mayor de Bogot. Sobre esta ltima situacin, obsrvese que conforme al oficio del 23 de agosto de 2013 suscrito por la directora de la UAESP 305 el porcentaje de prestacin del servicio del operador pblico, entre el 18 de diciembre de 2012 al 22 de abril de 2013 fue del 52.62 % de la ciudad, mientras que del 22 de abril de 2013 en adelante 306 el porcentaje de prestacin fue del 63.15 %, en donde, por ejemplo, ya no prest ms el servicio el operador privado ATESA S. A. As las cosas, los porcentajes, las condiciones y los subcontratistas los establece la administracin distrital sin que existan reas de Servicio Exclusivo (ASE), nica limitacin legalmente posible que puede dar al principio de libertad de empresa conforme a lo establecido en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994.
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Ibdem. Minutos 1.15 y siguientes, entre otros. Conforme a los folios 1440 a 1442 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. 306 Por lo menos hasta el 20 de agosto de 2013, conforme a dicha comunicacin.
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7.2.3 Decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012. 7.2.3.1 Argumentos de la defensa. En primer lugar, el seor defensor defendi la expedicin del Decreto 564 de 2012, al decir que este no tuvo como propsito vulnerar ninguna norma constitucional ni legal sobre la libre competencia en materia de servicios pblicos domiciliarios. Por el contrario, que el nico fin fue dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestacin del servicio de aseo, conforme era la competencia del Distrito. Igualmente, agreg que este decreto se expidi para atender el valor y el vigor de los principios de la Constitucin Ecolgica; para atender las obligaciones establecidas en el protocolo de KYOTO, aprobado por la Ley 629 de 2000 y en cumplimiento del programa Basuras Cero. Adems, que dicho acto administrativo estableci los lineamientos reglamentarios para permitir, a travs de la inclusin de la poblacin recicladora, la configuracin de un esquema del servicio de aseo a travs del aprovechamiento de los residuos reutilizables. En ltimas, que la prestacin del servicio de aseo en Bogot, conforme al programa Basuras Cero, estaba enfocada primordialmente a la labores de aprovechamiento a cargo de los recicladores, como sistema prioritario en la medida en que responde al concepto de prevalencia de la Constitucin Ecolgica, para lo cual efectu algunas citas de la sentencia C-750 de la Corte Constitucional. Por ello afirm que el Decreto 564 de 2012 promova la prestacin del servicio de aseo a travs del aprovechamiento, dentro del marco Constitucional y conforme a las exigencias actuales de proteccin al medio ambiente, sin perjuicio del servicio de aseo tradicional de Barrido, Recoleccin y Limpieza RBL, el que, conforme al Decreto 564 de 2012, estaba a cargo de los operadores pblicos y privados, a travs de reas de Servicio Exclusivo. En segundo lugar, manifest que el Decreto 564 de 2012 en ninguno de sus artculos prohibi el ingreso a algn otro operador, sea pblico o privado, para la prestacin del servicio de aseo en Bogot. Que esa no fue la intencin con las medidas adoptadas como se comprenda de las declaraciones de las doctoras MARA MERCEDES MALDONADO y NELLY MOGOLLN y del doctor JORGE PINO RICCI. Por el contrario, que adems de contemplar los operadores de RBL, tambin inclua a los 13.500 recicladores para el servicio de aseo por aprovechamiento, aspecto que precisamente era un fin ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011, al ordenar al Distrito realizar acciones afirmativas para la poblacin recicladora en el esquema que estimara 298
pertinente. Que este esquema escogido para el sistema de RBL era las reas de Servicio Exclusivo y de aprovechamiento con los recicladores. As, dijo que lo anterior se puso de presente en las distintas mesas de trabajo, efectuadas con la Procuradura en el seguimiento del cumplimiento del referido auto y as expresamente lo sealaban el pargrafo del artculo 2 y los artculos 4 y 11 del Decreto 564 de 2012. Adems que este Decreto estableca pautas necesarias para garantizar el derecho al saneamiento bsico, separacin en la fuente y para incluir a la poblacin recicladora, conforme a los artculos 3, 10, 14 y 15. En tercer lugar, refiri que en los artculos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, y 16 del Decreto 564 de 2012 se adoptaron unas medidas para garantizar la prestacin del servicio de aseo. En tal sentido, seal que el esquema transitorio del servicio de aseo adoptado no prohiba la libre competencia, ni tena ese propsito; que su finalidad era dar cumplimiento a las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 para incluir a la poblacin recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos all establecidos. Relacionado con este aspecto, record que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot poda, de conformidad con la Constitucin y la Ley 142 de 1994, en armona con el Decreto 1421 de 1993, prestar el servicio de aseo y que ello no vulneraba ninguna normatividad legal ningn principio de la funcin administrativa y tampoco la libre competencia. Sobre los artculos 2, 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 llam la atencin de que estos no prohiban la prestacin del servicio de aseo por operadores diferentes a la EAAB, como lamentablemente lo entenda la Procuradura. Que ni estos ni ningn artculo del Decreto 564 de 2012 inclua una orden de retencin de los vehculos en manos de los particulares, como lo entendi y manifest el declarante TULIO SARMIENTO, representante legal de aseo capital. En cuarto lugar, resalt que la testigo NELLY MOGOLLN haba explicado que el programa Basura Cero buscaba proteger el medio ambiente a travs de la recoleccin responsable de basuras con reciclaje en la fuente. Que era un cambio en la forma en que se presta el servicio de aseo, pues actualmente la basura llega al relleno y que con este programa se buscaba que al relleno llegara la menor cantidad de basura posible y se maximizara el aprovechamiento de los residuos, los que podan ser reutilizados en la industria, como por ejemplo el papel. As mismo, destac que esta testigo explic que el componente de aprovechamiento estaba incorporado en el Plan de Inclusin conforme a lo 299
definido por la Corte Constitucional y que el propsito era ayudar a los recicladores para que se formalizaran y organizaran; aadi que en Bogot eran aproximadamente 13.500 recicladores los contemplados en el censo y que cada uno de ellos sera organizado para prestar el servicio de aseo en aprovechamiento. Por ello, esta testigo dijo que la inclusin de la poblacin recicladora era un proceso difcil, por cuanto se estaba ante una poblacin vulnerable con una cultura organizacional que no es simple ni sencilla, pues comprenda mltiples valores, realidades, anhelos y frustraciones de variada etiologa, pero que la UAESP estaba surtiendo las etapas previstas en dicho plan y que para junio de 2013 contaba con un 42% de avance. En quinto lugar, resalt nuevamente que el esquema era transitorio en la medida en que el esquema escogido para la prestacin del servicio de aseo era a travs de concesiones con inclusin de reas de Servicio Exclusivo, para lo cual se requera de un proceso licitatorio, previa verificacin de los motivos para incluir dichas reas, lo cual estaba a cargo de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, gestin a cargo de la UAESP. Sobre la verificacin de motivos record que la UAESP present una primera solicitud ante la CRA el 30 de julio de 2012 y que dicha entidad le hizo observaciones, recibidas el 15 de agosto de 2012, en razn de las cuales la UAESP, a travs de la comunicacin de 19 diciembre de 2012, 307 radic el Estudio de Factibilidad Tcnica Econmica y Financiera para la verificacin de motivos para la inclusin de reas de Servicio Exclusivo en los contratos de concesin del servicio pblico domiciliario de aseo en Bogot. As mismo, que, en la comunicacin con radicado n. 2013-321-001996-2 de 8 de mayo de 2013, la UAESP inform a la CRA que era necesario replantear el estudio de factibilidad, una vez se contara con la nueva metodologa tarifaria que, segn la CRA, estara aprobada en octubre de 2013, la cual era necesaria para establecer el modelo financiero con certeza y claridad y para no generar incertidumbre en el modelo financiero del sistema de aseo. Del mismo modo, trajo a colacin la Resolucin CRA 643 del 24 de junio de 2013, el cual contena un proyecto de regulacin tarifaria, la cual tena como soporte normativo el deber constitucional, legal y judicial, nada menos que el ineludible exhorto dado por la Corte Constitucional a dicha entidad contenido en el auto 275 de 2011. Conforme a lo dicho, refiri que la doctora MOGOLLN en su declaracin manifest que la UAESP no ha podido continuar con la licitacin de ASES, porque la metodologa de la Resolucin 351 de 2005 no permite fijar una tarifa
Radicacin 201200086881, contenida en los folios 99 y siguientes del anexo n. 3 de la actuacin.
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precisa para todo lo que comporta el aprovechamiento, verbigracia la forma en que opera el transporte de los residuos reciclables. Que por ello la testigo aadi que hasta no tener la resolucin de la CRA sobre el nuevo modelo tarifario sera irresponsable abrir una licitacin pblica, aspecto sobre el cual indic que ya haba un equipo tcnico trabajando en la modelacin de escenarios, que seran ajustados cuando saliera la nueva resolucin de la tarifa. En sexto lugar, el seor defensor reiter que la interpretacin que daba la Procuradura y otras autoridades pblicas de las facultades del Distrito y del seor alcalde mayor de Bogot y sobre el alcance del Decreto 564 de 2012 no era la nica, y que ella no serva para reprochar a ttulo de dolo la comisin de la falta atribuida al disciplinado. Para ello, trajo a colacin apartes de las sentencias de 20 de marzo de 2013 308 y de 30 de abril de 2013, 309 proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo y Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogot, respectivamente, en las que se neg la suspensin provisional del Decreto 564 de 2012. Por ello, concluy que con fundamento en estas dos sentencias no era evidente, como lo pretenda la Procuradura, que el contenido del Decreto 564 de 2012 fuera vulneratorio de las normas que regulan la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios ni la libre competencia. Que esas decisiones judiciales reflejaban que tanto el Decreto 564 de 2012, como las normas constitucionales y legales sobre la prestacin del servicio de aseo y las competencias del Distrito admitan otra visin e interpretacin. As mismo, que la anterior conclusin se evidenciaba en la declaracin del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA, quien consideraba que las actuaciones de las autoridades del Distrito Capital fueron las adecuadas y ajustadas a derecho y que en la ciudad de Medelln las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLN eran quienes prestaban el servicio mayoritariamente, con algunos operadores privados que deban someterse a los acuerdos y decretos del municipio para su prestacin. As mismo, que segn este testigo el caso de la ciudad de Cali era similar al de Bogot, pues el prestador del servicio es EMSIRVA en liquidacin, el cual mantena su relacin con base en contratos con operadores privados que prestan el servicio en las reas establecidas en ellos, sin que en esa ciudad haya reas de servicio exclusivo. Por otra parte, el seor defensor agreg que obraba en el expediente un concepto emitido por el doctor GUILLERMO FRANCISCO REYES GNZALEZ, 310 en el cual se efectu un anlisis de la legalidad del Decreto 564
Del proceso de nulidad contra el Decreto 564 de 2012, con el radicado 11001333400320120013100 del Juzgado Tercero Administrativo, conforme a la cita efectuada por el seor defensor. 309 Conforme a la cita efectuada por el seor defensor en la pgina 148 del escrito de alegatos de conclusin. 310 Visible en los folios 205 y siguientes del anexo n. 11 de la actuacin.
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de 2012, cuya conclusin era que dicho acto administrativo se encontraba ajustado a derecho. Adems, que llamaba la atencin el hecho de que, segn la declaracin de TULIO SARMIENTO, representante legal de Aseo Capital, se haya intentado una accin de tutela por la supuesta violacin a la libre competencia, la cual no prosper. Adicional a lo anterior, puso de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-387 de 2012, haya avalado la adopcin de acciones afirmativas a travs de actos administrativos. En sptimo y ltimo lugar, resalt que no exista ninguna prueba obrante en el expediente que probara el dolo del disciplinado. Para ello, dijo que el cargo se configuraba en el supuesto desconocimiento y violacin de las instrucciones o recomendaciones de la misma Procuradura, lo cual se traba de una modalidad indita de configuracin de la definicin tpica, de grado de culpabilidad y de integracin de los elementos subjetivos de la falta. Precis que era una modalidad de auto configuracin de la descripcin de la conducta merecedora de reproche disciplinario, consistente, a su vez, en una especie de auto referencia normativa y de empoderamiento disciplinario y administrativo o de cogobierno basada en la definicin de instrucciones de la gestin de gobierno y administracin local, basada en la competencia legal de la llamada funcin de vigilancia preventiva de la funcin pblica. En tal forma, explic que era como decir que se sanciona al seor alcalde mayor de la Capital de la Repblica por no cumplir instrucciones de la misma Procuradura o lo que es lo mismo, sanciono porque me desobedecen en la funcin preventiva, lo cual, en su criterio, pareca configurarse una modalidad de intromisin inadecuada en la gestin pblica. Sobre este particular agreg que la funcin preventiva de la Procuradura, cuyo propsito deba ser la lucha en contra de la corrupcin, no estaba llamada a ser un control de gestin; es decir, que no era un mecanismo para decirle a un servidor pblico, menos a uno de eleccin popular y entre sus diferentes opciones legtimas de gestin y administracin, cul deba ser la que tena que acogerse, pues ello comportaba una extraa modalidad inconstitucional de cogobierno y una forma absurda de invasin de la rbita competencial y de las atribuciones de dicho funcionario. Con todo y aceptando la configuracin del dolo en dichos trminos, el seor defensor explic que de la lectura de las instrucciones preventivas supuestamente desconocidas no apareca ninguna instruccin preventiva dirigida especficamente al ahora disciplinado referente a las materias del Decreto 564 de 2012. Para ello y en la forma como lo present en el escrito de descargos, refiri que el oficio n. 51113 del 27 de marzo de 2012 fue dirigido a la UAESP y no al 302
seor alcalde mayor, y que adems que esta comunicacin no se refiri al contenido del Decreto 564 de 2012, sino a situaciones ajenas al resorte y responsabilidad del disciplinado. De similar modo y en cuanto al oficio n. 132557 del 5 de septiembre de 2012, dijo que se refera a las noticias reportadas en medios de comunicacin sobre la creacin de un operador pblico y a la posibilidad de que dicha decisin estuviera en contrava con otras actuaciones relacionadas con la poblacin recicladora, trmite de las ASE y declaraciones de urgencia manifiesta, contenidos que no guardaban ninguna relacin con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012, por lo que no podan considerarse advertencias sobre una supuesta vulneracin a la libre competencia. Respecto del oficio dirigido al gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012, tambin dijo que no fue dirigido al seor alcalde mayor, que solo se refera al convenio interadministrativo n. 17 de 2012 y que no tena ninguna aseveracin que tuviera relacin con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012. As, aadi que no sobraba recordar que el convenio interadministrativo n. 17 de 2012 se suscribi sin exclusividad y que no impide, ni impidi, el ingreso de otros operadores. En cuanto a las reuniones llevadas a cabo el 7 y 13 de noviembre de 2012, dentro del seguimiento al cumplimiento del Auto 275 de 2011, dijo que en ellas no particip el seor alcalde. Igualmente y en cuanto al oficio n. 178066 de 30 de noviembre de 2012 dirigida al seor alcalde mayor, seal que dicha comunicacin contena consideraciones sobre la libertad de empresa y de competencia frente a los servicios pblicos en forma general, y en que se insista en detenerse en el estudio del convenio interadministrativo n. 17 de 2012, el cual no era el eje jurdico que fundamentaba el Decreto 564 de 2012. Agreg que esta comunicacin tampoco instrua al alcalde sobre las circunstancias especficas de la ciudad de Bogot y que, aunque se mencionaron las decisiones de la Corte Constitucional, no se hizo un examen integral y armnico de dichas decisiones con las normas constitucionales y legales como Ley 142 de 1994 y el Decreto 1421 de 1993, entre otros, los cuales se tuvieron en cuenta para expedir el Decreto 564 de 2012. De manera adicional agreg que resultaba pertinente llamar la atencin en el hecho de que el oficio n. 178066 de 30 de noviembre de 2012, dirigido al seor alcalde mayor, se apoyara en textos del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA, para considerar que la celebracin del convenio interadministrativo era irregular, pero que fue este mismo doctrinante quien en su declaracin manifest que, en su criterio jurdico, las actuaciones del alcalde estaban ajustadas a derecho, como en efecto lo estaba el Decreto 564 de 2012, 303
lo cual supona una evidente contradiccin en la esencia de los fundamentos de la supuesta falta disciplinaria que se imputa. De esa forma concluy que reiteraba lo manifestado en el escrito de descargos para reafirmar que fue la Procuradura la que le dio al Decreto 564 de 2012 una interpretacin jurdica y un alcance diferente del que tiene y del que se tuvo al momento de su expedicin, agregando que ninguna de esas comunicaciones era una prueba til, pertinente y conducente, en los trminos de los artculos 177 y 178 del C. P. C. para demostrar el dolo del disciplinado.
7.2.3.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, la Sala debe insistir en que el Decreto 564 de 2012 s restringi el principio de la libertad de empresa en materia de servicios pblicos domiciliarios, pues se repite que todo el manejo y la responsabilidad de este servicio pas a manos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y que la nica posibilidad para que participaran los operadores privados lo fue por la va de la subcontratacin con la UAESP, la cual se dio conforme a las condiciones y porcentajes que determin el Distrito, y ello porque de manera coyuntural el operador pblico fue incapaz de asumir la operacin en el ciento por ciento de la ciudad como estaba inicialmente decidido por el disciplinado. Una muestra de ello es que el porcentaje de prestacin del servicio del operador pblico, entre el 18 de diciembre de 2012 al 22 de abril de 2013 fue del 52.62 % de la ciudad, mientras que del 22 de abril de 2013 en adelante 311 el porcentaje de prestacin fue del 63.15 %, en donde, por ejemplo, ya no prest ms el servicio el operador privado ATESA S. A. 312 Por lo tanto, los porcentajes, las condiciones y los subcontratistas los estableci en forme unilateral la administracin distrital a partir del Decreto proferido por el seor alcalde mayor de Bogot sin que existieran reas de Servicio Exclusivo (ASE). Dicho esto, la Sala ya ha dejado en claro que, conforme a las pruebas recaudadas en la actuacin, la expedicin del Decreto 564 de 2012 no tuvo ninguna relacin con el cumplimiento de las rdenes dadas por la Corte Constitucional a favor de la poblacin recicladora. Al respecto, recurdese que el Distrito tena que dar cumplimiento a una serie de acciones afirmativas que no necesariamente dependan de la adopcin de uno u otro modelo para ello. Una de las razones principales para hacer esta afirmacin es que varias de las acciones afirmativas tienen un carcter programtico, tal y como varias autoridades lo han expuesto desde el segundo
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Por lo menos hasta el 20 de agosto de 2013, conforme a dicha comunicacin. Conforme a los folios 1440 a 1442 del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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semestre del ao 2012 y como bien lo confirm la doctora NELLY MOGOLLN, anterior directora de la UAESP, conforme al informe de cumplimiento de las metas presentado a la Corte Constitucional, el cual, con corte 30 de junio de 2013, iba en un porcentaje de cumplimiento del 42%. 313 As las cosas, debe tenerse en cuenta que de las seis metas iniciales el Distrito consolid cuatro objetivos orientados para el cumplimiento del plan de la inclusin de la poblacin recicladora. El siguiente cuadro muestra en qu consisten esos cuatro objetivos y cules son las estrategias para cumplir cada uno de ellos: 314
Objetivos Objetivo n. 1. Garantizar que el 100% de la poblacin de Bogot conozca el programa Basura Cero.
Objetivo n. 2. Reorganizar el servicio pblico reorientado hacia el aprovechamiento, de manera tal que los recicladores de oficio participen como operadores del mismo en ptimas condiciones. Objetivo n. 3. Desarrollar el marco regulatorio que garantice la reorganizacin del servicio pblico de aseo orientado al aprovechamiento.
Objetivo n. 4. Brindar el acompaamiento requerido por la poblacin recicladora en materia de inclusin social en el marco de la institucionalidad Distrital.
Estrategias 1. Implementar campaas de comunicacin en medios masivos acerca del Programa Basura Cero; 2. Divulgar el programa de unidades residenciales, establecimientos comerciales, almacenes de cadena y centros comerciales; 3. Divulgar el programa a instituciones educativas; y 4. Divulgar el programa a otras instituciones. 1. Identificar a la poblacin recicladora; 2. Reconocer el servicio pblico de aprovechamiento a los recicladores va tarifa; 3. Promover la creacin y fortalecimiento de ORAS; y 4. Dotar a la ciudad de equipamientos que garantice el aprovechamiento del material reciclable. 1. Actualizar el Plan de Gestin Integral de Residuos Slidos PGIRS- y el Plan Maestro de Residuos Slidos PMIRS-; 2. Elaborar el Reglamento Tcnico Operativo y el Comercial Financiero del Servicio Pblico de Aprovechamiento; y 3. Implementar el Acuerdo del Concejo de Bogot que crea el comparendo ambiental para los usuarios del servicio de ase que no presenten los residuos de manera separada. Este objetivo pretende promover la vinculacin de la poblacin recicladora en la Oferta Social y/o de educacin formal de preescolar, bsica y media del Distrito y/o Nacin, como parte de la implementacin de acciones afirmativas.
Conforme a la declaracin de la doctora NELLY MOGOLLN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. As mismo, conforme al informe de fecha 27 de agosto de 2013, suscrito por la doctora MOGOLLN y enviado la Corte Constitucional. Este documento fue entregado por la declarante y reposa en los folios 1711 a 1716 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. 314 Conforme al documento que reposa en los folios 1711 a 1716 del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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En tal forma, si se revisa con atencin cada uno de los objetivos y las estrategias para desarrollarlos, se llegar a la conclusin de que para su cumplimiento no existe alguna relacin que explique el porqu todo el manejo y la responsabilidad de la prestacin del servicio deba pasar a la EAAB o a la empresa Aguas de Bogot, como se concibi en el Decreto 564 de 2012, imponindose una serie de restricciones y limitaciones para que cualquier operador pudiera prestar el servicio en condiciones normales. Ni siquiera en el informe suscrito por la entonces directora de la UAESP se menciona alguna de las entidades que a la fecha funciona como operador pblico, en este caso la EAAB o la empresa Aguas de Bogot, que relacione su rol con el cumplimiento del plan de inclusin. Por el contario, la mayora de las estrategias que se enuncian en dicho informe coinciden con muchas de las acciones afirmativas que inform y explic en forma suficiente el doctor SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga, acciones que por supuesto funcionan sin ningn inconveniente en el rgimen de libertad de empresa. Ahora bien, represe con mucha atencin en que el objetivo n. 2, consistente en el desarrollo del marco regulatorio para garantizar la reorganizacin del servicio pblico de aseo orientado al aprovechamiento, es una finalidad que hasta ahora est por cumplirse, en la medida en que en el mes de julio de 2013 se hizo el proyecto de Resolucin para remunerar en forma suficiente a la poblacin recicladora, sin perjuicio de que antes de la entrada del nuevo modelo se poda reconocer parte de esta actividad como lo explic el testigo SCAR PARDO GIBSON. Con todo es posible que ese marco regulatorio tenga aplicacin hasta el ao 2014. As las cosas, una vez se han observado en detalle los objetivos y estrategias para darle cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional en favor de la poblacin recicladora y teniendo en cuenta que hasta hace poco el avance fue del 42 %, la conclusin ineludible es que las restricciones o las limitaciones impuestas en el Decreto 564 de 2012 no explican el porqu algunos de los objetivos o de dichas estrategias no se podan cumplir por el hecho de que el servicio de aseo en la ciudad de Bogot se continuara prestando en el rgimen que vena operando desde el mes de septiembre de 2011; o, dicho de otro modo, no se entiende la razn por la cual la nica forma de cumplir dichas metas era asignndole todo el manejo y la responsabilidad a un operador pblico, sin que otra empresa pudiera prestar el servicio en alguna de las dos nicas modalidades autorizadas por el ordenamiento jurdico: reas de Servicio de Exclusivo o en el rgimen de libertad de empresa. En segundo lugar, el seor defensor sostuvo, a partir de lo declarado por MARA MERCEDES MALDONADO, NELLY MOGOLLN y JORGE PINO RICCI, que el Decreto 564 de 2012 en ninguno de sus artculos prohibi el 306
ingreso a algn otro operador, sea pblico o privado, para la prestacin del servicio de aseo en Bogot. Sin embargo, la Sala discrepa de la opinin de estos testigos, pues a partir de lo consignado en los artculos 6, 8 y 9 s se impusieron una serie de limitaciones y condicionamientos para que cualquier operador pudiera prestar el servicio de aseo, en la medida en que la responsabilidad pas a la EAAB, sin que existiera reas de Servicio Exclusivo. Para ello, analicemos cada uno de los artculos del Decreto 564 de 2012 que se mencionan:
a. Artculo 6 del Decreto 564 de 2012. Cumplimiento de la Supervisin, coordinacin y control del servicio de aseo. De conformidad con el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona de naturaleza pblica o privada pueda prestar en la ciudad de Bogot Distrito Capital el servicio pblico de aseo, deber acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cmo se cumplirn las actividades de supervisin, coordinacin y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. PARGRAFO. Para la organizacin del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artculo, podr aplicarse la delimitacin de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operacin, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesin para las reas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los trminos de la ley. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Para la Sala, en este artculo se materializ, en buena parte, la restriccin al principio de libertad de empresa que rega para el servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, por cuanto se estableci como condicin para poder prestar el servicio un contrato con la UAESP o la EAAB. Sin embargo, si se revisa el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 sin perjuicio de ciertos requisitos contenidos en los artculos 25 y 26 de la misma ley que no son aplicables al presente caso, es claro que las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social.
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Adems, en el pargrafo del artculo 6 se estableci que podra aplicarse la delimitacin de las zonas para prestar el servicio hasta tanto se celebraran los contratos de concesin para la implementacin de las ASE, por lo cual, esta delimitacin implicara una exclusividad que va en contra de la libre competencia y de la facultad de los usuarios de escoger libremente el prestador de servicio. 315
b. Artculo 8 del Decreto 564 de 2012. Empresas de Servicios Pblicos del Distrito Capital. Con el propsito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los trminos establecidos por la Ley, la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB ESP expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujecin a las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 y 084 de 2012. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
En este artculo se conecta la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la UAESP y la EAAB, con la decisin del seor alcalde mayor de Bogot para limitar de manera clara el principio de libertad de empresa para la prestacin del servicio pblico de aseo. Efectivamente y muy a pesar de que en el primer inciso se utiliz la construccin gramatical la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la UAESP dando a entender que cualquier entidad del Distrito poda prestar el servicio de aseo, lo cierto es que en el inciso segundo se dio por sentado que esa empresa del Distrito era la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB). De esa manera, lo que hizo esta norma del Decreto fue ratificar lo que se haba pactado en el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, solo que esta vez con la exclusividad requerida para impedir que otras empresas privadas pudieran prestar libremente el servicio. As, esta exclusividad est ratificada en que este segundo inciso determin que era la EAAB, y no otra entidad o empresa, la que expedira los actos, celebrara los contratos y realizara las operaciones que se requirieran, supuestamente en atencin a la Ley 142 de 1994 y a las rdenes dadas por la Corte Constitucional.
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c. Artculo 9 del Decreto 564 de 2012. Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposicin de residuos en el Relleno Sanitario Doa Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, previa autorizacin de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP, en los trminos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pblica y asegurar el manejo tcnico del relleno sanitario, as como el derecho de la poblacin recicladora a recolectar el material aprovechable. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Esta es otra norma que guarda absoluta coherencia para confirmar la restriccin del principio de libertad de empresa que se propuso el seor alcalde mayor de Bogot. Aqu vale la pena recordar las solicitudes que haban sido efectuadas por los operadores privados para poder ingresar al relleno sanitario de Doa Juana. En tal forma, segn este artculo del Decreto bajo examen, a partir del 18 de diciembre de 2012, se necesitara la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, que en el presente caso sera la EAAB, y adems la autorizacin previa de la UAESP. Adicionalmente, en el segundo inciso se dej sealado que la UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se vencieran los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se recibieran residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la UAESP. As las cosas, es claro que los condicionamientos contenidos en los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 excedieron los requisitos plasmados en los artculos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, violndose as la libertad de empresa. Es por lo anterior que el testigo TULIO EDUARDO SARMIENTO, refirindose sobre el Decreto 564 de 2012, dijo lo siguiente: 309
Cualquier persona que se siente y coja ese Decreto, y mire las normas que regulan la prestacin del servicio de aseo en todo el pas, se podra dar cuenta que es antijurdico y result antieconmico para el Distrito () El da que se tena que finalizar la operacin a las 5.00 de la maana o las 6 nos toc anticiparla porque si tuviramos un carro afuera despus de las 12 de la noche, el Distrito no lo decomisaba, no lo quitaba, o como lo quieran llamar, porque eso no tiene otra palabra diferente, sino es esa; y podemos encontrar que a travs de ese Decreto se nos prohibi a nosotros prestar el servicio. Y lo que sale a vender el Distrito es que nosotros nos negamos y saboteamos al Distrito. 316 () Nosotros siempre estuvimos pidindole a la Alcalda que revocara el Decreto; que se diera cuenta del absurdo jurdico en el que estaba, ya que con ello se afectaban intereses de quienes queran prestar el servicio. 317 (Negrillas fuera de texto).
Esta versin del testigo es creble en la medida en que el artculo 9 del Decreto 564 de 2012 condicion el acceso al relleno sanitario a la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico, previa autorizacin de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. As mismo, dicha norma fue la que estableci que a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se vencieran los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se recibiran residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. Igualmente, este mismo testigo explic ms adelante que antes de expedirse el Decreto 564 de 2012 la situacin era que se acababan los contratos de concesin y entraban todos en libre competencia. Que si ese Decreto 564 de 2012 no se hubiera expedido no se habra presentado la prohibicin de prestar el servicio por parte de los privados, quienes tenan el objetivo de seguir prestando el servicio en libre competencia. De manera concreta, que en una sana lgica, antes del Decreto 564 de 2012, eso eran lo que los operadores privados esperaban, por cuanto la ley protega tanto a los usuarios como a los prestadores del servicio. 318
Conforme a los minutos 41 y siguientes del primer video de la declaracin de TULIO EDUARDO SARMIENTO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 317 Ibdem. Minuto 43. 318 Ibdem. Minutos 1.16.
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Vale decir, entonces, que lo anterior result coherente con algunas noticias de medios de comunicacin. Por ejemplo, existe un registro concerniente a que Hasta con Polica, Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas, lo cual fue publicado el da 13 de noviembre de 2012 en el diario El Tiempo, 319 cuya noticia recogi las declaraciones dadas por el seor acalde mayor de Bogot en una entrevista ampliamente conocida, en las que el burgomaestre distrital hizo referencia a que a partir del 18 de diciembre de 2012 el nico autorizado a prestar el servicio de aseo en la ciudad era la EAAB. En tal sentido, es cierto que los registros noticiosos por s solos no pueden ser prueba de determinado hecho, conforme lo seala alguna jurisprudencia trada a colacin por la defensa, pero tambin lo es que a partir de esos mismos pronunciamientos dichas informaciones s pueden ser un elemento de anlisis adicional, 320 tal y como ocurre en el presente caso. Sobre los anuncios del seor alcalde mayor registrados en las noticias y que fueron ampliamente conocidos, el seor TULIO EDUARDO SARMIENTO le respondi a la defensa lo siguiente:
Yo no soy testigo de odas, todas esas afirmaciones del alcalde son reales y fueron registradas en diferentes documentos, conocido todo ello por la opinin pblica. 321 () El que hace las declaraciones, como responsable de la operacin del aseo, el que se atribuye los triunfos, logros y ganancias es el seor alcalde. Entonces no podemos desconocer que el seor alcalde no tiene nada que ver con este tema. 322
Y ms adelante, retomndose el tema de las limitaciones y restricciones del Decreto 564 de 2012, el testigo dijo lo siguiente:
Antes del Decreto 564, todos andbamos amparados no solo en la buena fe, sino en la confianza legtima de unos actos administrativos particulares y concretos expedidos para la prestacin del servicio de
Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin. 320 Conforme a la sentencia del 18 de julio de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin C. C. P. Dra. OLGA MLIDA VALLE DE LA HOZ, citada por seor defensor. 321 Conforme a los minutos 1.30 y siguientes del primer video de la declaracin de TULIO EDUARDO SARMIENTO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 322 Ibdem. Minuto 1 y siguientes del segundo video de la declaracin.
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aseo en Bogot. Pero despus del Decreto 564 quedamos en un limbo jurdico donde la norma no cabe dentro de la lgica jurdica que el pas haba trado 20 aos atrs. Porque diferente es que la Comisin de Regulacin cambie las metodologas tarifarias; que el Distrito y la Superintendencia cambie lineamientos () Ac fue un cambio totalmente significativo y desconocedor de lo que significa un modelo de servicio de aseo. (Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, de manera muy similar, debe tenerse en cuenta que SCAR SEBASTIN ALESSO relat que cuando el alcalde anunci en el mes de agosto de 2012 que iba a crear una empresa de servicios pblicos, l, como representante legal de LIME, decidi comprar una flota nueva para poder competir. 323 Sin embargo, ms adelante aadi de manera puntual lo siguiente:
El alcalde despus cambia de idea; cambia de idea y dice: no, esto no es libre competencia, el servicio lo hago todo yo: una empresa de servicios pblicos. Esa fue la realidad () a partir del 17 de diciembre 18 de diciembre, yo tena flota nueva; fui llamado de nuevo a prestar el servicio; discutimos mucho las condiciones de cmo debamos interrelacionarlos contractualmente, porque no queramos caer en una situacin de ilegalidad, a pesar de que no estamos tan bien como yo quisiera () nosotros perdimos todos los usuarios, porque los usuarios son de quien est prestando el servicio. Cuando yo pierdo la condicin de prestador, que no es el caso de Ciudad Limpia, pierdo mis usuarios. Yo ahora le hago el servicio a alguien, que es la UAESP. Pele mucho para que fuera la UAESP y no el acueducto el que me contratara. Y bueno, estoy prestando el servicio que presto en una de las 324 dos zonas que tena antes.
En consecuencia y contrario a lo sostenido por el seor defensor, s hay sobrados elementos de juicio para afirmar que los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012, proferido por el seor alcalde mayor de Bogot, impusieron una serie de limitaciones sin que mediaran reas de Servicio Exclusivo, nica posibilidad conforme al ordenamiento jurdico de que se restringiera el principio de libertad de empresa. Esta conclusin es tan cierta que ella concuerda con otra serie de argumentos expuestos por los mismos sujetos procesales, pues en varios apartados han defendido la tesis de que el rgimen de la libre
Conforme a los minutos 30 y siguientes del primer video de la declaracin de SCAR SEBASTIN ALESSO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 324 Ibdem. Minuto 33.
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competencia no poda aplicarse por una serie de razones que apuntaron a justificar la nueva implementacin del esquema para la prestacin del servicio de aseo. As las cosas, esas mismas razones sumadas a las pruebas documentales y testimoniales obrantes en la actuacin son las que permiten concluir que s se impusieron restricciones, en la medida en que todo el manejo y responsabilidad pas en manos de las entidades del Distrito. En tal caso, otro asunto completamente distinto es que la justificacin de ese modelo ilegal tampoco se encuentra acreditada, por cuanto el aspecto central de dicho discurso ha sido el cumplimiento del plan de la inclusin de la poblacin recicladora, pero, conforme a los anlisis que se han venido efectuando, se tiene claro que la ejecucin de las acciones afirmativas en favor de la poblacin que se dedica a la actividad de reciclaje s es posible independientemente del modelo que se adopte, incluso en un rgimen puro de libre competencia como lo acredit en forma suficiente el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS. En tercer lugar y derivado de lo anterior, es cierto que una entidad pblica puede prestar cualquier servicio pblico domiciliario, entre los cuales se encuentra el aseo, pero ello bajo la condicin de que cumplan unos requisitos mnimos y que, en todo caso, se respete la posibilidad de cualquier otra empresa, pblica o privada, pueda ser prestador del servicio. Sobre el primer aspecto, recurdese que SAMUEL PRADA COBOS explic que una empresa de acueducto y alcantarillado poda prestar el servicio de aseo, siempre y cuando as lo permitieran sus estatutos y se cumplieran los requisitos normativos para prestar este servicio. 325 Y en cuanto a la segunda condicin, de manera contundente dijo lo siguiente:
En una ciudad en que haya libre competencia y en donde llegue cualquier empresa y llene requisitos no es opcin aceptarla o no aceptarla. Tiene que garantizarse la entrada de la empresa () De hecho, la Superintendencia de Servicios Pblicos es excesivamente celosa en las garantas de la competencia leal en estos temas, hasta en el ms mnimo detalle () Si las ciudades tienen un modelo de libre de competencia estn sometidas al modelo (). 326
Por estas mismas razones es que el testigo, frente las preguntas de la defensa, afirm que cuando a un operador privado que estaba en un modelo de libre competencia se le sacaba de ese modelo y no haba justificacin legal para
Confrntese con los minutos 56 y siguientes de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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Ibdem. Minutos 52 y siguientes.
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ello, se le tena que indemnizar, ya que los costos del servicio eran muy altos y los riesgos eran muy complejos, siendo considerable la inversin que ellos hacan. 327 Ahora bien, es cierto que despus de la crisis ocurrida durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 algunos operadores han venido prestando el servicio de aseo, pero dicha situacin obedeci a la incapacidad del nuevo operador pblico. Con todo, lo determinante es que esos operadores privados ya no son prestadores del servicio, sino simples subcontratistas del Distrito, en los porcentajes y condiciones que determine la administracin y hasta el tiempo en que esta decida, bajo el entendido de que la idea primigenia fue que las entidades pblicas prestaran el servicio en el cien por ciento de la ciudad mientras se adjudicaban otras reas de Servicio Exclusivo. La anterior afirmacin se encuentra soportada en el informe suscrito por la entonces directora de la UAESP, 328 en donde el porcentaje de prestacin del servicio de operador pblico comenz con un 52.62 % de la ciudad, mientras que posteriormente dicho porcentaje se increment al 63.15 %. Es decir, si entre el 18 de diciembre de 2012 a la fecha de la presente decisin algn operador privado se encuentra prestando el servicio de aseo, ello se debe exclusivamente a la falta de capacidad de las entidades pblicas, ms no al respeto del principio de la libertad de empresa en donde cualquier empresa pblica o privada poda ser prestador sin ninguna limitacin o condicionamiento, situaciones que nicamente son posibles por la va de las reas de Servicio Exclusivo. Una muestra de que dicha circunstancia es cierta es que la empresa privada ATESA S. A. fue subcontratista de la UAESP hasta el 22 de abril de 2013, porcentaje a partir del cual asumi el operador pblico. La fecha coincide con la poca en la que al operador pblico le estaban llegando los nuevos equipos adquiridos para poder prestar el servicio de aseo. En otras palabras y de una manera grfica se puede apreciar lo siguiente: en la medida en que el operador pblico tenga ms capacidad y experiencia algo que evidentemente no tenan para el 18 de diciembre de 2012, incluso, durante los primeros meses el ao 2013, mayor posibilidad tendr de que pueda asumir la prestacin del servicio en los porcentajes que venan siendo operados por empresas privadas, pero con el ineludible resultado de que estos no podrn prestar ms el servicio de aseo como ocurri con ATESA o como puede llegar a suceder con otra empresa que quiera prestar el servicio, limitacin que es la consecuencia del nuevo modelo impuesto por el seor alcalde, ms no de la puesta en funcionamiento de las reas de Servicio Exclusivo como legalmente debera serlo.
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Ibdem. Minutos 1.11 y siguientes. Conforme a los folios 1440 a 1442 del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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La anterior explicacin concuerda con lo informado por el seor SCAR SEBASTIN ALESSO, al decir que con el nuevo modelo implementado por el seor alcalde mayor la nica posibilidad de participar era como subcontratistas: Nosotros, incluso, no negociamos; se nos impuso no en trminos de ser obligados, pero s en el sentido de la confeccin de las condiciones. 329 En el mismo sentido y explicando las zonas que quedaron despus de que el Distrito volvi a contratar operadores privados, refiri que en ellas estaran hasta que el operador pblico asumiera la prestacin del servicio. 330 As mismo, en cuanto a la empresa ATESA, dijo que este operador prest el servicio en una zona con un trmino de cuatro meses, mientras llegaba el nuevo operador, lo cual suceda en este momento. Por lo tanto, s es cierto que el Decreto 564 de 2012 impidi la prestacin del servicio de aseo en las condiciones habilitadas por el ordenamiento jurdico, pues al no haber reas de Servicio Exclusivo se establecieron una serie de requisitos y condicionamientos que imposibilitan a que cualquier operador, diferente al pblico, pueda acceder a la prestacin del servicio, ya que todo el manejo y la responsabilidad pas a cargo de las entidades pblicas, en virtud de lo establecido en el Decreto 564 de 2012, expedido por el seor alcalde mayor de Bogot. En cuarto lugar, la Sala no desconoce que el programa Basura Cero haya tenido como finalidad buscar proteger el medio ambiente a travs de la recoleccin responsable de basuras con reciclaje en la fuente. Pero esta circunstancia, concebida mucho antes de la adopcin del nuevo modelo, no autorizaba al seor alcalde mayor a que implementara un esquema de prestacin de servicio no contemplado en la ley, distinto al que vena rigiendo en la ciudad de Bogot durante muchos aos, con lo cual se impusieron una serie de restricciones al principio de la libertad de empresa. Y esta conclusin es inobjetable, en la medida en que la supuesta justificacin de dicha decisin se encuentra desvirtuada, pues se repite una vez ms que el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora no dependan de que necesariamente se estableciera limitaciones al principio de libertad de empresa, pasando la responsabilidad y el manejo de la prestacin del servicio a las entidades del Distrito, sin que mediaran las reas de Servicio Exclusivo. De ese modo, en varios apartados de esta decisin se han explicado las razones por las cuales ni los objetivos ni las estrategias del plan de inclusin en favor de la poblacin recicladora tenan que ver con que la EAAB o la empresa Aguas de Bogot asumieran la prestacin del servicio de aseo, ya que aun sin la existencia de dichas entidades las aludidas acciones afirmativas tenan que
Confrntese con los minutos 53 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 330 Ibdem. Minutos 1.00 y siguientes.
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cumplirse. Incluso, tambin se ha demostrado que la actividad del reciclaje y las acciones afirmativas en favor de las personas que se dedican a esta labor se pueden cumplir en un rgimen de libre competencia como lo explic el testigo SAMUEL PRADA COBOS. Adems de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora no es un asunto que solo le compete a la ciudad de Bogot sino al resto de ciudades del pas. En tal sentido, si lo que dijera el seor abogado defensor fuera cierto, tendra que concluirse que los planes de inclusin a favor de la poblacin recicladora solo podran cumplirse en las ciudades de Medelln, Bucaramanga y Bogot, ya que la prestacin del servicio, en las dems ciudades del pas, est en manos de operadores privados, tal y como lo refiri el consultor experto con ms de veinte aos en el servicio pblico de aseo urbano DARO ARTURO BELTRN. 331 En quinto lugar, es cierto que el esquema implementado por el Decreto 564 de 2012 se adopt como transitorio y que se requera de un nuevo proceso licitatorio, previa la verificacin de los motivos para incluir dichas reas, lo cual estaba a cargo de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA), gestin a cargo de la UAESP. No obstante, debe destacarse que en dicha situacin estuvo la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre del ao 2011, por lo que si la decisin era seguir con las reas de Servicio Exclusivo lo procedente era continuar con el rgimen de libertad de empresa que rigi desde esa poca, muy a pesar de la suscripcin de contratos con algunos operadores privados, los cuales no podan implicar exclusividad. En tal sentido, no haba necesidad de que el seor alcalde mayor de Bogot profiriera un decreto adoptando un esquema no contemplado en la ley e imponindose una serie de restricciones o limitaciones para aquellos operadores, distintos al pblico, que quisieran prestar el servicio de aseo. En consecuencia, la demora y los mltiples trmites en la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo no explican las razones por las cuales se adopt un esquema no autorizado por el ordenamiento jurdico. Si esta afirmacin no fuera cierta, habra que irremediablemente concluir que un esquema transitorio como el fijado por el seor alcalde mayor de Bogot debi regir desde el mismo mes de septiembre de 2011, cuya decisin tendra que haberla tomado la anterior administracin, posibilidad que para la Sala es incorrecta, pues las restricciones al principio de libertad de empresa no solo se hubiesen mantenido por casi doce meses, sino por ms de dos aos. Ahora bien, el seor defensor destac que la UAESP en el mes de mayo de 2013 le inform a la CRA que era necesario replantear el estudio de factibilidad,
Confrntese con los minutos 46 y siguientes de la declaracin del seor DARO ARTURO BELTRN, visible en el anexo n. 42 de la actuacin.
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una vez se contara con la nueva metodologa tarifaria que, segn la CRA, estara aprobada en octubre de 2013. As mismo, que la Resolucin CRA 643 del 24 de junio de 2013 contena un proyecto de regulacin tarifaria, en donde se inclua el reconocimiento de forma suficiente para la poblacin dedicada al reciclaje. As las cosas, estas dos circunstancias, entre muchas otras, son las que permiten concluir que el esquema adoptado mediante el Decreto 564 de 2012 en manera alguna tiene una relacin directa con algunas de las acciones afirmativas ordenadas por la Corte, pues dicho decreto se expidi el 10 de diciembre de 2012, mientras que hasta hace poco, en el ao 2013, se empezaron hacer los respectivos ajustes para aplicar el marco regulatorio adecuado, el cual puede, incluso, entrar a regir hasta el ao 2014, como lo explic el ingeniero SCAR PARDO GIBSON. Entonces, la Sala no evidencia cul relacin puede haber entre el modelo adoptado por el seor alcalde mayor de Bogot en el mes de diciembre de 2012 con los ajustes que hasta ahora se estn haciendo en el ao 2013, y ms cuando el marco regulatorio no depende de lo que haga o deje de hacer un operador pblico como la EAAB o Aguas de Bogot, sino de las Resoluciones expedidas por la CRA que tienen que cumplirse independientemente de quin sea el prestador directo del servicio pblico de aseo. En sexto lugar y en cuanto a las sentencias de 20 de marzo de 2013 332 y de 30 de abril de 2013, 333 proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo y Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogot, en las que se neg la suspensin provisional del Decreto 564 de 2012, la Sala debe insistir en que la jurisdiccin contenciosa administrativa tiene unos propsitos y unas caractersticas bien diferentes, pues esta tiene la particularidad de que es una justicia rogada. De tal forma, es apenas razonable que la demostracin de la responsabilidad disciplinaria que tiene como soporte la expedicin de un acto administrativo no depende de que esa jurisdiccin no haya aceptado la medida de suspensin provisional; incluso, puede suceder que al final de dicho proceso judicial, por mltiples factores, se mantenga la presuncin de legalidad en virtud de la negativa de las pretensiones de la respectiva demanda, pero ello es un asunto totalmente diferente a la infraccin del deber funcional del servidor pblico investigado. Pensar en lo contrario sera admitir una prejudicialidad como lo han venido exponiendo los sujetos procesales, lo cual devendra en la intromisin de competencias de distintas autoridades y, adems, que la conducta disciplinaria
Del proceso de nulidad contra el Decreto 564 de 2012, con el radicado 11001333400320120013100 del Juzgado Tercero Administrativo, conforme a la cita efectuada por el seor defensor. 333 Conforme a la cita efectuada por el seor defensor en la pgina 148 del escrito de alegatos de conclusin.
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pudiera quedar en un altsimo riesgo de impunidad, pues la experiencia ha enseado que en la mayora de los casos es ms demorado la tramitacin de un proceso contencioso administrativo que el transcurso del trmino prescriptivo contemplado para la accin disciplinaria. En tal forma, el anlisis de la procedencia o no de la suspensin provisional pertenece a la lgica de esa jurisdiccin, en donde la decisin est estrechamente vinculada con las pretensiones de los respectivos demandantes. En todo caso, no es cierto que la Procuradura haya sido la nica entidad que advirti las posibles afectaciones del principio de libertad de empresa, pues, desde el momento en que se conoci que el Distrito asumira la prestacin del servicio de aseo, varias entidades volcaron sus esfuerzos para as advertrselo al seor alcalde mayor de Bogot, situacin que est corroborada en las mltiples comunicaciones dirigidas al disciplinado y a otros funcionarios directivos, entre las que se destacan muy especialmente las elaboradas por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. En ese orden de ideas, para la Sala no pueden ser de recibo ni las opiniones del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA, ni las conclusiones de un consultor que contrat el mismo Distrito, en cuyo concepto concluy que el Decreto 564 de 2012 era legal. Por el contrario, lo que se debe observar es que en los artculos 6, 8 y 9 de dicho decreto se impusieron unas restricciones al principio de libertad de empresa, que el manejo de la prestacin del servicio pas a manos de un operador pblico y que a partir del 18 de diciembre de 2012 ningn operador, excepto el pblico, poda seguir prestando el servicio en la manera que lo venan haciendo. En tal sentido, la anterior conclusin es la que concuerda con los varios anuncios del seor alcalde mayor de Bogot y otros funcionarios del Distrito, con lo que registraron los medios de comunicacin, con lo que entendieron los representantes legales de las empresas privadas y con los hechos que estn acreditados en el proceso, en donde est demostrado que a mayor capacidad del operador pblico este terminar prestando el servicio de aseo en todo el cien por ciento de la ciudad, gracias a los condicionamientos del Decreto 564 de 2012 y en la medida en que no se implementen las reas de Servicio Exclusivo. As, todas estas consideraciones guardan absoluta coherencia con las quejas recibidas en la Superintendencia de Industria y Comercio por las restricciones al principio de libertad de empresa. Por ello es que TULIO EDUARDO SARMIENTO, representante legal de ASEO CAPITAL, afirm, respecto del Decreto 564 de 2012, que la administracin distrital haba dictado disposiciones que cambiaron el escenario legal de un da para otro, en donde
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se prohibieron una serie de cosas. 334 Sobre este punto, similares respuestas ofreci SCAR SEBASTIN ALESSO, quien explic que antes del Decreto 564 de 2012 podan prestar el servicio, pero que una vez expedido dicho Decreto, del cual presuma su validez, ya no lo podan hacer. 335 As mismo, este testigo agreg que la empresa LIME fue uno de los operadores privados que haba interpuesto queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por la disconformidad de no haberse permitido actuar en libre competencia, no habiendo licitacin; que bajo el entendido de haberse violentado un ordenamiento acudieron ante la autoridad respectiva a interponer la denuncia. 336 En sptimo y ltimo lugar y contrario a lo sealado por el seor defensor, s existen pruebas que demuestran el dolo de la segunda falta disciplinaria atribuida al investigado. Al respecto, no es cierto que la imputacin haya consistido en el desconocimiento y violacin de las instrucciones o recomendaciones de la misma Procuradura, pues ellas simplemente hicieron parte de unas recomendaciones muy respetuosas, derivadas del ejercicio de la funcin preventiva que por mandato constitucional y legal est a cargo del organismo de control. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que las diferentes advertencias que hizo esta entidad tengan que pasar inadvertidas, pues fueron varias las oportunidades en las que al seor alcalde mayor de Bogot y a sus inmediatos funcionarios se le brindaron suficientes elementos de juicio para prevenir las diferentes consecuencias que podran generarse por las decisiones del disciplinado. Uno de los argumentos centrales del seor defensor en esta parte de su escrito es que de la lectura de las instrucciones preventivas supuestamente desconocidas no apareca ninguna instruccin preventiva dirigida especficamente al ahora disciplinado referente a las materias del Decreto 564 de 2012. No obstante, adems de lo obvio que resulta que dichas recomendaciones no pudieron estar dirigidas al Decreto 564 de 2012, por cuanto este decreto se expidi en forma posterior a la elaboracin de dichas advertencias, lo cierto es que ellas se soportaron en los mismos anuncios que la administracin distrital hizo, en cuanto tena la idea de constituir un operador pblico que asumira la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot. En manera alguna, dichas advertencias se originaron por la iniciativa de la Procuradura en dar determinadas instrucciones o por un deseo de actuar
Confrntese con los minutos 15 y siguientes del primer video de la declaracin del seor TULIO EDUARDO SARMIENTO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. Igualmente, en los minutos 1.07 y siguientes. 335 Confrntese con los minutos 45 y siguientes del primer video de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 336 Ibdem. Minutos 1.12 y siguientes.
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como un cogobierno para incidir o fijar determinada poltica que tuviera que ser cumplida por las entidades del Distrito, con lo cual se tiene otra diferencia entre coadministrar y simplemente efectuar una funcin de recomendacin y advertencia. Por el contrario, las decisiones que se anunciaron por parte del seor alcalde mayor y su funcionarios fueron las que dieron lugar a las recomendaciones que hizo esta entidad, porque desde su ptica era apenas razonable que con dichas determinaciones poda cometerse alguna irregularidad, siendo un deber constitucional y legal hacer las respectivas advertencias para que se revisaran cada una de las decisiones. Por ello, fue que en forma inmediata y en varias oportunidades se alert a las autoridades distritales, incluido el seor alcalde mayor, porque posiblemente una decisin como esa podra afectar el principio de libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo. Pero en manera alguna se puede pretender que como se hicieron esas recomendaciones de forma oportuna ahora dichas constancias de esas actuaciones no puedan servir para demostrar que el disciplinado s tuvo representacin sobre las consecuencias que podran acarrear sus decisiones. Si as no fuera, la Sala se pregunta lo siguiente: de qu otra manera se puede probar el conocimiento y la representacin de la ilicitud de la conducta del disciplinado, cuando varias entidades le pusieron de presente al seor alcalde mayor de Bogot sobrados elementos de juicio para considerar que con la asignacin de la prestacin del servicio de aseo a un operador pblico se poda afectar el principio de libertad de empresa? Sobre este aspecto crucial, el seor defensor llam la atencin nicamente sobre los varios oficios que envi la Procuradura y las reuniones llevadas a cabo en esta entidad, pero olvidando que la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios le previno directamente y en muchas oportunidades al seor alcalde mayor de Bogot la aplicacin y el respeto del principio de la libertad de empresa que deba observare en la prestacin del servicio pblico de aseo. Para demostrar lo anterior, recordemos que mediante el oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, el doctor CSAR GONZLEZ MUOZ, superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios, le envi a la Procuradura Delegada Preventiva un completo informe de todas las advertencias que esa Superintendencia le hizo durante el segundo semestre del ao 2012 al seor alcalde mayor de Bogot y a los dems funcionarios del Distrito sobre la implementacin del nuevo esquema del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Junto con esta comunicacin se enviaron las copias de todas las acciones desarrolladas
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por dicha Superintendencia y de los oficios mediante los cuales se hicieron esas advertencias. 337 En dicha comunicacin se destac el oficio n. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, 338 mediante el cual al seor alcalde mayor de Bogot se le recordaron conceptos sobre la normatividad vigente en cuanto a la libre competencia en el servicio pblico de aseo, el rgimen tarifario, el vnculo contractual con los usuarios del servicio de aseo, la inclusin de recicladores y los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Especficamente, en cuanto a los principios de libertad de entrada y libre competencia, el seor superintendente le ilustr al seor alcalde mayor de Bogot que la prestacin del servicio de aseo por parte de una entidad pblica no poda impedir que otros operadores prestaran el servicio, porque la ciudad de Bogot tena el rgimen de libertad de empresa. Por la claridad de la explicacin, vale la pena transcribir lo que all se dijo:
En ese sentido, es jurdicamente viable que el Distrito inicie la prestacin del servicio por medio de una empresa pblica; sin embargo, ello no garantiza que otros operadores no entren a prestar el servicio en el mismo territorio, porque en todo caso se mantiene el rgimen de libertad de competencia. Dicho rgimen es aplicable sin excepcin, an a pesar de la existencia de contratos suscritos entre el Distrito y los operadores. Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna. La nica opcin de exclusividad es la establecida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, que implica un proceso licitatorio previo a una verificacin de motivos por parte de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA- para la inclusin de reas de servicio exclusivo en los contratos y bajo la justificacin de un incremento en la cobertura del servicio a los usuarios de menos ingresos.
(Negrillas fuera de texto).
As mismo, mediante el oficio n. 20124300810901 del 25 de octubre de 2012, 339 el seor superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios le solicit, como medida preventiva, al seor alcalde mayor de Bogot que informara cmo
Confrntese con el oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, visible en los folios 542 a 548 del anexo n. 14 de la actuacin. Todos los anexos de este oficio, que fueron un total de 541 folios, corresponden con los folios 1 a 541 del mismo anexo 14 de la actuacin. Estas pruebas fueron incorporadas mediante el auto de 20 de febrero de 2013, visible en el folio 130 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 338 Visible en los folios 497 a 507 del anexo n. 14 de la actuacin. 339 Visible en los folios 517 y 518 del anexo n. 14 de la actuacin.
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se iba a garantizar la continuidad y la calidad del servicio de aseo en el Distrito Capital. Con todo, en dicho oficio nuevamente le dijo lo siguiente:
De otra parte, dado que el rgimen que actualmente rige en el Distrito Capital para la prestacin del servicio de aseo es el de libre competencia, es necesario considerar que cualquier empresa de servicios pblicos puede entrar en el mercado sin necesidad de autorizacin previa alguna. (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, dicha entidad le envi al seor alcalde mayor de Bogot el oficio n. 20124300871211 del 19 de noviembre de 2012, en donde una vez ms se le hicieron observaciones sobre la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. 340 En esta comunicacin se le dijo al mandatario distrital, entre otras cosas, que cualquier empresa tena el libre acceso al relleno sanitario de Doa Juana y que la facturacin conjunta del servicio pblico domiciliario de aseo era una herramienta necesaria para la sostenibilidad de este servicio. Adicionalmente, en cuanto al rgimen de libertad de empresa, puntualmente se le dijo lo siguiente:
Para el caso particular de la prestacin del servicio de aseo en el Distrito Capital se tienen los siguientes aspectos a considerar: En virtud de la licitacin 001 de 2002, el Distrito asign seis reas de Servicio Exclusivo en la ciudad a distintos prestadores como concesionarios. El 15 de septiembre de 2011 termin el plazo establecido para las reas de Servicio Exclusivo, as como para los contratos de concesin vigentes para dichas reas, sin que se hubiera podido realizar una nueva licitacin y, por consiguiente, sin que se hubieran asignado nuevamente reas de Servicio Exclusivo. A partir del 16 de septiembre de 2011 y hasta el 17 de diciembre de 2012, el Distrito, amparado en declaratorias de emergencia, ha entregado la concesin del servicio a los antiguos concesionarios, en las mismas reas que atendieron en la concesin original, pero sin pactar clusulas de exclusividad.
Ver pgina n. 2 del oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, suscrito por el doctor CSAR GONZLEZ MUOZ, superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios. Confrntese con el folio 543 del anexo n. 14 de la actuacin.
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El 18 de diciembre de 2012 terminan los contratos de concesin anteriormente referidos, a menos que las partes acuerden la extensin de su trmino de vigencia.
En virtud de lo expuesto se tiene que en Bogot hubo una transicin de un esquema de reas de Servicio Exclusivo a un esquema de libertad de competencia. Ello es as, a pesar de la existencia de los contratos de concesin posteriores a al 15 de septiembre de 2011 (que no contienen clusula de exclusividad); por tanto, desde el mismo 16 de septiembre de 2011, los usuarios se encuentran en libertad de escoger el prestador disponible. (Negrillas fuera de texto).
De esa manera, si aplicramos la lgica y la tesis del seor abogado defensor, tendra que concluirse que la Superintendencia de Servicios Pblicos domiciliarios tambin coadministr o cogobern, por cuanto supuestamente dicha entidad tambin dio instrucciones de la gestin de gobierno y administracin local, basada en la competencia legal de la llamada funcin de vigilancia, tesis a todas luces incorrecta, por cuanto esta entidad como la misma Procuradura alert al seor alcalde mayor sobre las posibles consecuencias de sus decisiones. En esa misma lnea, tambin tendra que decirse que la Contralora Distrital tambin coadministr o cogobern, por cuanto este organismo de control tambin le hizo saber al seor alcalde mayor de Bogot que en la ciudad capital deba regir el principio de libertad de empresa, y que la nica limitante eran las reas de Servicio Exclusivo autorizadas por el ordenamiento jurdico. Efectivamente, mediante el oficio del 31 de octubre de 2012 341, el seor contralor distrital le dijo al disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO lo siguiente:
2. Escenario de la Libre Competencia. Con la decisin de la administracin refirindose el contralor distrital a la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB 342 encuentra este ente de control que si la pretensin responde a lo informado en los medios de comunicacin, deber tener en cuenta la autorizacin previa de la CRA, y en caso de no contar con ella, no ser viable operar mediante las llamadas reas de servicio exclusivo, ya que la aprobacin tcnica corresponde nica y exclusivamente a la mencionada
Confrntese con los folios 120 a 131 del anexo n. 3 de la actuacin. Conforme a las pginas n. 4 y 5 del referido oficio. Ver de manera especfica los folios 123 y 124 del anexo n. 3 de la actuacin.
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entidad. De donde importa sealar que en tales condiciones ni la UAESP ni el Acueducto de Bogot tendran la competencia para administrar las operaciones de servicio en la ciudad, y mucho menos delimitar zonas de servicio exclusivo, so pena de incurrir en extralimitacin de funciones pblicas, conforme a la prohibicin contenida en el artculo 121 de la Constitucin Poltica. () Igualmente, el artculo 9.2 de la Ley 142 de 1994, establece dentro de los derechos a los usuarios La libre eleccin del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtencin o utilizacin dando la posibilidad de escogencia del operador, por parte del usuario, en un mercado de libre competencia, salvo la excepcin de los usuarios cobijados por un rea de servicio exclusivo, por lo que ante la ausencia de zonas de servicio exclusivo (ASE), el rgimen aplicable es el de la libre competencia, el cual implica que la intervencin del Distrito se limite como garante del servicio a cubrir la totalidad del territorio, pero no puede entrar a ser un sujeto regulador ni controlador, toda vez que la competencia para este escenario est en cabeza de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios tal y como lo(sic) establecen los artculos 77 y 79 de la Ley 142 de 1994, modificados por los artculos 12 y 13 de la Ley 689 de 2001. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
As las cosas, y teniendo en cuenta que el seor defensor solo se refiri a las comunicaciones de la Procuradura, la tesis de la exculpacin sera que tres entidades del orden nacional y distrital supuestamente coadministraron y cogobernaron: Procuradura, Superintendencia de Servicios Pblicos y Contralora Distrital. Sin embargo, para la Sala dicho argumento es inaceptable por cuanto lo que hicieron en su momento estas entidades fue nicamente actuar conforme al deber que el ordenamiento jurdico les impona. Ms bien, la pregunta inevitable que surge es la siguiente: con todas esas mltiples advertencias, originadas en tres entidades del orden nacional y distrital, cmo fue posible que el seor alcalde mayor de Bogot hubiese expedido el Decreto 564 de 2012 adoptando una serie de limitaciones y requisitos para que otros operadores, excepto el pblico, no pudieran ser prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, sin que mediara la implementacin de reas de Servicio Exclusivo? La respuesta no es otra que la realizacin de la falta disciplinaria a ttulo de dolo, pues el disciplinado tuvo conocimiento de los hechos y conciencia de la ilicitud, dirigiendo su voluntad a que el nico que poda encargarse del servicio de aseo en la ciudad de Bogot a partir del 18 de diciembre de 2012 era un 324
operador pblico, tal y como lo concibi desde las primeras conversaciones que en la Junta Directiva de la EAAB tuvo con el gerente DIEGO BRAVO, situacin que evidenci el testigo CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO. No en vano, muchas explicaciones de los sujetos procesales giraron en torno a que las decisiones del disciplinado tuvieron, entre otros fines, descartelizar a un grupo de contratistas, propsito que no guardaba ninguna relacin con el respeto del principio de la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo y en la garanta de la prestacin de este servicio en la ciudad de Bogot como era su deber. Dicho esto, detengmonos en los restantes cuestionamientos que hizo el seor defensor por cada una de las comunicaciones que envi en su momento la Procuradura. En efecto, respecto del oficio n. 51113 del 27 de marzo de 2012 se dice que este fue dirigido a la UAESP y no al seor alcalde mayor y, adems, que esta comunicacin no se refiri al contenido del Decreto 564 de 2012, sino a situaciones ajenas al resorte y responsabilidad del disciplinado. Frente a ello, la Sala discrepa de dicha apreciacin, por cuanto el oficio se le envi al director de la UAESP, cuyo cargo depende directamente del seor alcalde mayor de Bogot. As mismo, era con este tipo de servidores que el disciplinado se reuna para dar las respectivas instrucciones para que se cumplieran sus decisiones. Prueba de ello es que en los meses de julio o agosto de 2012 al testigo ACERO ARANGO le const que el seor alcalde mayor de Bogot le dijo al gerente de la EAAB que se pusiera de acuerdo con el director de la UAESP para que una entidad pblica asumiera la prestacin del servicio. Igualmente es obvio que la anterior comunicacin no se pudo referir al contenido del Decreto 564 de 2012, porque este fue expedido en el mes de diciembre de 2012, mientras que la advertencia se hizo en el mes de marzo del mismo ao. Sin embargo, las recomendaciones que all se efectuaron s son del resorte y responsabilidad del disciplinado, pues el Decreto 564 de 2012, proferido por el acalde, precisamente afect la libertad de empresa, principio sobre el cual se llam la atencin en forma suficiente:
La UAESP manifiesta que no es posible acceder de manera favorable a la solicitud presentada por el representante legal de Aquapolis S. A. E. S. P., de acceso al Relleno Sanitario Doa Juana. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica de la UAESP, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de
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Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia. El artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica. As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado. La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () De este modo, segn el rgimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, consagrado en el artculo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, la concesiones, permisos y licencias referidas en los artculos 25 y 26 ibdem, de acuerdo con la naturaleza de la actividad. Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan
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verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda prestarlo. Lo anterior significa que, hasta tanto no se haya adjudicado las ASE mediante un proceso licitatorio, se debe, en sentir de esta oficina, aplicar 343 la regla general de libertad econmica. (Negrillas fuera de texto).
En cuanto al oficio n. 132557 del 5 de septiembre de 2012, el seor defensor dijo que se refera a las noticias reportadas en medios de comunicacin sobre la creacin de un operador pblico y a la posibilidad de que dicha decisin estuviera en contrava con otras actuaciones relacionadas con la poblacin recicladora, trmite de las ASE y declaraciones de urgencia manifiesta, contenidos que supuestamente no guardaban ninguna relacin con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012, por lo que no podan considerarse advertencias sobre una supuesta vulneracin a la libre competencia. Sin embargo, dicha apreciacin es equivocada, porque si se revisa el primer prrafo de esta comunicacin, fcil ser advertir que lo primero que se le mencion al seor alcalde mayor de Bogot es que el rgimen de libertad de empresa exista desde el ao 2011, tras la terminacin de los contratos de concesin de reas de servicio exclusivo. 344 Igualmente, no est por dems rememorar que en los meses de julio y agosto de 2012 al director (E) de la UAESP tambin se le haban hecho una serie de advertencias relacionadas con la libertad de empresa. 345 Por otro lado, es irrelevante que en estas comunicaciones se hubiese hecho mencin a noticias reportadas en medios de comunicacin, pues lo cierto es que todas las autoridades y la opinin pblica en general saban para esa fecha sobre la decisin del seor alcalde mayor de que una entidad pblica asumira la prestacin del servicio pblico de aseo. Respecto del oficio enviado al gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012, el seor defensor tambin dijo que no fue dirigido al seor alcalde mayor, que solo se refera al convenio interadministrativo n. 17 de 2012 y que no tena ninguna aseveracin que tuviera relacin con las decisiones adoptadas en el Decreto
Confrntese con los folios 1 a 10 del anexo n. 1 de la actuacin. Confrntese con el folios 48 del anexo n. 1 de la actuacin. 345 Confrntese con el inciso segundo del numeral 9 del oficio n. 102382 del 6 de julio de 2012, visible en los folios 42 a 44 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, con la pgina n. 2 del oficio n. 120951 del 10 de agosto de 2012, visible en los folios 45 a 47 del anexo n. 1 de la actuacin.
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564 de 2012, y que no sobraba recordar que el convenio interadministrativo n. 17 de 2012 se suscribi sin exclusividad y que no impide, ni impidi, el ingreso de otros operadores. As las cosas, la Sala tambin discrepa de dicha conclusin, pues, en esta oportunidad, el oficio se le envi la entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO, persona a la que precisamente el seor alcalde mayor de Bogot le dada instrucciones precisas, como lo inform CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO. Adems, en dicha comunicacin era obvio referirse al convenio interadministrativo n. 17 de 2012 y no al Decreto 564 de 2012, por cuanto la fecha de su elaboracin tuvo lugar despus de la suscripcin del convenio y antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012. Con todo, en dicho oficio s se destac que el rgimen general en materia de la prestacin del servicio pblico domiciliarios era el de la libertad de empresa; adems, que la nica limitacin a dicho principio era la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo y que ninguna persona requera autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pudiera prestarlo, aspecto este ltimo que fue el que precisamente estableci el Decreto 564 de 2012. Para que no haya duda, dichas advertencias se consignaron de la siguiente forma:
1. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DEL USUARIO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL PRESTADOR. Segn se mencion en la reunin, la Decisin del Distrito se fundamenta en que, a su parecer, la nica forma de cumplir el Auto 275 de la Corte Constitucional para la inclusin de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora es mediante la operacin exclusiva del servicio de aseo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica del Distrito, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia. De igual manera, el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica.
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As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado. La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda 346 prestarlo. (Negrillas fuera de texto).
Por su parte, el seor defensor refiri que en las reuniones llevadas a cabo el 7 y 13 de noviembre de 2012 no particip el seor alcalde. Adems, que el oficio n. 178066 de 30 de noviembre de 2012, dirigido al seor alcalde mayor, seal que dicha comunicacin contena consideraciones sobre la libertad de empresa y de competencia frente a los servicios pblicos en forma general, y en el que se insisti en el estudio del convenio interadministrativo n. 17 de 2012, el cual, no era el eje jurdico que fundamentaba el Decreto 564 de 2012. Agreg que esta comunicacin tampoco instrua al alcalde sobre las circunstancias especficas de la ciudad de Bogot y que, aunque se mencionaron las decisiones de la Corte Constitucional, no se hizo un examen integral y armnico
Confrntese con los folios 85 a 87 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, en los folios 75 a 77 del anexo n. 5 de la actuacin.
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de dichas decisiones con las normas constitucionales y legales como Ley 142 de 1994 y el Decreto 1421 de 1993, entre otros, los cuales se tuvieron en cuenta para expedir el Decreto 564 de 2012. De esa manera, la Sala tampoco comparte dicha apreciacin. En efecto, adems de que se ha dicho que los funcionarios distritales que participaban en diferentes reuniones y a los cuales se les enviaba esas comunicaciones dependan directamente del seor alcalde mayor como ocurra con los diferentes directores que tuvo la UAESP y el gerente de la EAAB DIEGO BRAVO, la Sala evidencia que en las reuniones de los das 7 y 13 de noviembre de 2012 347 todas las entidades que participaron, diferentes a la EAAB y la UAESP, le hicieron saber a los funcionarios del Distrito que en la ciudad de Bogot rega en el principio de libertad de empresa y que la decisin de que la EAAB asumiera la prestacin del servicio no poda impedir que otros operadores compitieran y prestaran el servicio en igualdad de condiciones. Esta posicin fue planteada por los funcionarios de la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) y el Ministerio del Medio Ambiente. 348 Ahora bien, contrario a lo sostenido por el seor defensor, el oficio del 30 de noviembre de 2012 349 dirigido al seor alcalde mayor de Bogot es la comunicacin en la que ms se llam la atencin sobre la libertad de empresa y competencia en los servicios pblicos, aspectos que precisamente s tenan relacin con el eje que fundament el Decreto 564 de 2012, conexin obviamente entendida en que dicho acto administrativo desconoci estos pilares fundamentales en la prestacin del servicio de aseo. Para demostrar esta afirmacin y con el fin de ilustrar en que s se hizo un examen integral y armnico de las normas constitucionales y legales que regan la prestacin del servicio pblico de aseo, analicemos por bloques los apartes ms significativos de la referida comunicacin:
a. Libertad de empresa y libre competencia. En cuanto al principio de libertad de empresa y libre competencia, se dijo de manera extensa lo siguiente:
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Confrntese con las actas del 7 y 13 de noviembre de 2012, obrantes en los folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 348 Confrntese con las actas del 7 y 13 de noviembre de 2012, obrantes en los folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 349 Confrntese con los folios 122 a 152 del anexo n. 1 de la actuacin.
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El constituyente de 1991 consagr en la Carta Poltica un conjunto de reglas y principios que orientan servicios pblicos con dos connotaciones fundamentales, i) como una actividad econmica, pero a su vez ii) inherente a los fines sociales del Estado. De ah, que lo relativo a estos servicios se encuentre ubicado en el Ttulo XII sobre el rgimen econmico y de la hacienda pblica de nuestra Constitucin. Entre algunas de estas normas resulta oportuno recordar las siguientes:
ARTCULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. () El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. ()
ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
ARTICULO 367. La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. ()
Adicionalmente a estos principios de libre actividad econmica e iniciativa privada, libre competencia, habilitacin para la prestacin a cargo del Estado, las comunidades organizadas y los particulares, y la encomienda constitucional al legislador para determinar las competencias y responsabilidades sobre la materia, debemos recordar que el artculo 336 prohbe el establecimiento de monopolios, salvo como arbitrios rentsticos. ()
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As, siguiendo los preceptos constitucionales transcritos, la Ley 142 de 1994 desarroll el derecho de la libertad de empresa y el rgimen de su funcionamiento en los siguientes trminos:
ARTCULO 2o. INTERVENCIN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PBLICOS. El Estado intervendr en los servicios pblicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artculos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitucin Poltica, para los siguientes fines: 2.6. Libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante ARTCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna prctica discriminatoria en la prestacin de los servicios. ARTCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. ARTCULO 11. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios pblicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prcticas monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. ARTCULO 22. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de esta Ley, segn la naturaleza de sus actividades. ARTCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarn de acuerdo con los principios que contiene el ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posicin dominante, tal como ordena el artculo 333 de la Constitucin Poltica; y que ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios. ()
Tal y como lo ha sostenido la Corte, las normas de rango constitucional y legal que establecen rgimen jurdico de los servicios pblicos son de orden pblico y de imperativo cumplimiento, porque estn destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestacin de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la proteccin de los derechos de los usuarios () Con base en el marco normativo expuesto se han proferido mltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ratifican la libre competencia como regla general del mercado de los servicios pblicos; en igual sentido se han manifestado los entes de control y regulacin en ejercicio de su funcin consultiva. Doctrinariamente, entre muchos otros, el profesor Carlos Alberto Atehorta Ros se ha referido sobre el particular en los siguientes trminos:
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En el modelo colombiano se ha optado por establecer un sistema de libre competencia en el cual puedan concurrir el Estado, las comunidades organizadas y los particulares, los cuales deben competir en condiciones de igualdad en la prestacin de los servicios; pero por mandato constitucional el Estado mantiene la planeacin, la regulacin, el control y la vigilancia en la prestacin de los servicios pblicos.
Sin embargo, no hay que olvidar que las libertades econmicas no son absolutas () y la legislacin ha previsto algunas restricciones en aras de satisfacer el inters general y los derechos esenciales involucrados en la prestacin. La ms importante, corresponde a las reas de Servicio Exclusivo (ASE) previstas en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 que tiene el propsito de extender la cobertura a las personas de menores ingresos estableciendo una zona geogrfica en la que ninguna otra empresa ofrezca los mismos servicios por un tiempo determinado, previa verificacin de motivos de la Comisin de Regulacin respectiva. Al respecto, sugerimos al Distrito profundizar en el anlisis sobre la vigencia de las ASE y el momento en que esta restriccin excepcional es aplicable, es decir, desde la firmeza del acto administrativo que verifica los motivos por parte de la Comisin respectiva, o desde la suscripcin de los contratos de concesin. A su vez, queremos hacer notar la importancia de definir una posicin uniforme a nivel distrital sobre el particular ya que de una parte el Gerente de la empresa de Acueducto sostiene la tesis de la vigencia de las ASE desde la expedicin de la Resolucin CRA 541 del 9 de febrero de 2011 y, por la otra, el Director de la UAESP present a la Comisin una nueva solicitud de verificacin de motivos mediante radicado CRA 20123210053762 del 19 de noviembre de 2012 ()
Todo el anterior recuento normativo que efectu la Procuradura Preventiva para la Funcin Pblica explicaba las razones jurdicas por las cuales se estaba en un rgimen de libertad de empresa, a menos que se implementara las reas de Servicio Exclusivo en virtud de lo establecido en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994.
b. Libre eleccin del prestador. En cuanto a la libre eleccin del prestador en dicha comunicacin se dijo lo siguiente:
El rgimen de servicios pblicos domiciliarios fij en el artculo 9 un catlogo de derechos de los usuarios entre los que se encuentra en el numeral 9.2 el de la libre eleccin del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtencin o utilizacin.
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A su vez, el artculo 134 protege el libre acceso a los servicios pblicos domiciliarios permitiendo a cualquier persona capaz de contratar hacerse parte de un contrato de servicios pblicos. Precisamente, el modelo de contrato de condiciones uniformes contenido en la clusula 15 del anexo 9 de la Resolucin CRA 151 de 2001 modificado por la Resolucin CRA 376 de 2006, consagra en el numeral 5 el derecho del suscriptor y/o usuario a la libre eleccin del prestador del servicio 350. De tal forma, que la relacin contractual entre prestador y usuario debe observar esta garanta del usuario, que como lo dispone la misma resolucin, solo en el caso de los contratos de condiciones uniformes que hayan sido adjudicados mediante contrato de concesin de reas de servicio exclusivo, no deber incluirse. Por todo lo anterior, la Procuradura Delegada invita al Distrito a que confronte el esquema transitorio de prestacin y los anuncios realizados, con el ordenamiento superior y el rgimen jurdico de servicios pblicos domiciliarios contenidos en las normas reseadas con el propsito de establecer si este podra ser contrario o atenta contra el derecho a la libre empresa, el derecho a la libre competencia, los derechos de los usuarios, el principio de legalidad y dems disposiciones vigentes sobre la materia. (Subrayado original. Negrillas fuera de texto).
En este ltimo prrafo se concluy que el esquema transitorio adoptado por el Distrito, que se refera a la suscripcin del contrato 017 de 2012 y a los distintos anuncios del Distrito, posiblemente afectaran el derecho a la libre empresa y competencia.
c. Plan de inclusin de la poblacin recicladora. En cuanto al plan de la inclusin de la poblacin recicladora, en el mencionado oficio se precis lo siguiente:
El 30 de marzo de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos present a la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional
La mencionada Resolucin establece la siguiente salvedad: Este derecho no debe ser incluido en el CSP cuyo objeto sea la prestacin de un servicio que haya sido adjudicado mediante un contrato que incluya clusulas que establezcan un rea de servicio exclusivo, previa verificacin de motivos por parte de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento.
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el esquema de metas a cumplir en el corto plazo, con destino a lograr la formalizacin y regulacin de la poblacin de recicladores de la capital, ordenado en el Auto 275 de 2011. Dicho esquema titulado Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora, plantea un modelo que involucra seis ejes fundamentales:
1. Organizacin de empresas de recicladores bajo la figura de ORGANIZACIONES AUTORIZADAS. Estas empresas se hacen cargo, mediante contrato con la UAESP, de la recoleccin y transporte de la totalidad del material reciclable que se genera en la ciudad. Se organizan rutas selectivas que cubren la totalidad de la ciudad y de los usuarios y se adjudican estas rutas o reas de manera exclusiva a las empresas de recicladores para la prestacin del servicio de recoleccin y transporte. Se excluye el material reciclable que presenten los usuarios del objeto de los contratos que se suscriban para la recoleccin y transporte de residuos no reciclables u ordinarios con destino al Relleno Doa Juana. Se dota a estas empresas mediante mecanismos financieros idneos del parque automotor y dems medios necesarios para realizar la labor de manera tecnificada. Cerca de 7.000 recicladores que laboran en las calles pasan en adelante a vincularse como trabajadores formales en 60 centros de acopio en los cuales realizarn actividades de seleccin, clasificacin, embalaje y aprovechamiento.
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Adicionalmente, el Plan presentado por el Distrito supone el alcance de seis metas generales que se resumen en: (i) publicidad del programa Basura Cero- y separacin en la fuente, (ii) reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura, (iii) formalizar la poblacin recicladora haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social, (iv) desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas, (v) cubrir la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas y (vi) asegurar la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. Para cada una de estas metas, el Distrito propone diversas gestiones y logros que califica como acciones afirmativas. Por ejemplo, en el caso de la separacin en la fuente, relaciona las siguientes medidas de inclusin:
Vincular 2000 recicladores al programa de separacin en la fuente para adelantar talleres relativos a la temtica de separacin en la fuente en unidades residenciales, durante 4 meses. Partiendo de experiencias exitosas en otras ciudades de Colombia y Latinoamrica, en donde, ha sido el contacto directo con el reciclador, el que sensibiliza y asegura la separacin en la fuente. Vincular 460 recicladores para adelantar procesos de capacitacin en separacin en la fuente, dirigido a multiusuario. Desde una perspectiva de encuentro de saberes, esta
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actividad permitir acceder tambin a la dimensin humana del reciclaje, y que los multiusuarios conozcan el trabajo del reciclador, superando los imaginarios de discriminacin. Vinculacin de recicladores que cumplan los requisitos mediante proceso de seleccin, como gestores locales de la UAESP durante el cuatrienio. El censo arrojar informacin vital sobre los niveles educativos que permitirn acercarse a las competencias de esta poblacin. Levantar el sistema bsico de informacin Basura Cero, para el monitoreo de la actividad de separacin en la fuente. Profundizar la estrategia de separacin en la fuente de manera que se potencie la recoleccin por parte de las organizaciones de recicladores. Desarrollo de un proceso de formacin a cada uno de los recicladores identificados en el censo, para conocer y participar de la estrategia de inclusin social para poblacin recicladora en Basura Cero. Sensibilizacin a los micros y pequeos productores de residuos para el uso de las rutas selectivas y el apoyo a la actividad de los recicladores.
As mismo, el Plan de Inclusin distingue el esquema de prestacin del servicio de aseo en sus componentes de recoleccin y transporte de residuos slidos NO APROVECHABLES, del esquema de los residuos APROVECHABLES. Para el primero, plantea un esquema de prestacin mediante la concesin de reas de servicio exclusivo a cargo de operadores privados en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994, y para el de los residuos aprovechables, a cargo de las empresas de recicladores, la asignacin de reas o rutas tambin exclusivas. Como se puede observar, si bien es cierto que el Plan contempla la remuneracin formal de la actividad del reciclaje en el marco del servicio de aseo y que probablemente, tal y como lo ha manifestado el Distrito, pueda constituir un mayor reto garantizar esta medida en un rgimen de libre competencia, tambin lo es que la propuesta de inclusin tiene otras medidas concretas en las que viene trabajando la UAESP en pro de alcanzar la igualdad material de esta poblacin, las cuales pueden seguir consolidndose en tanto se concesionan las reas de servicio exclusivo de conformidad con la ley. Ciertamente, el Plan contempla acciones de capacitacin, formalizacin, incorporacin en la gestin de la cultura Basura Cero y la separacin en la fuente, la creacin de centros de acopio y parques de reciclaje, e incluso la asignacin de rutas o reas exclusivas para la actividad de aprovechamiento, las cuales dignifican el trabajo de la poblacin de los recicladores de forma paulatina. Al respecto, debemos recordar que la Corte Constitucional en el numeral 38 del Auto 275 de 2011 resalt que a pesar de que la finalidad de las acciones afirmativas es compensar una situacin dada y modificar el statu
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quo contrario a la Constitucin, esto no significa que tenga que hacerlo de manera inmediata. Como bien se dijo con anterioridad, estas medidas pueden ser progresivas, pero en todo caso eficaces. Esto implica que pueden conllevar transformaciones paulatinas. () Ahora bien, el Distrito debe aclarar en qu condiciones realizar la remuneracin a los recicladores por su actividad de aprovechamiento, en el entendido que la Corte Constitucional, y as lo propuso la UAESP en el Plan de inclusin, sugiri que para regularizar dicha actividad poda acudirse a la figura de las organizaciones autorizadas para la prestacin de servicios pblicos domiciliarios consagradas por el Legislador en el artculo 15, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se les reconoce como prestadores autorizados, distinguiendo esta figura de las asociaciones de primer y segundo nivel que operan para la representacin de los recicladores. Debe tenerse en cuenta que segn el Plan de Inclusin y del seguimiento que la Procuradura le viene realizando, an no se ha constituido la primera organizacin autorizada (ORA) en los trminos descritos en el prrafo anterior ni se cuenta con los centros de acopio en donde se vincularan los recicladores como trabajadores formales, sumado a los inconvenientes en la identificacin de los lotes en donde se construirn y funcionarn los parques de reciclaje. Dado que uno de los mayores intereses de esta Delegada es garantizar la inclusin de la poblacin recicladora en los trminos del Auto 275 de 2011, plasmados en el Plan presentado por la UAESP, y que ese modelo funcione armnicamente con el esquema de prestacin de los dems componentes, tanto el temporal (EAAB como nico prestador) como el definitivo (concesin de ASE), insistimos en la importancia en que el Distrito realice un anlisis sobre estado de cumplimiento del Plan de Inclusin, las razones de sus retrasos y dificultades, modificaciones y dems aspectos relevantes, para establecer las medidas necesarias que permitan superar estos obstculos y seguir trabajando en su implementacin en cualquiera de los escenarios previstos. (Subrayado original. Negrillas fuera de texto).
Algunas observaciones sobre esta extensa cita pueden hacerse, a manera de resumen, sobre lo que la Procuradura Preventiva les inform a los tres funcionarios, incluido el seor alcalde mayor de Bogot:
1. La formalizacin y regulacin de la poblacin de recicladores en la ciudad de Bogot ordenada mediante el auto 275 de 2011 de la Corte 337
Constitucional planteaba seis ejes fundamentales, los cuales correspondan a las acciones afirmativas especficas. As mismo, el Plan presentado por el Distrito tena otro gran componente, referido a las acciones afirmativas genricas. A esta altura procesal, qued demostrado que esos seis ejes se consolidaron en cuatro grandes objetivos, cada uno de los cules tiene una serie de estrategias que se pueden cumplir independientemente del modelo legal que se adopte. 2. Dentro de esas acciones afirmativas denominadas genricas se encontraban las siguientes: (i) publicidad del programa -Basura Cero- y separacin en la fuente, (ii) reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura, (iii) formalizar la poblacin recicladora haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social, (iv) desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas, (v) cubrir la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas y (vi) asegurar la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. Precisamente son estas las acciones que se pueden cumplir, independientemente si rige un modelo de reas de Servicio Exclusivo o un rgimen de libre competencia, esquema este ltimo que no tiene ninguna dificultad como lo explic SAMUEL PRADA COBOS. 3. La Procuradura con funciones preventivas reconoci, en acuerdo con el Distrito, que era un mayor reto garantizar la remuneracin formal de la actividad del reciclaje en el marco del servicio de aseo en un rgimen de libre competencia. Pero que la propuesta del Distrito tena otras medidas concretas en pro de alcanzar la igualdad material de esta poblacin, las cuales se podan consolidar en tanto se concesionaran las reas de Servicio Exclusivo de conformidad con la ley. Es decir, obsrvese que ese cumplimiento de metas deba hacerse o bien en un rgimen de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) o en un rgimen de libertad de empresa, mientras aquellas se implementaban. 4. Para argumentar que varias acciones afirmativas se podan ir implementado de manera progresiva, se resalt que el plan presentado a la Corte Constitucional contemplaba acciones de capacitacin, formalizacin, incorporacin en la gestin de la cultura Basura Cero y la separacin en la fuente, la creacin de centros de acopio y parques de reciclaje, e incluso la asignacin de rutas o reas exclusivas para la actividad de aprovechamiento. Sobre tales acciones se destac que ellas podan cumplirse de forma paulatina; es decir, progresivamente, dado el reto que significaba desarrollarlas en un rgimen de libertad de empresa y mientras se implementaba el modelo de las ASE. Sobre la 338
progresividad de dichas metas, la Sala no tiene ninguna duda, porque as lo declar la entonces directora de la UAESP NELLY MOGOLLN y, en todo caso, el ltimo informe con corte 30 de junio de 2013 es de un 42 % de cumplimiento, situacin que as lo ratifica.
As las cosas, conforme con estas advertencias efectuadas en dicha comunicacin, se orientaba y se explicaba que si bien era un gran reto cumplir con las acciones relacionadas con el plan de la inclusin de la poblacin recicladora, estas deban hacerse, en un principio, bajo el rgimen de libertad de empresa y, posteriormente, bajo el modelo de las ASE, mientras se cumplan los requisitos ordenados por ley. En otras palabras, el cumplimiento de las acciones afirmativas ordenadas por la Corte y las presentadas en el Plan de inclusin de la Poblacin recicladora no eran excusa para que se adoptara un modelo de prestacin del servicio de aseo por fuera del ordenamiento jurdico y con violaciones al principio de libertad de empresa. Incluso, la posibilidad de cumplir las metas a favor de la poblacin recicladora en un rgimen de libre competencia concuerda de manera perfecta con la declaracin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS.
d. rdenes dadas por la Corte Constitucional. Muy relacionado con los aspectos anteriormente enunciados, en el oficio se hicieron algunas observaciones sobre las rdenes dadas por la Corte Constitucional. De ellas se puede resaltar lo siguiente:
La Sala Tercera de Revisin de la Honorable Corte Constitucional profiri el Auto 275 del 19 de diciembre de 2011 por medio del cual dej sin efectos la licitacin pblica 001 de 2011 por el incumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003 y del Auto 268 de 2010 e imparti rdenes concretas al Distrito y a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, en aras de dignificar la actividad del reciclaje, entre las que se destaca la siguiente:
SPTIMO.- ORDENAR, a la Alcalda Mayor de Bogot a travs de la UAESP o de la entidad que haga sus veces, que normalice en el menor tiempo posible la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, transporte al sitio de disposicin final, barrido, limpieza de vas, corte de csped y poda de rboles, a travs del esquema que estime pertinente, atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo en favor de la poblacin de recicladores de la ciudad.
En la medida en que las autoridades distritales han sostenido que esta orden de la Corte, en particular los apartes en negrilla, son el sustento fundamental de los anuncios y del modelo temporal propuesto y materializado en el Convenio Interadministrativo 017 de
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2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB, consideramos importante invitar al Distrito a analizar las siguientes consideraciones: 1. Qu entiende la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional con normalizar la prestacin del servicio? En el numeral 110 del Auto 275 de 2011, la Corte se encarga de resolver el interrogante sugerido en los siguientes trminos: Por otro lado, la Administracin Distrital deber normalizar en el menor tiempo posible -dadas las actuales circunstancias de contratacin de urgencia-, la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, transporte al sitio de disposicin final, barrido, limpieza de vas, corte de csped y poda de rboles, a travs del esquema que estime pertinente y atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo. No es necesario resaltar ya que la propia Corte emple los guiones para destacar que dicha expresin se refiere a las condiciones de urgencia manifiesta contractual en las que se estaba prestando el servicio al momento de proferir el Auto. 2. La Corte Constitucional facult al Distrito para implementar un esquema de prestacin no previsto en la normatividad vigente? Para ello, debemos tener en cuenta que el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional no fij un determinado esquema de prestacin del servicio de aseo para la inclusin de las acciones afirmativas en favor de la poblacin de recicladores, al afirmar que el Distrito podra darle cumplimiento A travs del esquema que estime pertinente. En efecto, el numeral 114 del mencionado Auto indica que bajo cualquier esquema de prestacin se deben implementar acciones que dignifiquen la labor de los recicladores. A su vez, en el inciso 2 del numeral 112 del Auto, la Corte es clara al mencionar que esta potestad discrecional de la administracin estar limitada por la ley. Veamos:
En ese orden, se deber sealar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinar con otros modelos de operacin como la concesin de reas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recoleccin y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo.
Tambin, en el numeral 118 la Corte reitera que incluso el esquema de metas a cumplir en el corte plazo debe atender las disposiciones legales vigentes. En tal sentido indic:
118. Para la Sala es necesario precisar que las medidas de accin afirmativa llamadas a ser dispuestas, pueden representar deberes, cargas u obligaciones para los recicladores en
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razn a que prestan un servicio pblico con ingentes beneficios ambientales para el colectivo, tal y como ha sido sealado a lo largo de esta providencia. En ese sentido, el esquema de medidas a cumplir en el corto plazo, de conformidad con la normatividad existente y con las rdenes contenidas en esta providencia, deber establecer compromisos, cargas y obligaciones en cabeza de los recicladores para su adecuada normalizacin. Lo anterior, por cuanto la proteccin especial que merecen como sujetos en condiciones de vulnerabilidad no es obstculo para disponer acciones de doble va, dada la naturaleza del servicio pblico domiciliario y esencial del cual participan
Al respecto, debemos destacar que la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico solicit aclaracin del Auto 275 de 2011 aduciendo que careca de competencia para definir parmetros de poltica pblica en torno al manejo integral de residuos slidos aprovechables. La Corte Constitucional mediante oficio n. A-654 del 22 de mayo de 2012, enfatiz que lo exhortado a la CRA deba cumplirse -conforme a sus competencias legales-. De manera que, para el ente de control, no es claro que la Corte haya permitido desconocer el principio de legalidad propio del Estado Derecho y mximo logro del constitucionalismo, para implementar un esquema de prestacin no previsto en las normas vigentes, como parece entenderlo el Distrito al asignar la totalidad de la prestacin a la empresa pblica impidiendo el acceso de otros operadores en tanto se adjudican las reas de servicio exclusivo. ()
Otro de los aspectos importantes a destacar del Auto 275 de 2011 y sobre el cual invitamos al Distrito a examinar consiste en las apreciaciones que sobre el rgimen de prestacin realiz la Corte, pues del anlisis de la mxima corporacin constitucional y las disposiciones legales se entiende que desde el 15 de septiembre de 2011 tras la terminacin de los contratos de operacin de las ASE, rige en la ciudad la libre competencia de los prestadores por el mercado. Al respecto, la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 (numeral 9) indic:
Pues bien, debe precisarse que los contratos de concesin de aseo para los componentes de recoleccin, transporte, limpieza, poda y corte de csped celebrados por la Administracin Distrital en el ao 2003, terminaron por expiracin del plazo adicional el 15 de septiembre del ao en curso y, con ellos la habilitacin de reas de servicio exclusivo en la ciudad, de lo cual se infiere que a partir de esa fecha rige el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, que seala la regla general de libre competencia para la operacin de estos servicios pblicos domiciliarios.
En el mismo sentido y refirindose a los cuatro contratos suscritos bajo urgencia, el mencionado Auto seal:
(..) lo cual significa que sin importar que exista libre competencia, estos operadores estn obligados por virtud de los citados contratos a prestar una cobertura en el 100% de la
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ciudad y frente a todos los estratos, sin que sea posible afirmar en la actualidad que alguna zona de la ciudad est desprovista del servicio de aseo o que los estratos 1 y 2 hayan dejado de ser atendidos por alguno de estos operadores. En ese sentido el inters general est actualmente cubierto y puede seguir estndolo a travs de las acciones que para el efecto establezca la Administracin Distrital a partir de las herramientas previstas en la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 142 de 1994, sin que el presente trmite o las decisiones que en l se adopten puedan ser tomadas como excusa vlida para entorpecer la debida prestacin del servicio pblico de aseo y, sobre todo, para no garantizar este a la poblacin ms pobre.
Es importante anotar que la interpretacin del Auto y en especial de su parte resolutiva debe hacerse de manera armnica con los numerales 109 y siguientes de la providencia en los que la Sala Tercera de Revisin explica y detalla los alcances de cada una de sus rdenes concretas. Por lo tanto, se le recomienda nuevamente al Distrito sustentar jurdicamente la posibilidad que alegan de apartarse de la normatividad vigente para dar cumplimiento al Auto de la Corte, ms cuando esta parece advertir lo contrario en el mismo Auto y tras haber avalado (a consideracin del Distrito) el esquema de inclusin de la poblacin recicladora presentado por la UAESP el da 30 de marzo de 2012, sin afirmar que para darle cumplimiento fuere necesario acudir a una figura extralegal. En efecto, llama la atencin del ente de control que en el Plan de Inclusin presentado por el Distrito no se mencion la imposibilidad de implementar las acciones afirmativas en algn esquema concreto o la necesidad de establecer uno como el que hoy se anuncia y se materializa con el Convenio Interadministrativo 017 de 2012. Adicionalmente, existe otra circunstancia no menos llamativa consistente en que segn los medios de comunicacin, el 23 de agosto de 2012 el seor Alcalde, en reunin con periodistas, anunci la creacin de una empresa pblica que competira con los operadores privados por el mercado de los residuos slidos en la ciudad en un esquema que intentara reducir las tarifas de aseo en Bogot.
De las anteriores citas de la comunicacin de la Procuradura Preventiva a los funcionarios del Distrito, se pueden sintetizar las principales advertencias que se hicieron:
1. La normalizacin a que se refiri la Corte Constitucional era que no se continuara con la figura de la urgencia manifiesta, ms no a que en virtud de dicha decisin se procediera a implementar un modelo de prestacin del servicio por fuera del ordenamiento jurdico.
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2. La Corte destac que se deba incluir a la poblacin recicladora en la prestacin del servicio de aseo, bien en el esquema de libre competencia u otro legalmente posible, especficamente de acuerdo a la normatividad existente. 3. A partir del 15 de septiembre de 2011, fecha en la que culminaron los contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, la ciudad de Bogot, en materia de este servicio pblico, volva a la libre competencia del mercado, regla general impuesta por el artculo 10 de la Ley 142 de 1994. 4. Independientemente de los contratos que se suscribieron bajo la figura de urgencia manifiesta a partir del mes de septiembre de 2011, en la ciudad de Bogot rega la libertad de competencia, y la nica limitacin legalmente posible era que se implementara nuevamente el modelo de prestacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), esto, desde luego, hasta que se cumplieran con los requisitos exigidos por ley.
En consecuencia, la Procuradura le haca caer en cuenta al Distrito que para el mes de marzo de 2012 se present un esquema de cumplimiento de metas ante la Corte Constitucional para garantizar la inclusin de los recicladores, sin que en ningn momento se dijera que en el rgimen de libertad de empresa no se poda cumplir dichas metas. Que, inclusive, cuando se anunci la posible decisin de crear una empresa Distrital, esa propuesta contemplaba la posibilidad de que esta entidad pblica entrara a competir con los operadores privados en el mercado de aseo, lo cual ratificaba que ante la ausencia del modelo de las ASE, lo que rega era la libertad de empresa. No sobra decir que esta advertencia concuerda perfectamente con lo informado por SCAR SEBASTIAN ALEESO, al explicar que cuando el alcalde anunci en el mes de agosto de 2012 de que l iba a crear una empresa de servicios pblicos, l, como representante legal de LIME, decidi comprar una flota nueva para poder competir. 351 En ese orden de ideas y conforme ha sido expuesto, la Sala no comprende cmo el seor defensor haya dicho que en el oficio n. 178066 de 30 de noviembre de 2012 no se instruy al alcalde sobre las circunstancias especficas de la ciudad de Bogot y que no se hizo un examen integral y armnico de dichas decisiones con las normas constitucionales y legales, pues el nivel de detalle que acaba de analizarse de dicha comunicacin desmiente cualquier tipo de sealamiento como el efectuado.
Confrntese con los minutos 30 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin.
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Igualmente, el argumento de que algunas comunicaciones de la Procuradura no fueron enviadas directamente al seor alcalde mayor de Bogot es totalmente irrelevante, pues, por lo menos, las del 5 de septiembre y 30 de noviembre de 2012 s lo fueron, as como la comunicacin que le fue enviada por la Contralora Distrital y todas y cada una de las misivas que le envi el superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios. Por ltimo, es cierto que el oficio n. 178066 de 30 de noviembre de 2012, dirigido al seor alcalde mayor, se apoy en un determinado aparte en textos del doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTA, pero obsrvese que ello fue para afirmar que en el modelo colombiano se ha optado por establecer un sistema de libre competencia en el cual puedan concurrir el Estado, las comunidades organizadas y los particulares, los cuales deben competir en condiciones de igualdad en la prestacin de los servicios; pero por mandato constitucional el Estado mantiene la planeacin, la regulacin, el control y la vigilancia en la prestacin de los servicios pblicos. De tal forma, esta conclusin es totalmente coherente con lo que advirtieron en su momento la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) y el Ministerio del Medio Ambiente, as como lo explicado por el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la empresa de Aseo de Bucaramanga, conclusin que hara llamar la atencin en que posiblemente la contradiccin sea del mismo doctrinante que fue escuchado en diligencia de declaracin y no de los fundamentos de la falta disciplinaria imputada al investigado. Por lo tanto, las diferentes comunicaciones, no solo de la Procuradura Preventiva, sino las de la Contralora y especialmente las de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios s son pruebas pertinentes y conducentes, para que junto con otros elementos de anlisis e indicios de comprensin valorativa del disciplinado se pueda estimar cumplida la conciencia de la ilicitud del seor alcalde mayor de Bogot cuando expidi el Decreto 564 de 2012, ms cuando uno de los supuestos propsitos que tuvo fue el de descartelizar a un grupo de contratistas, finalidad que no guardaba ninguna relacin con el respeto del principio de la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo y en la garanta de la prestacin de este servicio en la ciudad de Bogot como era su deber.
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7.2.4 Argumentos presentados a modo de conclusin y respuesta de la Sala. A manera de sntesis, el seor defensor expuso su desacuerdo con en el segundo cargo formulado de la siguiente manera:
1. El alcalde mayor expidi el Decreto 564 de 2012 en ejerci sus facultades dentro del marco constitucional y legal y con la nica finalidad de garantizar la prestacin del servicio y cumplir las rdenes de la Corte Constitucional, por lo que o se configur la falta que se le ha imputado. 2. El seor alcalde mayor tampoco obr con dolo, pues su intencin nunca ha sido actuar por fuera del ordenamiento jurdico, ni lo ha hecho, y que tampoco poda deducirse tal tipo de conducta nicamente por no estar de acuerdo con la interpretacin normativa que hacan otras autoridades pblicas, mxime cuando otras autoridades judiciales daban otra lectura al Decreto 564 de 2012 y a las normas que lo sustentan. 3. No se vulner el principio de planeacin, ni ningn otro principio, pues no era requisito para la celebracin del convenio interadministrativo n. 17 de 2012, la expedicin del Decreto 564 de 2012, el cual, simplemente articul las polticas del Distrito y estas gestiones de las entidades distritales frente a las medidas de adoptadas para la garanta del servicio a cargo directamente del gobierno distrital y para hacer efectivo el Plan de Inclusin de la poblacin recicladora. 4. Las medidas adoptadas por la UAESP, con la celebracin del contrato interadministrativo, y por el Distrito, con la adopcin del Decreto 564 de 2012, solo tuvo como propsito garantizar la prestacin del servicio de aseo, en toda la ciudad, razn por la cual, fue celebrado con esa cobertura, pero sin que ello pudiera considerarse que tena como propsito impedir o desconocer la libre concurrencia, la que, como lo ha reconocido la jurisprudencia, tiene los lmites que le impone el bien comn. 5. La implementacin del esquema transitorio para la prestacin del servicio de aseo est plenamente justificada y todas las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 212 tienen como fundamento las normas constitucionales y legales aplicables, con el nico propsito de garantizar la prestacin del servicio de aseo y el cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional de inclusin de la poblacin recicladora.
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6. No es posible establecer una falta disciplinaria sobre supuesta vulneracin de un principio, en la forma como lo estableci la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005. Que por ello mucho menos poda ser de recibo que la vulneracin a un principio como el de la libre competencia sea el resultado de la interpretacin particular dada por la Procuradura en funcin preventiva y que el solo disenso con dicha interpretacin sea la causa del proceso disciplinario y, eventualmente, de la sancin.
En tal forma, la Sala responde de la siguiente manera:
1. Es cierto que el alcalde mayor de Bogot expidi el Decreto 564 de 2012 en ejerci sus facultades constitucionales y legales, pero con una finalidad distinta a la prevista en dichas normas, pues se adopt un esquema transitorio de aseo no autorizado en el ordenamiento jurdico y dicha decisin no guard ninguna relacin con el cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional a favor de la poblacin recicladora. 2. El seor alcalde mayor de Bogot s obr con dolo, pues cuando expidi el Decreto 564 de 2012 conoca que imponer restricciones y limitaciones al principio de la libertad de empresa era contrario al ordenamiento jurdico. Una prueba de esto, entre muchas otras, fueron las mltiples advertencias que directa e indirectamente le hicieron algunas entidades, entre las que se destacan la Procuradura, la Contralora Distrital y la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. As mismo, el disciplinado siempre dirigi su voluntad a que un operador pblico asumiera el manejo de la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot. Incluso, en varias de sus explicaciones afirm que uno de los propsitos de sus decisiones fue el de descartelizar a un grupo de contratistas, finalidad que no guardaba ninguna relacin con el respeto del principio de la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo y en la garanta de la prestacin de este servicio en la ciudad de Bogot como era su deber. 3. El principio de planeacin y las consideraciones sobre la celebracin del convenio interadministrativo n. 17 de 2012 no hicieron parte del segundo de los cargos formulados. Ahora bien, con la expedicin del Decreto 564 de 2012 s se vulner el principio de la libertad de empresa, al imponerse una serie de requisitos, condiciones y restricciones que nicamente se podan hacer mediando reas de Servicio Exclusivo.
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4. Las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 2012, especialmente las contenidas en los artculos 6, 8 y 9, s impidieron y desconocieron la libre concurrencia, por cuanto los operados privados a partir del 18 de diciembre de 2012 perdieron la condicin de prestadores y el operador pblico asumi todo el manejo de la prestacin del servicio. Aun cuando algunas empresas prestan el servicio, ellas lo hacen en condicin de subcontratistas y en los porcentajes y en las condiciones que determine el Distrito, sin que hayan reas de Servicio Exclusivo. 5. La implementacin del esquema transitorio para la prestacin del servicio de aseo no est justificada, en la medida en que las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 212 no tenan ninguna relacin con las rdenes de la Corte Constitucional a favor de inclusin de la poblacin recicladora. Qued demostrado que muchas de ellas se podan cumplir independientemente del modelo legal que se escogiera, que varias de dichas acciones tenan un carcter progresivo y que la inclusin de la poblacin recicladora no es excluyente con la aplicacin de un rgimen de libertad de empresa. 6. S es posible establecer la realizacin de una falta disciplinaria que tenga por objeto el desconocimiento de un principio como el de la libertad de empresa. En efecto, la sentencia C-818 de 2005 se refiri nica y exclusivamente al estudio de la constitucionalidad del numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, por lo cual dicho pronunciamiento en principio no es aplicable para el anlisis del segundo de los cargos formulados. Sin embargo, conforme a una interpretacin extensiva y analgica, obsrvese que la mencionada sentencia declar la constitucionalidad de dicha falta disciplinaria, bajo el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravsima debe ser siempre de carcter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que desarrollen esos principios. Por ello, no es cierto que la Corte haya dicho que no es posible establecer una falta disciplinaria sobre la supuesta vulneracin de un principio. Por el contrario, ello s es posible, siempre y cuando, conforme a la referida sentencia, la falta est descrita en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que desarrollen esos principios, lo cual, para el caso de la libertad de empresa, se tuvo en cuenta que este es un principio que tiene desarrollo constitucional y legal, especialmente en las normas de servicios pblicos domiciliarios, las cuales hicieron parte del cargo formulado.
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7.3 Argumentos frente al tercer cargo relacionado con la falta disciplinaria gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 7.3.1 Competencia del seor alcalde mayor para decretar la emergencia amarilla. 7.3.1.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor explic que el seor alcalde mayor obr en ejercicio de las facultades constitucionales y legales previstas en los artculos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993, artculos 35 y 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artculo 15 del Acuerdo 19 de 1996. As, una vez transcribi estas normas, asever que el disciplinado actu conforme a sus competencias y atribuciones y en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y que adopt, con la debida antelacin, las medidas pertinentes y necesarias para proteger el medio ambiente y la salud de los habitantes del Distrito.
7.3.1.2 Consideraciones de la Sala. De la misma manera que se hizo al responder los descargos, la Sala debe decir que es cierto que el seor alcalde mayor de Bogot tena la competencia para dictar las medidas pertinentes y necesarias para proteger el medio ambiente y la salud de los habitantes del Distrito. Pero no puede perderse de vista que el ejercicio de esas funciones y la adopcin de dichas medidas tenan que cumplirse dentro del marco legal y reglamentario fijado para tales efectos. En el presente caso, la expedicin del Decreto 570 de 2012 permiti la utilizacin de vehculos volquetas en reemplazo de vehculos compactadores, situacin que precisamente estaba por fuera del marco legal, en virtud de lo dispuesto en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002.
7.3.2 El artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002. 7.3.2.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor, al igual que lo hizo en los descargos, explic que el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 no contienen ninguna prohibicin respecto del uso de vehculos para la recoleccin de basuras, ni tampoco sobre el uso de volquetas para cumplir dicho cometido. Igualmente y acudiendo a una cita del doctrinante NORBERTO BOBIO, sostuvo que el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 es un texto normativo que indicaba 348
una prescripcin afirmativa o mandato, lo que es, por tanto, contrario a la prohibicin. Sobre este aspecto, seal que ese mandato admita una norma subalterna que es el permiso positivo, la cual estaba contenida en el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, el cual establece lo siguiente:
Pargrafo. Cuando por condiciones de capacidad y dimensiones de las vas pblicas, dificultades de acceso o condiciones topogrficas no sea posible la utilizacin de vehculos con las caractersticas antes sealadas, la autoridad competente evaluara previo a su ejecucin la conveniencia de utilizar diseos o tipos de vehculos diferentes. (Negrillas utilizadas por el seor defensor).
De esa forma, refiri que dicho pargrafo contiene una permisin positiva porque permite hacer, ya que no obliga a no hacer, por lo que se configuraba en una norma subalterna al mandato que, por ser permisiva, admita interpretacin extensiva o analgica. En tal sentido, aadi que esa permisin est evidenciada en el contenido del artculo 41 del Decreto 948 de 1995, el cual seala las caractersticas que deben tener los vehculos que por su tipologa pueda emitir residuos, como podra ser el caso de las volquetas, pues expresamente establece que estos deben ser cubiertos con protectores o carpas. Por ello y luego de efectuar una cita jurisprudencial sobre la analoga, afirm que el uso de volquetas para la prestacin del servicio de aseo era posible conforme a esa interpretacin extensiva o analgica del pargrafo del artculo 49 de Decreto 1713 de 2002, el cual autorizaba el uso de otro tipo de vehculos cuando se presentaran circunstancias que no permitan el uso de los vehculos descritos en dicho artculo. Por esta misma razn, tampoco estuvo de acuerdo en el peritaje practicado por los funcionarios de la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuradura, obrante en el anexo 17, en el cual se asever que el uso de volquetas vulneraba el artculo 51 del Decreto 605 de 1996 y el RAS ttulo F en la seccin 3.3.6. En tal forma, una vez transcribi estas dos normas, seal que el Decreto 605 de 1996, al igual que lo que acontece con el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, mantiene la excepcin del uso de otro tipo de vehculos cuando haya condiciones fsicas, topogrficas o meteorolgicas adversas que impidan el uso de los vehculos usualmente destinados al servicio; que incluso habilita el uso de medios de transporte de traccin humana o animal para tal fin. Igualmente, que la norma RAS tampoco proscriba el uso de otros vehculos, como las volquetas, en circunstancias 349
excepcionales. As, aadi que si la mentada prohibicin existiera, no solo sera expresa, que no lo es, sino que no se admitira excepcin alguna. As mismo, advirti que los declarantes SUSANA MUHAMAD y JULIO CSAR PULIDO, expertos en el tema ambiental, manifestaron que en Bogot hay zonas que por sus caractersticas no pueden ser atendidas por carros compactadores y, en consecuencia, el servicio de aseo, tradicionalmente, se ha prestado en volquetas. En tal forma, el seor defensor concluy que no negaba que en Bogot el servicio de aseo, en condiciones normales, deba ser prestado por vehculos compactadores que se ajustaran a las condiciones tcnica descritas en las normas aqu mencionadas, pero que no era menos cierto que la ciudad se encontraba en circunstancias excepcionales para el 18 de diciembre de 2012, no originadas por la administracin, pues dijo que era deber de los operadores privados entregar al Distrito los equipos y, en general, hacer la transferencia del servicio de aseo. Por lo dicho, asever que, al no haber norma alguna que regulara expresamente esta situacin excepcional, era permitido al Distrito, acudiendo a las normas reproducidas y por analoga, utilizar otro tipo de vehculos, como lo son las volquetas, las que en su uso se deban ajustar a las previsiones del artculo 41 del Decreto 948 de 1995, lo cual, en efecto fue ordenado, a travs de la Resolucin 1750 de 2012 de la Secretara Distrital de Ambiente.
7.3.2.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, debe decirse que si bien es cierto que los Decretos 948 de 1995 y Decreto 1713 de 2002 no utilizaron una terminologa expresa en trminos de prohibicin del uso de volquetas, no lo es menos que estas mismas normas establecieron las condiciones tcnicas y reglamentarias que deben tener los vehculos destinados para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En tal forma, dichas disposiciones se traducen en una obligacin para el servidor pblico, la cual tiene una doble connotacin: es un deber cumplirlos y, al mismo tiempo, es una prohibicin inobservarlos. Al igual que el disciplinado, el seor defensor llam la atencin en que en el artculo 41 del Decreto 948 de 1996 y en el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 no est la expresin prohibicin. Sin embargo, si se observa con atencin, esas normas tampoco dijeron que era un deber, pues, para el servidor pblico toda norma debe acatarse y le significa, al mismo tiempo, una prohibicin incumplirla. Esta es una conclusin irrefutable para el servidor pblico en donde, por ejemplo, por va de lo dispuesto en el numeral 1. del artculo 34 del Cdigo Disciplinario nico es un deber cumplir la Constitucin, las leyes y los Decretos, mientras que segn lo dispuesto en el numeral 1. del 350
artculo 35 del mismo estatuto es una prohibicin inobservar los preceptos contenidos en dicha clase de normas. En suma, y en palabras del doctrinante NORBERTO BOBIO, los deberes funcionales para el servidor pblico se traducen en un mandato que se debe cumplir y, al mismo tiempo, en una prohibicin de incumplirlos. As las cosas y frente al anlisis de las normas que hizo el seor defensor, obsrvese que el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 establece la obligacin de cubrir la carga contaminante. Sin embargo, esta fue una norma que se inobserv, pues, al prestarse el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en vehculos volquetas durante el mes de diciembre de 2012, se pudo comprobar que, mientras se recogan los residuos slidos, era imposible utilizar los mencionados dispositivos protectores, carpas o coberturas. As lo demuestran los videos obrantes en el anexo n. 7 de la actuacin, en donde los residuos estuvieron expuestos al aire y, encima de ellos, siempre haba un operario en medio de las basuras acomodando y literalmente atrapando las bolsas que arrojaban sus otros compaeros. Con esto se quiere significar que una cosa es el transporte de residuos slidos y otra muy distinta es el proceso de recoleccin por las vas pblicas de la ciudad por donde deban utilizarse vehculos compactadores. Igualmente, no puede aceptarse que para el caso de la ciudad de Bogot se diera aplicacin al pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, pues dicha norma establece lo siguiente:
Cuando por condiciones de capacidad y dimensiones de las vas pblicas, dificultades de acceso o condiciones topogrficas no sea posible la utilizacin de vehculos con las caractersticas antes sealadas, la autoridad competente evaluara previo a su ejecucin la conveniencia de utilizar diseos o tipos de vehculos diferentes. (Negrillas fuera de texto)
De ese modo, la anterior disposicin es totalmente improcedente para la situacin ocurrida en el ciudad de Bogot en el mes de diciembre de 2012, pues fcil es concluir que la posibilidad de utilizar vehculos diferentes a los compactadores se puede dar cuando se presenten condiciones especiales relativas a la capacidad y dimensiones de las vas pblicas o a las dificultades de acceso o condiciones topogrficas, situaciones que por ningn lado observa la Sala, ya que la utilizacin de volquetas durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 fue para todas y cada una de las zonas de la ciudad de Bogot en donde el nuevo operador pblico deba prestar el servicio de aseo, operador que, desde luego, no contaba con los vehculos compactadores. 351
Por lo tanto, en vez de haberse presentado una situacin relacionada con la capacidad y dimensiones de las vas pblicas o dificultades de acceso o condiciones topogrficas, realmente lo que ocurri en el presente caso fue la absoluta falta de capacidad de las entidades del Distrito para prestar el servicio pblico de aseo en virtud de las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot. Por ello es que, contrario a lo sealado por el seor defensor, las circunstancias excepcionales en que se encontraba la ciudad para el 18 de diciembre de 2012 s fueron originadas por la administracin, especficamente por la decisin del seor alcalde mayor de Bogot quien en comienzos del segundo semestre del ao 2012 dio las precisas instrucciones para que se buscara la frmula que las entidades del Distrito asumieran el manejo y la prestacin del servicio en toda la ciudad de Bogot. De esa manera, debe repetirse que si lo que dijeran los sujetos procesales fuera cierto, tendra que concluirse que no haba razn para haber vuelto a contratar los operadores privados y que la EAAB y Aguas de Bogot podan haber continuado prestando el servicio pblico de aseo durante los ltimos das del ao 2012 y buena parte del 2013 en vehculos tipo volqueta, porque supuestamente as lo permita el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002. Incluso, que s se poda haber acudido a otras situaciones excepcionales como el uso de medios de transporte de traccin humana o animal para tal fin, como lo dio a entender el seor abogado defensor, o hasta con personal del Ejrcito Nacional, como una de las ltimas medidas supuestamente analizadas en la forma como lo explic el mismo disciplinado en su versin libre, argumentaciones totalmente inaceptables. En consecuencia, la tesis de la analoga sobre la posibilidad de utilizarse volquetas no puede ser aplicable, porque la norma invocada es para circunstancias excepcionales referidas a condiciones especiales relativas a la capacidad y dimensiones de las vas pblicas, las cuales tienen una evidente delimitacin respecto de pocas reas de la ciudad; o a las dificultades de acceso o condiciones topogrficas, cuyo condicionamiento es temporal y circunstancial. Por el contrario, lejos de darse estas situaciones excepcionales, especialmente en el tiempo y determinadas reas, el Decreto 570 de 2012 permiti la utilizacin de volquetas por el trmino de cuatro meses en toda la ciudad, algo que evidentemente ya no fue excepcional, circunstancial o debido a algunas zonas con condiciones topogrficas o dimensiones de vas que no lo permitieran. Con todo y eso, obsrvese que la autorizacin del seor alcalde mayor de Bogot para el uso de volquetas fue por un trmino de cuatro meses a partir de la expedicin del Decreto 570 de 2012, lo cual ocurri el 14 de diciembre del mismo ao. En otras palabras, esa posibilidad solo se poda dar hasta el 14 de abril de 2013. Sin embargo, tal y como lo certific el mismo gerente de la 352
empresa Aguas de Bogot, la utilizacin de volquetas se dio hasta el mes de julio de 2013, de conformidad con el oficio AB 4150 2013, recibido en esta entidad el 13 de septiembre de 2013. 352 Es decir, en la ciudad de Bogot se continu prestando en algunas zonas el servicio de aseo en vehculo volquetas por un lapso superior a tres meses despus de la expiracin el trmino autorizado por el seor alcalde mayor de Bogot contenido en el Decreto 570 de 2012, situacin que adems de corroborar el caos y desorden administrativo provocado por las decisiones del seor alcalde mayor confirma la incorrecta prestacin del servicio de aseo que vivi la ciudad de Bogot hasta mediados del ao 2013. En segundo lugar y debido a las razones anotadas, para la Sala no pueden ser de recibo las opiniones ofrecidas por los declarantes SUSANA MUHAMAD y JULIO CSAR PULIDO, quienes siendo funcionarios del Distrito asumieron una posicin exacta a la del seor abogado defensor, en cuanto a que supuestamente se podan reemplazar los vehculos compactadores por las volquetas acudiendo a las normas que regulaban casos excepcionales como fue anotado en precedencia. Sin embargo, si de testimonios se trata, recurdese que las primeras respuestas de la declaracin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS estuvieron dirigidas a que la utilizacin de volquetas solo poda darse en municipios muy pequeos en donde existiera un operador pblico muy pequeo, pero que despus de 8.000 usuarios haba obligacin de utilizar compactadores, conforme al Decreto 1713. 353 De la misma manera, este testigo, en un aparte posterior, refiri que era obligacin estricta prestar el servicio en vehculos compactadores, tanto para operadores privados como para el operador pblico. 354 Igualmente, ante las preguntas de la defensa y sobre alguna situacin excepcional contenida en el Decreto 1713 de 2002 en cuanto a la posibilidad de utilizar volquetas en caso de emergencia, el testigo respondi ello sera por situaciones de emergencias muy particulares y por tiempos demasiados cortos. Para ello precis que la utilizacin de una volqueta es anti tcnica para prestar el servicio de aseo, sobre todo para la recoleccin de residuos slidos; que eso no funcionaba; que la utilizacin de volquetas estara bien para ciudades muy pequeas y que la volqueta era un equipo que no debera utilizarse para ello. 355 Incluso, el seor abogado le puso el ejemplo al testigo de qu pasara en caso de una huelga de los trabajadores
Confrntese con los folios 1670 a 1698 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. Especficamente el folio 1697, en donde se dijo lo siguiente: Es de anotar que la empresa utiliz volquetas para la ciudad de Bogot hasta el mes de julio de 2013. Este informe fue suscrito por RICARDO AGUDELO SEDANO, gerente de la empresa Aguas de Bogot. 353 Conforme a los minutos 14 y siguientes de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 354 Ibdem. Minuto 1.20. 355 Ibdem. Minutos 1.20 y siguientes.
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y que cerraran los talleres donde estaban los compactadores. Frente a ello SAMUEL PRADA COBOS le respondi que en el mercado nacional era demasiado fcil alquilar compactadores; que cerca de Bucaramanga haba vehculos compactadores en industrias BFALO o FANALCA, a 20 millones de pesos mensuales aproximadamente; que camiones compactadores haban en todo el mercado nacional, como por ejemplo en la empresa PROACTIVA. 356 As las cosas, las afirmaciones del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, y no las opiniones de los funcionarios SUSANA MUHAMAD y JULIO CSAR PULIDO, son las que concuerdan con lo que est claramente establecido en los Decretos 948 de 1995 y Decreto 1713 de 2002. Por lo mismo, en cuanto al deber o prohibicin sobre el uso de volquetas por parte del Distrito en el nuevo modelo implementado por el seor alcalde mayor, es bastante ilustrativo el relato de TULIO EDUARDO SARMIENTO, representante legal de uno de los operadores privados:
El da en que empezaron, operaron con volquetas, lo que nosotros por 20 aos nos tuvieron prohibido; () las condiciones del trabajo de personal eran muy diferentes, a las que nosotros nunca pudimos acceder () vimos en las noticias cmo se le cayeron de las volquetas dos trabajadores, uno de esos de cabeza, casi murindose, y supuestamente era ms eficientes; el costo: el tener vehculos compactadores por cada tres volquetas prcticamente () Quin asuma ese costo? Dnde estaba la preparacin y la programacin de eso? 357
En consecuencia, tiene razn el seor defensor cuando concluy que en la ciudad de Bogot deba, en condiciones normales, prestarse el servicio de aseo con vehculos compactadores que se ajustaran a las condiciones tcnicas descritas en las normas reglamentarias, pues as lo establecen los Decretos 948 de 1995 y Decreto 1713 de 2002 y de esa manera lo corrobor el testigo tcnico solicitado por la defensa. Sin embargo, en donde persiste el desacuerdo es en la afirmacin de que las circunstancias excepcionales para el 18 de diciembre de 2012 no fueron originadas por la administracin, pues precisamente la decisin del mandatario distrital se orient a que las entidades del Distrito, sin la experiencia y conocimiento y sin una flota de compactadores asumieran la responsabilidad de prestar el servicio de aseo, situacin que tampoco se puede endosar a los operadores privados por no haber revertido los equipos que ellos tenan en su poder, pues este fue un asunto que debi quedar resuelto antes, y no despus, del da del inicio del nuevo esquema adoptado por el seor alcalde mayor.
Ibdem. Minutos 1.20 y siguientes. Conforme a los minutos 45 y siguientes de la declaracin de TULIO EDUARDO SARMIENTO, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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7.3.3 Inexistencia de riesgo grave a la salud humana o al medio ambiente. 7.3.3.1 Argumentos de la defensa. El seor defensor manifest, en primer orden, que el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, expedido por el seor alcalde mayor de Bogot, no origin un grave riesgo al medio ambiente, a los ecosistemas o a la salud humana; que de ello no haba prueba en el proceso, ya que el peritaje elaborado por los funcionarios de la Procuradura no probaba la existencia de ese riesgo grave. Que, por el contrario, las medidas adoptadas por este decreto estaban diseadas para prevenir y mitigar cualquier impacto ambiental generado en el transporte de residuos slidos de la ciudad de Bogot. Adems, refiri que la doctora SUSANA MUHAMAD, secretaria de Ambiente para la poca de los hechos investigados y testigo en el presente proceso, manifest que era previsible que en una transicin en la operacin del servicio de aseo, sea cual sea, se pudieran presentar situaciones que generaran potenciales riesgos al medio ambiente. As mismo, que con la debida antelacin y previos todos los anlisis jurdicos y tcnicos correspondientes se evidenci la necesidad de adoptar las medidas preventivas que garantizaran que tales riesgos no se hicieran realidad; que, con esta situacin y con fundamento en las normas legales correspondientes y el Acuerdo 19 de 1996, se decret la alerta amarilla, como una medida preventiva, por el trmino de cuatro (4) meses. Igualmente, agreg que la Secretara Distrital de Ambiente, a travs de la Resolucin n. 1750 de 2012, 358 defini unos lineamientos ambientales para el manejo y control adecuado y eficiente de los residuos slidos urbanos, los que fueron comunicados a la UAESP, a la EAAB y a Aguas Bogot, 359 con los cuales se establecieron guas para el transporte de las basuras, el control de la calidad del aire, el ruido, el manejo de vehculos, la emisin de gases, entre otros. En segundo orden, destac la actividad de seguimiento a travs del Monitoreo y Control Ambiental en la ciudad de Bogot, entre el 14 al 31 de diciembre de 2012, el cual estaba contenido en el documento aportado por el disciplinado, cuya elaboracin fue del funcionario JULIO CSAR PULIDO. 360 En tal sentido y
De fecha 17 de diciembre de 2012, visible en los folios 416 y siguientes del anexo n. 33 de la actuacin. 359 Conforme a las comunicaciones visibles en los folios 440 y siguientes del anexo n. 33 de la actuacin, que tienen fecha del 21 de diciembre de 2012. 360 Es el documento de 32 pginas, visible en los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin, aportado por el disciplinado. De l tambin obra una copia en los folios 431 y
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una vez que mencion los tems objeto de seguimiento contenidos en dicho informe, seal que la testigo SUSANA MUHAMAD confirm que se ubic un Puesto de Mando Unificado (PMU) en las instalaciones de la EAAB, con el fin de hacer un seguimiento en tiempo real y continuo y dar respuesta efectiva y rpida ante cualquier eventualidad. De manera concreta, explic que dicho seguimiento permiti establecer que a partir del 18 de diciembre, cuando la EAAB comenz a prestar el servicio de aseo, la gestin no se tard ms de 72 horas para la recoleccin de la basura, por lo cual, desde el momento en que asumi la responsabilidad no incurri en conductas que causaran un dao ambiental y, pese a la conducta asumida por los operadores privados antes de la fecha indicada. En tal sentido, al igual que lo hizo en el escrito de descargos, precis que las conclusiones de dicho seguimiento fueron las siguientes:
En cuanto a la Recoleccin de residuos domiciliarios, en la operacin de recoleccin de residuos del da 18, una vez finalizado el da, quedaron por recoger 3.000 toneladas de residuos, producto de lo que no se recogi el da 17 y de las dificultades logsticas de Aguas Bogot antes mencionadas (incluidas las toneladas de basuras no ingresadas al relleno), ya que el da 18 solo se recogieron por cada volqueta 2,7 toneladas de residuos, frente a las 10 toneladas en promedio de vehculo compactador. Esto evidenciado en que slo el da 18 entr al Relleno Sanitario Doa Juana, 4.173 toneladas. As, teniendo un retraso en recoleccin el da 19 se proyect que se tendra al finalizar el da unas 6000 toneladas dispuestas en calle sin recoger, un da de operacin completo. El impacto ms significativo es ese instante era el visual y pasadas 48 horas se comenzaron a generar olores por la descomposicin de los residuos domiciliarios, ya que cerca del 65 - 70% de estos residuos son de naturaleza orgnica. Estos impactos se hicieron ms significativos en las localidades de Teusaquillo y Chapinero ya que tuvieron los tiempos ms altos de espera en la recoleccin. Respecto a la Generacin de vectores de enfermedades, afectacin a Sumideros y Afectacin a la EEP, se puede asegurar que no se constituyeron en impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales, por cuanto la situacin se logr estabilizar, esto con base en que no se pudieron generar vectores de enfermedades, especficamente la incubacin de la larva de la mosca comn, por cuanto no hubo en la ciudad residuos dispuestos en la calle 72 horas; no se afectaron sumideros de agua lluvia, ni hubo desbordamiento de quebradas o canales segn lo
siguientes del anexo 33 de la actuacin, aportada por el disciplinado e igualmente citada por el seor abogado defensor.
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reportado por la EAAB, y no se afect la EEP por la coordinacin de las entidades competentes y la vinculacin de las comunidades de reas aledaas, que permitieron la reaccin inmediata en trminos de mitigacin de posibles impactos. () En relacin con el Barrido y Limpieza en Calle, se puede asegurar, que no se constituyeron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales, porque segn el reporte de la red de calidad del Aire de la Subdireccin, presentado por la Subdireccin de Calidad del Aire, Auditiva y Visual - SCAAV para el perodo comprendido entre el 1 y el 27 de Diciembre de 2012, slo se han generado 5 das de excedencia de la norma, en puntos de monitoreo de estaciones de la red, en donde histricamente siempre se han presentado excedencias porque se ubican sobre vas principales, las estaciones de Carvajal, sobre la Autopista Sur y Kennedy, lo anterior, comparado en el mismo perodo de tiempo en el ao inmediatamente anterior, del 1 al 27 de diciembre de 2011, el cual muestra que en el 2011 hubo ms das de excedencia de la norma en estas mismas estaciones. Es importante aclarar que las estaciones que reportan 5 das de excedencia en diciembre de 2012, estn ubicadas en localidades en donde no hubo disminucin en las frecuencias de recoleccin, barrido y limpieza, pues stas son operadas por Ciudad Limpia, empresa que no tuvo cese en la operacin. De la misma forma, en Bogot, se notifican de manera semanal por medio del Sistema de Vigilancia en Salud Pblica del Distrito los casos de Enfermedad Respiratoria Aguda, en todos los grupos de edad, en el perodo comprendido entre el 1 y 22 de Diciembre de 2012, que corresponde a las semanas epidemiolgicas 49, 50 y 51 se reportaron un total de 69541 casos de Enfermedades Respiratoria Agudas - ERA en Bogot, comparado con el ao 2011, que en el mismo perodo se notificaron 66816 casos, presentando un comportamiento similar entre los perodos analizados. Finalmente, frente al Transporte de Residuos, se puede asegurar que no se constituyeron impactos ambientales sino que fueron amenazas potenciales, esto dado por la entrada de operacin de Aguas de Bogot, operador que utiliz volquetas para la recoleccin, los residuos no fueron compactados mecnicamente y los tiempos de residencia de los residuos fueron menores, comparados con los de los compactadores, ya que por su capacidad llegaban rpidamente a llenado completo, 2,7 toneladas frente a 10 toneladas respectivamente, que no se generaron escurrimientos, ni lixiviados en vas, que generaran un impacto ambiental. En suma, salvo el impacto visual y la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad, no se configur un impacto ambiental,
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por la transicin del modelo de recoleccin de residuos, sino que fueron amenazas potenciales, las cuales se atendieron debida y oportunamente por la Administracin Distrital. (Negrillas utilizadas por el seor defensor. Subrayado fuera de texto utilizado por la Sala).
Adems de lo anterior, el seor defensor agreg en su escrito de alegatos de conclusin que los testigos SUSANA MUHAMAD y JULIO CSAR PULIDO fueron contundentes en explicar que los nicos impactos detectados fueron malos olores y al paisaje, ninguno de los cuales tena la posibilidad de generar riesgos graves a la salud, al medio o a los ecosistemas. Igualmente, que estos dos testigos manifestaron que no hubo riesgo grave al medio ambiente y a los ecosistemas, ya que no se reportaron taponamientos de canales ni quebradas por residuos slidos y se mantuvieron parques, humedales y reservas ambientales libres de basuras. As mismo y a partir de la declaracin de JULIO CSAR PULIDO, argument lo siguiente:
1. No hubo generacin de vectores: no se detectaron la generacin de vectores como moscas, las que en una ciudad con las condiciones de Bogot, con temperaturas usualmente debajo de 18C, requieren de alrededor 23 a 41 das de procesos de basuras y procesos de descomposicin para que se pueda generar desde el huevo, etapas larvales hasta la mosca, y no hubo basura en la calle durante tanto tiempo, pues las ventanas de tiempo fueron menores y no se dieron condiciones de tiempo para que se desarrollaran en 3 das. Que tampoco se detect evidencia de otro tipo de vectores que fueran generadores de enfermedades ni hay evidencia concreta de enfermedades ocurridas en ese periodo consecuencia de la presencia de basura en las calles. 2. No hubo mala calidad en el aire: se hizo el monitoreo permanente a la calidad del aire y se hizo control del material de arrastre y polvo, especialmente, el generado por el barrido de vas pblicas, y se encontr, incluso, que la calidad del aire se ese periodo de tiempo del 2012, comparado con los mismos das de 2011, fue mucho mejor. 3. No hubo contaminacin por lixiviados: estos son un producto de la putrefaccin y descomposicin de la basura y requieren de unas condiciones para que se genere ese lixiviado, pues es necesaria la percolacin de agua y presin sobre la masa orgnica y unos procesos 358
de descomposicin propios de los mismos que por arrastre generan ese lquido denominado lixiviado.
Sobre el tema relacionado con los lixiviados, aadi que estos no eran los lquidos que comnmente hacan parte de las basuras, pues tenan unas caractersticas fsico-qumicas. As, dijo que para identificar unos lixiviados en cuanto a trminos de lmites se deben identificar una serie de atributos qumicos como su PH, su conductividad, el carbn orgnico, el contenido del metales pesados, el cromo, el ndice de fenoles, los anlisis de aniones, cloruros, fluoruros, nitratos, cianuros, halgenos, entre otros. Por ello, dijo que el testigo PULIDO agreg que no todo lixiviado per se es un impacto ambiental, pues dependa de su toxicidad, que se puede establecer con unas pruebas que se han definido, segn unos parmetros internacionales. Por lo dicho, puntualiz que la Secretara hizo el seguimiento de lixiviados, pero segn el testigo PULIDO no se evidenci contaminacin por este concepto, afirmacin que concordaba con la declaracin de la doctora SUSANA MUHAMAD e, incluso, con la del doctor TULIO SARMIENTO, representante legal de ASEO CAPITAL, quien haba sealado que el lquido que escurre en los compactadores no puede considerarse lixiviado, pues ello solo ocurre en los rellenos sanitarios. En tercer y ltimo orden, el seor defensor cuestion el dictamen pericial practicado por los funcionarios de la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuradura General de la Nacin, conforme a las siguientes razones:
1. Se hicieron deducciones sobre la base de que existen patologas asociadas a la presencia de residuos slidos y vectores. Que, en otras palabras, dio por probado la existencia de enfermedades por la mera inferencia y no por una prueba real y concreta. 2. Se hizo una interpretacin de los artculos 41 del Decreto 948 de 1995, 51 del Decreto 605 de 1996, de la norma RAS-2000 y 49 del Decreto 1713 de 2002, haciendo solo una lectura parcial de dichas normas. 3. Lleg a conclusiones sobre las condiciones laborales sobre la base de medios de comunicacin y fotos en que no se identifican claramente la informacin, su autenticidad y veracidad y concluy, nuevamente por mera inferencia, los problemas que pudo tener el personal que labor en la recoleccin de las basuras, sin comprobar si la inferencia era real.
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4. Se refiri a los efectos negativos de la descarga de residuos slidos a las corrientes de agua, pero no se prob que ello ocurri entre el 18 y el 20 de diciembre de 2012. 5. Se refiri a los lixiviados, pero no se prob con soportes tcnicos concretos y reales que estos se presentaron entre el 18 y el 20 de diciembre de 2012. 6. Hizo una evaluacin del impacto basado en suposiciones, sin soportes reales y concretos y sin analizar y sustentar la existencia del riesgo a la salud ni al medio ambiente, llegando incluso a concluir que los impactos al suelo y al agua son irreversibles sin siquiera contar con un anlisis de suelos o de las aguas que mostraran la veracidad de esa conclusin y sin demostrar que, efectivamente, se gener una emergencia a la salud pblica con pruebas ciertas y reales.
Por lo tanto, precis que dicha prueba pericial era deleznable y que no poda ser valorada, pues no estaba debidamente fundamentada y sus explicaciones era deficientes, las cuales haban sido controvertidas por el seguimiento efectuado por la Secretara Distrital de Ambiente, el cual, a diferencia del peritaje, se soportaba en hechos verificados y no en inferencias carentes de soporte fctico real y concreto. Para ello, trajo a colacin una sentencia del Consejo de Estado relacionado con la valoracin de la prueba pericial. 361 As las cosas, el seor defensor concluy que las pruebas referenciadas en este acpite mostraban que no estaba probado el riesgo grave a la salud, los ecosistemas o el medio ambiente. Por el contrario, que lo que estaba probado era el seor alcalde mayor obr con toda la prudencia y cuidado, y con estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, los principios de la funcin administrativa, y con sujecin a las normas pertinentes, para adoptar las medidas de prevencin necesarias para garantizar la proteccin al medio ambiente y la salubridad pblica durante el ingreso de la EAAB en la prestacin del servicio de aseo. Por ello agreg que la administracin distrital tena una interpretacin normativa del contenido de los Decretos 1713 de 2000, 948 de 1995 y 605 de 1996 y de la norma RAS-2000 diferente de aquella que le haban dado tanto los peritos, como la Procuradura, pero que ello no se traduca en una desatencin elemental. En consecuencia, no se haba configurado la culpa gravsima alegada.
Sentencia del 16 de agosto de 2012 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A. C. P. doctor MAURICIO FAJARDO GMEZ.
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7.3.3.2 Consideraciones de la Sala. Lo primero que debe responder la Sala es que el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, expedido por el seor alcalde mayor de Bogot, s origin un grave riesgo para la salud humana y medio ambiente, pues se autoriz para la prestacin del servicio de aseo la utilizacin de vehculos volquetas, desconocindose las normas reglamentarias sobre la materia como se vio en el numeral anterior, situacin que fue una de las principales causas de la crisis que vivi la ciudad de Bogot, al dejar de recogerse entre los das 18 y 20 de diciembre de 2012 entre 6.000 y 9.000 toneladas de residuos slidos. As lo acreditaron los registros de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, el dictamen pericial que obra en el proceso y el mismo informe de control de monitoreo de la Secretara Distrital de Medio Ambiente allegado por el disciplinado, en el cual se explica que esta situacin obedeci a los fallos logsticos del operador pblico encargado de asumir la prestacin del servicio de aseo. 362 Ahora bien, otro asunto que se debe resolver es el de qu tipo de riesgo se present como consecuencia de la expedicin de dicho acto administrativo. Para ello, el seor defensor destac que la doctora SUSANA MUHAMAD, secretaria de Ambiente para la poca de los hechos investigados, manifest que era previsible que en una transicin en la operacin del servicio de aseo, sea cual sea, se pudieran presentar situaciones que generaran potenciales riesgos al medio ambiente, por lo que con la debida antelacin y previos los anlisis jurdicos y tcnicos correspondientes se evidenci la necesidad de adoptar las medidas preventivas que garantizaran que tales riesgos no se hicieran realidad, situacin que en su parecer justific la alerta amarilla, como una medida preventiva, por el trmino de cuatro (4) meses. Al respecto, la Sala discrepa de dicha apreciacin, por cuanto el Decreto 570 de 2012 se expidi a escasos cuatro das del inicio del nuevo modelo implementado por el seor alcalde mayor de Bogot y por la sencilla razn de que para esa fecha el Distrito ya haba entendido que ninguna de sus entidades contaba con la capacidad tcnica requerida para prestar el servicio de aseo. En consecuencia, no se puede hablar de una debida antelacin y elaboracin de estudios jurdicos y tcnicos cuando durante todo el segundo semestre del ao 2012 varias entidades, por escrito y en diferentes reuniones, le hicieron saber al seor alcalde mayor de Bogot y a sus inmediatos colaboradores que las empresas del Distrito no tenan la capacidad y
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experiencia suficiente para asumir dicha responsabilidad. Es ms, desde el mes de julio o agosto de 2012 as se lo hizo saber al seor alcalde mayor el mismo gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. En similar manera, esta testigo agreg que la Secretara Distrital de Ambiente, a travs de la Resolucin n. 1750 de 2012, 363 defini unos lineamientos ambientales para el manejo y control adecuado y eficiente de los residuos slidos urbanos, los que fueron comunicados a la UAESP, a la EAAB y a Aguas Bogot, 364 con los cuales se establecieron guas para el transporte de las basuras, el control de la calidad del aire, el ruido, el manejo de vehculos, la emisin de gases, entre otros. Sin embargo, obsrvese, por una parte, que la anterior Resolucin tiene fecha del 17 de diciembre de 2012, 365 mientras que, por la otra, las comunicaciones con las cuales se informaron esos lineamientos se hicieron solo hasta el da 21 de diciembre de 2012. 366 En tal sentido, si la implementacin del nuevo modelo se adopt en un Decreto de fecha 10 de diciembre de 2012 y cuya iniciacin era el da 18 del mismo mes y ao, no puede existir la supuesta debida antelacin en la adopcin de medidas que adujo la testigo, pues a esa fecha la crisis ya haba ocurrido y solo se logr superar porque el Distrito contrat nuevamente con los operadores privados, muy a pesar de que ya se haban invertido una serie de recursos para que las empresas distritales asumieran la prestacin del servicio en toda la ciudad. Por el contrario, la situacin relatada por la declarante evidencia la marcada ligereza y el sinnmero de improvisaciones que se ocasionaron por las decisiones e instrucciones del seor alcalde mayor de Bogot. Por otra parte, la Sala, una vez ms, debe referirse al argumento del seor defensor segn el cual no hubo impactos ambientales, conforme al monitoreo elaborado por parte de la Secretara Distrital del Medio Ambiente. En efecto, en apartes precedentes se dijo que al analizar el aludido informe se llegara a una conclusin completamente distinta a la expuesta por el seor abogado del disciplinado, por cuanto en ese mismo documento se determin que s hubo impactos ambientales, entre ellos los visuales y de malos olores. Ahora bien, el gran punto de desacuerdo consiste en que para el seor defensor y algunos testigos vinculados con la administracin distrital dichos impactos no fueron importantes. No obstante, para la Sala s est acreditado que los referidos impactos ambientales s pusieron en riesgo la salud humana y
De fecha 17 de diciembre de 2012, visible en los folios 416 y siguientes del anexo n. 33 de la actuacin. 364 Conforme a las comunicaciones visibles en los folios 440 y siguientes del anexo n. 33 de la actuacin, que tienen fecha del 21 de diciembre de 2012. 365 Confrntese con los folios 416 y siguientes del anexo n. 33 de la actuacin. 366 Confrntese con los folios 440 y siguientes del anexo n. 33 de la actuacin.
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el medio ambiente, para lo cual nuevamente se deben abordar dos aspectos probatorios:
a. Anlisis del documento Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital Ambiental de Bogot, confrontado con la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales. Como se recordar, este informe tiene fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, 367 el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea por parte del investigado, cuya elaboracin estuvo a cargo del seor JULIO CSAR PULIDO, encargado del manejo del Sistema de Riesgos para el momento de los hechos y persona que fue escuchada en diligencia de declaracin. Sin embargo, debe resaltarse que en el referido documento se concluy lo siguiente: 368
Transporte
As las cosas, se tiene que frente a la primera actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios) se presentaron dos impactos: uno visual y en el otro relacionado con la generacin de olores ofensivos. En cuanto a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP (Estructura Ecolgica Principal), el informe dijo que no se ocasionaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. En cuanto a las dos restantes actividades (Barrido y limpieza en la calle y Transporte), el informe seal que no se presentaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales.
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De esa manera, debe recordarse que los resultados de dicho informe fueron los siguientes:
1. No hubo daos ambientales. 2. Se presentaron dos impactos ambientales: el primero, al que se denomin visual, por la no recoleccin de basuras, mientras que el segundo lo fue por la generacin de olores ofensivos en algunas partes de la ciudad. 3. Se presentaron tres tipos de amenazas potenciales, una por cada actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte). 4. El informe no defini qu es la amenaza potencial. Solo defini los conceptos de amenaza y riesgo, a partir de la Resolucin 004 de 2009 del FOPAE. En cuanto a la amenaza, seal que era una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que puede causar dao a la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada. Es un factor de riesgo externo. (Negrilla fuera de texto). En cuanto al riesgo se dijo que era el dao potencial que, sobre la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada, pueda causarse por la ocurrencia de amenazas de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que se extiende ms all de los espacios privados o actividades particulares de las personas y organizaciones y que por su magnitud, velocidad y contingencia hace necesario un proceso de gestin que involucre al Estado y a la Sociedad. (Negrilla fuera de texto). 5. Existe una equiparacin entre amenaza potencial y riesgo. Es decir, por cada una de las actividades, se present un tipo de riesgo. Ello es as por lo siguiente: (a) En la definicin del concepto amenaza se dice que es un riesgo externo; es decir, la sola amenaza es ya, en s misma, un riesgo; (b) En el concepto de riesgo se afirma que este es potencial, cualidad que el mismo informe le da a lo que se denomina como amenaza potencial; (c) En el informe se dice que se presentaron tres amenazas potenciales; es decir, tres riesgos externos y adems potenciales; por ende, existe un estrecha relacin entre los conceptos de amenaza potencial y riesgo.
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En ese orden de ideas, el mismo documento citado por el seor defensor ratifica que durante los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot y con relacin a la prestacin del servicio pblico de aseo s se present un riesgo, consistente en la ocurrencia de dos impactos ambientales y tres riesgos por cada actividad del servicio pblico de aseo, entre ellas la Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte. De esa manera, se debe recordar que los impactos ambientales del informe tcnico de la Secretara Distrital del Ambiente (que en su sentir no fueron daos ambientales) concuerdan con la mayora de las conclusiones de la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales, en la cual se determin que s hubo impactos ambientales, asociados, entre otros, a la acumulacin de residuos slidos y a la proliferacin de olores ofensivos, y a los dems tipos de riesgo que se presentaron, especialmente los relacionados con causas potenciales de enfermedades, los riesgos presentados por la utilizacin de volquetas y aquellos que pudieron ser una amenaza de contaminacin del aire, el agua y el suelo. 369 As las cosas, el desacuerdo entre el dictamen pericial practicado por la Direccin Nacional de Investigacin Especiales y el informe de Control y Monitoreo prueba documental que alleg el disciplinado es que en el primero se dice que hubo un grave dao al medio ambiente, mientras que en el documento elaborado por la Secretara Distrital Ambiental se asegura que no hubo dao, sino ciertos tipos de impactos ambientales y amenazas potenciales. Sin embargo, la conclusin razonable es que, en virtud de las dos pruebas referidas, por lo menos s se present un riesgo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el cual, para la prueba pericial, fue grave, en virtud de la clasificacin de los diferentes tipos de impactos analizados frente a los hechos sucedidos, aspecto este ltimo del cual no se ocup la Secretara del Distrito. En tal forma, conforme a esas dos pruebas referidas que obran en la actuacin, est demostrado el elemento riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente que tiene la condicin de ingrediente especial del tipo disciplinario contenido en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. Por ello, no puede ser de recibo la tesis de que no hubo impactos ambientales durante los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot, pues como mnimo, segn las pruebas sealadas, s hubo un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de las entidades del Distrito.
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b. La declaracin del seor JULIO CSAR PULIDO, persona que elabor el documento Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital Ambiental de Bogot. Como se ha venido exponiendo, este testigo ratific que fue l quien elabor, en compaa de otros funcionarios, el informe presentado por el disciplinado. As, la mayora de sus respuestas y apreciaciones consistieron en que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo impactos ambientales, salvo dos, y que las circunstancias que rodearon el inicio de la nueva prestacin del servicio de aseo no fueron tan considerables como la mayora de las autoridades lo estimaban. 370 Sin embargo, recurdese las respuestas ofrecidas en la ltima parte de su declaracin:
PREGUNTA: En el informe que usted present, se dice que en cuanto a la recoleccin de residuos domiciliarios, se present un impacto visual por no recoleccin de basuras. Es lo que usted llama el riesgo o impacto de paisaje o paisajstico () Ese impacto visual por no recoleccin de basuras en el componente de recoleccin de residuos domiciliarios fue positivo o fue negativo? CONTEST: Negativo. PREGUNTA: Qu tipo de intensidad, en la medida en que segn registros de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, durante el 18 y 19 de diciembre se dejaron de recoger en la ciudad de Bogot un nmero aproximado de 5.800 toneladas de basuras? CONTEST: No tengo metodologa para poder medir la magnitud. PREGUNTA: En cuanto a la recoleccin de residuos domiciliarios, en su informe se dice: se present un impacto consistente en la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad. Ese tipo de impacto es positivo o negativo? CONTEST: Negativo. PREGUNTA: Qu intensidad tiene el impacto consistente en la generacin de olores ofensivos, teniendo en cuenta que durante los das 18 y 19 de diciembre se dejaron de recolectar un nmero aproximado de 5.800 toneladas de basuras? CONTEST: No hay base tcnica para poder hacer el clculo. 371
De esa manera, los dos impactos ambientales consistentes en la no recoleccin de basuras y los olores ofensivos, que segn el informe fueron los nicos que se presentaron, tuvieron la condicin de impactos negativos, en criterio del mismo declarante. Sin embargo, otro asunto es que el ingeniero PULIDO haya dicho que no tena la metodologa para poder medir la magnitud y que no haba base tcnica para poder hacer el clculo de esos impactos ambientales.
Conforme a la declaracin del seor JULIO CSAR PULIDO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 371 Ibdem. Minutos 1.13 del primer archivo de la declaracin.
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Por ello, la Sala quiere llamar la atencin en que el testigo JULIO CSAR PULIDO seal que solo era impacto ambiental aquel que por criterios de magnitud, extensin e intensidad pudiera calificarse de esa manera. 372 En tal sentido, en virtud de todas las explicaciones que ofreci este declarante y en cuanto a los impactos ambientales, ocurri lo siguiente:
Tal y como se ha dicho a lo largo de la presente decisin, esta explicacin del testigo concuerda con algunas conclusiones del dictamen pericial elaborado por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuradura General de la Nacin, en el sentido de que s hubo impactos ambientales, los cuales fueron de carcter negativo. Pero, para determinar si ellos son considerables, el ingeniero PULIDO afirm que se deba acudir a la magnitud, intensidad y extensin, algo que segn l no se pudo hacer porque no haba base tcnica, situacin sobre la cual le quiere restar trascendencia a lo ocurrido durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Pues bien, en este aspecto es donde la Sala le da crdito a la prueba pericial en el sentido de que esos impactos s afectaron al medio ambiente, pues por la magnitud, extensin e intensidad criterios esbozados por el testigo est demostrado que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 se dejaron de recoger entre 6.000 y 9.000 toneladas de basura en la ciudad de Bogot. Ahora bien, el dictamen pericial no estuvo soportado en una simple percepcin como lo dio a entender el testigo PULIDO, 373 sino en criterios tcnicos, medibles y cuantificables, pues dicha experticia se bas en los informes de diferentes funcionarios que captaron en tiempo real las basuras dejadas de recoger en muchas zonas de la ciudad y principalmente en los informes que hizo la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios sobre la cantidad de residuos que dejaron de ingresar al sitio de disposicin final. Esta
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Ibdem. Minutos 1.03 del primer archivo de la declaracin. Ibdem. Minuto 7 del segundo video de la declaracin.
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es una gran diferencia entre el dictamen pericial y el monitoreo realizado por la Secretara Distrital del Medio Ambiente, y ms cuando el testigo aclar lo siguiente: no tengo monitoreo del da 17 o del da 18 de cmo estaban los puntos crticos. 374 Por eso, el ingeniero PULIDO precis que la actividad de seguimiento por la no recoleccin de basuras se comenz a partir del da siguiente de la operacin; es decir, desde el 19 de diciembre de 2012, y no desde el da 18 del mismo mes y ao cuando se cambi el modelo de prestacin del servicio. Adicionalmente, este declarante agreg que en el componente de barrido y limpieza en las calles se dieron nicamente amenazas potenciales, reconociendo que ello era una condicin de riesgo. As, frente a la pregunta de si la amenaza potencial mencionada en el informe era sinnimo de riesgo, contest lo siguiente:
Conforme a la anterior respuesta la conclusin es obvia: s se presentaron varios riesgos por la acumulacin de basuras, aunque, segn el testigo, no llegaron a consolidarse en impactos ambientales, salvo las dos situaciones relacionadas con los olores ofensivos y el impacto visual, que en otros apartes de la declaracin los califica como de negativos. Y de estos dos impactos, el testigo no dice que no fueron considerables o importantes, sino que no se pudieron calcular conforme a los criterios de intensidad y extensin, algo que, por el contrario, s pudo medir el dictamen pericial que obra en el proceso. Por tanto, debe insistirse en que aun cuando se trat de un testigo que quiso minimizar lo ocurrido durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, de su
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Ibdem. Minuto 1.25 del primer video de la declaracin. Ibdem. Minuto 1.16 del primer video de la declaracin.
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declaracin s se puede corroborar que hubo riesgos considerables e impactos que afectaron el medio ambiente. En consecuencia, no es cierto que el dictamen pericial obrante en el proceso sea deleznable y que mucho menos sea una prueba que no pueda ser valorada, pues, contrario a lo sostenido por el seor defensor, muchas de sus conclusiones coinciden con las afirmaciones del informe de Monitoreo y con lo relatado por el mismo testigo JULIO CSAR PULIDO. Adems, resulta equivocado desestimar una prueba al decir que muchas de sus conclusiones se hayan basado en lo que registraron medios de comunicacin y en unas fotos en las que no se identifica claramente la informacin, su autenticidad y veracidad, cuando lo cierto que en el anexo n. 7 de la actuacin reposan un sinnmero de fotografas y videos que varios funcionarios obtuvieron en tiempo real sobre los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Ciertamente, resulta exiguo el argumento de que se insine que dichos medios no son autnticos o veraces, cuanto esos mismos hechos fueron de conocimiento de la toda la ciudadana y de diferentes autoridades pblicas, entre ellas el seor defensor del Pueblo, quien junto a su queja alleg un CD en el que se registra la misma informacin de lo ocurrido. Ahora bien, si queda alguna duda sobre la autenticidad o veracidad de los registros de los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, para ello es bastante ilustrativo el testimonio del experto y consultor del Distrito DARO ARTURO BELTRN, quien ratific que lo ocurrido en la ciudad de Bogot fue un desastre en la prestacin del servicio de aseo, 376 calificacin que ya haba dado en otra diligencia de declaracin. 377 Sobre este aspecto, este testigo precis que la situacin ocurrida durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no fue un traumatismo normal. Por el contrario, que un traumatismo normal era que se quedaran sin atender algunas rutas o que se dejaran de recoger algunas cantidades inferiores como quinientas (500) toneladas de basuras, por ejemplo, o un diez por ciento, pero no seis mil (6000) toneladas, como pas en la ciudad de Bogot. 378 As las cosas, las pruebas obrantes en el proceso s prueban el riesgo grave para la salud y el medio ambiente que se origin por haberse dejado de recoger
Confrntese con los minutos 35 y siguientes de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 377 Ver la declaracin del seor DARO ARTURO BELTRN, rendida en la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica, de fecha 22 de agosto de 2013, visible en los folios 140 a 142 del anexo n. 37 de la actuacin. De esta declaracin se ratific en el testimonio rendido en este proceso, conforme al minuto 37 del DVD en el que reposa su declaracin. (Anexo n. 42 de la actuacin). 378 Confrntese con los minutos 43 y siguientes de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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considerables cantidades de residuos slidos en la ciudad de Bogot, situacin que se dio por las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot, entre ellas el haber permitido la utilizacin de volquetas en virtud de la expedicin del Decreto 570 de 2012. Y frente a ello, la Sala concluye que el disciplinado s actu con culpa gravsima, pues el seor alcalde mayor de Bogot desde antes de adoptar la decisin saba que para la prestacin del servicio de aseo se necesitaban vehculos compactadores, situacin que l mismo se la refiri al entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO en los meses de julio y agosto de 2012. As mismo, su formacin profesional y su ocupacin en el cargo en una de las mximas dignidades dentro de la Estructura del Estado le hacan saber que era un deber cumplir con las normas contenidas en el ordenamiento jurdico, entre ellas los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002 que exigan para la prestacin del servicio de aseo el uso de vehculos compactadores. Igualmente, no hay dudas de que la facultad de expedir el Decreto sobre el cual se atribuye la falta disciplinaria era una funcin eminentemente reglada, ms cuando se trataba de dos normas de alcance nacional que reglamentaban las condiciones en las que se tenan que prestar el servicio de aseo, de las cuales ni siquiera se hizo mencin alguna en el Decreto 570 de 2012. Por tanto, si la supuesta analoga y la posibilidad de utilizar volquetas en remplazo de los vehculos compactadores expuesta por la defensa y algunos testigos con base a una norma excepcional contenida en el pargrafo del artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 fuera cierta, lo apenas lgico era que el Decreto 570 de 2012 se hubiera soportado en dicha norma, aspecto que por ningn lado evidencia la Sala, por lo cual, la imputacin subjetiva de esta falta no obedece a una interpretacin normativa diferente de los Decretos 1713 de 2000 y 948 de 1995, como lo concluy el seor abogado defensor, sino concretamente a su total desconocimiento.
7.3.4 Argumentos presentados a modo de conclusin y respuesta de la Sala Disciplinaria. En sntesis, el seor abogado defensor puntualiz, por una parte, que no se haba tipificado la falta imputada, pues no se expidi un decreto con desconocimiento o vulneracin de las normas constitucionales o legales, ni que el Decreto 570 de 2012 origin un riesgo grave a la salud, los ecosistemas o el medio ambiente. Por la otra, reiter que no era posible establecer una falta disciplinaria sobre la supuesta vulneracin de un principio, para lo cual nuevamente acudi a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005. 370
De ese modo, sostuvo que no existi la prohibicin legal alegada por la Procuradura, que no se produjo un riesgo grave y que se obr con toda la diligencia debida. Al respecto, la Sala responde que s se tipific la falta contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, pues se expidi un decreto con desconocimiento de las normas constitucionales y legales que regan la materia, entre ellas las mismas disposiciones en las que se bas el disciplinado para proferir dicho acto administrativo, entre las cuales se destacan los artculos 49, 79 y 80 de la Constitucin Poltica de Colombia; los artculos 65, numeral 9, y 66 de la Ley 99 de 1993; los artculos 35 y 38, numeral 18, del Decreto Ley 1421 de 1993; el artculo 15 del Acuerdo 19 de 1996 y el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, normas que hicieron parte del cargo formulado. Adems, al permitir el seor alcalde mayor el uso de volquetas para la prestacin del servicio de aseo, circunstancia que fue una de las causas de la grave crisis que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, s se origin un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente, por cuanto se dejaron de recoger entre 6.000 y 9.000 toneladas de residuos slidos aproximadamente, situacin que s gener riesgos e impactos ambientales. Por otra parte, la Sala debe recordar que la sentencia C-818 de 2005 se refiri nica y exclusivamente al estudio de la constitucionalidad del numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, por lo cual dicho pronunciamiento tampoco sera aplicable para el anlisis del tercer cargo formulado. Sin embargo, conforme a un interpretacin extensiva y analgica, se debe llamar la atencin en que la aludida sentencia declar la constitucionalidad de dicha falta disciplinaria, bajo el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravsima debe ser siempre de carcter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicacin directa o en normas legales que desarrollen esos principios. En el presente caso, la concrecin de la falta se determin con la expedicin del Decreto 570 de 2012 por parte del disciplinado, en la medida en que al haber autorizado la utilizacin de vehculos volquetas ello no estaba conforme a los requisitos establecidos en dos decretos nacionales, los cuales determinaban que para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot deban utilizarse vehculos compactadores. Por lo tanto, la conclusin es que el tercero de los cargos formulados no fue una simple interpretacin diferente por parte de la Procuradura, pues las normas reglamentarias exigan la utilizacin de vehculos con determinadas especificaciones tcnicas para la prestacin del servicio de aseo, situacin de la 371
cual la Sala no encuentra cul otra interpretacin razonable pudiera hacerse frente a algo que apenas era obvio y necesario en la capital de la Repblica. Esta afirmacin es tan cierta, que el mismo informe de la Secretara Distrital del Medio Ambiente aportado por el disciplinado estableci que la no recoleccin de los residuos domiciliarios, quedando por recoger 3.000 toneladas para el da 18 de diciembre de 2012, obedeci a las dificultades logsticas de Aguas Bogot por haberse utilizado volquetas, ya que este automotor recoga 2,7 toneladas de residuos, frente a las 10 toneladas que en promedio recoga un vehculo compactador. 379 As mismo, no puede aceptarse la tesis de la interpretacin diferente para desvirtuar la culpa gravsima, pues esta est soportada en varios indicios que obran en el expediente, entre ellos el que el seor alcalde mayor de Bogot tena la capacidad para entender que para la prestacin del servicio pblico de aseo tenan que utilizarse vehculos compactadores, pues, entre otras cosas, el disciplinado estuvo al tanto de la importacin de los vehculos alquilados con el gerente de la EAAB DIEGO BRAVO, aunque fue una medida que no sirvi para resolver la crisis que enfrent la ciudad de Bogot en el mes de diciembre de 2012. De la misma manera, su formacin profesional y el cargo que ocupaba son indicativos de que el disciplinado poda comprender que para prestar el servicio de aseo se tenan que utilizar vehculos con dichas condiciones reglamentarias, por lo que este era un aspecto sustancial a tener en cuenta antes de proferir el acto administrativo que autoriz el uso de vehculos tipo volqueta. Adems, teniendo en cuenta que la forma de prestar el servicio de aseo es un asunto reglado, para la Sala los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002 fueron desconocidos manifiestamente, pues ni siquiera fueron tenidos en cuenta en el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, como para pensar en la posibilidad de una errada interpretacin. Por el contrario, estos decretos eran disposiciones especficas que tenan un carcter de norma nacional, que estaban vigentes desde los aos de 1995 y 2002 y que, incluso, se encuentran publicadas en la pgina de la Alcalda de Bogot. 380
Confrntese con el documento denominado Monitoreo y Control Ambiental, que corresponde a un informe tcnico sobre el seguimiento realizado por la Secretara Distrital Ambiental a las medidas adoptadas por el nuevo modelo de prestacin de servicio pblico domiciliario de ase en Bogot. Este informe tiene fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, el cual se encuentra en los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin, el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea. Ver especficamente la pgina 28 de dicho informe, que corresponde al folio 165 del anexo n. 31, en donde se destaca la falla del operador pblico. 380 Confrntese en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1479 y http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5542
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A todo lo anterior debe agregarse que la utilizacin de volquetas no solo ocurri durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, sino que su utilizacin por parte del operador pblico se dio dentro de todo el trmino fijado en el Decreto 570 de 2012, el cual fue de cuatro meses, y tres meses ms, una vez expir dicho trmino, en la medida en que el uso de dichos automotores antireglamentarios se prolong hasta el mes de julio de 2013, tal y como se encuentra demostrado por el oficio suscrito por el entonces gerente de la empresa Aguas de Bogot. 381
7.4 Argumentos comunes a los tres cargos formulados 7.4.1 Sobre los medios de prueba 7.4.1.1 Argumentos de defensa. El seor defensor reiter que las noticias registradas en los medios de comunicacin que sirvieron de soporte al pliego de cargos y al dictamen pericial no son medios de prueba idneos, conforme lo estableca la jurisprudencia del Consejo de Estado por el citada en sus escritos de descargos. As mismo, que tampoco poda darse valor a la grabacin aportada por el doctor TULIO SARMIENTO, dado que no haba prueba de su autenticidad, segn lo previsto en el artculo 252 del C. P. C., pero que si, en gracia de discusin, la Procuradura le diera tal valor, deba tenerse presente que esa grabacin no era del seor alcalde y que en parte alguna de ella se prohibi ingreso al relleno sanitario.
7.4.1.2 Consideraciones de la Sala. Frente al primer cuestionamiento, la Sala debe reiterar que las noticias registradas en los medios de comunicacin fueron un elemento adicional de anlisis, cuyos hechos consistieron en situaciones de pblico y notorio conocimiento, anuncios del Distrito y entrevistas pblicas, entre otras, las cuales no solo fueron recaudadas por los medios de prensa, sino por autoridades pblicas que interpusieron quejas directas contra el seor alcalde mayor de Bogot, como sucedi con el seor defensor de Pueblo.
Confrntese con los folios 1670 a 1698 del cuaderno original n. 6 de la actuacin. Especficamente el folio 1697, en donde se dijo lo siguiente: Es de anotar que la empresa utiliz volquetas para la ciudad de Bogot hasta el mes de julio de 2013. Este informe fue suscrito por RICARDO AGUDELO SEDANO, gerente de la empresa Aguas de Bogot.
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Sin embargo, cada circunstancia de tiempo, modo y lugar que sirvi para fundamentar cada una de las imputaciones fcticas estn demostradas por el sinnmero de pruebas documentales y buena parte de los testimonios que fueron recaudados en el presente proceso. De igual forma, se demostr que el dictamen pericial s fue una prueba idnea, pertinente, conducente y til, en la medida en que muchas de sus conclusiones coincidieron con las afirmaciones del informe de Monitoreo de la Secretara Distrital del Medio Ambiente y las explicaciones del ingeniero JULIO CSAR PULIDO. Adicionalmente, respecto de la prueba pericial los seores abogados en su momento pidieron aclaraciones del dictamen, las cuales fueron resueltas, 382 pero nunca objetaron dicha experticia. En cuanto a la grabacin aportada por el doctor TULIO SARMIENTO, respecto de la cual el seor defensor dijo que no haba prueba de su autenticidad, la Sala estima que dicha prueba fue innecesaria, por cuanto el objeto del aludido medio probatorio consista en que a los operadores privados se les prohibi el ingreso al relleno sanitario a partir del 18 de diciembre de 2012, situacin que est suficientemente acreditada con las pruebas testimoniales y con los mismos artculos del Decreto 564 de 2012 que impusieron una serie de restricciones y limitaciones al principio de libertad de empresa en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot.
7.4.2 Intrusin indebida en las competencias del Distrito y margen de interpretacin normativa del funcionario pblico. 7.4.2.1 Argumentos de defensa. El seor defensor afirm que la Procuradura hizo varias manifestaciones en el pliego de cargos sobre la forma en que el Distrito poda dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional, frente a lo cual reiter lo consignado en el escrito de descargos, considerando que era una intrusin a la autonoma de la entidad territorial que la Procuradura le indicara al seor alcalde mayor como, en su parecer, debi abordar el desarrollo y ejecucin del plan de inclusin de la poblacin recicladora. As mismo, que la Procuradura no estaba llamada a coadministrar ni tena la potestad de decidir cul era la manera en qu deba actuar el Distrito en el ejercicio de sus competencias, en tanto que ellas se ejercan dentro del ordenamiento jurdico y bajo los principios de autonoma y descentralizacin contemplados en el artculo 1. de la Constitucin Poltica.
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Por otra parte, el seor defensor reiter que los funcionarios administrativos, en el ejercicio de sus funciones, tenan un margen de interpretacin razonable de la Constitucin y la ley, as como de la forma en que, dentro del marco jurdico, deba ejercer sus atribuciones y dar cumplimiento a sus funciones. Por ello, concluy que, como qued visto a lo largo del escrito de alegatos, las actuaciones del doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en calidad de alcalde mayor de Bogot, estaban ajustadas a derecho, pero que era la Procuradura la que haca una particular interpretacin de las actuaciones y decisiones del disciplinado, desconociendo que ellas poda ser objeto de otra interpretacin y lectura razonable.
7.4.1.2 Consideraciones de la Sala. De la misma forma como se respondieron algunos argumentos de descargos, la Sala debe insistir en que es cierto que el funcionario administrativo tiene un margen de interpretacin razonable conforme a lo establecido en la Constitucin y en la ley. Pero esto no significa que dicho margen de interpretacin se pueda equiparar con el desconocimiento de las cuestiones bsicas de la funcin administrativa, en especial cuando ellas estn relacionadas en el cumplimiento de las reglas contractuales, constitucionales, y las concernientes con el medio ambiente. En tal sentido, no es cierto que los asuntos relacionados con la presente actuacin disciplinaria no tenan regulacin en forma precisa y concreta, pues los contratos interadministrativos los debe suscribir las autoridades con entidades que tengan la experiencia y capacidad mnima requerida, para cumplir con las obligaciones derivadas con dicho acuerdo de voluntades, tal y como lo disponen las normas del estatuto de contratacin. As mismo, el principio de libertad de empresa no solo est contenido en la ley de servicios pblicos, sino que es un principio de orden constitucional de ineludible cumplimiento. Por ello se present un excepcional esfuerzo de todas las entidades para prevenir y alertar al seor alcalde mayor de Bogot de que con sus decisiones posiblemente se iba a afectar dicho principio, advertencias que provenan de entidades especializadas como lo era la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Igualmente, adems de la normatividad reglamentaria que exista sobre la materia, la lgica y el sentido comn indicaban que el servicio pblico de aseo en la capital de la Repblica tena que prestarse con automotores especiales como los vehculos compactadores, como desde aos atrs se vena haciendo. Por otra parte, debe recordarse que desde el primer semestre del ao 2012 y de manera constante en el segundo semestre del mismo ao varias entidades del orden nacional y distrital dirigieron sus esfuerzos para hacerle saber a la 375
administracin de Bogot, en cabeza de su alcalde mayor, que la decisin de asignar la prestacin del servicio de aseo a entidades del distrito era a todas luces equivocada. En efecto, los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 as lo demostraron. Adicionalmente y al margen de la grave crisis que enfrent la ciudad, la administracin distrital cometi una serie de irregularidades y desgastes administrativos que significaron la inversin de cuantiosos recursos innecesarios; incluso, hoy en da, la flota de compactadores y dems vehculos adquiridos por el Distrito est en alto riesgo de perderse, situacin que de llegarse a presentar acrecentara las nocivas consecuencias en virtud de las decisiones tomadas por el mandatario distrital. Por su parte, la supuesta interpretacin diferente y razonable por parte de algunas autoridades judiciales administrativas, que negaron la medida de suspensin provisional del Decreto 564 de 2012, estara nicamente relacionada con el segundo cargo formulado. No obstante, se ha explicado que ese anlisis es diferente a la comprobacin de la responsabilidad disciplinaria, entre otras razones porque la verificacin de la legalidad de un acto administrativo obedece a una lgica distinta, en la medida en que dicha jurisdiccin es rogada y la presuncin de legalidad del acto atacado depende necesariamente de los planteamientos expuestos en las respectivas demandas. En ese orden de ideas, no es cierto, entonces, que los reproches formulados al disciplinado se hayan equiparado a la forma como debi actuar la administracin distrital y, en particular, el disciplinado, pues de lo que se trat fue de una acusacin soportada en todos los medios de prueba allegados en la actuacin, que efectivamente concordaron con los sealamientos efectuados en las mltiples quejas de ciudadanos y diferentes autoridades, por considerar que las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot habran sido irregulares con graves consecuencias adversas para la ciudad capital.
7.4.3 Causales de exclusin de responsabilidad 7.4.3.1 Argumentos de defensa. Sin ahondar en mayores explicaciones, el seor defensor puso nuevamente en consideracin de la Procuradura las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en los numerales 2 y 6 del artculo 28 de la Ley 734 de 2002.
7.4.3.2 Consideraciones de la Sala. Nuevamente se hace necesario explicar que frente a la primera causal de ausencia de responsabilidad referida no se advierte ninguna relacin entre las decisiones tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot con los supuestos 376
deberes ms importantes que cumpli relacionados con garantizar la prestacin del servicio de aseo y con las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Los hechos y medios de prueba revelan que con la decisin de asignar el servicio de aseo a unas entidades del Distrito sin experiencia y sin capacidad no se garantiz su correcta prestacin, sino que, por el contrario, se gener una grave crisis en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y que en los meses posteriores se mantuvo una deficiente e incorrecta prestacin del servicio mientras el operador pblico se vio obligado a seguir utilizando vehculos tipo volquetas. Adems, debe insistirse en que hoy en da est en riesgo de que la ciudad contine perdiendo cuantiosos recursos en la medida en que la flota de compactadores est en alta posibilidad de que colapse. Por su parte y como se ha indicado a lo largo de la presente decisin, la Sala tampoco encuentra la relacin pretendida por los sujetos procesales entre las decisiones adoptadas por el seor alcalde mayor de Bogot con las rdenes dadas por la Corte Constitucional. En efecto, esta corporacin judicial dispuso incluir a la poblacin recicladora en un modelo que se considera pertinente, pero en ningn momento lo pertinente era sinnimo de por fuera del marco jurdico y concretamente de asignar el manejo y responsabilidad del servicio a entidades sin experiencia y capacidad y, por si fuera poco, con restricciones al principio de libertad de empresa. La prueba de que no era necesario adoptar este tipo de decisiones para incluir a la poblacin recicladora est soportada en varias cuestiones: 1. Se poda remunerar la actividad del reciclaje desde antes de la adopcin del nuevo modelo transitorio, tal y como lo vena exponiendo un experto comisionado de la CRA; 2. Solo hasta el 2013 se obtuvo un proyecto de resolucin para poder remunerar de forma completa la actividad de reciclaje; 3. Varias acciones afirmativas eran de carcter progresivo, como inclusive lo relat la entonces directora de la UAESP, al punto que hasta hace poco el seguimiento de las metas va en un 42% de cumplimiento; 4. Otras acciones afirmativas no dependan de la implementacin de uno u otro modelo; 5. La inclusin de la poblacin recicladora no se excluye en la aplicacin del rgimen de libertad de empresa, tal y como lo explic el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS; y 6. Tal vez la razn ms importante y que parte de una hiptesis: si en la ciudad de Bogot no hubiese existido un operador pblico como la EAAB o la empresa Aguas de Bogot, de todas maneras era necesario incluir a la poblacin recicladora, reconociendo y dignificando su labor a travs de la implementacin de acciones afirmativas, pero sin afectar otros pilares esenciales del ordenamiento jurdico, entre ellos los relacionados con la contratacin pblica, el principio de libertad de empresa y la garanta de preservacin de la salud humana y el medio ambiente. 377
Por lo dicho, no es procedente la colisin de deberes funcionales propuesta por el seor defensor y menos que a modo de complemento se diga que en la ciudad de Bogot se present un estado de necesidad, pues las excepcionales circunstancias a las que fue expuesta la ciudad capital ocurrieron por cuenta de las decisiones de su alcalde mayor, muy a pesar de las mltiples recomendaciones que con tanto esfuerzo y dedicacin hicieron varias entidades del orden nacional y distrital. Un argumento adicional para desvirtuar cualquier relacin entre las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot con las rdenes dadas por la Corte Constitucional: el Distrito se vio obligado a contratar nuevamente con los operadores privados, y esta situacin en nada impidi que se remunere la actividad de aprovechamiento, que se construyan los centros de acopio y reciclaje, que se siga censando a esta poblacin vulnerable y que se tomen todas las medidas y acciones tendientes a dignificar esta noble labor, tal y como parece que hasta ahora se ha venido haciendo, a pesar de que el cumplimiento de metas no alcance todava al cincuenta por ciento, situacin que obedece precisamente a su progresividad. Por su parte, recordemos que la segunda causal de ausencia de responsabilidad debe necesariamente partir de la idea de que el disciplinado s infringi sus deberes funcionales, solo que mediando un error invencible para desvirtuar cualquier asomo de responsabilidad, en la forma como lo propone el seor abogado defensor. Para ello, destac que el disciplinado habra obrado con la total y plena conviccin de que sus decisiones y actuaciones se ajustaban ntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables. Sin embargo, esta tesis tampoco puede ser de recibo, pues no puede mediar un error en el proceder de un servidor pblico cuando durante todo el segundo semestre del ao 2012, por escrito, en reuniones y en virtud de diferentes controles polticos, se le prevena directamente al disciplinado y a travs de sus funcionarios directivos que sera irregular asignar la prestacin del servicio de aseo a un operador pblico sin experiencia y capacidad mnima y que la exclusividad en el manejo de este servicio poda afectar principios como el de la libertad de empresa. En tal forma, es impensable que frente al sinnmero de advertencias y recomendaciones que hicieron varias entidades, respecto de las cuales los sujetos procesales en otros apartados cuestionan, controvierten y hasta califican de erradas y equivocadas, se proceda a reconocer un error, en la medida en que est demostrado con creces la representacin que tuvo el seor alcalde mayor de Bogot frente a las consecuencias que traera la adopcin de sus decisiones. Incluso, tal error queda completamente desvirtuado cuando en otros apartados el disciplinado afirm que su proceder tuvo por finalidad 378
descartelizar un grupo de contratistas, objetivo que si se confronta con los medios de prueba obrantes en la actuacin corresponde a que el acalde mayor siempre orient su voluntad a que las empresas del Distrito tenan que asumir a como diera lugar la prestacin del servicio, sin importarle que deban respetarse los pilares bsicos de la contratacin estatal y principios constitucionales tan elementales como el de la libertad de empresa.
7.4.4 Argumentos expuestos por el disciplinado en la versin libre. En el numeral 7 del escrito de alegatos de conclusin, el seor defensor alleg, entre otros documentos, una copia de los DVD de la versin libre y espontnea rendida por el doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO de la presente actuacin. As las cosas, dado que es obvio que estas diligencias ya obraban en el expediente y que el seor defensor no hizo ninguna mencin expresa con estos medios que adjunt como anexo, la Sala considera necesario que a esta altura procesal se respondan nuevamente los argumentos expuestos en dicha oportunidad, en la medida en que en la etapa del juicio se practicaron un considerable nmero de pruebas.
7.4.4.1 Satanizacin de que las entidades pblicas prestaran el servicio de aseo e importancia del tratamiento de los residuos slidos a travs del modelo de aprovechamiento. 7.4.4.1.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado seal que respondera las quejas que obraban en la actuacin. Para ello, efectu una introduccin acerca del contexto normativo de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. As, luego de que record el contenido de los artculos 365 y 366 de la Constitucin Poltica de Colombia y de hacer mencin al bloque de constitucionalidad, afirm que las quejas haban satanizado el hecho de que una entidad pblica prestara el servicio de aseo; que las quejas afirmaban que esta prestacin del servicio por parte de entidades del Estado, en este caso el Distrito de Bogot, era ilegal. Precis que los artculos de la propia Constitucin permitan la prestacin de los servicios pblicos por parte de entidades del Estado, as como parte de comunidades organizadas o particulares. Agreg que el artculo 49 de la Constitucin estableca como derecho la salud y el saneamiento ambiental. A partir de all expuso la importancia sobre los residuos que derivaban de la actividad humana. Que por esta razn era importante la intervencin y la regulacin por parte de las entidades del Estado. Que por todas estas razones 379
en el Decreto 564 de 2012 se haba reconocido que el agua potable y el saneamiento bsico eran derechos fundamentales. 383 En un aparte posterior de la versin, reiter que, pese a lo establecido en la Constitucin sobre el derecho al saneamiento, ha existido un vaco normativo para el derecho a saneamiento bsico y el tratamiento de los residuos slidos y para la inclusin de la poblacin recicladora, quienes cumplan actividades precisamente para garantizar esos derechos. Que eso se llen a partir del plan de Desarrollo y de las rdenes de la Corte Constitucional, pero sin contrariar la ley. Sobre este aspecto afirm que haba un prejuicio al creer que al aplicar las rdenes dadas por el auto n. 275 de la Corte Constitucional se haba escogido un modelo de prestacin del servicio pblico de aseo contrario a la legislacin. Que esa nunca fue la pretensin de la Alcalda y que los hechos as lo demostraban. En sntesis, que el escoger un modelo de prestacin de servicio con un operador pblico sin exclusividad eso no era contrario al ordenamiento jurdico. 384 As mismo y luego de que resalt la importancia de los residuos y que los diferenci entre lquidos y slidos, seal que haban dos sistemas para el tratamiento los residuos slidos: 1. Recoger, trasladar y efectuar el depsito final en el relleno sanitario, conocido como el sistema de RBL; y 2. El del aprovechamiento de los residuos, que no se conceba como depsito final sino que se utilizaran los residuos como materias primas. Que en cuanto al primer sistema se crea equivocadamente que se cumpla con el derecho al saneamiento bsico en Colombia, mientras que el segundo sistema s era el adecuado para el manejo de residuos, y que este modelo fue el que se propuso en su programa de gobierno, conocido como el Basura Cero, aprobado por el Concejo Distrital en la Plan de Desarrollo Bogot Humana. Que este sistema era adecuado a los nuevos estndares mundiales con el xito de utilizar los residuos al cien por ciento. 385
7.4.4.1.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, para la Sala no es cierto que se haya satanizado el hecho de que una entidad pblica prestara el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pues conforme a la misma normatividad constitucional y legal trada a colacin
Confrntese con el minuto 9 al minuto 19 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). Confrntese con el minuto 35 al minuto 44 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). 385 Confrntese con el minuto 19 al minuto 23 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). Sobre los modelos de RBL y aprovechamiento y relacionado con las rdenes dadas por la Corte Constitucional, nuevamente se refiri a estos aspectos en los minutos 1.11 del segundo archivo de este primer DVD de la versin.
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por el disciplinado las entidades pblicas podan prestar cualquier servicio pblico, en el presente caso en el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Sin embargo, esta prestacin del servicio de aseo, como la de cualquier otro servicio pblico, deba regirse conforme a lo requerido por el ordenamiento jurdico. En efecto, para la Sala era necesario, por una parte, que la empresa del Distrito que fuera asumir la prestacin del servicio de aseo tuviera la idoneidad, solvencia financiera, capacidad tcnica y experiencia requerida. Sobre estos aspectos, qued demostrado que la empresa Aguas de Bogot tena problemas financieros, tal y como lo refiri el mismo disciplinado en su diligencia de versin. As mismo, qued demostrado que ni la EAAB ni la empresa Aguas de Bogot tenan la idoneidad, capacidad tcnica y experiencia requeridas. Ninguna de las anteriores empresas haban prestado el servicio de aseo y tampoco contaban con los medios tcnicos mnimos requeridos, entre ellos los vehculos compactadores para la prestacin del servicio. Sobre dicha falta de experiencia, coincidieron los testimonios de CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, funcionario de la misma EAAB, y DARO ARTURO BELTRN, consultor del Distrito y experto en el servicio pblico de aseo por ms de veinte aos. De igual forma, la constante improvisacin en los anuncios del Distrito no guardaron coherencia con los supuestos estudios que se efectuaron para definir cul era la empresa idnea que poda prestarlo: primero, se anunci que se iba a crear una empresa pblica; despus, que la empresa idnea era la EAAB, para lo cual, a escasos das del inicio de operaciones, se modific su objeto social; posteriormente y al tiempo en que se llevaron a cabo varios trmites contractuales para conseguir los vehculos compactadores, se decidi que quien efectuara la operacin sera la empresa Aguas de Bogot; y, finalmente, el 17 de diciembre de 2012, un da antes de la operacin, la UAESP decret la urgencia manifiesta para celebrar nuevamente contratos con los operadores privados, ante evidente incapacidad de las entidades pblicas. Adems, conforme a las pruebas practicadas en juicio debe tenerse en cuenta los dos contratos de consultora que se firmaron con el seor DARO ARTURO BELTRN, en donde el objeto de uno de ellos estuvo listo a escasos das de comenzar el nuevo modelo, cuyos productos no se utilizaron segn este testigo, mientras que el objeto del segundo contrato se inici a partir del da 25 de diciembre de 2012, situacin que corrobora la constante improvisacin. Por la otra, qued suficientemente claro que al seor alcalde mayor de Bogot no le estaba permitido que a travs de un Decreto reglamentario afectara la libertad de empresa, impidiendo que otros operadores, privados o pblicos, 381
pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en igualdad de condiciones. Como qued establecido en la segunda falta disciplinaria cometida las reglas que se fijaron en el Decreto 564 de 2012 originaron que empresas distintas al operador pblico no pudieran prestar el servicio en la ciudad capital y en igualdad de condiciones. No obstante, debido a la incapacidad de las empresas del Distrito y producto de la urgencia manifiesta, los operadores privados va subcontratacin prestaron el servicio de aseo en das posteriores al 18 de diciembre de 2012, situacin que en todo caso no restableci la garanta del principio de libertad de empresa, pues lo que hicieron las entidades del Distrito fue valerse de los operadores privados para poder cumplir con los objetos de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012. De tal modo, en virtud de los anteriores contratos, la administracin distrital poda imponer las condiciones para el porcentaje de la prestacin del servicio y el plazo, pues era claro que, a medida que se fueran resolviendo los grandes inconvenientes de la capacidad tcnica y operativa de las empresas del Distrito, estas iran aumentando su porcentaje de participacin y correlativamente haran disminuir la prestacin del servicio por parte de los operadores privados. As qued demostrado con los mismos informes que envi la entonces directora de la UAESP NELLY MOGOLLN y conforme a las explicaciones dadas en su declaracin. As las cosas, el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 s estableci la exclusividad en la prestacin del servicio de aseo que pretenda la administracin distrital desde la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 celebrado entre la UAESP y la EAAB, y desde el momento mismo en que el seor alcalde mayor de Bogot le dio precisas instrucciones al seor gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. La muestra de las varias limitaciones que se impusieron en dicho acto administrativo consistieron en la exigencia de un contrato suscrito con la UAESP o con la EAAB y a las condiciones para el acceso al relleno sanitario Doa Juana, tal y como se estableci en los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 y como lo relataron los testigos TULIO EDUARDO SARMIETO y SCAR SEBASTIN ALESSO. Y en segundo lugar, a pesar de la importancia sobre el manejo de los residuos slidos, la Sala no encontr la relacin entre el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora ordenadas por la Corte Constitucional con la decisin del disciplinado de asignar todo el manejo y responsabilidad a un operador pblico, conforme a las varias razones que fueron expuestas al momento de responder los descargos y alegatos de conclusin.
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7.4.4.2 rdenes dadas por la Corte Constitucional, inclusin de la poblacin recicladora y la actividad del reciclaje como la frmula ms acorde para el tratamiento de los residuos slidos. 7.4.4.2.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado afirm que la Corte Constitucional, al momento de efectuar la revisin de los procesos licitatorios que se adelantaban en la ciudad de Bogot en cuanto a la prestacin del servicio pblico de aseo, haba concluido que se haban vulnerado los derechos de la poblacin recicladora de la ciudad de Bogot. Por ello, afirm que la ciudad capital estuvo durante una dcada con un estado de cosas inconstitucional. Que una de las razones era porque no se haba incluido a la poblacin recicladora en condiciones materiales de igualdad y sin que fueran remunerados, cuando precisamente estas personas se dedicaban a labores de aprovechamiento de residuos slidos. Que su gobierno atendi las rdenes dadas por la Corte Constitucional y que la posicin de la Corte estaba ligada a los conceptos planteados en el programa Basura Cero. Que la Corte no solo analiz la discriminacin de ese grupo poblacional sino que, al mismo tiempo, potenci una visin del tratamiento de los residuos slidos mucho ms acorde, como lo era el reciclaje. Que, por todo ello, la ciudadana, por voto popular, haba escogido cambiar el modelo de aseo: del tradicional, profundamente reglado, como lo era el RBL, por el de la utilizacin y aprovechamiento, tal y como se haba concebido en el programa de Basura Cero. Por esta razn, le solicit a la Sala que se tuviera en cuenta la claridad sobre los mviles que estaban detrs del acalde y la administracin alrededor de estas temas, ya que las decisiones de la administracin estaban fundamentadas en el programa de gobierno y las rdenes de la Corte Constitucional. 386
7.4.4.2.2 Consideraciones de la Sala. Es cierto que la Corte Constitucional encontr que durante una dcada en la ciudad de Bogot se vulneraron los derechos de la poblacin recicladora al no incluirlos en las actividades del servicio pblico de aseo, y que tal afectacin deba corregirse por las autoridades distritales en cabeza del acalde mayor de Bogot. Sin embargo, no se encontr una explicacin en que la nica forma de incluir a la poblacin recicladora en el servicio pblico de aseo fuera contratando con entidades del Distrito totalmente incapaces desde el punto de vista tcnico y operativo y sin la experiencia requerida. Varias razones as lo demostraron: 1. Se poda remunerar la actividad del reciclaje desde antes de la adopcin del
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Confrntese con el minuto 23 al minuto 35 del primer DVD de la versin. (Primer archivo).
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nuevo modelo transitorio, tal y como lo vena exponiendo un experto comisionado de la CRA; 2. Solo hasta el 2013 se obtuvo un proyecto de resolucin para poder remunerar de forma completa la actividad de reciclaje; 3. Varias acciones afirmativas eran de carcter progresivo, como inclusive lo relat la entonces directora de la UAESP, al punto que hasta hace poco el seguimiento de las metas va en un 42% de cumplimiento; 4. Otras acciones afirmativas no dependan de la implementacin de uno u otro modelo; 5. La inclusin de la poblacin recicladora no se excluye en la aplicacin del rgimen de libertad de empresa, tal y como lo explic el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS; y 6. Tal vez la razn ms importante y que parte de una hiptesis: si en la ciudad de Bogot no hubiese existido un operador pblico como la EAAB o la empresa Aguas de Bogot, de todas maneras era necesario incluir a la poblacin recicladora, reconociendo y dignificando su labor a travs de la implementacin de acciones afirmativas, pero sin afectar otros pilares esenciales del ordenamiento jurdico, entre ellos los relacionados con la contratacin pblica, el principio de libertad de empresa y la garanta de preservacin de la salud humana y el medio ambiente. De esa manera, las rdenes dadas por la Corte Constitucional consistieron en regular la prestacin del servicio de aseo y de incluir a la poblacin recicladora, esto ltimo llevando a cabo acciones afirmativas como las enunciadas anteriormente. Pero esas rdenes en manera alguna autorizaban a desconocer la normatividad existente como lo era conceder la prestacin del servicio a entidades totalmente incapaces y afectndose el principio de libertad de empresa que rega en la ciudad de Bogot.
7.4.4.3 Consideraciones en cuanto al Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 142 de 1994 y sobre el principio de libertad de empresa. 7.4.4.3.1 Argumentos del disciplinado. Luego de leer algunos artculos de la Constitucin Poltica de Colombia, el disciplinado afirm que el Estado poda prestar directamente los servicios pblicos y que los municipios lo haran si las conveniencias generales as lo aconsejaban. Que, en todo caso, deba tenerse en cuenta que para la ciudad de Bogot rega un estatuto especial como lo era el Decreto Ley 1421 de 1993, lo cual, en materia de prestacin de servicios pblicos, permita afirmar que para la toma de decisiones deba mirarse dicho rgimen especial en orden de prevalencia a cualquier otra norma del ordenamiento jurdico. En tal sentido, que estas normas tenan preferencia sobre otras leyes generales y que estas ltimas deban considerarse como complementarias a las del Decreto Ley 1421 de 1993. Agreg que en materia de servicios pblicos domiciliarios para la ciudad de Bogot deban observarse tanto las normas del Decreto Ley 1421 de 384
1993 y las de la Ley 142 de 1994. Que a partir de estas dos normas se haban tomado las decisiones en la ciudad de Bogot. Igualmente agreg que la Ley 142 de 1994 redujo el papel del Estado y que amplific demasiado el papel de los particulares en la prestacin de los servicios pblicos, pero que por ello no se dej de aplicar el Decreto Ley 1421 de 1993. Que, en todo caso, estas dos normas se haban analizado con un criterio de complementariedad. Sin embargo, aadi que en la mayora de los documentos que estaban en el expediente y que pertenecan a diferentes entidades, como la CRA, la Superintendencia de Servicios Pblicos, Procuradura General de la Nacin y la Contralora Distrital, entre otras, no apareca con claridad la prevalencia del Decreto Ley 1421 de 1993 ni las rdenes dadas por la Corte Constitucional, en especial las contenidas en el auto n. 275 de 2011. Que l como alcalde mayor de Bogot, con gran sorpresa, recibi varios documentos de estas entidades sin que se mencionara las rdenes dadas por la Corte Constitucional ni la prevalencia del rgimen especial para la ciudad de Bogot. Pese a lo anterior, refiri que el artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispona que la prestacin de los servicios pblicos se haca conforme a las normas establecidas en ese estatuto especial y dems normas complementarias, lo cual significaba que era obligacin del Distrito asegurar que se prestaran los servicios pblicos, artculo que haca parte de la Constitucin Poltica de Colombia. De manera especial, llam la atencin sobre el tercer inciso del artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993, que dispone lo siguiente: El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente Estatuto. Por ello y luego de que hizo referencia a la prestacin de los servicios pblicos al momento de expedirse el Estatuto Especial, concluy que la historia de la ciudad de Bogot era que las entidades pblicas prestaran los servicios pblicos domiciliarios. Que por ello l, como acalde de Bogot, haba sostenido que en la historia de la ciudad la prestacin de los servicios pblicos no se haba hecho a travs del criterio de la libre competencia, lo cual no significaba que l estuviera en contra de la libre competencia. Que simplemente la realidad demostraba que la participacin del Estado, a nivel de Bogot, era mayoritaria en la prestacin de servicios pblicos. Que solo se restringi la participacin de las entidades pblicas en el servicio de aseo, no por el criterio de la libertad de competencia, sino por la aplicacin del modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) autorizadas por la Ley 142 de 1994, norma aplicable, segn l, de manera general para toda Colombia. En consecuencia, que se haba pasado de la contratacin pblica, cuando lo prestaba la EDIS, al modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), previo 385
los estudios de la CRA y sujeto a los trmites de licitacin. Que por eso la historia de Bogot no era de libre competencia, y que la competencia o concurrencia de los particulares en el servicio de aseo se daba para competir y quedar beneficiarios de una licitacin. Que l como alcalde consideraba que deba ser as y como prueba de ello era que varias ciudades de Colombia contaban con un solo operador pblico. En resumen, que para la ciudad de Bogot rega la prestacin del servicio pblico de aseo por un operador pblico o bajo la figura de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Agreg que no era fundado el cuestionamiento por el hecho que se prestara el servicio pblico de aseo por una empresa pblica del Distrito. Que segn el tercer inciso del artculo 163 del Estatuto de Bogot ordenaba que solo se prestaran los servicios pblicos a travs de las empresas descentralizadas y no de otra manera. Es decir, de manera exclusiva. 387 Que, no obstante, lo que se denominaba empresas descentralizadas fue conceptuado por la Ley 142 de 1994, razn por la cual se deba mirar la complementariedad entre ambas leyes. Que las empresas descentralizadas se haban convertido en empresas de servicios pblicos especficas bajo una normatividad especial, diferente a la de cualquier empresa. 388 Posteriormente y luego de reiterar algunas consideraciones sobre las reas de Servicio Exclusivo (ASE), seal que al haberse implementado este modelo en la ciudad de Bogot hace ms de una dcada, la conclusin era que las autoridades competentes haban estimado que el derecho al saneamiento bsico por parte de la poblacin de ms bajos recursos poda verse afectado por la libertad de competencia en la prestacin del servicio. 389
7.4.4.3.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, el disciplinado expuso una complementariedad entre las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 y las normas contenidas en la Ley 142 de 1994, por la cual se estableci el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios. Sin embargo, no descart la prevalencia a favor de las normas
Igualmente, confrntese con los minutos 7 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo archivo) 388 Confrntese con el minuto 45 al minuto 1.28 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). De la misma manera, confrntese con los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del primer DVD de la versin, en la que explic la autonoma de las entidades descentralizadas conforme a las normas del Cdigo de Comercio, el artculo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993 y otras normas concordantes. 389 Confrntese con los minutos 18 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo).
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contenidas en el Decreto Ley 1421 de 1993 frente a cualquier disposicin de la Ley 142 de 1994. Para la Sala la ltima afirmacin no es cierta. Al respecto, el artculo 186 de la Ley 142 de 1994 dispuso lo siguiente:
ARTCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del artculo 84 de la Constitucin Poltica, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios pblicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecer y servir para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios pblicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferir sta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entender que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando stas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepcin, modificacin o derogatoria. (Negrillas fuera de texto).
En tal sentido, esta disposicin de la Ley 142 de 1994 preceptu que derogaba todas las leyes que le sean contrarias, sin hacer ninguna excepcin. As mismo, ratific que en caso de conflicto con otras leyes, sin hacer ninguna salvedad, se preferiran las normas contenidas en la Ley 142 de 1994. En tal forma, al esgrimirse cualquier tipo de divergencia entre el Decreto Ley 1421 de 1993 y las disposiciones de la Ley 142 de 1994, para la Sala es claro que debieron prevalecer estas ltimas por ser una norma posterior que regula la misma materia. No hay razn para considerar que en materia de servicios pblicos la ciudad de Bogot deba tener un rgimen distinto al de todas las ciudades del Estado Colombiano y que sea la nica entidad territorial a la cual le sea inaplicable la Ley 142 de 1994, mxime cuando esta nueva ley de manera expresa y sin ningn tipo de excepcin seal que derogaba todas las normas que fueran contrarias. En segundo lugar, otro argumento central del disciplinado consisti en que a partir de la lectura del artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 era obligacin del Distrito asegurar que se prestaran los servicios pblicos y que por ello en la ciudad de Bogot deban prestarse los servicios pblicos nicamente a travs de las empresas descentralizadas; es decir, de manera exclusiva por entidades del Distrito. Para la Sala dicha conclusin tampoco fue acertada. En efecto, el artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 estableci lo siguiente: 387
ARTICULO 163. COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armnico e integrado de la ciudad, los servicios pblicos se prestarn de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y dems normas aplicables. Es obligacin del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, gas combustible y telfonos. El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente estatuto. (Negrillas fuera de texto).
De esa manera, la Sala observa que el inciso tercero dispuso que el Distrito continuara prestando los servicios que tiene a su cargo, pero sin darle la exclusividad que pretendi darle el disciplinado en su explicacin y en cada una de sus decisiones. En otras palabras, si bien esta norma del Decreto Ley 1421 de 1993 estipul que el Distrito continuara prestando los servicios, ello no excluy que otras empresas particulares no lo pudieran hacer. La mejor prueba de esta interpretacin es que el artculo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993 estableci la frmula cuando el Distrito preste directamente los servicios pblicos domiciliarios, construccin que haca suponer que la prestacin por parte de particulares tambin era una posibilidad, sin perjuicio de los requisitos que eran exigidos por el artculo 165 del referido Decreto. En tercer lugar, el disciplinado argument que la participacin de las entidades pblicas en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot se haba restringido por la aplicacin del modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) autorizadas por la Ley 142 de 1994. De esa manera, la Sala no est de acuerdo con dicha afirmacin. En efecto, las reas de Servicio Exclusivo (ASE) establecidas por el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 corresponden a una limitacin de la regla general del principio de libertad de empresa, pero que en todo caso permite la participacin de cualquier operador, sea pblico o privado, que puede participar en la invitacin pblica que se determine para dichos efectos. Si esto es as, no es cierto que durante la vigencia de las ASE en la ciudad de Bogot se haya restringido la participacin de entidades pblicas, pues estas, de haber existido, podan competir en igualdad de condiciones con cualquier operador privado para hacerse acreedor a una de las reas objeto de licitacin, siempre y cuando cumplieran con los requisitos mnimos exigidos que acreditaran su idoneidad y capacidad.
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En cuarto lugar, el disciplinado tambin afirm que para la ciudad de Bogot rega la prestacin del servicio pblico de aseo por un operador pblico o bajo la figura de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Que por ello no era fundado el cuestionamiento por el hecho que se prestara el servicio pblico de aseo por una empresa pblica del Distrito. La Sala tampoco comparte este criterio, pues, como el mismo disciplinado lo rese, en la ciudad de Bogot se vena presentando el servicio de aseo bajo la modalidad de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), ms no con la prestacin por parte de un operador pblico. Precisamente, la aplicacin de la figura contenida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 es una limitacin a la regla general del principio de libertad de empresa, acogida por la Constitucin Poltica de Colombia y por la nueva ley de servicios pblicos domiciliarios. As las cosas, para la Sala no es de recibo que se diga que se vena supuestamente aplicando un criterio de prestacin de servicio de aseo por parte de un operador pblico en trminos de exclusividad (Decreto Ley 1421 de 1993), cuando este operador no exista. Por el contrario, lo que se vena aplicando era la figura de las ASE, la cual es la excepcin a la regla general de libertad de empresa, contenida en la Ley 142 de 1994. En tal forma, para el disciplinado no era aplicable en la ciudad de Bogot la regla general de la libertad de empresa contenida en la Ley 142 de 1994, pero s paradjicamente su excepcin (es decir, las ASE) establecida precisamente en un artculo de esta misma ley. En quinto y ltimo lugar, el disciplinado afirm que al haberse implementado las reas de Servicio Exclusivo (ASE) la conclusin era que las autoridades competentes haban estimado que el derecho al saneamiento bsico por parte de la poblacin de ms bajos recursos poda verse afectado por la libertad de competencia. Esta apreciacin tampoco es cierta, pues a lo sumo lo nico que demostrara era que la mejor forma de prestacin del servicio de aseo era mediante la modalidad de las ASE, pero sin concluir que una u otra forma de prestar el servicio afectara los derechos de la poblacin de ms bajos recursos. Si la premisa de la que parte el disciplinado fuera correcta, tambin sera dable sostener que al haberse implementado las ASE durante ms de una dcada la prestacin del servicio por parte de un operador pblico tambin resultaba inconveniente. Con todo y eso, si la implementacin de las ASE era la excepcin a una regla general como lo era la libertad de empresa, establecida por la Ley 142 de 1994, lo procedente era, ante la falta de las ASE es decir, ante la ausencia de la excepcin, acudir a la otra forma jurdicamente posible esto es, optar por la regla, como lo era la prestacin del servicio bajo el principio de libertad de empresa, segunda forma posible conforme a la normatividad vigente y tal y como se lo hizo saber todas las entidades del orden nacional y distrital y organismos de control al seor alcalde mayor de Bogot. 389
Ahora bien, se debe recordar que conforme a la declaracin del testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS qued desvirtuada cualquier dificultad para en la prestacin del servicio bajo el rgimen de la libertad de empresa, afirmando que era un modelo interesante, bueno, vlido y funcional. De manera adicional, es pertinente agregar que bien en la modalidad de libertad de empresa o bajo la implementacin de las ASE regulada por el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, se poda dar la prestacin del servicio o la participacin en una invitacin de una entidad pblica, compitiendo, segn corresponda, con las dems empresas del mercado y en igualdad de condiciones. En cambio, la libre competencia y libertad de empresa no pueden cumplirse con la tesis de exclusividad supuestamente contenida en las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 y trada a colacin por el disciplinado.
7.4.4.4 El alcance de las rdenes dadas por la Corte Constitucional en cuanto a la inclusin de la poblacin recicladora y la perpetuidad y supuestos derechos adquiridos de los operadores privados en la prestacin del servicio de aseo. 7.4.4.4.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado refiri que la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-724 de 2003, dio una orden explcita a la UAESP para que se incluyera en el futuro a la poblacin recicladora en el modelo de prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Relacionado con este aspecto, critic la posicin de la Procuradura con funciones preventivas en cuanto a que era equivocado considerar que los derechos de la poblacin recicladora podan ser marginales o postergables. Ms adelante complement su explicacin diciendo que era equivocado pensar que deba darse una continuidad en la prestacin del servicio de aseo en trminos de perpetuidad en favor de operadores privados, as terminase la contratacin va concesin. Seal que no era no posible considerar supuestos derechos adquiridos en cabeza de los operadores privados. En todo caso, que cualquier decisin deba ser tomada observando la Constitucin y garantizando los derechos de la poblacin recicladora y procurando el acceso al derecho de saneamiento bsico. Insisti que la Sala deba tener en cuenta estos aspectos, y muy especialmente que las entidades del Distrito en el ao 2011 desconocieron las rdenes impartidas por la Corte Constitucional relacionadas con la inclusin de la poblacin recicladora. Inclusive, que la licitacin del ao 2011 no tuvo en cuenta el aspecto esencial del aprovechamiento. 390
Confrntese con los minutos 19 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo).
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Ms adelante, el disciplinado agreg que para el ao 2011 la CRA expidi la Resolucin 541 (9 de febrero de 2011), lo cual significaba que la autoridad competente haba determinado que el modelo adecuado para el periodo 2011 al 2020 era las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Por ello, reiter que el modelo de la libre competencia poda afectar el derecho al saneamiento bsico. Si esto era as, explic que no era cierta la razn de las quejas al decir que para el ao 2012 el alcalde deba permitir la prestacin del servicio de aseo por parte de operadores en un marco de libre concurrencia por las calles de la ciudad. En otras palabras, dijo que el mensaje de fondo o el meta discurso de las quejas era que el alcalde deba afectar el derecho al saneamiento bsico de la poblacin ms pobre, lo cual no era posible.
7.4.4.4.2 Consideraciones de la Sala. La Sala observa que la primera crtica que hizo el disciplinado est dirigida a la comunicacin que la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica le hizo al despacho del seor alcalde mayor de Bogot, efectuada mediante el oficio del 30 de noviembre de 2012, que tambin fue enviado al gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO y al director de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO, 391 la cual fue analizada en forma suficiente al momento de responder los argumentos de descargo y alegatos de conclusin. As las cosas, y bien como se dijo en forma precedente, dicha comunicacin contena una serie de explicaciones y advertencias en cuanto a la forma como se podan cumplir algunas de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora, en la medida en que tenan un carcter progresivo y que ellas se tenan que cumplir en forma inmediata. Tan cierta es esta afirmacin, que conforme a las pruebas practicadas en juicio se demostr que con corte a 30 de junio de 2013 el informe de las metas iba en un 42 por ciento de cumplimiento. De esa manera, para la Sala es claro que si bien la Corte Constitucional en la parte resolutiva del auto 275 de 2011 orden que se definiera por parte del Distrito de Bogot un esquema de metas por definir en el corto plazo con destino a la formalizacin y poblacin de recicladores, ello no significaba que todas las acciones afirmativas se tuvieran que cumplir de manera inmediata. En uno u otro sentido, lo que no puede compartir la Sala es la explicacin del disciplinado, en cuanto a que la procuradora con funciones preventivas conceba que los derechos de la poblacin recicladora eran marginales o postergables, pues esta posicin no es cierta por el hecho de que al seor alcalde mayor de Bogot se le haya hecho caer en la cuenta de que varias
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acciones afirmativas podan cumplirse de manera paulatina, con miras a la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. Por otra parte, tampoco puede ser de recibo que la posicin de todas las entidades diferentes al Distrito y los organismos de control era considerar derechos adquiridos a favor de los operadores privados o perpetuarlos en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Simplemente, lo que hicieron estas entidades y organismos de control fue advertirle al seor alcalde, por una parte, que las entidades del Distrito no contaban con la experiencia y la capacidad tcnica requerida, y, por la otra, que mientras se implementaban las reas de Servicio Exclusivo (ASE), el modelo que rega en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre del ao 2011 era el de la libertad de empresa, muy a pesar que desde esa fecha fue necesario suscribir varios contratos bajo la modalidad de la urgencia manifiesta. Por ende, el hecho de que se le hubiera advertido al seor alcalde que las dos nicas posibilidades acordes con el ordenamiento jurdico era las ASE o la libertad de empresa, ello en manera alguna significaba que se quisiera que algunos operadores privados se perpetuaran en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. As mismo, si bien se comparte que los derechos de la poblacin recicladora deban garantizarse, que tena que procurarse el acceso al derecho de saneamiento bsico y que era imprescindible el aprovechamiento de residuos slidos, para la Sala tales objetivos no eran de imposible cumplimiento por el simple hecho de que se respetara el ordenamiento jurdico, especficamente en considerarse que las dos nicas posibilidades eran la libre competencia o la prestacin bajo la modalidad de las ASE, y, en todo caso, permitiendo la prestacin del servicio de aseo a entidades pblicas o privadas que cumplieran con los requisitos mnimos de experiencia, idoneidad y capacidad tcnica requeridas. De esta conclusin dio fiel testimonio el testigo SAMUEL PRADA COBOS, gerente de la empresa de Aseo de Bucaramanga. Igualmente, no sera razonable considerar que por el solo hecho de respetarse el principio de libertad de empresa ello generara per se afectacin del derecho al saneamiento bsico de la poblacin ms pobre, pues la prueba de ello es que desde el mes de septiembre del ao 2011 hasta el 17 de diciembre de 2012 la administracin distrital s pudo garantizar la prestacin del servicio de aseo respetando el principio de libertad de empresa, mientras en forma definitiva se implementaban las reas de Servicio Exclusivo autorizadas por la Ley 142 de 1994.
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7.4.4.5 Decisin del alcalde mayor de Bogot en cuanto al nuevo modelo de prestacin del servicio pblico de aseo, en virtud de la orden de la Corte Constitucional de incluir a la poblacin recicladora. 7.4.4.5.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado seal que para el 28 de julio de 2011 una recicladora interpuso ante la Corte Constitucional una solicitud de cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003. Que esto significaba que la licitacin del ao 2011 no haba incluido los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional, relativo a la inclusin material de la poblacin recicladora. Por ello, para la administracin distrital en el ao 2012 surgan los siguientes aspectos importantes: el de la inclusin de la poblacin pobre de manera general a su derecho al saneamiento bsico y el derivado de la sentencia que protega los derechos de los recicladores en el modelo de aseo de la ciudad de Bogot. Agreg que la nueva licitacin del ao 2011 haba desconocido los derechos de la poblacin recicladora, y que por eso la Corte Constitucional decidi dejar sin efectos el proceso licitatorio, descubrindose de nuevo que las entidades distritales haban desacatado sus rdenes y que adems se haba falseado y estafado el inters general. Por ello, asegur que la Corte Constitucional, mediante el auto 275 de 2011 nuevamente protegi los derechos de los recicladores en el nuevo modelo de aprovechamiento de los residuos slidos. Explic que la forma en que se materializ esta decisin fue la de suspender el proceso licitatorio del ao 2011. De ese modo, en virtud de las rdenes dadas por la Corte, que la administracin distrital se vio avocada a implementar medidas en favor de la poblacin recicladora y que estas deban cumplirse en el corto plazo. De la misma manera, que las rdenes de la Corte estaban dirigidas a normalizar la prestacin del servicio de aseo a travs del esquema que el Distrito estimara pertinente, atendiendo las metas que se determinaran en el plan de inclusin de la poblacin recicladora. Que la orden de escoger el modelo pertinente era un deber que nicamente y de manera exclusiva recaa en el alcalde mayor de Bogot, en virtud de las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Que, inclusive, su plan de gobierno coincidi con las rdenes dadas por la alta corporacin. 392 Ms adelante y despus de hacer unas referencias a los sistemas de tratamiento de los residuos slidos, y especialmente sobre el modelo de aprovechamiento, manifest que segn las rdenes dadas por la Corte Constitucional era necesario establecer un marco tarifario para remunerar las actividades de aprovechamiento a cargo de la poblacin recicladora en la ciudad de Bogot. Que la falta de la decisin de la CRA afect el periodo del corto plazo que tuvo l como alcalde para normalizar
Confrntese con los minutos 39 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo). Y dela misma manera, en el minuto 1.16 de este segundo archivo del primer DVD de la versin.
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la prestacin del servicio de aseo, bajo los parmetros de la Corte Constitucional, en el sentido de privilegiar un modelo de aprovechamiento y para incluir a la poblacin recicladora. Que no era cierta la tesis de algunos escritos que obraban en el proceso que afirmaban que s era posible remunerar las actividades de aprovechamiento con la normatividad actual, pues, a pesar de que en esas normas se hablaba de aprovechamiento y lo inclua, ello lo era de manera marginal. Adems, recalc que el Distrito cumpli con el plan de inclusin de la poblacin recicladora para el 30 de marzo de 2012, teniendo en cuenta estas consideraciones, el cual fue aceptado el 19 de abril de 2012 por la Corte Constitucional. En tal sentido, que la corporacin, mediante el auto 084 de 2012, los inst a que continuaran con el proceso relacionado con la implementacin del esquema propuesto. 393
7.4.4.5.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, la Sala est de acuerdo con el disciplinado en que de tiempo atrs la administracin distrital vena afectando los derechos de la poblacin recicladora y que en virtud del auto 275 de 2011, proferido por la Corte Constitucional, se deban adoptar medidas en favor de estas personas. As mismo, que estas rdenes estaban dirigidas a normalizar la prestacin del servicio de aseo a travs del esquema que el Distrito estimara pertinente, atendiendo las metas que se determinaran en el plan de inclusin de la poblacin recicladora. No obstante, en lo que no puede estar de acuerdo la Sala es que la interpretacin de las rdenes dadas por la Corte Constitucional sea que necesariamente se tuviera que haber permitido la prestacin del servicio por parte de unas entidades incapaces desde el punto de vista de la experiencia y capacidad tcnica y que se hubiera creado un modelo de prestacin de servicio de aseo no contemplado en la ley. En efecto, la mayora de las explicaciones del disciplinado estn dirigidas a que se reconozca una causal de ausencia de responsabilidad porque, segn l, la nica posibilidad de garantizar los derechos de la poblacin recicladora era entregando la prestacin del servicio a entidades pblicas incapaces y afectando injustificadamente el principio de libertad de empresa. Sin embargo, dicha conclusin qued desvirtuada por lo informado por el testigo tcnico SAMUEL PRADA COBOS, y por las siguientes razones, entre muchas otras: 1. Bajo el principio de libertad de empresa s se poda garantizar el derecho de los recicladores; prueba de ello es que parte de esa actividad s se poda remunerar y, en todo caso, la que falta todava en el ao 2013 est en proyecto de resolucin, seguramente aplicable hasta el ao 2014 como lo inform el testigo SCAR PARDO GIBSON; 2. Se podan
Confrntese con los minutos 1.18 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo).
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adelantar varias acciones afirmativas de forma genrica que no dependan estrictamente del modelo aplicable; y 3. En el rgimen de libre competencia s se pude incluir a la poblacin recicladora, conforme a las explicaciones del gerente de la empresa de Aseo de Bucaramanga. Luego, entonces, todos los esfuerzos de la administracin debieron orientarse a implementar las reas de Servicio Exclusivo, si es que ese era su propsito y, mientras ello ocurra, continuar con el respeto del principio de libertad de empresa, tal y como se hizo desde el mes de septiembre del ao 2011. De esa forma y muy a pesar de que la orden de escoger el modelo pertinente era un deber nico exclusivo del seor alcalde mayor de Bogot, tal y como lo recalc el disciplinado, lo cierto es que esa decisin deba ajustarse al ordenamiento jurdico, respetando, por un lado, los principios esenciales de la contratacin estatal, y, por el otro, garantizando otros principios constitucionales como el de la libertad de empresa, y por supuesto los de los derechos de la poblacin recicladora, ya que muchas de las acciones a favor de esta poblacin discriminada no dependan del modelo a aplicar y, en todo caso, la completa inclusin se vera garantizada con la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. Es por ello que en otro aparte de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, que hasta ahora no se haba destacado, se dijo que era cierto que la decisin del modelo de prestacin del servicio la tomaba el municipio, pero que no poda tomarla porque se le ocurri, agregando que esa decisin deba darse o bien con reas de Servicio Exclusivo o en rgimen de libre competencia, ya que era una decisin que deba estar ajustada a uno requisitos, porque era un servicio regulado. 394 En segundo lugar y en cuanto al marco tarifario para remunerar la actividad de reciclaje, el disciplinado afirm que no era cierta la tesis de algunos escritos que obraban en el proceso que afirmaban que s era posible remunerar las actividades de aprovechamiento con la normatividad actual, pues, a pesar de que en esas normas se hablaba de aprovechamiento y lo inclua, ello lo era de manera marginal. As las cosas, una vez se practicaron todas las pruebas, la Sala entiende que lo que llam el disciplinado como marginal significaba incompleto o insuficiente, pues con las resoluciones de la CRA vigentes antes del inicio del nuevo modelo s se poda remunerar parte de la actividad de aprovechamiento, concretamente en aplicacin de la Resolucin CRA 351 de 2005. As se lo hizo saber el alto comisionado de la CRA a los funcionarios directivos de la UAESP y
Confrntese con los minutos 49 y siguientes de la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.
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la EAAB, 395 aspecto que est corroborado con lo que inform el ingeniero SCAR PARDO GIBSON, en la medida en que con esa misma regulacin se materializ el pago de parte de la actividad de reciclaje en el ao 2013. Sin embargo, obsrvese que la remuneracin completa y suficiente hasta ahora, en el presente ao que transcurre, fue objeto de un proyecto de resolucin, la cual, en palabras del mencionado testigo, posiblemente entre a regir hasta el ao 2014, razones dems para concluir que las decisiones del seor alcalde mayor con estos aspectos no tenan ninguna relacin. Y en tercer lugar, el disciplinado refiri que, una vez se present el plan de inclusin de la poblacin recicladora, la Corte Constitucional los inst a que continuaran con el proceso relacionado con la implementacin del esquema propuesto, dando a entender que la Corte aval el modelo de aseo creado por el Distrito con la prestacin del servicio de aseo de manera exclusiva por parte de un operador pblico. Sin embargo, para la Sala dicha afirmacin no puede ser de recibo, ya que, por un lado, lo que hizo la Corte Constitucional mediante el auto 084 de 2012 fue declarar que la UAESP haba cumplido con el envo del esquema propuesto, instando al Distrito a que se continuara el proceso, sin hacer consideracin alguna sobre los modelos de la prestacin del servicio de aseo que regan en ese momento para la ciudad de Bogot. 396 Por el otro, si se revisa con detenimiento el Plan de la inclusin de la poblacin recicladora que el Distrito present ante la alta corporacin, 397 se llegar a la conclusin de que en dicho Plan no se consider algn modelo en particular para que se prestara el servicio de aseo y menos que un operador pblico lo iba a prestar de manera exclusiva, tal y como lo pretendi el modelo transitorio adoptado en virtud del Decreto 564 de 2012.
7.4.4.6 Sobre la no vigencia de la Resolucin 541 de 2011, proferida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA). 7.4.4.6.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado refiri que el 24 de mayo de 2012 la UAESP le consult a la CRA si la Resolucin 541 de 2011 todava estaba vigente, dado que el Distrito tena la voluntad de que se hiciera la licitacin que la Corte haba dejado sin efecto, con los nuevos criterios. Sobre este punto, explic que haba una discusin sobre la vigencia de la Resolucin 541 de 2011. Refiri que en un primer momento el Distrito consider que dicha Resolucin s estaba vigente, porque se poda, bajo esos territorios geogrficos definidos por la CRA, efectuar un
Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 396 Confrntese con los folios 89 a 92 del anexo n. 18 de la actuacin. 397 Confrntese con los folios 1 a 56 del anexo n. 18 de la actuacin.
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proceso licitatorio, pero con los criterios de aprovechamiento e inclusin de la poblacin recicladora en condiciones de igualdad material. Que el 7 de julio de 2012 la CRA les respondi que la Resolucin no estaba vigente, en virtud de la decisin de la Corte en dejar sin efecto de la licitacin del 2011. Que, a pesar de que no se comparta ese criterio, lo que hizo el Distrito fue respetar esa decisin de la autoridad competente. Sin embargo, que a partir de esa fecha el Distrito qued en la situacin de establecer un modelo transicional, derivado de la urgencia manifiesta y de que no se poda hacer la licitacin. Que la urgencia manifiesta fue el camino escogido por la anterior administracin. En tal sentido, que el Decreto 564 de 2012 orden a la UAESP mantener el mecanismo de las ASE como un criterio vigente, pero que inclusive no podra verificarse a la fecha, hasta que la CRA cumpliera la orden de la Corte de establecer los parmetros de un modelo que incluyera a la poblacin recicladora; que segn el plazo dado por la Corte era el mes de octubre del presente ao. 398 En sntesis, que esa transicin adoptada por el Decreto 564 de 2012, consistente en que las entidades del Distrito prestaran el servicio, se tendra que mantener hasta tanto la CRA cumpliera con la obligacin de presentar el marco tarifario para la poblacin recicladora en marco del modelo de aprovechamiento. 399
7.4.4.6.2 Consideraciones de la Sala. La Resolucin 541 de 2011 efectivamente perdi vigencia con ocasin de la declaratoria de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la licitacin pblica n. 001 de 2011, as como todos los actos administrativos dictados con ocasin de dicho proceso 400 por lo que se comparte que el Distrito haya respetado dicha decisin. Ahora bien, lo que no puede ser de recibo es que a partir de dicha declaratoria el disciplinado supuestamente haya quedado en la situacin de establecer un modelo por fuera del ordenamiento jurdico al que la administracin denomin transicional. Como se expuso a lo largo de la presente decisin, este modelo no estaba regulado en el ordenamiento jurdico, y s, por el contrario, normativamente haban dos nicas posibilidades: seguir con la regla general de la libertad de empresa que rega en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre de 2011 o implementar las reas de Servicio Exclusivo, en virtud de la excepcin contemplada en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, previos los trmites respectivos que se necesitaban como la verificacin de motivos y adelantamiento de la respectiva invitacin pblica. Del mismo modo, es parcialmente cierto que el Decreto 564 de 2012 orden a la UAESP mantener el mecanismo de las ASE como un criterio vigente, ya que
Confrntese con los minutos 1.28 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo). As mismo, a partir del minuto 1 del primer archivo del DVD n. 2 de la versin. 399 Confrntese con los minutos 4 y siguientes del primer archivo del DVD n. 2 de la versin. 400 Conforme al numeral segundo de la parte resolutiva del auto 275 de 2011, proferido por la Corte Constitucional.
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lo que hizo este mismo Decreto fue establecer un modelo transicional que no estaba autorizado por el ordenamiento jurdico, el cual tuvo como propsito limitar el principio de libertad de empresa. La supuesta transitoriedad a la fecha de la presente decisin est prxima a cumplir un ao y en la medida en que supuestamente se debe esperar el marco regulatorio de la CRA es incierta la fecha hasta la cual se va a prolongar el modelo no autorizado por el ordenamiento jurdico decidido por el seor alcalde mayor de Bogot.
7.4.4.7 La continuidad de la prestacin del servicio de aseo para el ao 2012 y la figura de la urgencia manifiesta. 7.4.4.7.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado precis que lo que estaba en juego para el ao 2012 era la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y que para esa poca era inminente que culminaran los contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo. Que durante todo el ao la ciudad estuvo en condiciones de emergencia y por esa razn se dio la urgencia manifiesta, adems de que haba muerto la posibilidad de efectuar una licitacin para la concesin de las reas de Servicio Exclusivo. En tal sentido, ilustr, a manera de pregunta, que qu ms podan hacer las autoridades del Distrito. Posteriormente y luego de efectuar algunas consideraciones sobre la urgencia manifiesta, expres que durante los aos 2011 y 2012 se permiti esta figura excepcional, la cual nunca se cuestion por ninguna autoridad o medio de comunicacin. Que nunca se cuestion mientras los contratistas fueron los operadores privados. Por el contrario, que cuando se utiliz el mismo modelo de urgencia manifiesta, pero con un operador pblico, ah s haba estallado el escndalo, procedindose a investigar al alcalde y que muy seguramente protegiendo intereses de los operadores privados. Que no se explicaba el porqu este trato diferenciado y que en todo caso deba primar el inters general, sin discriminar a los operadores pblicos. Por otra parte, seal que los contratos de la administracin distrital a final del ao 2011 con los operadores ATESA, CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL y LIME se firmaron sin exclusividad 401, lo cual significaba que cualquier empresario hubiera podido prestar el servicio de aseo, a menos que algo como la conveniencia general as lo hubiese impedido. Que esto significaba que no haba barrera de entrada a partir de la cada de las ASE, conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en el ao 2011. Seguidamente agreg que terminados esos contratos a los seis meses la CRA decidi que su Resolucin de ASE no era vigente; en consecuencia, que terminados los contratos tampoco podan hacer licitacin de las reas de Servicio Exclusivo, teniendo el deber la administracin de garantizar la continuidad del servicio. Que por esto, durante todo el ao 2012, se mantuvo
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As mismo, ver los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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las condiciones de urgencia manifiesta. As las cosas, concluy que para el mes de diciembre de 2012 ya no se poda seguir prorrogando la urgencia manifiesta. En consecuencia, a manera de interrogante, manifest lo siguiente: cmo podamos garantizar la continuidad del servicio sin que se pudiera contratar por urgencia manifiesta, porque esta figura no se poda seguir prorrogando, y sin posibilidad de licitar ASE? Tambin, a manera de pregunta, dej como inquietud sobre qu hubiese pasado si las administraciones distritales no hubieran decretado la urgencia manifiesta. La respuesta, segn el disciplinado, era que esas mismas empresas (privadas) hubieran seguido prestando el servicio, asumiendo los criterios de la Ley 142 de 1994, hacindolo en un marco de libre competencia por las calles y por los usuarios, conforme lo sugeran varios funcionarios pblicos. 402 Que si as se hubiese hecho no se hubieren garantizado los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, lo cual se habra convertido en un fracaso total, vulnerndose la esencia de la Constitucin en la ciudad de Bogot. Agreg que la libertad de empresa permitira que se descremara el mercado y, por el contrario, que no se atendiera la racionalidad para garantizar a todos los usuarios la prestacin del servicio, cubriendo todas las zonas de la ciudad. 403 Posteriormente, recapitulando todas estas consideraciones, afirm que solo a partir del mes de diciembre de 2012 la administracin distrital estaba en disposicin objetiva de practicar y adelantar las rdenes dadas por la Corte Constitucional y a lo que ellos se haban comprometido en su plan de inclusin de la poblacin recicladora. 404
7.4.4.7.2 Consideraciones de la Sala. En primer orden, la Sala est de acuerdo en que lo que estaba el juego era la continuidad en la prestacin del servicio pblico de aseo. De ah uno de los reproches formulado, por haberse asignado tan importante servicio a un operador pblico que no tena experiencia ni la capacidad tcnica mnima requerida para prestarlo. En segundo orden, tambin es cierto que durante todo el ao 2012 la ciudad de Bogot estuvo bajo la figura de la urgencia manifiesta, debido a que en el mes de septiembre de 2011 se dej sin efecto la licitacin pblica que permitira seguir implementando las reas de Servicio Exclusivo (ASE). No obstante, la Sala debe recalcar que fue esa misma figura de la urgencia manifiesta a la que se acudi para el da 17 de diciembre de 2012, ante la inminente falta de capacidad y de experiencia de las empresas del Distrito. Es decir, an antes de
Confrntese con los minutos 6 y siguientes del primer archivo del DVD n. 2 de la versin. Confrntese con los minutos 4 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 404 Confrntese con los minutos 13 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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iniciarse el nuevo modelo implementado por el seor alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, cuando fue necesario volver a contratar a los operadores privados, ya se haban celebrado dos contratos interadministrativos y se habran incurrido en innumerables contrataciones para tratar de solventar la carencia de medios tcnicos, todo lo cual fue perjudicial para los intereses del Distrito, dado la inadecuada inversin de recursos, los cuales parte de ellos hoy en da estn en riesgo de perderse. Por si fuera poco, se mantiene un modelo de aseo no contemplado en el ordenamiento jurdico, desde hace casi un ao, afectndose el principio de libertad de empresa. En tercera medida, la respuesta ante la pregunta sobre qu ms haban podido hacer las autoridades del Distrito no es otra que haber continuado respetando el principio de libertad de empresa que operaba desde el mes de septiembre de 2011 y dirigir todos los esfuerzos para que lo antes posible se implementaran las reas de Servicio Exclusivo (ASE). En todo caso, lo que podan y deban haber hecho las entidades del Distrito, en cabeza de su seor alcalde mayor de Bogot, eran abstenerse de haber contratado directamente la prestacin del servicio de aseo con empresas absolutamente incapaces desde el punto de vista tcnico y operativo, pues para la Sala esta contratacin fue precisamente la que puso en juego la continuidad de la prestacin del servicio de aseo. Todas las entidades del orden nacional y organismos de control, entre otros, advirtieron, con la debida anterioridad y con un nivel inusual de detalle, que haban serias dudas de que la EAAB o la empresa Aguas de Bogot pudieran asumir la prestacin de tan importante servicio. En tal sentido, los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2012 y la utilizacin de volquetas hasta el mes de julio de 2013 por parte del operador pblico as lo confirmaron. En cuarto orden, el disciplinado expres que mientras se acudi a la figura de la urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 esta nunca se cuestion. Efectivamente, la Sala comparte esta apreciacin, pues es un hecho indiscutible que ante la declaratoria de dejar sin efecto la licitacin que pretenda implementar las reas de Servicio Exclusivo (ASE), haban razones valederas para poderse acudir a esta figura excepcional mientras que se efectuaban los trmites que permitieran licitar las ASE, contratos que en todo caso no implicaron exclusividad. Adems, estos operadores privados s contaban con la experiencia y capacidad tcnica requeridas. De ese modo, no se puede igualar la situacin de las urgencias manifiestas de los aos 2011 y 2012 con los operadores privados con la contratacin con la EAAB y posteriormente con la empresa Aguas de Bogot, pues est demostrado que estas empresas pblicas, a diferencia de aquellas, eran incapaces de prestar el servicio de aseo en la ciudad capital. Ahora bien, una posicin de las diferentes entidades encaminada a examinar cundo s se tiene la experiencia y la capacidad tcnica para prestar un servicio pblico y cundo no la hay en manera alguna puede tildarse que ella es protectora de intereses particulares a favor de determinada empresa. 400
En quinto orden, tiene razn el disciplinado cuando afirm que los contratos de la administracin distrital a final del ao 2011 con los operadores ATESA, CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL y LIME se firmaron sin exclusividad, 405 lo que en efecto reafirmaba que en la ciudad de Bogot estaba rigiendo el principio de libertad de empresa, el cual vino a afectarse con las limitaciones introducidas con la expedicin del Decreto 564 de 2012. En sexto orden y luego de aadir otras consideraciones sobre las ASE, el disciplinado afirm que para el mes de diciembre de 2012 ya no se poda seguir prorrogando la urgencia manifiesta, ante lo cual reflexion a modo de interrogante sobre cmo se poda garantizar la continuidad del servicio sin que se pudiera contratar por urgencia manifiesta. As las cosas, para la Sala este argumento tampoco debe ser de recibo, porque contrario a lo sostenido por el disciplinado, de cualquier manera la administracin termin decretando una urgencia manifiesta ms para el 17 de diciembre de 2012. Por ello, resulta contradictorio que el disciplinado afirme que la urgencia manifiesta no se poda seguir prorrogando, cuando lo cierto es que despus de la prrroga de los contratos de concesin para el mes de septiembre del ao 2012, la misma administracin distrital la decret nuevamente en el mes de diciembre de 2012, antes del inicio del nuevo modelo y por la evidente incapacidad e inexperiencia de las entidades del Distrito. En sptimo orden, el disciplinado afirm que bajo el rgimen de libertad de competencia por las calles y por los usuarios no se poda garantizar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, lo cual se habra convertido en un fracaso total, vulnerndose la esencia de la Constitucin en la ciudad de Bogot. Ante esto, la Sala responde con otra pregunta y mientras el servicio estuvo a cargo de las entidades distritales durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 si se garantizaron los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en la prestacin del servicio? La mejor respuesta a este interrogante es remitirse a los hechos notorios y de pblico conocimiento en los cuales la ciudad enfrent una crisis y emergencia por la gigantesca acumulacin de basuras regadas en las calles de Bogot. Con todo, es una verdad inocultable que mientras rigi el principio de libertad de empresa desde el mes de septiembre del ao 2011 la ciudad no tuvo inconvenientes como los de la magnitud de los das 18 a 20 de diciembre de 2012 y, en ltimas, la discusin de si la administracin poda seguir prorrogando o no la urgencia manifiesta perdi todo sentido, pues lo cierto es que ella fue decretada nuevamente el 17 de diciembre de 2012 y en virtud de los contratos que se derivaron de esta fue que se logr normalizar la prestacin del servicio en los das siguientes a los de la crisis de la referida poca decembrina. Adems, con la declaracin de SAMUEL PRADA COBOS quedaron desvirtuadas las supuestas dificultades
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As mismo, ver los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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que los sujetos procesales atribuyeron a la aplicacin del rgimen de libertad de empresa. En octavo y ltimo orden, la Sala no comparte la apreciacin de que solo a partir del mes de diciembre de 2012 la administracin distrital estaba en disposicin objetiva de practicar y adelantar las rdenes dadas por la Corte Constitucional en cuanto al plan de inclusin de la poblacin recicladora, pues se repite que segn la CRA s se poda remunerar parte de la actividad de reciclaje, se podan adelantar algunas acciones afirmativas mientras que se implementaban las ASE y, en todo caso, el cumplimiento de dichas metas nada tenan que ver con la adopcin de uno u otro esquema legalmente posible. Adems, el Distrito termin contratando nuevamente a los operadores privados que venan prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot durante los aos 2011 y 2012.
7.4.4.8 No hubo falta de planificacin y la consideracin de que durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entrada de otras empresas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. 7.4.4.8.1 Argumentos del disciplinado. Luego de leer el contenido del artculo 30 del Acuerdo 489 de 12 de junio de 2012 (por el cual se adopt el plan de desarrollo econmico, social, ambiental y de obras pblicas para Bogot D. C. 2012 2016 Bogot Humana), el disciplinado afirm que para desvirtuar cualquier tipo de supuesta falta de planificacin se deba mirar que el plan consisti en privilegiar el modelo de aprovechamiento e incluir a la poblacin recicladora, tal y como lo estableca el pargrafo del artculo 30 del referido Acuerdo, segn las rdenes dadas por la Corte Constitucional, y como parte del Programa Basura Cero, el cual tena un fundamento democrtico aprobado por el Concejo de Bogot. 406 Seguidamente manifest que la intencin era que este modelo estuviera implementado en el marco de las ASE, lo cual no se haba podido hacer porque se necesitaban las respectivas verificaciones de la CRA. Que, si esto era as, ante la posibilidad de un rgimen de libre competencia no se poda garantizar la universalidad de los derechos fundamentales de la ciudadana en la prestacin del servicio; que esto sencillamente era una utopa. 407 Adicionalmente, insisti en que mientras se suscribieron los contratos de urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012
As lo hizo en los minutos 15 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. Esta norma corresponde al artculo 30 del referido acuerdo, el cual puede confrontarse con las pginas 203 y siguientes del anexo n. 10 de la actuacin. 407 Confrntese con los minutos 25 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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no hubo registro de entradas de otras empresas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. Que la realidad demostraba que no haba ms operadores con la capacidad financiera y tcnica suficientes para prestar los servicios de la ciudad de Bogot. 408
7.4.4.8.2 Consideraciones de la Sala. La Sala encuentra, contrario a lo sostenido por el disciplinado, que adems de haberse presentado falta de planificacin y constante improvisacin en las decisiones asumidas por el alcalde mayor y dems entidades tambin se mostr la inequvoca voluntad de que las empresas del Distrito, carentes de experiencia y la capacidad tcnica requerida, asumieran, a como diera lugar, la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot y de manera exclusiva. En orden cronolgico, los hechos as lo demuestran, pues en un primer momento se quera crear una entidad pblica para prestar el servicio; despus, la idea era que la EAAB asumiera dicha obligacin en virtud del contrato interadministrativo 017 de 2012; seguidamente, la administracin decidi que fuera la empresa Aguas de Bogot en atencin al contrato interadministrativo 809 de 2012; posteriormente y a fin de darle la exclusividad a las entidades del Distrito, se profiri el Decreto 564 de 2012, afectndose el principio de libertad de empresa y, finalmente, persistiendo un modelo de aseo transitorio que no estaba contemplado en la ley, se decret la urgencia manifiesta para que los operadores privados, va subcontratacin, prestaran el servicio ante la evidente falta de experiencia y capacidad de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. De esa manera, en cada uno de los pasos que dio la administracin Distrital en cabeza del seor alcalde mayor hubo constante improvisacin, situacin que fue advertida categricamente por los organismos de control 409 y que estuvo marcada por innumerables irregularidades de orden contractual. Adicionalmente, el argumento del disciplinado parte de un error, al decir que con el rgimen de la libre competencia no se poda garantizar la universalidad de los derechos fundamentales de la ciudadana en la prestacin del servicio, porque supuestamente era una utopa, consideracin que ha quedado completamente desvirtuada con las pruebas practicadas en juicio. Ahora bien, en palabras del disciplinado, si se tena claro que la intencin final era implementar las reas de Servicio Exclusivo (ASE) y que ello no se haba podido hacer por los diferentes trmites que deban llevarse a cabo, lo procedente era continuar con el principio de libertad de empresa que rega desde el mes de septiembre del ao 2011, en donde una posibilidad
Confrntese con los minutos 28 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 409 A manera de ejemplo, obsrvese copia del oficio del 31 de octubre de 2012, que le envi el contralor distrital DIEGO ARDILA al seor alcalde mayor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Confrntese con los folios 120 a 131 del anexo n. 3 de la actuacin.
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jurdicamente posible era acudir a la figura de la urgencia manifiesta como se hizo desde el ao 2011 hasta el da 17 de diciembre de 2012, fecha en la cual se decret la ltima urgencia manifiesta por parte de la UAESP. Por otra parte, no es cierto que mientras se suscribieron los contratos de urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entradas de otras empresas para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, con lo cual se podra demostrar que no haba operadores con la capacidad financiera y tcnica suficientes para prestar los servicios de la ciudad de Bogot. Al respecto, basta con observar los folios 207 a 234 del anexo n. 5 de la actuacin para corroborar que durante el ao 2012 s hubo solicitudes relacionadas con la libertad de entrada y acceso al relleno sanitario de Doa Juana, de una empresa distinta a los cuatro operadores privados que prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. En efecto, se trata de la empresa AQUAPOLIS S. A. E. S. P., la cual, desde finales del ao 2011 y con reiteraciones en el ao 2012, solicit que se le permitiera el acceso al relleno sanitario de Doa Juana y, por ende, que pudiera participar en la prestacin del servicio de aseo bajo el entendido de estar en el marco de la libertad de empresa. En tal forma, lo determinante es que estos registros demuestran que s hubo solicitudes de ingreso, diferentes a los operadores privados, por lo cual no es cierta la aseveracin del disciplinado, sin mayor consideracin adicional, de que la realidad demostraba que no haba ms operadores que pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Por el contrario, esta es una prueba ms de que en la ciudad capital desde el mes de septiembre del ao 2011 s rega el principio de libertad de empresa. A lo anterior debe sumarse lo que explic el testigo y consultor experto DARO ARTURO BELTRN, en el sentido de que la empresa Aseo Especial que l representaba era un operador pblico que poda prestar el servicio de aseo, refiriendo que en el pas haba por lo menos unas quince empresas que podan prestar el servicio. Agreg que su empresa, como las otras quince, tena la experiencia para prestar el servicio de aseo urbano, en la medida en que en todas las ciudades, excepto Medelln, Bucaramanga y ahora Bogot, la prestacin del servicio estaba en manos de operadores privados. 410
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7.4.4.9 Sobre la clusula de reversin, como elemento esencial de los contratos de concesin, y su relacin con los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.4.4.9.1 Argumentos del disciplinado. Luego de hacer referencia a algunas consideraciones de un escrito que adjuntaba en su versin, el disciplinado reiter que el modelo ms conveniente para la ciudad de Bogot era la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. 411 Seguidamente, explic que un contrato de concesin, derivado de esas reas de Servicio Exclusivo, tena un ingrediente fundamental, el cual era la clusula de reversin, lo cual era determinante para los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot el da 18 de diciembre de 2012. Que esa clusula de reversin fue defendida por el seor alcalde mayor de Bogot, sin que ninguna otra entidad pblica o de control as lo hiciera. En tal sentido y luego de efectuar algunas consideraciones acerca de la clusula de reversin en los contratos de concesin, segn la Ley 80 de 1993 y en virtud de los contratos que se haban celebrado con los operadores privados durante el ao 2012, asever que la no reversin de los equipos tcnicos por parte de los operadores privados, entre ellos los vehculos compactadores, haba sido determinante sobre los hechos que se presentaron en la ciudad de Bogot durante el mes de diciembre del ao 2012. Que la clusula de reversin, dejada de aplicar en los contratos de concesin celebrados durante el ao 2012, era lo que garantizaba la continuidad del servicio. Para ello, aport una serie de comunicaciones que la UAESP les envi a los contratistas privados para que se entregaran dichos equipos en virtud de esta clusula que, segn el disciplinado, deba operar por ministerio de la ley. As mismo, refiri que la conclusin era que el Distrito era el propietario de la flota de vehculos compactadores que an hoy tenan los operadores privados. Que no tenan la razn los operadores privados cuando decan que por no haberse pactado esa clusula de reversin no estaban obligados a devolver los vehculos. A manera de resumen, explic que la causa de la crisis que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18 y siguientes del mes de diciembre del ao 2012 se debi a que los operadores privados no devolvieron la flota de vehculos compactadores de propiedad del Distrito. 412 Tambin agreg que lo que insinuaban las quejas era, entonces, que los operadores privados continuaran prestando el servicio con bienes pblicos (vehculos compactadores, entre otros), lo cual se configurara en delito de peculado por uso, situacin que l como alcalde y
Confrntese con los minutos 31 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 412 Confrntese con los minutos 35 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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servidor pblico no poda permitir. 413 Ms adelante complement el tema de la reversin de los compactadores, para lo cual destac que el Juzgado Noveno Administrativo le haba dado la razn en una de sus sentencias, posicin que haba aceptado por un control de advertencia por parte de la Contralora Distrital. 414 De igual forma, en un aparte posterior de la versin, 415 entreg copia de un concepto de la firma NEGRET ABOGADOS, el cual, segn el disciplinado, era obligatoria la clusula de reversin de los vehculos compactadores. Que ese concepto de fecha 23 de marzo de 2013 valoraban y sustentaban completamente la figura de la clusula de reversin en los contratos de concesin y la necesidad de ejercitarla en el caso de los contratos de concesin de aseo en la ciudad de Bogot. 416 Por otra parte, hizo referencia a unos informes de la Contralora General de la Repblica (los cuales solicitaba que se allegaran al expediente). En ellos se deca que la contralora general efectu un control de advertencia en el ao 2012 a la Superintendencia de Servicios Pblicos, a la CRA y a la UAESP en donde puso de presente dos grandes hechos pertinentes que fueron tenidos en cuenta en la toma de decisiones del alcalde mayor de Bogot: el primero, con el hallazgo sobre el manejo tarifario del servicio pblico de aseo en Colombia y especficamente en la ciudad de Bogot. Que, segn estos informes, para la Contralora General de la Repblica haba un desfase de cerca de quinientos mil millones de pesos de un cobro de ms a los usuarios del servicio de aseo. Que esto tena que ver con las razones de la Contralora para afirmar que parte de ese tipo de cobro era indebido, ya que el cobro de aseo se haca como si se tratase de una flota nueva de aseo. Que la Contralora lleg a la conclusin de que haba un cobro desmedido en las tarifas de la prestacin del servicio de aseo. El segundo, referido a que la Contralora, en esos informes, fue la nica funcionaria que antes del alcalde y acompaando al alcalde, habl sobre la pertenencia de aplicar la clusula de reversin en los contratos de concesin. 417 De manera similar, esgrimi que en algunas confesiones de miembros del denominado Cartel de la Contratacin se haba sealado que en la licitacin de finales del ao 2011 se haba establecido una operacin fraudulenta e ilcita por parte de algunos miembros de ese cartel, en donde se mencionaba como estructurador principal al seor lvaro Dvila y que de acuerdo con indicios implicara el cobro de comisiones ilcitas. Que, de esa manera, consideraba que dichas confesiones eran pertinentes para la presente investigacin. Que esto
Confrntese con los minutos 1.05 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 414 Confrntese con el minuto 1.22 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 415 Confrntese con el minuto 4 del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 416 Confrntese con el documento visible en los folios 301 a 305 del anexo n. 32 de la actuacin. 417 Confrntese con el minuto 1.12 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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haba sido parte de los criterios para la toma de decisiones como alcalde mayor. 418
7.4.4.9.2 Consideraciones de la Sala. La Sala no comparte que la clusula de reversin dejada de aplicar en los contratos de concesin celebrados durante el ao 2012 era lo que garantizaba la continuidad del servicio y que esta situacin haya sido la causa de la crisis que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18 y siguientes del mes de diciembre del ao 2012, debido a que los operadores privados no devolvieron la flota de vehculos compactadores de propiedad del Distrito. Por el contrario, esta explicacin del disciplinado es un argumento ms que refuerza la idea de que las entidades del Distrito no contaban con los medios tcnicos requeridos para la prestacin del servicio de aseo, pues, mientras que los operadores privados s tenan los equipos compactadores, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot no contaban con ellos. Ahora bien, lo que pretende el disciplinado es que un hecho posterior, como lo es la discusin de si la clusula de reversin era o no aplicable a los contratos de concesin con los operadores privados, justifique la incapacidad que tuvieron las entidades pblicas al momento de suscribir los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 y cuando comenzaban las operaciones con la aplicacin del nuevo modelo, a partir del 18 de diciembre de 2012. En tal sentido, no puede ser de recibo que una situacin incierta al momento de suscribir dichos contratos y al inicio de la prestacin del servicio de aseo pueda suplir la experiencia y la capacidad tcnica mnima requerida para que se hubiese contratado con la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Inclusive, la discusin de si finalmente era procedente o no la clusula de reversin es un tema que todava no ha terminado, porque lo cierto es que a la fecha de la presente decisin la supuesta clusula de reversin todava no se ha podido hacer efectiva, dado que los vehculos compactadores todava siguen en poder de los operadores privados, tal y como lo sostiene el mismo disciplinado. De similar manera, la Sala debe destacar, bajo la tesis expuesta del disciplinado, que si dicha clusula de reversin era procedente, ello lo era desde el mes de septiembre del ao 2011, ms no a partir del 18 de diciembre de 2012. Se debe recordar que la fecha en la que culminaron los contratos de concesin fue en el mes de septiembre de 2011, por cuanto las contrataciones del ao 2012 lo fueron en virtud de las urgencias manifiestas. De manera ms grfica y en palabras del disciplinado, la conclusin sera que durante el ao 2012 la administracin distrital no acudi a las vas legales para hacer efectiva
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Confrntese con el minuto 1.16 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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dicha clusula y que durante todo el 2012 se permiti la comisin del delito de peculado por uso. Pese a lo anterior, lo que debe llamar la atencin es que, en uno u otro caso y con mayor razn, para el 11 de octubre de 2012, fecha en que se celebr el contrato 017 de 2012, y para el 4 de diciembre del mismo ao, da en que se suscribi el contrato 809 de 2012, el tema de la clusula de reversin era totalmente incierto, pues no se saba con claridad si dicha clusula deba operar o no. Tan palpable es lo anterior, que el mismo concepto de la firma NEGRET ABOGADOS aportado por el disciplinado sostuvo que en relacin con dicho tema no haba uniformidad de criterio jurdico que condujera a un respuesta nica. Que, en cuanto al tema de la clusula de reversin, se careca de una lnea jurisprudencial slida para, a partir de all, considerar subreglas que pudieran ser tomadas por la UAESP al momento de valorar el asunto examinado. Ahora bien, el concepto determin que el criterio de la firma NEGRET ABOGADOS era que s era procedente la clusula de reversin, pero con la excepcin de que los concesionarios acreditaran que la amortizacin de dichos bienes se efectu con recursos propios y no con los provenientes de las tarifas pagadas por los usuarios. 419 Es decir, no es cierto que este concepto valor y sustent completamente la necesidad de ejercitar la clusula de reversin de los vehculos compactadores en los contratos de concesin de aseo en la ciudad de Bogot, pues, por el contario, lo que haba era una serie de dudas sobre el particular y de todas maneras era una cuestin que deba resolverse antes de contemplar la posibilidad de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Sin embargo, al margen de esta discusin, lo incontrastable es que a la fecha de la suscripcin de estos acuerdos de voluntades era indiscutible que las empresas del Distrito no contaban con esta flota de compactadores, elemento mnimo e indispensable para la prestacin del servicio. De esa forma, la improvisacin y falta de planificacin del Distrito se ve ms abultada, pues es incomprensible que si el tema de la clusula de reversin fue tenida en cuenta das antes de la suscripcin de los contratos y que por varias razones no haba seguridad de que dicha clusula se hiciera efectiva, con mayor razn era improcedente contratar con las empresas del Distrito, hasta que este aspecto no quedara totalmente superado. Y para seguir reafirmando que no haba claridad sobre si supuestamente la clusula de reversin deba operar o no, est demostrado que lo primero que hizo la EAAB fue adelantar los trmites contractuales para compra de los vehculos compactadores, en virtud de la invitacin pblica 804 del 31 de octubre de 2012, con un presupuesto de
Confrntese con el documento visible en los folios 301 a 305 del anexo n. 32 de la actuacin.
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$80.888.107.999, 420 de la cual se derivaron los contratos nmero 1-06263000848 y 1-06-263000851 de 2012 421, cuyo objeto fue la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. 422 As mismo y debido a que por obvias razones estos vehculos compactadores no estaran listos para el 18 de diciembre de 2012 los que empezaron a incorporarse al prestador del servicio Agua de Bogot solo a mediados de este ao, en virtud de un contrato de comodato, tambin se explic que las entidades del Distrito adelantaron varios trmites contractuales irregulares para adquirir dichos vehculos por va del arrendamiento, lo que tampoco funcion para el da 18 de diciembre de 2012. De esa manera, la explicacin del disciplinado pareciera ser que daba lo mismo compra de vehculos, ms alquiler de vehculos, ms vehculos por la va de la clusula de reversin, y, sobre la marcha de las operaciones de la prestacin del servicio de aseo y sujetos al azar de situaciones inciertas, mirar cmo se ajustaba, en la medida en que si faltaban o sobraban vehculos compactadores en poder de las entidades del Distrito, posicin que a juicio de la Sala es totalmente equivocada, por no atender unos estndares mnimos de una buena y correcta planeacin. Con todo y eso, los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y los meses siguientes en los que el operador pblico utiliz volquetas hasta mediados del ao 2013 demuestran que ni la compra, alquiler o la incertidumbre sobre la aplicabilidad de la clusula de reversin sirvieron para garantizar la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot en condiciones mnimas y razonables. En efecto, la crisis en que qued sumergida la ciudad de Bogot de alguna manera se vino a normalizarse, no porque finalmente se hubieren obtenido los vehculos por cualquiera de las posibilidades referidas, sino porque el Distrito volvi a contratar con los operadores privados, en virtud de una nueva urgencia manifiesta, pero habiendo invertido ya cuantiosos recursos de un flota que empez a utilizarse a mediados del 2013 y que de manera sorprendente al mes de septiembre de este mismo ao est en riesgo de colapsar, segn los informes de interventora del contrato de comodato suscrito entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Por ltimo, en cuanto a unas consideraciones aisladas expuestas por el disciplinado, la Sala no encontr la correspondencia del hallazgo sobre el
Confrntese con los folios 1 a 22 del anexo n. 22, documentos que fueron obtenidos en la visita especial a la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica del 17 de abril de 2013 (folio 269 del cuaderno original n. 2 de la actuacin). 421 Ver los folios 23 y siguientes del anexo n. 22 de la actuacin. 422 Conforme al objeto de la invitacin pblica n. 0804 de 2012 de la EAAB, en la medida en que el objeto de los contratos se dice: El objeto del contrato es el que se indica en los Datos del contrato. El anexo n. 3 es el que contiene los datos del contrato, cuyo objeto es el que se seal en la respectiva invitacin. Ver anexo n. 22 de la actuacin.
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manejo tarifario del servicio pblico de aseo por parte de la Contralora y el presunto cobro de comisiones ilcitas en la licitacin del ao 2011 para la prestacin del servicio de aseo con los hechos objetos del presente proceso. En consecuencia, dichas situaciones, de haber sido ciertas, no justificara que se haya entregado el servicio de aseo va contrato interadministrativo a unas entidades carentes de la experiencia y capacidad tcnica requeridas para la prestacin del servicio y que se haya adoptado un modelo transitorio por fuera del ordenamiento jurdico. Ahora bien y en gracia a la discusin, la posicin del disciplinado fue completamente inexplicable en cuanto a que haba un cobro indebido de la prestacin del servicio de aseo como si se tratase de una flota nueva de vehculos. Si esto es cierto, no se entiende cmo el disciplinado, al mismo tiempo, pregon que se pretenda prestar el servicio de aseo, por parte de las entidades pblicas y a partir del 18 de diciembre de 2012, con esa misma flota de compactadores en poder de los operadores privados que lgicamente ya no era nueva, pues eran vehculos que se estaban usando desde tiempo atrs a la fecha en que culminaron los contratos de concesin en el mes de septiembre del ao 2011 y seguramente durante el ao 2012 en virtud de los contratos por urgencia manifiesta. En otras palabras, para el disciplinado fue completamente irregular que los operadores privados continuaran prestando el servicio con vehculos compactadores que ya no era nuevos, pero, al mismo tiempo, expuso que esos mismos compactadores usados, no nuevos los que explicaran el cobro desmedido, eran necesarios para que se garantizara la prestacin del servicio en cabeza de las entidades pblicas. Es decir, en palabras del mismo disciplinado, la planificacin del Distrito era asumir la prestacin del servicio de aseo prolongndose un cobro todava ms indebido, ya que, entre ms tiempo pasara, los vehculos que supuestamente deberan devolver los operadores privados dejaban de ser ms nuevos. De esa manera, para la Sala es claro que estos argumentos de defensa fueron construidos a partir de dos ideas totalmente excluyentes y contradictorias.
7.4.4.10 Sobre las medidas tomadas por el alcalde mayor de Bogot, debido al no cumplimiento de la clusula de reversin. 7.4.4.10.1 Argumentos del disciplinado. Relacionado con el punto anterior, el disciplinado explic que, pese al no cumplimiento de la clusula de reversin, el alcalde mayor de Bogot tom medidas necesarias, en todos los escenarios y con diversos planes contingentes, para garantizar la continuidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, ante la terminacin de los contratos de concesin, 410
que culminaban el 17 de diciembre de 2012. Entre esas medidas, que las justific en el programa de Basura Cero y a las rdenes dadas por la Corte Constitucional, destac la expedicin del Decreto 564 de diciembre de 2012, el cual gozaba de presuncin de legalidad. 423 Seal que el artculo 1. del Decreto 564 de 2012 haba recordado que el derecho al saneamiento bsico tena la categora de derecho fundamental. Adems, explic que ese Decreto haba adoptado un modelo o esquema transitorio en la prestacin del servicio de aseo, hasta tanto se adelantara la respectiva licitacin para adjudicar las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Agreg que en virtud de ese Decreto se permiti que la UAESP contratara a la EAAB como prestadora del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, lo cual no se constitua en una decisin caprichosa, porque el Decreto 1421 de 1993 exiga que fuera una entidad pblica. 424
7.4.4.10.2 Consideraciones de la Sala. La idea central del argumento expuesto es que el seor alcalde mayor de Bogot, ante la no aplicacin de la clusula de reversin, procedi a expedir el Decreto 564 de 2012, el cual, adems de gozar de presuncin de legalidad, era el fundamento para que la UAESP contratara a la EAAB como prestadora del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Sin embargo, esta explicacin del disciplinado es totalmente equivocada, pues el Decreto 564 fue proferido el 10 de diciembre de 2012, mientras que el contrato interadministrativo 017, entre la UAESP y la EAAB, que permiti que esta ltima empresa fuera el contratista para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, fue celebrado el 11 de octubre de 2012. En tal sentido, lo que hizo el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, respecto de la contratacin entre la UAESP y la EAAB, ocurrida el 11 de octubre de 2012, fue darle la exclusividad para que prestara el servicio en el cien por ciento de la ciudad de Bogot. Ahora bien, contrario a lo sostenido por el disciplinado y en sus mismas palabras, la Sala considera que la decisin de haberse contratado con las entidades del distrito s fue caprichosa, pues, pese a las mltiples advertencias de diferentes entidades y organismos de control, ninguna entidad del Distrito contaba con la capacidad tcnica y experiencia para asumir la prestacin del servicio de aseo. Incluso, desde los meses de julio o agosto de 2012 as se lo hizo saber directamente el entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. As mismo, todava fue ms caprichoso haber adoptado un modelo
Confrntese con el minuto 1.19 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. Confrntese con los minutos 1.23 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.
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transicional no contemplado por el ordenamiento jurdico, ms cuando todas las entidades del orden nacional y organismos del control le advirtieron al seor alcalde mayor de Bogot, por todos los medios posibles, que en la ciudad de Bogot rega el principio de libertad de empresa, por lo que no era cierto que las normas del Decreto 1421 de 1993 exigieran que nicamente el servicio de aseo se tuviera que prestar por una entidad pblica.
7.4.4.11 Sobre el objeto social de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. 7.4.4.11.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado efectu otras crticas a las quejas que obraban en el proceso. Entre esos reparos, seal que mientras una de las quejas deca que la EAAB no tena dentro de su objeto social el servicio de aseo, otra sostena, contradictoriamente, que la Junta Directiva de la EAAB no poda cambiar el objeto social. Para ello, explic que el artculo 1. del Acuerdo 6 de 1995 estableci que la EAAB era una empresa de servicios pblicos domiciliarios (E. S. P), lo cual significaba que estas se regan por las normas de la Ley 142 de 1994. Que segn lo establecido en el pargrafo primero del artculo 17 de la Ley 142 de 1994 y en concordancia con lo sealado en el Acuerdo 257 de 2006, la EAAB era una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios. En tal sentido, que el artculo 18 de la mencionada Ley 142 de 1994 dispona que la Empresa de servicios pblicos tena como objeto la prestacin de uno o ms servicios pblicos a los que se aplicaba esa ley. As las cosas, que esto era lo que precisamente se haba hecho con respecto a la EAAB mediante el Acuerdo 11 de 2010, expedido por la Junta Directiva, en la cual se haba establecido que la EAAB poda prestar el servicio integral de saneamiento bsico, conforme al literal f del artculo que haba establecido su objeto (artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010); que, inclusive, tambin se haba adicionado el servicio de energa, lo cual no haca parte de objeto de la presente investigacin, pero que, en todo caso, ese cambio de objeto se haba ordenado durante el gobierno distrital anterior. Que por esta razn no haba lugar al reparo de la queja que durante su gobierno se hubiese variado el objeto de la EAAB, pues esto se haba hecho desde el ao 2010. No obstante, ms adelante aadi que en su administracin se ratific y clarific las decisiones del Acuerdo 11 de 2010, a travs del Acuerdo 12 de 2012, en donde se defini, mediante la terminologa de la Ley 142 de 1994, qu era el servicio de aseo de residuos slidos que estaba en el literal f del artculo 4 de la Acuerdo 11 de 2010. 425
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Confrntese con los minutos 3 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin.
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7.4.4.11.2 Consideraciones de la Sala. Lo primero que debe precisar la Sala es que el Acuerdo 12 de 2012, expedido por la Junta Directiva de la EAAB, teniendo como presidente al seor alcalde mayor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, no se limit a ratificar y clarificar las decisiones del Acuerdo 11 de 2010, expedido en otra administracin distrital. Para ello, es pertinente analizar el objeto social de la EAAB, haciendo la comparacin entre el artculo 4 del Acuerdo n. 11 de 2010 y el artculo 4 del Acuerdo n. 12 de 2012: 426
Acuerdo n. 11 de 2010 Artculo 4. Objeto. Corresponde a la EAAB ESP la prestacin de los servicios pblicos esenciales domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el rea de jurisdiccin del Distrito capital de Bogot. Tambin podr prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del mbito nacional e internacional.
Acuerdo n. 12 de 2012 Artculo 4. Objeto. Corresponde a la EAAB ESP la prestacin de los servicios pblicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en la jurisdiccin del Distrito capital de Bogot. Tambin podr prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del mbito nacional e internacional.
En tal sentido, para la Sala, la modificacin del artculo 4 del Acuerdo n. 11 de 2010, por va del Acuerdo n. 12 del 2012, no se limit a ratificar y clarificar una supuesta posibilidad de prestacin del servicio de aseo desde tiempo atrs, pues, segn la clusula del objeto social de la EAAB (artculo 4), antes no se haba incluido el servicio domiciliario de aseo como s se hizo de manera clara en el Acuerdo n. 12 de 2012. Ahora bien, el disciplinado precis que el literal f) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 haba contemplado que la EAAB poda prestar el servicio integral de saneamiento bsico. Para tal efecto, observemos que el literal f) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 tiene la misma redaccin que el literal g) del Acuerdo n. 12 de 2012:
Literal f del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 f) Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.
Literal g del nuevo artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010, en virtud de la modificacin del Acuerdo 12 de 2012 g) Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.
Confrntese con estos acuerdos, cuya copia se puede observar en el anexo n. 16 de la actuacin.
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La Sala encuentra que una cosa es operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio, y otra muy diferente es la posibilidad de prestar el servicio pblico domiciliario se aseo, con todas las actividades que ello comporta. Tan cierta es esta afirmacin, que el nuevo literal d) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010, modificado por el Acuerdo 12 de 2012, tiene la siguiente redaccin:
d) La recoleccin, transporte, transferencia y tratamiento de residuos slidos. As como las actividades de barrido y limpieza de vas y reas pblicas y la recoleccin, transporte, transferencia, tratamiento de residuos slidos originados por estas y dems actividades complementarias.
Sin lugar a dudas, este nuevo literal d) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 corresponde a una nueva funcin principal dentro del objeto social de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB E. S. P.), que se deriva propiamente de la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo, posibilidad que no se contemplaba en el original artculo 4, incluidos todos sus literales, del Acuerdo 11 de 2010. Por esta razn, no es cierta la afirmacin del disciplinado de que el Acuerdo n. 12 de 2012 vino a ratificar y clarificar la prestacin del servicio se aseo como parte del objeto social contemplado desde el Acuerdo 11 de 2010, pues ese marco estatutario original no tena expresamente dentro del objeto social de la entidad la posibilidad de la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo y menos tena como funcin principal un conjunto de actividades tan detalladas y precisas como las contenidas en el nuevo literal d), por va de lo establecido en el Acuerdo n. 12 del 2012. Al respecto, es vlido considerar que la reglamentacin entre el Acuerdo 11 de 2010 y el Acuerdo 12 de 2012 en cuanto al objeto de la EAAB es sustancialmente diferente, pues si as no fuera no hubiese tenido ningn sentido efectuar la modificacin del artculo 4 del referido Acuerdo. Ahora bien, ms all de las razones expuestas por el disciplinado, lo que la Sala debe aclarar es que la primera falta cometida consisti en que se le dio a una empresa pblica sin experiencia y sin capacidad la prestacin del servicio de aseo. En otras palabras, la importancia del cambio del objeto social en el ao 2012 es una prueba contundente de que la EAAB no haba contemplado prestar el servicio de aseo, de la manera establecida en el actual artculo 4 del Acuerdo 11 de 2012 y su nuevo literal d) relativo al objeto social de la empresa. Por ello es absolutamente diciente la declaracin de CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, al decir que en el mes de julio o agosto de 2012 el mismo gerente DIEGO BRAVO le dijo al seor alcalde mayor que la EAAB no estaba listo para 414
asumir la prestacin del servicio de aseo y que correlativamente el disciplinado le haya ordenado buscar la frmula o manera de hacerlo. Pues bien, una de esas frmulas o maneras de hacerlo fue precisamente cambiar el objeto social un mes despus de dichas instrucciones, cronologa de hechos que son totalmente coherentes para concluir que la EAAB no tena antes del mes de septiembre de 2012 la posibilidad de prestar el servicio de aseo. Pero ms all de toda esta serie de consideraciones, lo cierto es que antes de la suscripcin del contrato 017 de 2012, la EAAB jams prest dicho servicio pblico, situacin que ratifica la inexperiencia de esta entidad pblica.
7.4.4.12 La capacidad tcnica y experiencia, como criterios de una adecuada seleccin objetiva para la escogencia del contratista, y sobre la no irregularidad por haber contratado con la EAAB. 7.4.4.12.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado record que uno de los cuestionamientos que hacan parte de las quejas era que no se haba llevado a cabo una adecuada y debida seleccin objetiva, aspecto que ms all de un proceso concursal tambin significaba que la escogencia del contratista deba atender a criterios de experiencia y capacidad tcnica y financiera de la empresa que se procediera a seleccionar. Para ello, sostuvo que desde el ao 2011 ninguna empresa, ni pblica y privada, hizo uso de la clusula que permita que cualquier empresa prestara el servicio de aseo, dado el levantamiento de la clusula de exclusividad. Que esto significaba que en Colombia no haba un operador pblico o privado con la capacidad de asumir el servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot en condiciones de continuidad. Que nicamente lo podan hacer los cuatro existentes, dada su capacidad instalada en el Distrito, pero que eso se deba a los bienes que eran propiedad del Distrito. Por estas razones, si no exista en Bogot ni fuera de Bogot, con sus propios bienes, se preguntaba si era irregular prestar el servicio con la EAAB. Que, as las cosas, las dos nicas empresas que tenan la capacidad eran las entidades pblicas del Distrito, entre ellas, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. En cuanto a estas dos entidades, refiri que desde el punto de vista del objeto social y la fortaleza financiera y econmica sostuvo que quien era ms fuerte era la EAAB, pues, segn los informes de auditora, la empresa Aguas de Bogot tena problemas financieros y econmicos. Que por el contrario la EAAB tena una solvencia financiera. En cuanto a la experiencia, seal que estas empresas s tenan la experiencia en la prestacin del servicio de aseo. 427 Que la muestra ms contundente de esta afirmacin era que no haba ninguna empresa en Colombia ni en el mundo que pudiera acreditar que como empresa de servicios pblicos domiciliarios llegara a todos los hogares de la ciudad, sin excepcin, tal y como ocurra con la
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EAAB; que era una experiencia de dcadas en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. 428
7.4.4.12.2 Consideraciones de la Sala. La Sala est de acuerdo en que la escogencia del contratista, no solo debe reducirse al tema de un concurso o proceso contractual, sino que se deben atender los criterios de experiencia y capacidad tcnica y financiera, como bien lo expuso el disciplinado. Precisamente este es el argumento principal de la primera falta disciplinaria atribuida. Pese a ello, no es cierto que desde el ao 2011 ninguna empresa, ni pblica y privada, hizo uso de la clusula que permita que cualquier empresa prestara el servicio de aseo, dado el levantamiento de la clusula de exclusividad con ocasin de la licitacin que qued sin efecto, debido al pronunciamiento de la Corte Constitucional. Para ello, baste con recordar que en el proceso obran pruebas que demuestran que otras empresas s solicitaron la aplicacin del principio de libertad de empresa y el ingreso al relleno sanitario de Doa Juana, tal y como sucedi con la empresa AQUAPOLIS S. A. E. S. P., la cual hizo este tipo de peticiones desde finales del ao 2011 y con reiteraciones en el ao 2012. 429 De similar modo, en lo que menos puede estar de acuerdo la Sala es en que el disciplinado manifieste que en Colombia no haba un operador pblico o privado con la capacidad de asumir el servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot en condiciones de continuidad, pues su misma explicacin es prueba de que su afirmacin es incorrecta: Lo podan hacer los cuatro existentes, dada su capacidad instalada en el Distrito; y agrguese que haba otro operador interesado en prestar el servicio de aseo, distinto a los cuatro existentes, como es el caso de la empresa AQUAPOLIS S. A. E. S. P. Pero, adems, recurdese lo que explic el testigo y consultor experto DARO ARTURO BELTRN, en el sentido de que la empresa Aseo Especial que l representaba diferente a las cuatro operadores habituales de Bogot y al operador AQUAPOLIS era un operador que poda prestar el servicio de aseo, refiriendo que en el pas haba por lo menos unas quince empresas que podan prestar el servicio. Agreg que su empresa y las otras quince tenan la experiencia para prestar el servicio de aseo urbano, en la medida en que en
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Confrntese con los minutos 21 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. Confrntese con los folios 207 a 234 del anexo n. 5 de la actuacin.
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todas las ciudades, excepto Medelln, Bucaramanga y ahora Bogot, la prestacin del servicio estaba en manos de operadores privados. 430 Por ello, la respuesta a la pregunta de si era irregular prestar el servicio con la EAAB debe ser afirmativa, pues con uno, dos, tres, cuatro, cinco o hasta quince operadores privados existentes, era indiscutible que las empresas del Distrito no tenan la capacidad y la experiencia requerida, como s las tenan las dems. Igualmente, no puede aceptarse que el hecho de que la clusula de reversin de los compactadores estaba en discusin ello significara entonces que las dos nicas empresas que tenan la capacidad eran las entidades pblicas del Distrito, entre ellas, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Esta afirmacin es insostenible, pues la clusula de reversin es un tema que hasta la fecha no se ha resuelto y los hechos sucedidos demostraron dos aspectos esenciales: 1. Durante los das 18, 19 y 20 de diciembre se gener una crisis y emergencia en la prestacin del servicio de aseo, porque se contrat con las empresas de Distrito las cuales no tenan la experiencia y capacidad requeridas; y 2. Precisamente, por la contratacin con los operadores privados, a los que el disciplinado catalog como incapaces tcnicamente y a los que se acudi en virtud de la urgencia manifiesta del 17 de diciembre de 2012, fue que la prestacin del servicio se normaliz en los das siguientes y se evit que la crisis fuera mucho mayor. Por otra parte, la Sala no entiende qu efecto favorable pudo tener que de las dos empresas del Distrito, la EAAB tuviera una fortaleza financiera y econmica, pues lo cierto es que el Distrito, en virtud del contrato 809 del 4 de diciembre de 2012, termin pasando toda la responsabilidad de la prestacin del servicio a la empresa Aguas de Bogot, esta ltima empresa caracterizada precisamente por tener serios problemas financieros, tal y como lo reconoci el disciplinado y como lo demuestran algunas pruebas obrantes en el expediente.
7.4.4.13 Los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 como muestra de la capacidad y experiencia de la EAAB, y la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. 7.4.4.13.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado seal que tal vez se pudiera pensar que los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 podran ser muestra de una supuesta incapacidad de la EAAB. No obstante, expres que no estaba de
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acuerdo con esta conclusin, pues, al contrario, lo que demostraban esos mismos hechos era que las empresas del Distrito s fueron capaces de evitar daos ambientales, muy a pesar de que se les priv de la clusula de reversin de los vehculos compactadores. La razn de la anterior afirmacin la explic en que an sin la flota de vehculos compactadores se garantiz la continuidad, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo. La demostracin de esta conclusin la argument en que, dado el rechazo escrito de las empresas privadas de la reversin de la flota de compactadores, la Alcalda decret la Alerta Amarilla a travs del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. Que mediante este decreto se organiz el servicio de control y vigilancia sobre impactos ambientales que pudiera tener la ciudad de Bogot, dado el rechazo de la reversin de la flota de compactadores y que la compra de una flota nueva o el alquiler de vehculos compactadores usados no poda estar lista para el 18 de diciembre de 2012. Sostuvo que haban varios escenarios que planificaron: el primero, la reversin de los compactadores por parte de los operadores privados; el segundo y ante el incumplimiento de esa reversin, la compra de una flota nueva de compactadores; el tercero y ante la imposibilidad de la compra, el alquiler de vehculos compactadores usados; el cuarto y ante la imposibilidad del alquiler de dichos vehculos, la prestacin del servicio en volquetas; y el quinto y ante la imposibilidad de volquetas, la prestacin del servicio por parte del Ejercito Nacional y el gobierno de Colombia. De esa manera, seal que todos los anteriores escenarios fueron analizados y que no se casaron con ninguno, porque lo primordial era la continuidad de la prestacin del servicio, reconociendo que algunas de dichas medidas eran mejor que las otras. Pero que, en todo caso, la mejor de todas, en trminos naturales, lgicos y jurdicos, era usar los mismos vehculos que posean los operadores privados. Que, en virtud de ese Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, no solo se autoriz el uso de volquetas, sino que se cre un plan operativo de emergencia para detectar puntos crticos en toda la ciudad de Bogot, con decenas de empleados, sistemas de comunicacin, con redes de medicin del aire, con las valoraciones de los vehculos usados a la entrada del relleno sanitario y, en ltimas, con diversos sistemas que la autoridad ambiental dispuso para evaluar y medir los impactos ambientales en la prestacin del servicio de aseo.
7.4.4.13.2 Consideraciones de la Sala. Para la Sala, efectivamente los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 s son una muestra de la incapacidad, no solo de la EAAB, sino de la empresa Aguas de Bogot, pues esta tena la obligaciones de adelantar las operaciones de prestacin del servicio en virtud de lo acordado en el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012. As, si estas 418
empresas hubiesen contado con la experiencia y los medios tcnicos mnimos requeridos, es obvio que la crisis que enfrent la ciudad durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no se hubiera presentado. Tan cierta es esta conclusin que hasta el mismo disciplinado as lo reconoce, solo que la forma de hacerlo es atribuyndole la responsabilidad a los operadores privados por la no entrega de los vehculos compactadores en virtud de la clusula de reversin, cuando lo cierto es que antes de haberse contratado este tema debi haber quedado plenamente dilucidado. Pero adems, la incapacidad tambin est corroborada en la medida en que el operador pblico utiliz vehculos volquetas en algunas zonas hasta el mes de julio de 2013, en la medida en que progresivamente iba adquiriendo por diferentes vas y paulatinamente vehculos compactadores. De la misma manera, no puede ser de recibo que la supuesta capacidad del Distrito se demuestre en que al no haber flota de vehculos compactadores de todas maneras se garantiz la continuidad, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo, y que la comprobacin de esta afirmacin sea que el seor alcalde mayor de Bogot expidi el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, por el cual se decret la Alerta Amarilla. En efecto, por una parte, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo la supuesta continuidad, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo, pues es indiscutible el descomunal nmero de basuras dejadas de recoger durante esos das, lo cual puso en grave riesgo el medio ambiente y la salud de los ciudadanos del Distrito capital. Por la otra, la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 contribuy, en gran parte, a ese grave riesgo que se ocasion en la ciudad, pues, en lo que concierne al uso de volquetas, dicha medida no era permitida por las normas reglamentarias que regan la materia. Precisamente, los vehculos tipo volqueta no contaban con protectores, carpas o coberturas, hechos en material resistente, para que se pudiera evitar al mximo posible el escape de dichas sustancias al aire; no eran equipos compactadores de residuo; no contaban con cajas compactadoras tipo cerrada para que impidieran el derrame y la prdida de los lquidos o lixiviados; no contaban con un mecanismo automtico que permitiera una rpida accin de descarga; no contaban con estribos con superficies antideslizantes, adecuados para que el personal del servicio de aseo pudiera transportarse momentneamente en forma segura; no posibilitaban el cargue y el descargue de los residuos slidos almacenados, de forma tal que se evitara la dispersin de stos y la emisin de partculas. En ltimas, estos automotores no contaban con las especificaciones tcnicas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot, pues ellos tenan una capacidad mucho menor que un vehculo compactador, lo cual retras y afect seriamente la operacin, desconocindose las reglas contenidas en los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002. Por ello, lo que ocasion la expedicin del Decreto 570 de 2012 fue el desconocimiento de 419
reglas sobre el uso de vehculos compactadores para una ciudad de ms de 8.000 usuarios en la prestacin del servicio de aseo, lo cual jams podr significar que eso era una muestra de la capacidad del Distrito. Ahora bien, la Sala estima manifiestamente errada la aseveracin del disciplinado en cuanto a que una prueba de la debida planificacin del Distrito fue la contemplacin de varios escenarios, entre ellos la reversin de los compactadores, la compra de una flota nueva de estos vehculos, el alquiler de estos, la prestacin del servicio en volquetas y, en ltimas, la prestacin del servicio por parte del Ejercito Nacional y el gobierno de Colombia. Precisamente, lo anterior demuestra todo lo contrario: una absoluta improvisacin y falta de planeacin para prestar el servicio de aseo en una ciudad como la de Bogot, al contemplarse una serie de medidas excluyentes y anti reglamentarias en tan escaso tiempo (ltimo trimestre del ao 2012). Si a esto se agrega que en el mes de septiembre de 2012 se consider crear una empresa totalmente nueva y que en una serie de posibilidades se contempl hasta la prestacin del servicio de aseo por parte de miembros del Ejrcito Nacional pero que al menos ello no sucedi dado que la UAESP finalmente decidi contratar otra vez con los operadores privados, la conclusin obvia es que en el Distrito de Bogot no haba planeacin y s una posicin absolutamente radical de que las empresas del Distrito tuvieran que prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot a como diera lugar.
7.4.4.14 Sobre la actitud criminal de los operadores privados en la ciudad de Bogot durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, los cuales, en sentir del disciplinado, son los responsables de las crisis en la prestacin del servicio de aseo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.2.14.1 Argumentos del disciplinado. Como una consideracin a la que denomin sustancial, el disciplinado llam la atencin sobre otras razones por las que se acumularon un nmero considerable de residuos y basuras en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, siendo estos los das ms crticos. En tal sentido y luego de efectuar algunas explicaciones sobre el sistema de pesaje y los reportes de ingresos de residuos al relleno sanitario de Doa Juana, manifest que, adems de la actitud de los operadores privados de no entregar los compactadores, tambin para los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012 estos dejaron de recoger un nmero significativo de basuras. 431
Confrntese con los minutos 45 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. Y nuevamente en los minutos 23 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.
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Para probar la anterior afirmacin, hizo entrega de un reporte de ingresos de residuos firmados por la interventora al relleno sanitario de Doa Juana. Que la valoracin de ese reporte permita concluir que mientras en los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre del ao 2011 se haban recogido por parte de los operadores privados un nmero determinado de basuras, para esas mismas fechas del ao 2012 hubo una disminucin muy importante de basuras que no ingresaron al relleno sanitario de Doa Juana y, por ende, dejadas de recoger en las ciudad de Bogot. En otras palabras, que durante los cinco das anteriores al 18 de diciembre de 2012 los operadores privados dejaron de recoger un nmero considerable de basuras. Que, segn las cifras de los reportes, probablemente durante los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012 se dejaron de recoger unas siete mil ochocientas noventa y tres (7.893) toneladas aproximadamente, clculos que se hacan a partir de lo que estos mismos operadores privados haban entregado en el ao inmediatamente anterior. Que, inclusive, se hizo otra medicin, no entre las fechas, sino por das determinados de la semana (lunes con lunes, martes con martes, mircoles con mircoles, jueves con jueves, viernes con viernes, sbado con sbado y domingo con domingo), entre los das anteriores del 18 de diciembre del ao 2011 y los das anteriores del 18 de diciembre del ao 2012, anlisis que tambin confirmaba el nmero inusual de las basuras dejadas de recoger. Sin embargo, agreg que con este anlisis el nmero de basuras dejadas de recaudar durante los das jueves (13 de diciembre de 2012), viernes (14 de diciembre de 2012), sbado (15 de diciembre de 2012), domingo (16 de diciembre de 2012) y lunes (17 de diciembre de 2012) se dejaron de entregar un total de tres mil ciento veintin (3.121) toneladas de basuras aproximadamente. Igualmente, que durante los cinco das anteriores al 18 de diciembre de 2012 hubo una reduccin de ingreso de vehculos de los operadores privados. Con todo, concluy, segn el informe, que el aproximado de toneladas de recoger fue de cinco mil quinientos siete (5.507) de toneladas, valor que resultaba de promediar las dos cifras calculadas tanto por fechas como por das. Que todo esto significaba que antes del 18 de diciembre de 2012 haba un deterioro en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, tal y como lo corroborara la misma queja interpuesta por el defensor del pueblo, pero endilgndole tal situacin a la administracin distrital. As las cosas, que si esta situacin estaba demostrada en datos concluyentes, la conclusin era que por parte de los operadores privados haba una actitud preconcebida y planificada, no solamente consistente en la no entrega de la flota de los compactadores sino que adicionalmente no recogieron los residuos. Inclusive, plante, de manera subsidiaria, que si se recogieron las basuras, estas no las entregaron al relleno sanitario de Doa Juana, para despus probablemente regarlas por las calles de la ciudad. Que si esto era as, como lo demostraban las cifras, el comportamiento de los operadores privados era criminal en contra de los intereses de la ciudad. Que el operador pblico 421
recogi el nmero suficiente de basuras que normalmente debera haber en las calles de la ciudad. Que para el 18 de diciembre de 2012 por las calles de la ciudad haba un acumulado de miles de toneladas que los operadores dejaron de recoger y que, peor an, volvieron a botar por las calles produciendo la crisis, situacin que de todas maneras sorte el Distrito evitando daos ambientales. As las cosas, concluy que la crisis que vivi la ciudad para esos das de diciembre de 2012 no obedeci a una falta de planeacin o improvisacin y, en consecuencia, no poda haber ninguna irregularidad atribuible a las entidades del Distrito y al alcalde mayor. Que fue suficiente con las medidas que se tomaron, como el hecho de prestar el servicio en vehculos volquetas y volver a contratar a los operadores privados, aspecto este ltimo al que se acudi dada la presin de las basuras acumuladas en las calles. Sostuvo que no se incumplieron normas, ni se hicieron procedimientos irregulares, por lo menos en la esfera del acalde mayor, y que si se hicieron en medio de estos procedimientos l mismo estaba dispuesto a asumir las respectivas investigaciones. En todo caso, que gracias a las medidas que se tomaron no se pas de la amenaza al dao ambiental. 432
7.4.4.14.2 Consideraciones de la Sala. Para la Sala no es de recibo la explicacin ofrecida por el disciplinado en cuanto a una presunta actitud criminal por parte de los operadores privados durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar y partiendo de que haya sido cierto que se hubiese presentado una disminucin en la recoleccin de basuras en las calles de la ciudad de Bogot, atribuible en esa hiptesis a los operadores privados, no es posible llegar a la conclusin de que el supuesto nmero de basuras dejadas de recoger durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 haya podido ser igual al nmero de basuras dejadas de recaudar durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Las razones para llegar a esa conclusin son las siguientes: 1. No hay evidencias que permitan considerar que se hayan dejado de acopiar un nmero de basuras como ocurri durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, tales como registros flmicos, noticias o quejas como las que s se presentaron durante los das de la crisis que vivi la ciudad de Bogot; 2. En los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, la prestacin del servicio de aseo estaba a cargo de los operadores privados, por lo que en virtud de esos contratos era deber de la UAESP y de quien tena a cargo la interventora procurar que la prestacin del servicio se prestara correctamente; 3. En todo caso, el mismo disciplinado, segn los reportes entregados, explic que lo que
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se present fue una reduccin, lo cual no es comparable con la situacin acaecida del 18 al 20 de diciembre de 2012. En segundo lugar y relacionado con lo anterior, el disciplinado afirm que para los das 18 a 20 de diciembre de 2012 se acumularon tanto las basuras dejadas de recoger en das anteriores, por causa de los operadores privados, como las que se produjeron esos mismos das de la crisis. En otras palabras, que para los das 18 a 20 de diciembre de 2012, no solo haba basuras atribuibles a estos precisos das, sino las dejadas de recoger durante el 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012. Si esto fuera cierto, se pregunta la Sala lo siguiente: por qu, con un nmero gigantesco de basuras regadas en la calles de la ciudad de Bogot, de todas maneras se presentaron reducciones tan considerables de los residuos slidos dejados de llevar al relleno sanitario de Doa Juana? Al respecto, se debe recordar que como prueba se analiz el informe de visita realizado por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios de fecha 18 a 20 de diciembre de 2012. 433 En este documento se pudo observar cuntas toneladas de basuras, en promedio, dejaron de ingresar al relleno sanitario de Doa Juana para los das del mes de diciembre de 2012, as 434: 1. Para el 18 de diciembre de 2012: se dejaron de recibir 3.567 toneladas de basuras aproximadamente, lo que represent una disminucin del 83% del promedio para los das martes del mes de diciembre. 2. Para el 19 de diciembre de 2012: se dejaron de recibir 2.274 toneladas de basuras aproximadamente, lo que represent una disminucin del 43% del promedio para los das mircoles del mes de diciembre.
Es decir que, segn los datos de la Superintendencia Servicios Pblicos Domiciliarios, entre los das 18 y 19 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot se dejaron de recoger 5.841 toneladas de basura aproximadamente. Si as son las cosas, no se entiende cmo, habiendo tal nmero de basuras en las calles en la ciudad de Bogot, como lo expuso el disciplinado, las razones por las cuales se produjo la reduccin tan considerable al relleno sanitario de Doa Juana, estimativo que lleg a las 5.841 toneladas de basura aproximadamente. As, si el disciplinado tuviera la razn, la conclusin obvia sera que ese promedio de ingreso de basuras al relleno sanitario de Doa
Visible en los folios 429 a 445 del anexo n. 14 de la actuacin. Esta documentacin fue allegada mediante la comunicacin del 13 de febrero de 2013, de la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica, incorporada al expediente mediante el auto del 20 de febrero de 2013 (Ver folio 130 del cuaderno original n. 1 de la actuacin). 434 Ver especficamente los cuadros y porcentajes, que corresponden con los folios 432 y 433 del anexo n. 14 de la actuacin.
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Juana no hubiese bajado de forma tan considerable y que, de todas maneras, en las calles de la ciudad de Bogot, hubiese persistido la acumulacin de otro nmero significativo de basuras. Ms grficamente: que parte del total de basuras, tanto las producidas durante los das 18 a 20 de diciembre de 2012 ms las dejadas de recoger en los das anteriores, supuestamente, por los operadores privados hubiesen quedado en las calles, pero demostrando que el promedio de ingreso al relleno no se haba disminuido, como para considerar que la causa de no recoleccin de basuras hubiese obedecido a un aumento anormal de basuras en las calles de la ciudad. Por ello, si fuera cierto lo que expone el disciplinado, la Sala no entiende cmo a mayor nmero de basuras en las calles se dio un ingreso sustancialmente menor al relleno sanitario; es decir, con un enorme nmero de basuras en las calles, se termin recogiendo significativamente menos de lo normal. De tal forma, tampoco es cierto que el operador pblico recaud el nmero suficiente de basuras que normalmente debera haber en las calles de la ciudad. De esa manera, la Sala se remite a todas las consideraciones en las que se contestaron los argumentos de descargos y alegatos de conclusin sobre este aspecto de defensa, en la medida en que el Distrito, en una u otra posibilidad, no pudo recoger las 5.841 toneladas de basura aproximadamente, que como mnimo se daban entre los das 18 y 19 de diciembre de 2012 (ms las del da 20 de diciembre de 2012), situacin que se dio por no tener vehculos compactadores como en otros apartes lo reconocieron los sujetos procesales, aunque trasladndole la culpa a los operadores privados y por haber prestado el servicio en vehculos volquetas. Por ello, las explicaciones ofrecidas por los testigos TULIO EDUARDO SARMIENTO y SCAR SEBASTIN ALESSO se estimaron satisfactorias, a las cuales la Sala se remite en su integridad. Y en tercer lugar, lo que el disciplinado explic como sortear la crisis en virtud de las medidas del Distrito, la Sala lo entiende, a partir de las pruebas recaudadas, en el sentido de que la prestacin del servicio se normaliz porque la UAESP volvi a contratar con los operadores privados, con lo cual se evit que la crisis en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot fuera mucho mayor a la acaecida. 435 Por ello, no es cierto que lo que neutraliz el servicio de aseo fue la prestacin del servicio en vehculos volqueta, segn se autoriz con el Decreto 570 de 2012, pues si dicha afirmacin fuera cierta no hubiese tenido ningn sentido haber decretado la urgencia manifiesta y volver a contratar a los operadores privados. Por el contrario, de haberse continuado la prestacin del servicio en volqueta en los das siguientes a la crisis en todas las reas de la ciudad de Bogot, como en principio lo permiti el seor alcalde mayor de Bogot, la situacin hubiese llegado a unas proporciones de dao totalmente inimaginables, a pesar de que qued demostrado que en las zonas asignadas al nuevo operador pblico dicha situacin irregular se extendi en
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forma decreciente hasta el mes de julio de 2013, conforme le iban llegando a las entidades pblicas los vehculos compactadores.
7.4.4.15 La tesis del alcalde sobre la clusula de reversin fue defendida por la justicia Colombiana, por lo cual los nicos culpables de la crisis acaecida en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 son los operadores privados. 7.4.4.15.1 Argumentos del disciplinado. Retomando el tema de la clusula de reversin en los contratos de concesin del servicio pblico de aseo, el disciplinado seal que la posicin de la administracin y del alcalde para que los operadores privados devolvieran los vehculos compactadores fue pblica durante todo el ao 2012 y que esta tesis vino a ser defendida por la justicia colombiana. Afirm que el juez noveno administrativo de oralidad, a partir de una accin de cumplimiento, as lo hizo, al considerar que los contratistas debieron entregarle al Distrito todos los bienes que permitieran la continuidad del servicio de aseo, entre ellos los vehculos automotores para realizar las actividades de prestacin del servicio pblico, controles y supervisin. Que, segn esta sentencia, llamaba la atencin el hecho notorio de retencin de estos bienes por parte del contratista, lo cual era un atentado contra la sociedad, amenaza a la salud pblica, al medio ambiente y a la institucionalidad. Que sobre los bienes ajenos no poda ejercerse justicia por mano propia en contra de la sociedad que le remuner su servicio. Adujo que una de las razones para que el juez hubiera llegado a esta conclusin fue considerar la clusula de reversin como un elemento esencial del contrato de concesin. Para tal efecto y luego de leer algunos apartes de esta providencia, aport una copia de ella, la cual es de fecha 22 de marzo de 2013, del juez noveno administrativo de oralidad. Complement esta explicacin diciendo que esta misma accin de cumplimiento haba sido interpuesta por la misma persona ante el juez sptimo contencioso administrativo del circuito de Bogot, la cual, aunque por otras razones relacionadas con la libertad de empresa, haba sido negada. Para ello, tambin aport copia de esta sentencia, de fecha 5 de febrero de 2013. De ah que en la sentencia del 22 de marzo de 2013 del juez noveno administrativo de oralidad se hubiera declarado la cosa juzgada, aunque con la inclusin de las razones fundamentales expresadas sobre la consideracin de que los operadores privados debieron devolverle al Distrito la flota de compactadores. Que, en todo caso, ese juez noveno administrativo consider que haba una justificacin de la preocupacin de todas las autoridades y organismos de control para obtener que esos bienes pblicos se entregaran al Distrito en el estado en el cual se encontraban a la fecha de
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terminacin del contrato, situacin que ameritaba la intervencin de la Fiscala General de la Nacin. 436 De manera especial, aadi que ninguna entidad como la Contralora de Bogot, la Procuradura o la Defensora del Pueblo, entre otras, consideraron las implicaciones de la aplicacin obligatoria de la clusula de reversin. Que de manera excepcional solo lo hizo la Contralora Distrital, cambiando su posicin de manera reciente y posterior, lo cual se demostraba en unos documentos del ao 2013 que adjuntaba, concluyendo que s era procedente la clusula de reversin. Para ello, ley algunos apartes y adjunt una copia de dichos documentos, los cuales corresponden con los folios 269 a 277 del anexo n. 32 de la actuacin. 437 Por estas razones, insisti en que los culpables de la crisis ocurrida en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 eran los operadores privados, quienes con su actuar, al no entregar la flota de compactadores, colocaron a toda la ciudad en un riesgo ambiental. 438
7.4.4.15.2 Consideraciones de la Sala. Para la Sala, estas acotaciones ofrecidas por el disciplinado tampoco pueden ser de recibo como una explicacin suficiente respecto de las decisiones tomadas durante el segundo semestre del ao 2012. En efecto, si bien es cierto que el investigado aport la copia de la sentencia del 22 de marzo de 2013 del juez noveno administrativo de oralidad 439 y que esta decisin comparte la tesis de que se deba aplicar sin excepcin la clusula de reversin en todos los contratos de concesin, este pronunciamiento en ningn momento resolvi la cuestin de fondo, en lo que tiene que ver con la efectiva reversin de los vehculos compactadores al Distrito. Si se observa con atencin, el objeto central de dicho pronunciamiento fue declarar la cosa juzgada con ocasin de un accin de cumplimiento, y las razones que plasm con relacin a la clusula de reversin nicamente justificaron la expedicin y envo de copias a la Fiscala General de la Nacin para que se investigaran los hechos relacionados
Confrntese con los minutos 7 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. Confrntese con los minutos 34 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. 438 Confrntese con los minutos 22 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. Y de manera expresa, recordando todos los oficios que se le enviaron a los operadores privados solicitando la reversin, en los minutos 46 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. Igualmente, de manera enftica, en los minutos 25 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. Dijo que los operadores privados multiplicaron el riesgo por cinco o diez veces, debido que no entregaron los compactadores y que no recogieron las basuras durante los cinco das previos al 18 de diciembre de 2012, lo cual constitua una conducta criminal por parte de estas empresas. De la misma manera, en los minutos 32 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 439 Visible en los folios 278 a 288 del anexo n. 32 de la actuacin.
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con la reversin de los vehculos compactadores. En tal sentido, de manera alguna dicha decisin judicial resolvi dicho asunto, para haber definido en favor del Distrito o a los operadores privados su derecho sobre la flota de compactadores que fueron utilizados para la prestacin del servicio. Sin embargo, al margen de lo anterior, la Sala debe insistir en que la resolucin de dicho problema jurdico de manera posterior, bien en favor de una u otra parte, no explicar ni justificar que se haya contratado con entidades del Distrito sin experiencia y sin la capacidad tcnica requerida, en especial, por no haber contado con los vehculos compactadores para la prestacin del servicio de aseo. A la fecha de la presente decisin, ese asunto ni siquiera ha sido resuelto, muy pesar de las consideraciones plasmadas por la juez que decidi enviar las respectivas copias a la Fiscala General de la Nacin. Como una muestra ms de que en el ao 2013 dicho asunto no se ha podido resolver, SCAR SEBASTIN ALESSO, representante legal de la empresa LIME, quien refiri algunas razones por las cuales que no se tenan que devolver los compactadores y que esa situacin la debera dirimir en un Tribunal de Arbitramento 440 explic que en el ao 2012 compr una flota nueva de equipos y que algunos de los compactadores objeto de la controversia los tena en su empresa hasta que se resolviera el asunto. 441 Incluso, aadi que el Distrito ya no quera esos camiones, sino dinero, para lo cual supuestamente la administracin estaba pidiendo la suma de diecisis mil millones de pesos ($16.000000.000). 442 De esa manera, la conclusin apenas obvia es que en el momento en que la autoridad correspondiente resuelva la propiedad de esos vehculos en favor de alguna de las dos partes Distrito u operadores privados ello no podr explicar la incapacidad que tuvieron las entidades el Distrito al momento de haber firmado los contratos interadministrativos, como tampoco el da en que inici el nuevo modelo y parte del primer semestre del ao 2013 conforme le iban llegando los vehculos adecuados a las entidades pblicas. Por lo tanto, la incertidumbre sobre a quin le perteneca el derecho sobre la flota compactadora de nada sirvi en el momento en que se ocasion la crisis durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, pues lo cierto es que las entidades no contaron, para esa poca, con los vehculos tcnicos requeridos. Es ms, aceptando la tesis del disciplinado, era claro que desde finales del ao 2011 tema del resorte de la anterior administracin y durante todo el ao 2012 para la presente administracin el tema de la clusula de reversin debi haberse resuelto, pues los contratos de concesin haban culminado desde el mes de septiembre de 2011. En tal forma, no puede aceptarse que en
Confrntese con los minutos 24 y siguientes del primer archivo de la declaracin del seor SCAR SEBASTIN ALESSO, visible en el anexo n. 42 de la actuacin. 441 Ibdem. Minutos 26 y siguientes del primer video de la declaracin. 442 Ibdem. Minutos 3 y siguientes del segundo video de la declaracin.
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gracia a que deba hacerse efectiva la clusula de reversin ello lo fuera a partir del 18 de diciembre de 2012. Por el contrario, en el tema de los vehculos compactadores hubo constante improvisacin a cargo de las entidades del Distrito en cabeza de su alcalde mayor, demostrada en diferentes caminos como la compra y el alquiler de vehculos, que tampoco funcion para solventar la capacidad tcnica para prestar tan importante servicio. En consecuencia, no hubo una correcta planeacin y, por ello, hubo protuberantes fallas en la elaboracin de los estudios previos, lo cual gener que se hayan violado las disposiciones legales de ndole contractual, al no haberse cumplido con la seleccin objetiva del contratista. El seor alcalde mayor y sus funcionarios directivos, so pretexto de que deba ser una entidad pblica la que deba asumir la prestacin del servicio de aseo y para cumplir con el plan de la inclusin de la poblacin recicladora, siempre mantuvieron la posicin, de manera inexplicable, de que las empresas del Distrito deban prestar el servicio, a sabiendas de que para el ao 2012 no contaban con la experiencia y con los equipos mnimos requeridos. Por ello, vuelve a cobrar importancia lo que, sobre el particular, el mismo gerente de la EAAB le dijo al seor alcalde mayor de Bogot en los meses de julio y agosto de 2012.
7.4.4.16 Consideraciones sobre el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 y sobre el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB. 7.4.4.16.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado manifest que el contrato interadministrativo 017 (celebrado entre la UAESP y la EAAB) se fundament y tena su sustento en el Decreto 564 de 2012. Que el Decreto 564 de 2012 era de su autora, ms no as el contrato interadministrativo 017, el cual era de la rbita de las entidades del Distrito, ejecutoras con autonoma, como lo era la UAESP y la EAAB. Que, de todas maneras, ese Decreto 564 de 2012 gozaba de presuncin de legalidad a la fecha. As mismo y para desvirtuar el objeto de algunas quejas que obraban en el expediente, expres que el contrato interadministrativo 017 gozaba de todos los estudios tcnicos, financieros, jurdicos y de planificacin propia, hechos tanto por la UAESP como por la EAAB, por lo cual la tesis de que haba una improvisacin a la firma del convenio no era cierta; que era falso que no existiesen esos anlisis, porque obraban en el proceso. Seguidamente y despus de efectuar algunas consideraciones sobre la legislacin de los contratos interadministrativos segn la Ley 80 de 1993, insisti que la EAAB s tena dentro de su objeto la prestacin del servicio pblico de aseo, conforme a las reformas estatutarias que haba explicado con anterioridad, por lo cual
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tampoco era cierto que el objeto de la EAAB no corresponda con la prestacin de este servicio pblico, como lo sealaban algunas de las quejas. 443
7.4.4.16.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, es incorrecto afirmar que el contrato interadministrativo 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, se haya fundamentado en el Decreto 564 de 2012, pues, como ha quedado dilucidado a lo largo de la presente decisin, el referido convenio se celebr el 11 de octubre de 2012, mientras que el Decreto 564 se profiri el 10 de diciembre del mismo ao. Por el contrario, si se considera que el modelo adoptado por el Distrito al que se denomin transicional era el fundamento para permitir la contratacin de la EAAB, la cronologa de dichos sucesos reafirma el desorden de la misma administracin, pues, en esa hiptesis, el deber ser era que primero se profiriera del Decreto y despus que se firmara el convenio a travs del cual la EAAB asumiera la prestacin del servicio de aseo, siempre y cuando el contratista tuviera la experiencia y la capacidad requeridas y que no se afectara el principio de libertad de empresa que rega en la ciudad. En el presente caso, sucedi todo lo contrario: primero, se firm el contrato interadministrativo 017 de 2012; despus la EAAB adelant trmites para la compra de vehculos compactadores; seguidamente, el Distrito le pas toda la responsabilidad de la operacin a la empresa Aguas de Bogot en virtud del otro convenio 0809 de 2012; acto seguido, esta empresa adelant algunos trmites contractuales totalmente irregulares para alquilar los vehculos; y finalmente el seor alcalde mayor de Bogot expidi el Decreto, dndole la exclusividad a las empresas del Distrito y creando un modelo de prestacin del servicio de aseo por fuera del ordenamiento jurdico. En segundo lugar, es cierto que mientras el Decreto 564 de 2012 fue de la autora del seor alcalde mayor de Bogot, el contrato 017 de 2012 fue del resorte del director de la UAESP y del gerente de la EAAB. Sin embargo, este acuerdo de voluntades fue la consecuencia de la instruccin clara e inequvoca que el seor alcalde le dio a estos funcionarios subordinados a l, pues conforme lo relat CAROS ALBERTO ACERO ARANGO el mandatario distrital le dijo al gerente DIEGO BRAVO que se pusiera de acuerdo y buscara la frmula para que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo. Adems, al lado de esta prueba tan clara, varios indicios corroboran la tesis de la determinacin del seor alcalde mayor de Bogot, pues en documentos qued demostrado que dicha decisin fue una idea del gobierno distrital; as mismo, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin del alcalde mayor de Bogot, era el presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogot;
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igualmente, los temas relacionados con el servicio pblico de aseo fueron tratados en reuniones llevadas a cabo en el despacho del seor alcalde mayor de Bogot, con su presencia y direccin, las cuales se presentaron en nmero considerable durante el segundo semestre del ao 2012; de la misma manera, el disciplinado, en varios actos pblicos y oficiales, asumi como suya la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Inclusive, el hecho de que el seor alcalde hubiese proferido el Decreto 564 de 2012 de manera posterior al contrato interadministrativo tambin refuerza la idea de que la decisin de que se asumiera el servicio por parte de las entidades del Distrito era suya, pues este Decreto era el que le daba la exclusividad en la prestacin del servicio de aseo y a travs de sus entidades pona las condiciones para que determinadas empresas privadas lo pudieran hacer pero por la va de la subcontratacin y en las reas que aquellas decidieran. En tercer lugar, es innegable que el Decreto 564 de 2012 goza de presuncin de legalidad, pero ello no impide que a travs de un acto administrativo no se puedan cometer conductas constitutivas de falta disciplinaria. Si esto no fuera as, el legislador no hubiese contemplado algunos tipos disciplinarios como los contenidos en los numerales 37 y 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, los cuales, para efectos de la respectiva adecuacin tpica, no exigen ningn tipo de prejudicialidad, dada la autonoma e independencia que caracteriza al derecho disciplinario como subespecie de derecho sancionador. Adems, se ha explicado en forma suficiente las diferencias de esa jurisdiccin con la que tiene a cargo la investigacin y juzgamiento de conductas constitutivas de faltas disciplinarias. Y en cuarto lugar, no es de recibo que se diga que el contrato interadministrativo 017 gozaba de todos los estudios tcnicos, financieros, jurdicos y de planificacin propia, pues, como qued dilucidado, fueron innumerables las deficiencias de los estudios en cuanto a la experiencia y la capacidad tcnica y operativa. Adicionalmente, la mejor muestra de las anomalas de los estudios fue que por razones de inidoneidad la EAAB termin trasladndole la responsabilidad de las operaciones para prestar el servicio de aseo a la empresa Aguas de Bogot. As mismo, si bien la EAAB tena dentro de su objeto social la prestacin del servicio de aseo, esto solo vino a ocurrir a partir del Acuerdo del 5 de septiembre de 2012; es decir, a escaso mes y medio de la firma del contrato interadministrativo 017 de 2012, situacin que tambin demostraba la total inexperiencia de la EAAB para presar el servicio de aseo en el cien por ciento de la ciudad de Bogot. En suma, primero el seor alcalde decidi y luego se procedi a cumplir algunas formalidades que eran necesarias, pero con la realidad inocultable de que las entidades del Distrito no estaban preparadas para asumir dicha responsabilidad.
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7.4.4.17 Consideraciones por las cuales el contrato interadministrativo 017 de 2012 no restringi la libertad de empresa. 7.4.4.17.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado expres que con la firma del contrato interadministrativo 017 de 2012 (celebrado entre la UAESP y la EAAB) tampoco era cierto que se haya creado un monopolio para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, afectando la libre competencia, tal y como lo afirmaban algunas quejas. Que, inclusive, as lo ratificaba la sentencia del 5 de febrero de 2013 de la juez sptima contencioso administrativo (cuya copia aport) y de la cual ley algunos de sus apartes. Sobre este aspecto agreg que tampoco tena razn la procuradora TATIANA LONDOO (procuradora delegada con funciones preventivas), quien as tambin lo sugera en varios de sus escritos. De esa manera y luego de resaltar algunas citas jurisprudenciales contenidas en esa sentencia, destac que la libre competencia y la libertad econmica no eran absolutas. As mismo, que como en esa sentencia se analizaron los contratos que haba suscrito la UAESP con los operadores privados, entre ellos, LIME, ASEO CAPITAL, CIUDAD LIMPIA y ATESA, con ocasin de la urgencia manifiesta n. 768 del 17 de diciembre de 2012, la juez consider que no se abus de la posicin dominante y que, en consecuencia, no se haba violado el principio de libertad de empresa. Segn la sentencia, la recoleccin de basuras no se concentr en un solo ente, sino que otros sujetos, en virtud de la urgencia manifiesta, participaron en la contratacin que celebr la UAESP, con lo cual se garantizaba la libre competencia. A todo esto agreg que al 17 de diciembre de 2012 le era imposible al Distrito efectuar una licitacin para la prestacin del servicio de aseo, dados los requisitos para la implementacin de las ASE, especialmente, por la verificacin de motivos que deba hacer la CRA. En resumen, recalc que la administracin distrital no constituy ningn monopolio y que, por ende, no haba restriccin de libertad de competencia, tal y como lo demostraba el fallo del 5 de febrero de 2013. 444
7.4.4.17.2 Consideraciones de la Sala. En primer orden, es cierto que con la firma del contrato interadministrativo 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, no se pudo crear un monopolio para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Sin embargo, en un primer momento, esa exclusividad fue creda y defendida por las entidades del Distrito y su alcalde mayor, lo que gener las advertencias de las diferentes entidades y organismos de control para decirle al mandatario distrital y a las
Confrntese con los minutos 1.04 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. As mismo, con los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.
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entidades como la UAESP y la EAAB que en la ciudad de Bogot rega la libertad de empresa. Pese a lo anterior, la administracin era de la tesis de que solo una entidad pblica poda prestar el servicio y por eso algunos medios de comunicacin registraron que a partir del 18 de diciembre de 2012 se iban a tomar medidas policivas. Revsese, por ejemplo, el titular Hasta con Polica, Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas, registrado el da 13 de noviembre de 2012 en el diario El Tiempo. 445 Esta noticia recogi las declaraciones dadas por el seor acalde mayor de Bogot en una entrevista, en las que el burgomaestre distrital hizo referencia a que a partir del 18 de diciembre de 2012 el nico autorizado a prestar el servicio de aseo en la ciudad era la EAAB. Igualmente, al lado de este elemento adicional de anlisis, el cual simplemente registr hechos notorios y conocidos por toda la opinin pblica, se encuentran las declaraciones de dos representantes legales de empresas privadas, a quienes les const esta misma situacin. En efecto, TULIO EDUARDO SARMIENTO y SCAR SEBASTIN ALESSO manifestaron en sus testimonios que antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012 crean y tenan toda la intencin de seguir prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pero que una vez se expidi dicho acto administrativo se gener una situacin de incertidumbre y que todo pas a ser un limbo jurdico, concluyendo que ya no poda prestar ms el servicio de aseo como de tiempo antes lo venan haciendo. As las cosas, obsrvese que incluso antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012, se gener la alerta de varias entidades y origin que varias empresas privadas interpusieran las respectivas denuncias ante la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que actualmente adelanta la respectiva investigacin, en la que tiene vinculado al disciplinado en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. Con todo y eso, el acto que finalmente quiso constituir ese monopolio fue el Decreto 564 de 2012, el cual posibilit la exclusividad que haba sido decidida meses antes por el seor alcalde mayor de Bogot. En segundo orden, es cierto que una sentencia del 5 de febrero de 2013 de la juez sptima contencioso administrativo, cuya copia aport el disciplinado, consider que no haba existido abuso de la posicin dominante por parte de la EAAB, por cuanto la recoleccin de basuras no se haba concentrado en un solo ente, sino que tambin haban participado otros sujetos, haciendo referencia a los operadores privados que nuevamente fueron contratados por la UAESP, en virtud de la urgencia manifiesta del 17 de diciembre de 2012.
Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin.
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Sin embargo, si se mira con atencin la sentencia aportada por el disciplinado, fcil ser comprender que en ella no se tuvo en cuenta la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, el cual fue el que cre dicho esquema transicional, por fuera del ordenamiento jurdico y con afectacin al principio de libertad de empresa. Es indudable que ni en las pretensiones del demandante, ni en los hechos, ni en las consideraciones de la juez, se tuvo en cuenta la expedicin de este Decreto, lo cual era absolutamente necesario para definir si el nuevo modelo afectaba o no el principio de libertad de empresa. Ahora bien, si las pretensiones de la accin de cumplimiento estaban edificadas en que solo la EAAB iba a prestar el servicio de aseo, pero se demostr que otras empresas particulares s lo prestaron despus del 18 de diciembre de 2012, resulta entendible el porqu dicha juez neg la accin de cumplimiento impetrada por el particular. No obstante, para la Sala es necesario que dentro de la accin judicial que corresponda se haga alusin a la expedicin del Decreto 564 de 2012 y que se revisen detenidamente los artculos que efectivamente restringieron la libertad de empresa, y poner de presente que el hecho de que la administracin distrital hubiese subcontratado con los operadores privados, con ello, en manera alguna, se restablecan las condiciones de igualdad para prestar el servicio, pues es inobjetable que mientras est vigente el Decreto 564 de 2012 las condiciones las fijar las entidades del Distrito, en cuanto a trminos, reas y subcontratistas, sin que medien reas de Servicio Exclusivo. En consecuencia, la participacin de algunos operadores privados ser temporal y restringida mientras las entidades pblicas solventen sus problemas de incapacidad tcnica, para ir aumentando su porcentaje de participacin en la prestacin del servicio, hasta el punto de no tener ms que subcontratar con las empresas privadas, reflexin que de tenerse en cuenta hara entendible el porqu el nuevo modelo de aseo denominado transicional s afecta ese principio de orden constitucional. Tan cierta es esta afirmacin que dicha situacin ya ocurri con la empresa ATESA, la cual, una vez al Distrito le llegaron varios de sus compactadores, se prescindi de sus servicios como subcontratista en el mes de abril de 2013, al no ser necesario la continuacin del contrato que tena suscrito con la UAESP. 446 Y en tercer orden, la Sala est de acuerdo en que la libre competencia y la libertad econmica no son absolutas. Pero precisamente estas restricciones estn establecidas en el ordenamiento jurdico, en virtud de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), conforme lo dispone el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. Por ello, mientras se adelantaban los trmites correspondientes para la implementacin de las ASE, es dable entender que la ciudad de Bogot deba continuar bajo el principio de libertad de empresa; es decir, sin ninguna
Confrntese con la comunicacin recibida el 23 de agosto de 2013, suscrita por la entonces directora de la UAESP NELLY MOGOLLN, visible en los folios 1440 y siguientes del cuaderno original n. 6 de la actuacin.
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limitacin injustificada y sin ninguno modelo transicional no autorizado por la ley, tal y como ocurri en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre de 2011, a partir de que la Corte Constitucional dej sin efecto la licitacin que pretenda adjudicar dichas reas de Servicio Exclusivo.
7.4.4.18 No ocurrencia de daos e impactos ambientales durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.4.4.18.1 Argumentos del disciplinado. Despus de afirmar que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no se produjeron impactos ambientales en la prestacin del servicio de aseo, el disciplinado entreg algunos documentos que, segn l, controvertan la visin de algunos funcionarios de la Procuradura que no haban tenido la experiencia suficiente, desde el punto de vista profesional y los instrumentos adecuados, para medir los impactos ambientales en la ciudad de Bogot. Ms adelante precis que estos funcionarios no tenan el sustento cientfico para examinar qu era un dao ambiental o un impacto ambiental, qu era una amenaza ambiental o cmo se mitigaban las amenazas para que no se volvieran daos ambientales. As mismo, recalc que el dao ambiental y la amenaza ambiental eran dos conceptos distintos y que la conclusin, a partir de ese estudio, era que si bien existi una amenaza ambiental para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo un dao ambiental. Que precisamente la evitacin de ese dao ambiental lo hizo el operador pblico de aseo, situacin que la logr resolver en tan solo tres das. Que despus del 21 de diciembre de 2012 lo que se vena prestando era un mejor servicio de aseo. Como aspecto adicional a destacar, mencion que ese estudio que aportaba demostraba que los vectores de descomposicin de residuos slidos que era lo ms visible pero no necesariamente lo ms peligroso como el aire no duraron ms de 72 horas en las calles de la ciudad de Bogot. Que solo despus de esas 72 horas de dejar de recoger las basuras se produca un dao ambiental por los siguientes vectores, en su orden: aparicin de moscas, aparicin de roedores, enfermedades, taponamiento de alcantarillas y aparicin de lquidos lixiviados, entre otros. En cuanto a los lquidos lixiviados afirm que los funcionarios de la Procuradura cometieron un error al considerar que haba lquidos lixiviados en las basuras, porque nicamente eran lquidos que, por obvias razones, deban estar por la presencia de frutas y hortalizas, entre otras. Adems, para que los lquidos se convirtieran en lixiviados, dijo que se necesitaba la putrefaccin de estos, lo cual solo poda darse despus de las 86 horas sin recoger las 434
basuras. 447 Que esto se pudo desconocer por parte de los funcionarios de la Procuradura que fueron a mirar el primer da las basuras dejadas de recoger confundiendo los simples lquidos con lixiviados. Que gracias al esfuerzo del operador pblico no se lleg al dao ambiental, porque esas basuras no perduraron ms de 72 horas en las calles de la ciudad de Bogot. De igual manera y para complementar esta explicacin, precis que el Distrito capital estaba a la vanguardia de la filosofa de las Naciones Unidas respecto a la gestin del riesgo. Seal que era necesario verificar la situacin real ocurrida en los das 18 a 21 de diciembre de 2012 con las valoraciones efectuadas por el Sistema de Gestin de Riesgos del Distrito. Que no era lo mismo la visin del funcionario sin el requerimiento tcnico que meda visualmente o a partir de la percepcin ciudadana (funcionarios de la Procuradura), a aquellos funcionarios que s utilizaron medios tcnicos y en tiempos reales (funcionarios del Distrito que manejaron el Sistema de Gestin de Riesgos de la ciudad). En todo caso, precis que s hubo un riesgo, detectado en virtud de ese Sistema de Gestin y que ello precisamente llev al alcalde a tomar decisiones. Que estas decisiones, en opinin del alcalde, hicieron disminuir con xito los riesgos que pudieron derivar en daos ambientales. De similar modo, insisti en que la capacidad de riesgos del Distrito logr disminuir el riesgo e impedir que este se volviera dao ambiental durante los das 18 a 20 de diciembre de 2012. 448 Incluso, que ese riesgo se redujo a cero en das posteriores a esas fechas. Varias razones seal para explicar dicha afirmacin, entre ellas, que el alcalde expidi el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, el cual tena como objetivo decretar el estado de prevencin de la Alerta Amarilla en la ciudad de Bogot. Recalc que ese Decreto fue expedido en virtud de las atribuciones ms importantes del alcalde de Bogot, segn lo establecido en el artculo 35 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuanto a expedir reglamentos para la proteccin de derechos. Que antes de la expedicin de este decreto se tena la informacin de que no se iba a devolver la flota de compactadores y que se tenan las sospechas de los puntos crticos de la acumulacin de basuras en la ciudad de Bogot. Que por eso se decidi prevenir el riesgo que se avecinaba a travs del Decreto 564 de 2012, mediante el cual se autoriz el uso de vehculos tipo volqueta. Que la razn era que no se tena una flota nueva, que esta se produca en el exterior y que demandaba unos tiempos, y que el alquiler de una flota sustituta y transitoria tampoco estaba listo para el 18 de diciembre de 2012. Que, de todas maneras, no haba
Igualmente, ms adelante y de manera precisa, as lo manifest al minuto 1.08 del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 448 Confrntese con los minutos 24 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.
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ninguna empresa en Colombia que tuviera una flota como la requerida para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Que eso fue lo primero que se hubiera tratado de conseguirle a la ciudad de Bogot, dado que los operadores privados no le entregaban la flota de propiedad del Distrito. 449 Que, ante ese evento, se permiti el uso de volquetas, lo cual era permitido por la ley, y que ello probaba la continuidad de la prestacin del servicio, an ante actos criminales por parte de los operadores privados en contra del Distrito. 450 Ms adelante, reiter que desde das antes del 18 de diciembre de 2012 se estaban presentando fallas en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot 451, tal y como se demostraba en el documento de control y monitoreo de control ambiental del 14 al 31 de diciembre de 2012, elaborado por el funcionario JULIO CSAR PULIDO, hoy subsecretario del medio ambiente, quien era el encargado del manejo del Sistema de Riesgos. 452 En cuanto al referido monitoreo de control ambiental, el disciplinado efectu un resumen de algunas consideraciones de dicho documento. 453 As y luego de leer algunos apartes de dicho estudio 454, el cual aport en la diligencia, concluy de manera general que durante los das 18 a 20 de diciembre de 2012 no se generaron daos ambientales, aunque s riesgos, y que despus de esos das mejoraron las condiciones de prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Con todo, recalc que si los operadores privados no hubieren dejado de recoger las basuras durante los das antes al 18 de diciembre de 2012, que la operacin con volquetas s habra logrado recoger el nmero de basuras que normalmente produca la ciudad. 455 No obstante, precis que la operacin logstica del Distrito no logr recoger lo que usualmente produca la ciudad en condiciones normales para el da 18 de diciembre de 2012 ms lo que retuvo criminalmente los operadores privados. Agreg que para el da 19 de diciembre de 2012, debido el retraso y segn el informe, haba unas 6000 toneladas dejadas de recoger. Recalc que frente a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la estructura ecolgica principal (EEP) se concluy que no se constituyeron en impactos ambientales
Confrntese con los minutos 34 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 450 Confrntese con los minutos 42 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 451 Confrntese con el minuto 1.13 del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 452 Revisado el documento de 32 pginas, es el que corresponde con los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin. 453 Confrntese con los minutos 49 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 454 Confrontado la grabacin de la versin libre y los apartes del documento, se concluye que el disciplinado ley las pginas que se encuentra en los folios 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 146, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 156, 158, 164 y 165 del anexo n. 31 de la actuacin. 455 Confrntese con los minutos 1.14 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.
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sino que fueron amenazas potenciales. 456 De manera especial, reiter que esas amenazas potenciales se redujeron a cero gracias al Sistema de Gestin de Riesgos, razn por la cual la ciudad de Bogot estaba como invitado en la reunin de Naciones Unidas en Ginebra para mostrar su modelo. Que para los das 18 y 19 de diciembre de 2012 l como alcalde estuvo al frente de ese Sistema de Gestin de Riesgos, en condiciones difciles para l, porque estaba sin dormir, vena de algunas intervenciones quirrgicas y la situacin emocional no era la ms favorable dado el cargo que ostentaba, todo esto sumado a la situacin especfica que se present en la ciudad. Que toda la operacin que ellos como Distrito hicieron logr desactivar los puntos crticos de la ciudad y que por ello los residuos en las calles de Bogot no duraron ms de 72 horas. 457 De manera adicional, cuestion que en algunos de los informes de la Procuradura se dijera que haba escombros, como si eso fuera atribuible a la recoleccin que se deba hacer con ocasin de la prestacin del servicio de aseo. As, y luego de efectuar algunas consideraciones acerca de la reglamentacin de escombros, precis que estos no tenan nada que ver con la prestacin del servicio de aseo. 458 Por otra parte y en cuanto al componente de barrido y limpieza en las calles, explic que, segn el informe, no se constituyeron impactos ambientales sino que solo se presentaron amenazas potenciales. Que esos impactos haban podido ser muy graves, como el aumento del material particulado PM10 que produca un aumento en las enfermedades respiratorias. Con todo, precis que hubo algunos das de excedencia de las normas reglamentarias que medan la calidad del aire, pero que, inclusive, esos das eran menores a los del ao 2011. Para ello compar los periodos del 1 al 27 de diciembre de 2012 y el 1 al 27 de diciembre del ao 2011. Sin embargo, agreg que los lugares donde se presentaron esos 5 das de excedencia en el mes de diciembre de 2012 estaban ubicados en las localidades en donde no hubo disminucin en las frecuencias de recoleccin, barrido y limpieza, pues estas localidades era operadas por la empresa Ciudad Limpia, operador que no tuvo cese en la operacin. En ltimas, que en los lugares donde se acumularon las basuras dejadas de recoger no hubo excedencias en cuanto a las normas que medan el aire. 459
Confrntese con los minutos 1.24 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 457 Confrntese con los minutos 1 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. 458 Confrntese con los minutos 4 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. 459 Para lo cual ley el ltimo prrafo del folio 165 del anexo n. 31 de la actuacin. Ver los minutos 9 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. Tambin refiri los grficos de los folios 166 y 167 del mismo anexo.
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7.4.4.18.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, todas las explicaciones ofrecidas en cuanto a los temas ambientales atrs referidos se encuentran apoyados en el documento denominado Monitoreo y Control Ambiental, que corresponde al informe tcnico sobre el seguimiento realizado por la Secretara Distrital Ambiental a las medidas adoptadas por el nuevo modelo de prestacin de servicio pblico domiciliario de ase en Bogot, el cual se ha venido hablando en varios apartes y numerales de la presente decisin. 460 En segundo lugar, el argumento central del disciplinado es el siguiente: a partir de lo expuesto en dicho informe no hubo daos ambientales; solo se presentaron amenazas potenciales o riesgos. En tal sentido, as se expuso en el documento allegado en la versin, pues, en las pginas 28, 31 y 32 del referido informe, 461 se plasmaron las conclusiones de la Secretara Distrital del Ambiente, a partir de tres actividades relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo, entre ellas la recoleccin de residuos domiciliarios, barrido y limpieza en la calle y transporte. Los resultados, por cada actividad, fueron los siguientes:
Transporte
As las cosas, se tiene que frente a la primera actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios) se presentaron dos impactos: uno visual y en el otro relacionado con la generacin de olores ofensivos. En cuanto a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP
Informe de fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, el cual se encuentra en los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin, el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea. Este informe se elabor por, entre otros, el seor JULIO CSAR PULIDO, quien actualmente se desempea como subsecretario del medio ambiente y quien era el encargado del manejo del Sistema de Riesgos. 461 Que corresponde con los folios 165, 168 y 169 del anexo n. 31 de la actuacin.
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(Estructura Ecolgica Principal), el informe dijo que no se ocasionaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. En cuanto a las dos restantes actividades (Barrido y limpieza en la calle y Transporte), el informe seal que no se presentaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. De esa manera, conforme a lo explicado por el disciplinado y solo a partir de lo plasmado en este informe, un anlisis minucioso arroja como resultado lo siguiente:
1. No hubo daos ambientales. 2. Se presentaron dos impactos ambientales: el primero, al que se denomin visual, por la no recoleccin de basuras, mientras que el segundo lo fue por la generacin de olores ofensivos en algunas partes de la ciudad. 3. Se presentaron tres tipos de amenazas potenciales, una por cada actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte). 4. El informe no defini qu es la amenaza potencial. Solo defini los conceptos de amenaza y riesgo, a partir de la Resolucin 004 de 2009 del FOPAE. En cuanto a la amenaza, seal que era una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que puede causar dao a la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada. Es un factor de riesgo externo. (Negrilla fuera de texto). Y en cuanto al riesgo se dijo que era el dao potencial que, sobre la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada, pueda causarse por la ocurrencia de amenazas de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que se extiende ms all de los espacios privados o actividades particulares de las personas y organizaciones y que por su magnitud, velocidad y contingencia hace necesario un proceso de gestin que involucre al Estado y a la Sociedad. (Negrilla fuera de texto). 5. A partir de las explicaciones dadas por el disciplinado, existe una equiparacin entre amenaza potencial y riesgo. Es decir, por cada una de las actividades, se present un tipo de riesgo. 6. La Sala tambin entiende que es correcta la equiparacin entre amenaza potencial y riesgo, por las siguientes razones: a. En la 439
definicin del concepto amenaza se dice que es un riesgo externo; es decir, la sola amenaza es ya, en s misma, un riesgo; 2. En el concepto de riesgo se afirma que este es potencial, cualidad que el mismo informe le da a lo que se denomina como amenaza potencial; 3. En el informe se dice que se presentaron tres amenazas potenciales; es decir, tres riesgos externos y adems potenciales; por ende, existe un estrecha relacin entre los conceptos de amenaza potencial y riesgo.
En ese orden de ideas, la Sala repite una vez ms que este informe corrobora que durante los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot y con relacin a la prestacin del servicio pblico de aseo se present un riesgo, consistente en la ocurrencia de dos impactos ambientales y tres riesgos por cada actividad del servicio pblico de aseo, entre ellas la Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte. Por lo anterior es que se ha dicho que este tipo de impactos ambientales que, segn las conclusiones del informe tcnico de la Secretara Distrital del Ambiente, no fueron daos ambientales compagina con la mayora de las conclusiones de la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales, en el cual se determin que s hubo impactos ambientales, asociados, entre otros, a la acumulacin de residuos slidos y a la proliferacin de olores ofensivos, y a los dems tipos de riesgo que se presentaron, especialmente los relacionados con causas potenciales de enfermedades, los riesgos presentados por la utilizacin de volquetas y aquellos que pudieron ser una amenaza de contaminacin del aire, el agua y el suelo. 462 Ahora bien, se debe insistir en que el gran punto de desacuerdo entre el dictamen pericial practicado por la Direccin Nacional de Investigacin Especiales y el informe de Control y Monitoreo prueba documental alleg el disciplinado es que en el primero se dice que hubo un grave dao al medio ambiente, mientras que en el documento elaborado por la Secretara Distrital Ambiental se asegura que no hubo dao, sino ciertos tipos de impactos ambientales y de amenazas potenciales, en los trminos ya explicados. Sin embargo, la conclusin determinante es que, en virtud de las dos pruebas y conforme a la misma declaracin del ingeniero JULIO CSAR PULIDO, por lo menos s se present un riesgo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el cual, para la prueba pericial, fue grave, en virtud de la clasificacin de los diferentes tipos de impactos analizados frente a los hechos sucedidos,
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aspecto este ltimo del cual no se ocup la Secretara del Distrito. Por ello, no pueden ser de recibo las observaciones del disciplinado en cuanto a las crticas hechas a los funcionarios de este organismo de control, pues las conclusiones del dictamen pericial coinciden en buena medida con los propios anlisis efectuados por los funcionarios del Distrito y con lo mismo que relat el mencionado testigo, anlisis que han quedado expuestos de forma suficiente y a los cuales la Sala se remite en su integridad. Por ello, la tesis del disciplinado de que no hubo daos ambientales durante los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot no le resta fuerza probatoria y jurdica a la tercera falta disciplinaria atribuida, pues conforme a las tres pruebas que obran en el proceso est demostrado que s se present un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de las entidades del Distrito. En tercer lugar, la Sala no puede estar de acuerdo en que la supuesta evitacin de esos daos ambientales se le deba a lo que hizo el operador pblico de aseo y que esa situacin la logr resolver en tan solo tres das. En efecto, como se ha venido exponiendo, la situacin se neutraliz en la medida en que el Distrito volvi a contratar a los operadores privados, quienes s contaban con la experiencia y capacidad tcnica requeridas que les faltaba a las entidades del Distrito. Los diferentes contratos celebrados demuestran que los operadores privados reasumieron la prestacin del servicio de aseo en la mayor parte de la ciudad de Bogot con lo cual, en los das posteriores a la crisis, se logr la normalizacin del servicio. Y la muestra de que s se normaliz no gracias a las empresas pblicas, sino a los operadores privados obedeci, en buena medida, a que estos s contaban con equipos compactadores, elemento con el que no contaban las empresas distritales. Tan evidente es esta afirmacin que segn la misma informacin allegada por el gerente de la empresa Aguas de Bogot este empresa utiliz vehculos volquetas hasta el mes de julio de 2013, situacin que se dio en forma progresiva a la medida de que al operador pblico iba contando con vehculos compactadores. En cuarto lugar, el disciplinado ofreci varios argumentos y explicaciones para afirmar que los vectores de enfermedades y aparicin de lixiviados solo podan aparecer despus de las 72 y 86 horas, respectivamente, de no recoger las basuras regadas en las calles de la ciudad. En tal sentido, de esta explicacin, confrontada con otros argumentos de defensa, surge el siguiente dilema: a. Si lleg a ser cierto que no se presentaron vectores de enfermedades o lixiviados, porque, en palabras del disciplinado, jams las basuras duraron ms de 72 o 86 horas regadas por las calles de la ciudad, 441
tampoco puede ser cierto que los operadores privados hayan dejado de recoger los residuos slidos durante los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012. Todos estos das, ms el 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, superan con creces las 72 o 86 horas, y, en esa posibilidad, no seran ciertas las acusaciones del disciplinado en contra de los operadores privados respecto de su actitud criminal. En consecuencia, lejos estara el disciplinado de demostrar que los inconvenientes en la prestacin del servicio de aseo se debieron al inusual nmero de basuras regadas por las calles ciudad. En todo caso, con la exposicin de basuras por un trmino inferior a 72 horas y en las cantidades promediadas que se dejaron de recoger para los das de la crisis, estara demostrado, como as lo acreditan las pruebas allegadas al proceso, el grave riesgo presentado para los habitantes y la ciudad de Bogot; o b. Si lleg a ser cierto que no hubo recoleccin de basuras en los promedios normales durante los 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012, entonces tambin debe ser correcto afirmar que s hubo vectores de enfermedades y lixiviados, porque algunos de estos das junto con el 18, 19 y 20 de diciembre s superaron las 72 o 86 horas, respectivamente. En consecuencia, estara configurado, ya no solo la amenaza potencial o el riesgo que reflejan las pruebas obrantes en el proceso, sino un evidente dao ambiental.
En ese orden de ideas, para la Sala es claro que en cualquiera de las dos posibilidades existe irregularidad. En la primera, porque de todas maneras existi ese riesgo grave conforme a lo demostrado con las pruebas obrantes en el proceso. En efecto, la sola exposicin de basuras en las cantidades registradas, as fuera por un nmero inferior a las 72 horas, era suficiente para ocasionar los impactos ambientales anteriormente explicados y, en esta hiptesis, se habran recogido las basuras en condiciones normales durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 por parte de los operadores privados. Recurdese que los factores para determinar si haba o no impacto ambiental, en palabras del ingeniero JULIO CSAR PULIDO, son criterios relacionados con la magnitud, extensin e intensidad, clculo que a l y a los funcionarios del Distrito no le fue posible establecer, pero que s lo logr la prueba pericial. En la segunda posibilidad, siendo tambin obligacin del Distrito, con mayor razn era necesario que la prestacin del servicio de aseo funcionara de manera correcta, pues, al no haberlo hecho, es indiscutible que s se pudieron presentar vectores de enfermedades y lquidos lixiviados, pues necesariamente muchas de las basuras dejadas de recoger habran estado expuestas por un trmino superior a las 72 o 86 horas. 442
En una u otra hiptesis, lo que no ocurrir era que un operador pblico, que iniciaba sus labores, dejara de recoger el nmero gigantesco de basuras como el registrado para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, bien la produccin normal de estos das o bien porque, de manera adicional, se hubiere presentado una reduccin en la recoleccin durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012. Y esto ocurri porque siendo previsible, como lo demuestran las mltiples advertencias de todas las entidades y organismos de control, era claro que no se poda contar con los vehculos compactadores y, por si fuera poco, ante normatividad en contrario, se permiti la prestacin del servicio de aseo en vehculos tipo volqueta. En quinto lugar y como un argumento que ratifica la total improvisacin de la administracin distrital y la posicin de que el Distrito quera a como diera lugar asignar la prestacin del servicio de aseo a entidades pblicas sin experiencia y capacidad y con exclusividad, el mismo disciplinado sealo que desde antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012 se tena la informacin de que no se iba a devolver la flota de compactadores; que no se tena una flota nueva y que era necesario traerla del exterior y que ello demandaba unos tiempos; as mismo, que el alquiler de una flota sustituta y transitoria tampoco estaba lista para el 18 de diciembre de 2012. En tal sentido, la Sala no entiende cmo la administracin distrital, pese a estos indicadores de total incapacidad tcnica, suscribi los respectivos contratos interadministrativos e inici la prestacin del servicio de aseo en estas condiciones tan precarias e insuficientes, colocando a la ciudad en un riesgo grave y dejando la continuidad del servicio al azar. Para corroborar esta conclusin, obsrvese que el mismo concepto de la Secretara Distrital del Ambiente, aportado por el disciplinado, explica que una de las causas de la no recoleccin de basuras fue los fallos logsticos de la empresa de Aguas de Bogot. 463 En sexto lugar, no es cierto que no haba ninguna empresa en Colombia que tuviera una flota como la requerida para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pues esto est desmentido por los contratos que en virtud de la urgencia manifiesta se suscribieron con los operadores privados, paralelamente con la crisis que se estaba presentado. Adems, recurdese que haba otra empresa que desde comienzo del ao 2012 estaba pidiendo autorizacin para poder prestar el servicio y que el testigo experto DARO ARTURO BELTRN afirm que su empresa y otras quince en el pas tenan la experiencia y capacidad para prestar el servicio de aseo urbano, en la medida
Confrntese con la pgina 28 del referido concepto, que corresponde con el folio 165 del anexo n. 31 de la actuacin.
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en que en todas las ciudades, excepto Medelln, Bucaramanga y ahora Bogot, la prestacin del servicio estaba en manos de operadores privados. 464 Por otra parte, qued demostrado que el uso de volquetas no estaba permitido, pues, desde tiempo atrs, el Decreto 948 de 1995 y, en especial, el Decreto 1713 de 2002, as lo indicaban, normas que reglamentaron el uso de vehculos compactadores, situacin que tambin fue ampliamente explicada y corroborada por el testigo SAMUEL PRADA COBOS. Y tambin es incorrecto afirmar que con los vehculos tipo volquetas se logr recoger el nmero de basuras que normalmente produca la ciudad de Bogot, pues los registros de ingreso al relleno sanitario de Doa Juana durante los das de la crisis desmienten totalmente esta aseveracin y, en esa hiptesis remota, era intrascendente que nuevamente se contratara a los operadores privados. En sptimo lugar, para la Sala es comprensible que para los das 18, 19 de diciembre de 2012 el disciplinado estuviera en condiciones difciles, y ms si se aducen razones personales como la salud. No obstante, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas que fueron reprochadas demuestran que las presuntas irregularidades se remontan a fechas anteriores, las cuales estuvieron antecedidas de los acompaamientos y advertencias de los organismos de control e incluso con los apenas lgicas y razonables prevenciones que, desde el mismo momento de las instrucciones por parte del seor alcalde mayor de Bogot, le hizo el entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. En octavo y ltimo lugar y en cuanto al tema de los escombros, la Sala considera que si bien los funcionarios de la Procuradura con funciones preventivas que registraron los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 pudieron haber hecho alguna observacin sobre el particular, este preciso aspecto no se tuvo en cuenta en la prueba pericial que fue practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales. 465
7.4.5 Conclusin sobre los argumentos presentados por los sujetos procesales. Conforme a todas las razones expuestas a lo largo de la presente decisin, la Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin concluye que ninguna de las razones expuestas por los sujetos procesales desvirta alguno de los cargos formulados. Por el contrario, una vez se practicaron las pruebas
Confrntese con los minutos 46 y siguientes de la declaracin de DARO ARTURO BELTRN, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin. 465 Confrntese con el anexo n. 17 de la actuacin.
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en el presente juicio disciplinario la Sala concluye que el seor alcalde mayor de Bogot, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, s es responsable de las tres faltas disciplinarias cometidas durante el segundo semestre del ao 2012, al haber determinado que las empresas del Distrito sin ninguna experiencia, conocimiento y capacidad requeridas hubieren asumido la prestacin del servicio. As mismo, por haber implementado un modelo de prestacin de servicio de aseo no contemplado en la ley, con el cual se impusieron una serie de restricciones y limitaciones al principio de libertad de empresa sin que mediaran reas de Servicio Exclusivo, conforme as lo establece el ordenamiento jurdico. De igual manera, por haber autorizado la prestacin del servicio de aseo en vehculos volqueta, situacin que fue una de las causas de la emergencia que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, cuya situacin irregular se prolong en algunas reas del nuevo operador pblico hasta el mes de julio del ao 2013.
8. RAZONES DE LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO
Una vez fueron analizados los argumentos expuestos por los sujetos procesales, la Sala procede a indicar las razones jurdicas de la declaratoria de responsabilidad, aspecto que se limitar a enunciar y explicar los elementos de cada una de las faltas disciplinarias cometidas.
8.1 En cuanto a la falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 8.1.1 Conducta cometida. Qued demostrado que el seor alcalde mayor de Bogot, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en el segundo semestre de 2012 tom la decisin de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, con lo cual determin al director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y al gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) para que suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot llev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. 445
En tal forma, con el anterior comportamiento el seor alcalde mayor de Bogot cometi la siguiente falta disciplinaria:
Conforme a las pruebas que obran en la actuacin se demostr que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, actu a ttulo de determinador, forma de autora establecida en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
8.1.2 Tipicidad de la conducta. El numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico estableci como falta disciplinaria gravsima el que un servidor pblico participe en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. En el presente caso, la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012, suscritos entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P., respectivamente, fueron totalmente irregulares, debido a que ninguna de estas dos empresas del Distrito contaban con el conocimiento, experiencia y capacidad requeridas para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. 446
En tal sentido, las pruebas demostraron que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, para el segundo semestre del ao 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, tom la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, determinando al director de la UAESP y a los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para que suscribieran los respectivos contratos interadministrativos. Para demostrar las razones por las cuales dichos contratos interadministrativos fueron violatorios del numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, es necesario explicar cules son las reglas que se inobservaron, con lo cual se desconocieron los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa.
8.1.2.1 En cuanto al contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012. Este contrato fue celebrado entre la UAESP, en su condicin de contratante, y la EAAB, en su condicin de contratista. As, en lo que se refiere a la entidad contratante, en este caso la UAESP, segn lo establecido en el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) es una entidad del orden distrital del sector descentralizado por servicios, de carcter tcnico y especializado, con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretara Distrital de Hbitat. Su objeto es garantizar, entre otros, la planeacin, prestacin, coordinacin, supervisin y control de los servicios de recoleccin, transporte, disposicin final, reciclaje y aprovechamiento de residuos slidos y la limpieza de vas y reas pblicas. Por ello, el marco regulatorio de su actividad contractual es el Estatuto de Contratacin Pblica, adoptado mediante la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. As lo establece el artculo 1. y el literal a) del artculo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que a la contratacin realizada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos de la Alcalda Mayor de Bogot (UAESP) se le aplicarn dichas normas. En tal forma, el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 debi respetar y cumplir con los principios de transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad. En cuanto al principio de transparencia, el numeral 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: 447
8. Las autoridades no actuarn con desviacin o abuso de poder y ejercern sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les ser prohibido eludir los procedimientos de seleccin objetiva y los dems requisitos previstos en el presente estatuto. (Negrillas fuera de texto).
En lo que se refiere al principio de economa, el numeral 1 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:
2. (Aparte tachado derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007) En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones o trminos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirn y establecern los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable. Para este propsito, se sealarn trminos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin y las autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones. (Negrillas fuera de texto).
Y tambin en numeral 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:

12. (Numeral modificado por el artculo 87 de la Ley 1474 de 2011). Previo a la apertura de un proceso de seleccin, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de seleccin sea contratacin directa, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, segn corresponda. (Negrillas fuera de texto).
En cuanto al principio de seleccin objetiva, el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, precepta lo siguiente:
ARTCULO 5o. DE LA SELECCIN OBJETIVA. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurdica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organizacin de los proponentes sern objeto de
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verificacin de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participacin en el proceso de seleccin y no otorgarn puntaje, con excepcin de lo previsto en el numeral 4 del presente artculo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificacin documental de las condiciones antes sealadas ser efectuada por las Cmaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artculo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedir la respectiva certificacin. 2. (Numeral modificado por el artculo 88 de la Ley 1474 de 2011). La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. () (Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, retomando las consideraciones sobre el principio de transparencia, una de las excepciones a la regla de que la escogencia de todo contratista se efectuar a travs de licitacin pblica es la contratacin directa. 466 A su vez, una de las posibilidades de contratacin directa es precisamente la celebracin de los contratos interadministrativos. En efecto, el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece lo siguiente:
4. Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin directa solamente proceder en los siguientes casos: () c) (Inciso 1o. modificado por el artculo 92 de la Ley 1474 de 2011). Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. () En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podr ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurdicas que hayan participado en la elaboracin de los estudios, diseos y proyectos que tengan relacin directa con el objeto del contrato principal.
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Conforme lo establece el numeral 1. del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007.
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()
Y en cuanto al principio de responsabilidad, el numeral 3. del artculo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:
3. (Apartes subrayados derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007) Las entidades y los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, trminos de referencia, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o trminos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos. (Negrillas fuera de texto).
En ese orden de ideas, con la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 se desconocieron todas las reglas de la contratacin pblica anteriormente mencionadas, con lo cual se produjo el incumplimiento de varios principios de la contratacin estatal, situacin que se encuadr en el comportamiento establecido en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. As se incumplieron dichas reglas contractuales:
1. En cuanto al principio de transparencia, en donde una de las reglas es la contenida en el numeral 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, est claro que la administracin distrital, en este caso representada por la UAESP, no llev a cabo los procedimientos de seleccin objetiva para haber contratado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) para que asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo. La UAESP no acudi a la regla de la licitacin y, por el contrario, seleccion a una empresa del Distrito que no tena conocimiento, experiencia y capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. 2. En lo que se refiere al principio de economa, establecido en el numeral 1 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, no se cumplieron los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable: no se hizo licitacin y, 450
por el contrario, acudindose a una causal de contratacin directa, se contrat con una empresa del Distrito que no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio, por lo cual la propuesta de la EAAB claramente no era la ms favorable. 3. Siguiendo con el principio de economa, tampoco se elaboraron los estudios previos requeridos para haber determinado que el contratista idneo y que reuna las condiciones de experiencia y capacidad tcnica era la EAAB. En efecto, hubo deficiencias e irregularidades en la elaboracin de los estudios previos. A pesar de que los estudios previos cumplieron formalmente con los criterios establecidos en el Decreto 734 de 2012 tambin lo fue que en los respectivos estudios se hicieron aseveraciones vagas e imprecisas y no ciertas sobre la experiencia, capacidad e idoneidad con la que supuestamente contaba la EAAB. Igualmente, qued demostrado que la EAAB, a travs del tiempo, siempre tuvo como experiencia la prestacin de los servicios pblicos de agua y alcantarillado, y que solo se incluy el servicio pblico de aseo hasta el da 5 de septiembre de 2012, a travs de la modificacin estatutaria realizada mediante el acuerdo 12 de esta fecha, suscrito por el seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de presidente de la Junta Directiva de la EAAB. 467 Esta modificacin ocurri nicamente con 26 das de antelacin a la elaboracin de los estudios previos 468; 27 das antes de la expedicin del acto administrativo de justificacin de la contratacin directa 469 y 36 das antes de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012. 470 Igualmente, con la modificacin estatutaria al objeto de la EAAB se cumpli en principio y formalmente con la previsin normativa contenida en el artculo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012, en lo que se refiere a que el objeto del contrato tenga relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora, pero este requisito no era el nico a tenerse en cuenta, para efectos de la suscripcin de contratos interadministrativos, aspecto que fue desconocedor del deber de seleccin objetiva. 471
Confrntese con los folios 307 a 313 del anexo n. 14 de la presente actuacin. Elaborados el 1. de octubre de 2012, conforme a los estudios que obran en los folios 1 a 34 del anexo n. 2 de la actuacin. 469 Conforme al acto administrativo del 2 de octubre de 2012, suscrito por el director (e) de la UAESP, que obra en los folios 35 a 54 del anexo n. 2 de la actuacin. As mismo, copia de este acto se encuentra en los folios 1 a 10 del anexo n. 4 de la actuacin. 470 La fecha de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 es del 11 de octubre de 2012. 471 Ver, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero ponente GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Bogot, D.C., (14) de abril de dos mil cinco (2005). Radicacin nmero:19001-23-31-000-2002-01577-01(AP). Actor: MIGUEL ANTONIO CAJAS PABON y GUSTAVO ADOLFO CHAVES PAZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO -ASOMAC- Referencia: ACCION POPULAR.
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4. En cuanto al principio de seleccin objetiva, establecido en el artculo
5 de la Ley 1150 de 2007, con la escogencia de la EAAB no se obtuvo el ofrecimiento ms favorable para la entidad. Conforme al numeral 1. de la citada norma, la EAAB no tena las condiciones de experiencia ni los factores tcnicos adecuados para la prestacin del servicio, por lo que la propuesta de la EAAB no fue la ms ventajosa. Si bien una de las excepciones a la regla de la licitacin pblica es la contratacin directa, en donde una de las causales es la celebracin de los contratos interadministrativos, estos solo podrn llevarse a cabo, siempre y cuando las obligaciones derivadas de ese contrato tuvieran relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora. En el presente caso, el objeto de la EAAB no tena ninguna relacin con la prestacin del servicio pblico de aseo, pues esta entidad no tena ninguna experiencia en la prestacin de este servicio. Ahora bien, es cierto que el objeto de la EAAB fue modificado mediante el acuerdo 12 del 5 de septiembre de 2012 para incluir dentro de su objeto la prestacin del servicio de aseo, pero no lo es menos que esta formalidad se llev a cabo nicamente a tan solo tres meses de asumirse la prestacin del servicio de aseo y despus de que el disciplinado ya haba tomado la decisin, por lo que real y materialmente las obligaciones que se derivaran del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 no guardaban relacin alguna con la experiencia que hasta ese momento haba mostrado la EAAB.
5. Si se observa detenidamente el inciso tercero del literal c) del numeral 4
del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, se concluir que en materia de contratos interadministrativos existe la posibilidad de que la entidad ejecutora pueda subcontratar algunas actividades derivadas del contrato principal. En el caso concreto, la EAAB, como entidad ejecutora, no subcontrat algunas actividades derivadas del contrato principal, sino que, mediante la suscripcin del contrato interadministrativo 0809, traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo a otra entidad que tampoco tena la experiencia ni la capacidad tcnica requerida como lo fue la empresa Aguas de Bogot. 6. Y en cuanto al principio de responsabilidad, si bien es cierto que el numeral 3. del artculo 26 de la Ley 80 de 1993 establece que los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los estudios que fueren necesarios, con mayor razn lo ser cuando se trate de la suscripcin de los contratos interadministrativos. En el presente caso, no se elaboraron los estudios previos necesarios, pues estos incurrieron en notables falencias e irregularidades como se expuso en forma precedente. 452
8.1.2.2 En cuanto al contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012. Este contrato fue celebrado entre la EAAB, en su condicin de contratante, y la empresa Aguas de Bogot, en su condicin de contratista, por medio del cual la primera entidad le traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo a la referida empresa Aguas de Bogot. La EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios pblicos domiciliarios, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente. De conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modific el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. se regirn por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratacin expida la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, o por las normas especiales que, segn el caso, los regulen expresamente. Por ello, la EAAB, en su condicin de entidad pblica, estaba obligada a cumplir con los mandatos estatutarios y legales que le fueran aplicables, incluyendo el Manual de Contratacin de la entidad, adoptado mediante la Resolucin n. 730 del 16 de noviembre de 2012. 472 As las cosas, este mismo Manual de Contratacin adopt como principios tanto los de la funcin pblica, que estn sealados en la Constitucin Poltica de Colombia 473, como aquellos de la contratacin administrativa, adoptados mediante las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 474. En cuanto a los principios contractuales establecidos en la ley, el ltimo considerando del Manual de Contratacin dispuso lo siguiente:
Que con el fin de garantizar la transparencia, economa, moralidad, publicidad, igualdad, celeridad, eficacia, eficiencia y la seleccin objetiva en los procesos contractuales que adelanta la EMPRESA, es necesario adoptar un nuevo manual de contratacin para la EMPRESA, acorde con los desarrollos legales y jurisprudenciales pertinentes y en consideracin a las necesidades dinmicas de la contratacin de la EMPRESA. 475
Manual de Contratacin que obra en los folios 217 a 248 del anexo n. 21 de la actuacin. Ver el primer considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 217 del anexo n. 21 de la actuacin. 474 Ver el ltimo considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 475 Confrntese con el ltimo considerando del Manual de Contratacin. Ver folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin.
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De igual manera, el aludido Manual de Contratacin dispuso que en desarrollo de la contratacin que llevara a cabo la EAAB como mnimo se deba respetar, conforme a los desarrollos legales y jurisprudenciales, los principios de transparencia, economa y seleccin objetiva, por lo que los mismos planteamientos referidos al contrato n. 017 de 11 de octubre de 2012 son aplicables tambin para la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 de 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Al respecto, el Manual de Contratacin de manera muy especfica se refiri al el principio de seleccin objetiva en los siguientes trminos: 476
As mismo, quedaron demostradas las notables deficiencias de los estudios previos que posibilitaron la suscripcin del contrato interadministrativo n. 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. En efecto, los documentos totalmente impertinentes, como aquellos relacionados con la verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo, las notables deficiencias tanto en los estudios elaborados por la EAAB as como los documentos que sirvieron de soporte de la propuesta de Aguas de Bogot, el interminable listado de contratos que tuvo que celebrar Aguas de Bogot para tratar de contar con los equipos mnimos requeridos y la falta de experiencia y la condicin financiera de esta ltima empresa fueron las razones por las cuales se concluy que con la suscripcin de dicho contrato se desconocieron las normas contractuales vigentes, en especial, el principio de seleccin objetiva, con lo cual se puso en riesgo la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En ese orden de ideas, tanto con la celebracin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 como con la del contrato n. 809 de 4 de diciembre del mismo ao se desconocieron muchas reglas contractuales, lo que en consecuencia configur el incumplimiento de los principios de la contratacin estatal, muy especialmente el de seleccin objetiva, cuya inobservancia
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Artculo 21 del Manual de Contratacin. Ver folio 231 del anexo n. 21 de la actuacin.
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signific la realizacin de la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, atribuible directamente al director de UAESP y a los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, irregularidad en la que incurrieron por la determinacin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, comportamiento que tambin signific haber realizado esa misma falta disciplinaria.
8.1.3 Ilicitud sustancial. Conforme a lo establecido en el artculo 5 del estatuto disciplinario, la falta disciplinaria cometida por el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, afect el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. As, y en concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional fue sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Dicha norma establece lo siguiente:
Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).
En la medida en que la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento. En el presente caso, se desconocieron muchas reglas de la contratacin estatal, con cuyo incumplimiento se violaron principios de la contratacin estatal, como la transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad. Pero tambin muchos de esos principios corresponden con los de la funcin pblica, tal y como se observa de la lectura del artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico. En consecuencia, verificada la tipicidad, que en el caso del numeral 31 del artculo 48 del CDU corresponde al desconocimiento de reglas contractuales 455
que impactan principios de la contratacin estatal, se tiene que con dicho comportamiento tambin se desconocieron los principios que deben analizarse en la categora de la ilicitud disciplinaria, pues la transparencia, la economa y la objetividad pertenecen tanto al campo restringido como la contratacin estatal como al mbito ms amplio de la funcin pblica. Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios antes mencionados e, inclusive, el principio de responsabilidad:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen. (Negrilla fuera de texto).
Y este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada:
Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el inters colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas, con la realizacin de la falta disciplinaria sealada en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, el disciplinado tambin desconoci los principios de la funcin pblica, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la ilicitud de la conducta cometida. 456
8.1.4 Culpabilidad. En cuanto a la culpabilidad, principio y categora de anlisis de la estructuracin de la falta disciplinaria, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:
En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado entendido ste en su dimensin normativa- o por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso. Y ello tiene sentido pues con razn se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputacin es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputacin, se entiende que ella est consagrada implcitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se hara si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideracin a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva est proscrita 477
El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situacin tpica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibicin. 5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibicin o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.
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Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Crdoba Trivio.
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En el presente caso, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tena la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva; conoca los hechos; saba y quera que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestacin del servicio pblico se aseo en la ciudad de Bogot. Para ello, tuvo la voluntad de actuar de esa manera, aspecto que se evidenci en la determinacin sobre el entonces director de la UAESP y los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para que suscribieran los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, los cuales fueron totalmente irregulares porque ninguna de estas empresas contaba con la experiencia y la capacidad tcnica y operativa para prestar el servicio pblico de aseo en la ciudad capital. Igualmente, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO siempre tuvo el conocimiento de los hechos y, en especial, el conocimiento de la ilicitud sobre su conducta, pues antes, durante y despus de la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 el disciplinado pudo saber que la decisin de que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo era contraria a derecho. Para ello, en el proceso existe prueba de las mltiples advertencias y recomendaciones que fueron enviadas por diferentes entidades del orden nacional y distrital, en donde se ponan de presente sobrados elementos de juicio para concluir que las entidades del Distrito no tenan la experiencia y capacidad para asumir la prestacin del servicio. Entre estas entidades, se destaca la Contralora Distrital y la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica. As mismo, fue constante el acompaamiento que estas y muchas otras entidades le hicieron a las entidades del Distrito, como lo evidencian principalmente las reuniones de 7 y 13 de noviembre de 2012, en donde aquellas y otras entidades como la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la CRA y el Ministerio del Medio Ambiente, le hacan caer en cuenta a los funcionarios del Distrito, entre ellos el director de la UAESP y el gerente de la EAAB la inconveniencia de las decisiones del seor alcalde mayor de Bogot. Por si fuera poco, el mismo seor gerente DIEGO BRAVO, para los meses de julio y agosto de 2012, le hizo saber al seor alcalde mayor de Bogot que la EAAB no estaba lista para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. De esa manera, todas y cada una de las situaciones anteriormente referidas fueron analizadas detalladamente al momento de responder las razones de exculpacin de los sujetos procesales, argumentos a los cuales la Sala se remite en su integridad. Por lo tanto, est demostrado que el disciplinado actu de forma voluntaria y con conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de su conducta, y ms cuando en muchas de sus mismas explicaciones refiri que una de las razones de su decisin lo fue por descartelizar a un grupo de 458
contratistas, propsito que no guardaba ninguna relacin con el respeto de las normas contractuales vigentes y con la garanta de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot como era su deber, consideraciones que demuestran en forma irrefutable la realizacin de la falta disciplinaria a ttulo de dolo.
8.2 En cuanto a la falta disciplinaria contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 8.2.1 Conducta cometida. Tambin qued demostrado que el seor alcalde mayor de Bogot, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, profiri el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, imponindose una serie de restricciones y limitaciones sin que mediaran reas de Servicio Exclusivo (ASE), con lo cual se viol el principio constitucional de libertad de empresa, en la medida en que se impidi que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo. En tal sentido, con el anterior comportamiento el seor alcalde mayor de Bogot cometi la siguiente falta disciplinaria:
8.2.2 Tipicidad de la conducta. El numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico estableci como falta disciplinaria gravsima el que un servidor pblico ejerza las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante. En el presente caso, el seor alcalde mayor de Bogot utiliz las normas del ordenamiento jurdico, que lo habilitaban para expedir actos administrativos relacionados con el servicio pblico de aseo, para violar el principio de libertad de empresa, aspecto este ltimo que se constituy en una finalidad totalmente diferente a las normas constitucionales y legales que regan esta especial materia. 459
Conforme se determin en el mismo Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, las potestades del seor alcalde mayor de Bogot estaban soportadas en el numeral 3. del artculo 315 de la Constitucin Poltica de Colombia. As mismo, en los artculos 35 y 38, numerales 3 y 6, y el artculo 163, del Decreto Ley 1421 de 1993. Igualmente, en los artculos 5, 6 y 40 de la Ley 142 de 1994. Para ello, es necesario transcribir dichas normas as:
() 3. Dirigir la accin administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestacin de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales de carcter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
Artculo 315 de la Constitucin Poltica. Son atribuciones del alcalde:
Decreto Ley 1421 de 1993:
ARTCULO 35. ATRIBUCIONES PRINCIPALES. El alcalde mayor de Santaf de Bogot es el jefe del gobierno y de la administracin distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital. Como primera autoridad de polica en la ciudad, el alcalde mayor dictar, de conformidad con la ley y el Cdigo de Polica del Distrito, los reglamentos, impartir las rdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de polica necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la proteccin de los derechos y libertades pblicas. ARTCULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: () 3. Dirigir la accin administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestacin de los servicios y la construccin de las obras a cargo del Distrito. () 6. Distribuir los negocios segn su naturaleza entre las secretaras, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas. ARTCULO 163. COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armnico e integrado de la ciudad, los servicios pblicos se prestarn de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y dems normas aplicables.
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 Es obligacin del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, gas combustible y telfonos. El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente estatuto.
Ley 142 de 1994
ARTCULO 5. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Es competencia de los municipios en relacin con los servicios pblicos, que ejercern en los trminos de la ley, y de los reglamentos que con sujecin a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, y telefona pblica bsica conmutada, por empresas de servicios pblicos de carcter oficial, privado o mixto, o directamente por la administracin central del respectivo municipio en los casos previstos en el artculo siguiente. 5.2. Asegurar en los trminos de esta Ley, la participacin de los usuarios en la gestin y fiscalizacin de las entidades que prestan los servicios pblicos en el municipio. 5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. 5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologas trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numrica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios pblicos. 5.6. Apoyar con inversiones y dems instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios pblicos promovidas por los departamentos y la Nacin para realizar las actividades de su competencia. 5.7. Las dems que les asigne la ley. ARTCULO 6. PRESTACIN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarn directamente los servicios pblicos de su competencia, cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entender que ocurre en los siguientes casos: 6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitacin pblica a las empresas de servicios pblicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitacin pblica a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nacin y a otras personas pblicas o
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 privadas para organizar una empresa de servicios pblicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, an habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestacin directa para el municipio seran inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atencin para el usuario seran, por lo menos, iguales a las que tales empresas podran ofrecer. Las Comisiones de Regulacin establecern las metodologas que permitan hacer comparables diferentes costos de prestacin de servicios. 6.4. Cuando los municipios asuman la prestacin directa de un servicio pblico, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestacin del servicio; y si presta ms de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los dems. Adems, su contabilidad distinguir entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades polticas, de tal manera que la prestacin de los servicios quede sometida a las mismas reglas que seran aplicables a otras entidades prestadoras de servicios pblicos. En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarn sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitucin o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspeccin, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios pblicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarn si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, sta estar compuesta como lo dispone el artculo 27 de esta ley. Cuando un municipio preste en forma directa uno o ms servicios pblicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulacin exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada despus de dos aos de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, adems de sancionar los alcaldes y administradores, podr invitar, previa consulta al comit respectivo, cuando ellos estn conformados, a una empresa de servicios pblicos para que sta asuma la prestacin del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que sta pueda operar. De acuerdo con el artculo 336 de la Constitucin Poltica, la autorizacin para que un municipio preste los servicios pblicos en forma directa no se utilizar, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho. Artculo 40. REAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de inters social y con el propsito de que la cobertura de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribucin domiciliaria de gas combustible por red y distribucin domiciliaria de energa elctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrn establecer mediante invitacin pblica, reas de servicio exclusivas, en las cuales podr acordarse que ninguna otra empresa de servicios pblicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma rea durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban debern en todo caso precisar el espacio geogrfico en el cual se prestar el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. Tambin podrn pactarse nuevos aportes pblicos para extender el servicio. PARGRAFO 1. La comisin de regulacin respectiva definir, por va general, cmo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusin de reas de servicio exclusivo en los contratos; definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitacin que incluya estas clusulas dentro de los contratos propuestos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensin de la cobertura a las personas de menores ingresos.
En tal forma, las normas constitucionales y legales que acaban de enunciarse no autorizaban el Esquema transitorio adoptado por el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. Ni siquiera, en gracia a la discusin, el artculo 6 de la Ley 142 de 1994 que se tuvo como fundamento para expedir el referido Decreto lo permita, pues esta norma exiga una serie de requisitos para que los municipios directamente prestaran los servicios. 478 Por el contrario, el Decreto en mencin no tuvo en cuenta el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, ya que con la aplicacin del supuesto contenido en esta norma era la nica posibilidad legal que haba para imponer alguna limitacin al principio de libertad de empresa, la cual corresponde a la utilizacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). De esa manera, todas las anteriores normas constitucionales y legales fueron utilizadas por el disciplinado para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, finalidad que consisti en la adopcin de un esquema de aseo para la ciudad de Bogot totalmente irregular con lo cual se afect el principio de libertad de empresa, garantizado en la Constitucin Poltica de Colombia y en la ley de servicios pblicos domiciliarios. Esa garanta constitucional y legal del principio de libertad de empresa se encuentra amparada en las siguientes normas:
Constitucin Poltica de Colombia
ARTCULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.
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Confrntese con el artculo 6 de la Ley 142 de 1994.
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El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.
ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
ARTICULO 367. La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Los servicios pblicos domiciliarios se prestarn directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin. La ley determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.
Ley 142 de 1994
ARTCULO 2. INTERVENCIN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PBLICOS. El Estado intervendr en los servicios pblicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artculos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitucin Poltica, para los siguientes fines: 2.6. Libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante ARTCULO 3. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y
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organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna prctica discriminatoria en la prestacin de los servicios. ARTCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. ARTCULO 11. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios pblicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prcticas monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. ARTCULO 22. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de esta Ley, segn la naturaleza de sus actividades. ARTCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarn de acuerdo con los principios que contiene el ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posicin dominante, tal como ordena el artculo 333 de la Constitucin Poltica; y que ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios. (Negrillas fuera de texto)
En consecuencia, la conducta relacionada con la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, cometida por el disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, se encuadr en el tipo disciplinario contenido en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico.
8.2.3 Ilicitud sustancial. Conforme a lo establecido en el artculo 5 del estatuto disciplinario, la falta disciplinaria cometida por el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, afect el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. As, y en concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, 465
la afectacin del deber funcional fue sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Dicha norma establece lo siguiente:
En la medida en que la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento. En el presente caso, los principios de la funcin pblica como la objetividad, legalidad e imparcialidad se vieron seriamente afectados por haberse adoptado un esquema de aseo para la ciudad de Bogot por fuera del ordenamiento jurdico (legalidad), el cual ocasion que se violara el principio de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital (objetividad e imparcialidad). Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios de igualdad, imparcialidad y responsabilidad, principios que igualmente tienen una estrecha relacin con los de objetividad y legalidad:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen.
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(Negrilla fuera de texto).
Y este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada:
Por otra parte, los sujetos procesales siempre esgrimieron como causal de ausencia de responsabilidad las rdenes dadas por la Corte Constitucional para incluir a la poblacin recicladora. Sin embargo, qued demostrado que esa situacin no tuvo ninguna relacin con la decisin adoptada por el disciplinado, pues, conforme a las pruebas que fueron recaudas, s se podan cumplir acciones afirmativas independientemente de la escogencia del modelo legal posible; adems, muchas de esas acciones tenan carcter progresivo, y, en todo caso, qued acreditado que el cumplimiento de dichas metas no se exclua con la aplicacin del rgimen de la libre competencia, consideraciones de orden probatorio y jurdico plasmadas al momento de responder cada una de las razones de exculpacin de los sujetos procesales, a las cuales la Sala se remite en su integridad. En consecuencia, con el comportamiento realizado por el disciplinado se incurri en la falta disciplinaria sealada en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, por lo cual tambin se desconocieron los principios de la funcin pblica, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la ilicitud de la conducta cometida.
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En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado entendido ste en su dimensin normativa- o por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso. Y ello tiene sentido pues con razn se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputacin es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputacin, se entiende que ella est consagrada implcitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se hara si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideracin a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva est proscrita 479
El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos:
1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situacin tpica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibicin. 5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibicin o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.
En el presente caso, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tena la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva; conoca los hechos;
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saba y quera que empresas distintas a las del Distrito no pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en igualdad de condiciones. Para ello, desde los meses de julio y agosto de 2012 le haba dado precisas instrucciones al entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO. Adems, das antes a la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 se conoci la administracin distrital impedira que empresas privadas prestaran el servicio de aseo, como les const a algunos testigos y como qued registrado en medios de comunicacin, dada la notoriedad de esos hechos. Para ello, tuvo la voluntad de actuar de esa manera, porque fue l quien suscribi el referido Decreto y lider las reuniones en donde se confeccion la elaboracin de dicho acto administrativo. Al respecto, obsrvese lo que se inform en la visita especial practicada en las instalaciones de la Alcalda de Bogot:
PREGUNTADO: De qu manera intervino el seor alcalde mayor en la elaboracin de estos dos actos administrativos. CONTEST: En el 564 de 2012, el seor alcalde estuvo participando en varias reuniones de trabajo para estructurar tanto los considerandos como el articulado del decreto, al igual que el secretario de gobierno, sus asesores, la secretaria de Ambiente, la secretaria de Hbitat y el secretario General. Y obviamente 480 el alcalde particip suscribindolo. () (Negrillas fuera de texto).
De la misma manera, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO siempre tuvo el conocimiento de los hechos y, en especial, el conocimiento de la ilicitud sobre su conducta, pues antes de la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, varias entidades y organismos de control le previnieron y advirtieron que en Bogot rega, para la prestacin del servicio pblico de aseo, el principio de libertad de empresa. En efecto, fueron innumerables las comunicaciones y oficios que le llegaron directamente al seor alcalde mayor de Bogot para representarse que si la administracin tomaba decisiones para que las empresas del Distrito nicamente asumieran la prestacin del servicio e impidiera que lo hicieran otras con ello se violara el principio de libertad de empresa. Todas estas comunicaciones y situaciones similares fueron analizadas al momento de responder cada uno de los argumentos expuestos por los sujetos procesales, consideraciones a las cuales se remite la Sala en su integridad. De la misma manera, las advertencias referidas en cuanto al principio de libertad de empresa no solo fueron puestas en conocimiento del disciplinado de forma directa. La Sala estima, a travs de prueba indiciaria, que al seor alcalde
Conforme al acta de visita especial, practicada el 12 de febrero de 2013. Ver folios 101 a 107 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.
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mayor de Bogot tambin lo supo de forma indirecta, pues lo cierto es que todos estos aspectos fueron dados a conocer a los funcionarios de las entidades del Distrito que participaron en diferentes reuniones, especialmente algunas de ellas llevadas a cabo en la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica. Como prueba de lo anterior, basta con observar las actas de las reuniones del 7 y 13 de noviembre de 2012, en donde participaron un buen nmero de funcionarios directivos de la UAESP y la EAAB, entre ellos los doctores DIEGO BRAVO y HENRY TRUJILLO, gerente de la EAAB y director de la UAESP, respectivamente, y en donde cada uno de los aspectos sealados en forma precedente fueron puestos en conocimiento de estos funcionarios. 481 En el proceso se demostr que todos los temas relacionados con la temtica de aseo y libertad de empresa, cuyo conocimiento era del gerente de la EAAB y al director de la UAESP, le eran informados al seor alcalde mayor de Bogot, pues este siempre intervino de forma pblica ratificando y respaldando la decisin de las entidades del Distrito. Incluso, quedaron demostradas las precisas instrucciones que el seor alcalde mayor de Bogot le dio al entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO en los meses de julio y agosto de 2012. Al respecto, los anteriores funcionarios eran los que asistan al despacho del seor alcalde mayor de Bogot para tratar los temas del servicio de aseo, reuniones que eran convocadas y lideradas por el mismo disciplinado, tal y como se demostr con el rcord de reuniones que se dieron a partir del mes de junio de 2012, segn la visita especial practicada en las instalaciones de la Alcalda Mayor. 482 En ese orden de ideas, est demostrado que el disciplinado actu de forma voluntaria y con conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de su conducta, y ms cuando en muchas de sus explicaciones refiri que parte de las razones por las cuales adopt dichas decisiones fue por descartelizar a un grupo de contratistas, finalidad que no guardaba ninguna relacin con el respeto del principio de la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo y en la garanta de la prestacin de este servicio en la ciudad de Bogot como era su deber, razones de ms para concluir que la falta disciplinaria se cometi a ttulo de dolo.
Confrntese con los folios 93 a 119 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, ver las actas originales en folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 482 Confrntese con la visita del 12 de febrero de 2013 y sus respectivos anexos. Ver anexo n. 9 de la actuacin.
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8.3 En cuanto a la falta disciplinaria contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 8.3.1 Conducta cometida. Igualmente, qued demostrado que el seor alcalde mayor de Bogot, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, profiri el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autoriz el uso de vehculos tipo volquetas, con lo cual se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la proteccin del medio ambiente, originndose un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogot y para el medio ambiente. De ese modo, con el anterior comportamiento el seor alcalde mayor de Bogot cometi la siguiente falta disciplinaria:
8.3.2 Tipicidad de la conducta. El numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico estableci como falta disciplinaria gravsima el que un servidor pblico profiera actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin del medio ambiente, originando un riesgo grave para la salud humana o el medio ambiente. En el presente caso, el seor alcalde mayor de Bogot actu por fuera del cumplimiento del deber profiriendo un acto administrativo que autoriz el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, lo cual era contrario a la normatividad vigente, en especial a lo sealado en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y en el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, normas que fueron analizadas y explicadas al 471
momento de responder los argumentos de descargos y de alegatos de conclusin, consideraciones a las cuales se remite la Sala en su integridad. En tal sentido y conforme se determin en el mismo Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, las potestades del seor alcalde mayor de Bogot estaban soportadas en los artculos 65, numeral 9, y 66 de la Ley 99 de 1993, y en los artculos 35 y 38, numeral 18, del Decreto Ley 1421 de 1993, y en el artculo 15 del Acuerdo 19 de 1996. Para ello, es necesario transcribir dichas normas as:
Ley 99 de 1993, por medio de la cual se cre el Ministerio del Medio Ambiente, se reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictaron otras disposiciones. ARTCULO 65. FUNCIONES DE LOS MUNICIPIOS, DE LOS DISTRITOS Y DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con rgimen constitucional especial, adems de las funciones que les sean delegadas por la ley o de las que deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autnomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales: () 9. Ejecutar obras o proyectos de descontaminacin de corrientes o depsitos de agua afectados por vertimientos del municipio, as como programas de disposicin, eliminacin y reciclaje de residuos lquidos y slidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.
ARTCULO 66. COMPETENCIAS DE GRANDES CENTROS URBANOS. Los municipios, distritos o reas metropolitanas cuya poblacin urbana fuere igual o superior a un milln de habitantes (1.000.000) ejercern dentro del permetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autnomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Adems de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecucin de obras dentro del territorio de su jurisdiccin, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas tendrn la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposicin de desechos slidos y de residuos txicos y peligrosos, dictar las medidas de correccin o mitigacin de daos ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminacin. Los municipios distritos o reas metropolitanas de que trata el presente artculo asumirn ante las Corporaciones Autnomas Regionales la obligacin de trasferir el 50% del recaudo de las tasas retributivas o compensatorias causadas dentro del permetro urbano y de servicios, por el vertimiento de afluentes contaminantes conducidos por la red de servicios pblicos y arrojados fuera de dicho permetro,
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Radicacin IUS n. 2012 - 447489 segn el grado de materias contaminantes no eliminadas con que se haga el vertimiento.
Decreto Ley 1421 de 1993:
ARTCULO 35. ATRIBUCIONES PRINCIPALES. El alcalde mayor de Santaf de Bogot es el jefe del gobierno y de la administracin distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital. Como primera autoridad de polica en la ciudad, el alcalde mayor dictar, de conformidad con la ley y el Cdigo de Polica del Distrito, los reglamentos, impartir las rdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de polica necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la proteccin de los derechos y libertades pblicas. ARTCULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: () 18. Dictar los actos y tomar las medidas que autoricen la ley y los acuerdos municipales en los casos de emergencia e informar al Concejo sobre su contenido y alcances.
Acuerdo 19 de 1996, por el cual se adopta el Estatuto General de Proteccin Ambiental del Distrito Capital de Santa Fe de Bogot y se dictan normas bsicas necesarias para garantizar la preservacin y defensa del patrimonio ecolgico, los recursos naturales y el medio ambiente. Artculo 15. De los Estados de Alarma por Contaminacin. En casos de ocurrencia, o de amenaza evidente de episodios de contaminacin y proliferacin de elementos contaminantes del aire, las aguas o los suelos, en los trminos sealados en el artculo 8 del Decreto - Ley 2811 de 1974, y que ameriten medidas especiales por parte de la Administracin para contrarrestarlos, el Alcalde Mayor podr declarar alguno de los siguientes estados de alarma:
1. Estado de prevencin o Alerta Amarilla. Cuando se observen situaciones o tendencias que amenacen la calidad ambiental de un rea, se declarar el Estado de Prevencin o Alerta Amarilla hasta por doce meses. Este estado podr prolongarse hasta tanto se detengan o reviertan las situaciones o tendencias que motivaron la declaratoria. El DAMA podr emitir para estas reas normas o estndares ambientales ms estrictos que los vigentes para el resto de la ciudad. ()
Como puede observarse, de la lectura de dichas normas legales no puede concluirse que el alcalde mayor de Bogot estuviera autorizado para desconocer otras normas de tipo reglamentario, que precisamente tenan total 473
correspondencia para que la prestacin del servicio pblico de aseo no generara riesgos para la salud humana y para el medio ambiente. En tal sentido, el haberse autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, con desconocimiento de las normas que regan la materia, se contravino precisamente las normas a las que acudi el seor alcalde mayor de Bogot para proferir el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. Adicionalmente, con tal conducta, no solo se desconocieron las normas legales a las que se han hecho referencia, sino tambin algunas de orden constitucional y que son necesarias para estimar la falta disciplinaria realizada. Ellas son las siguientes:
ARTCULO 49. (Artculo modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009.) La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. () ARTCULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines. ARTCULO 80. El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. ()
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Por otra parte, en cuanto al riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente, elemento exigido por el tipo disciplinario, basta con recordar que conforme al dictamen pericial, a algunas conclusiones del informe de monitoreo de la Secretara Distrital de Medio Ambiente y a parte de algunas explicaciones del testigo JULIO CSAR PULIDO, por lo menos s se present un riesgo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. En efecto, para la prueba pericial dicho riesgo fue grave, en virtud de la clasificacin de los diferentes tipos de impactos analizados frente a los hechos sucedidos, aspecto este ltimo del cual no se ocup la Secretara del Distrito ni lo pudo calcular el ingeniero PULIDO. Pero lo cierto es que este testigo inform que los impactos presentados s fueron negativos, amn de otro tipo de riesgos y amenazas potenciales que segn l s se presentaron. Recurdese que segn el declarante para poder calcular un impacto ambiental se necesitaba acudir a criterios de magnitud, extensin e intensidad, labor que l ni el informe concluyeron porque no contaban con las bases tcnicas para poderlo hacer. Sin embargo, este aspecto s fue desarrollado por la prueba pericial, en donde se determin que s hubo impactos y amenazas ambientales considerables, en razn de que en la ciudad de Bogot se dejaron de recoger en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 entre 6.000 y 9.000 toneladas de residuos slidos. De tal modo y conforme a las tres pruebas que obran en el proceso est demostrado que s se present un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de las entidades del Distrito, conclusin que est soportada en todas y cada una de las razones que fueron expuestas a lo largo de la presente decisin. As las cosas, la ocurrencia de dicha situacin se debi en buena parte a la autorizacin del seor alcalde mayor de Bogot para que el operador pblico, en el nuevo modelo de aseo implementado por l mismo, utilizara vehculos tipo volquetas, cuando las normas reglamentarias de manera clara y precisa exigan vehculos compactadores, aspecto que incluso se prolong de forma irregular hasta el mes de julio de 2013, en la medida en que se iban obteniendo de forma paulatina y progresiva vehculos compactadores por parte del operador pblico. En consecuencia, la conducta relacionada con la expedicin de dicho acto administrativo a cargo del disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, se encuadr en la falta disciplinaria contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 475
8.3.3 Ilicitud sustancial. Conforme a lo establecido en el artculo 5 del estatuto disciplinario, la falta disciplinaria cometida por el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, afect el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. As, y en concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional fue sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Dicha norma establece lo siguiente:
En la medida en que la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento. En el presente caso, los principios de la funcin pblica como eficacia y eficiencia se vieron seriamente afectados por haberse autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, cuando lo mandado era el uso de automotores con ciertas condiciones mnimas tcnicas, tal y como ocurra con los vehculos compactadores. Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios de eficacia y eficiencia y tambin el de responsabilidad:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios
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constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen. (Negrilla fuera de texto).
Este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada:
En ese orden de ideas, con el comportamiento realizado por el disciplinado se incurri en la falta disciplinaria sealada en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, por lo cual tambin se desconocieron los principios de la funcin pblica, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la ilicitud de la conducta cometida.
En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado entendido ste en su dimensin normativa- o por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso. Y ello tiene sentido pues con razn se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputacin es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputacin, se entiende que ella est consagrada implcitamente en los
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preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se hara si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideracin a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva est proscrita 483
El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situacin tpica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibicin. 5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibicin o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.
En el presente caso, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tena la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva; conoca los hechos; saba que con la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 autorizaba el uso de vehculos tipo volqueta, los cuales no tenan las mismas condiciones tcnicas que un vehculo compactador. Por su formacin profesional y por ostentar una de las mximas dignidades dentro de la Estructura del Estado, en este caso alcalde de la ciudad de Bogot, poda saber que para proferir un acto administrativo en una tema tan importante como lo era el medio ambiente y relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo podan haber normas que exigan la utilizacin de vehculos con ciertos requisitos de orden reglamentario para la prestacin de tan importante servicio.
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Sin embargo, la Sala reafirma que no encontraron en el trmite de la actuacin disciplinaria pruebas que demostraran la voluntad para estimar una conducta dolosa, amn de la congruencia a la que debe estar sujeta la autoridad disciplinaria entre la acusacin y la decisin que resuelva el fondo del asunto. Sin embargo, qued demostrado que la facultad para expedir dicho Decreto era eminentemente reglada y que las normas que regulaban el uso de vehculos para la prestacin del servicio de aseo fueron desconocidas manifiestamente, ingrediente que fue valorado en la categora de la tipicidad. Prueba de ello es que ni si quiera en el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 se tuvieron en cuenta los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002, como para considerar, a manera de ejemplo, que pudo haber un error en la interpretacin de estas normas. Por el contrario, hubo una desatencin elemental respecto de esas normas que regulaban la materia, dado que eran disposiciones especficas que tenan un carcter de norma nacional, que estaban vigentes desde los aos de 1995 y 2002 y que, inclusive, aquellas se encuentran publicadas en la pgina de la Alcalda de Bogot. 484 Incluso, para la Sala no existen dudas de la desatencin elemental cuando testigos como SAMUEL PRADA COBOS explicaron de forma suficiente que la utilizacin de dichos vehculos era antireglamentaria, anlisis todos ellos que se hicieron al momento de contestar los argumentos de exculpacin, a los que la Sala se remite en su totalidad. Por ello, la Sala concluye que esta falta disciplinaria se cometi con culpa gravsima, en los trminos establecidos en el pargrafo del artculo 44 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
PARGRAFO. Habr culpa gravsima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa ser grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del comn imprime a sus actuaciones. (Negrillas fuera de texto).
En ese orden de ideas, est demostrado que se present una desatencin elemental frente a las normas sealadas en los artculos 41 del Decreto 948 de 1995 y 49 del Decreto 1713 de 2002.
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Confrntese en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1479 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5542
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8.4 Conclusin y exposicin de los criterios tenidos en cuenta para la graduacin de la sancin. Por todo lo expuesto, la Sala Disciplinaria concluye que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y para el segundo semestre del ao 2012, realiz tres faltas disciplinarias gravsimas con culpabilidad, razn por la cual tendr que declararse responsable e imponerse la respectiva sancin disciplinaria. Para ello, es necesario considerar que dos faltas disciplinarias se cometieron a ttulo de dolo, mientras que una de ellas lo fue a ttulo de culpa gravsima, situacin que ameritar imponer el correctivo disciplinario de la destitucin e inhabilidad conforme a lo establecido en el numeral 1. del artculo 44 del Cdigo Disciplinario nico. Ahora bien, en cuanto a los lmites de las sanciones, el artculo 46 del mismo estatuto dispuso que la inhabilidad general ser de diez a veinte aos, sancin que implicar la imposibilidad de ejercer la funcin pblica en cualquier cargo o funcin por el trmino que se seale en esta decisin conforme a los criterios de graduacin contenidos en el artculo 47 de la Ley 734 de 2002 (Cdigo nico Disciplinario). En tal forma, el numeral 1. del mencionado artculo 47 del Cdigo Disciplinario nico establece lo siguiente:
1. La cuanta de la multa y el trmino de duracin de la suspensin e inhabilidad se fijarn de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco aos anteriores a la comisin de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeo del cargo o de la funcin; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesin de la falta antes de la formulacin de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el dao o compensar el perjuicio causado;
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f) Haber devuelto, restituido o reparado, segn el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolucin, restitucin o reparacin no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave dao social de la conducta; h) La afectacin a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor pblico al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.
Por su parte, el numeral 2 del mismo artculo 47 del CDU dispuso lo siguiente:
2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposicin, se le graduar la sancin de acuerdo con los siguientes criterios: a) Si la sancin ms grave es la destitucin e inhabilidad general, esta ltima se incrementar hasta en otro tanto, sin exceder el mximo legal; () (Negrillas fuera de texto).
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO ocupaba un cargo del nivel directo como lo era el de alcalde mayor de Bogot, que en las faltas cometidas medio el conocimiento de la ilicitud y que con varias acciones infringi tres disposiciones de la ley disciplinaria, la Sala impondr como correctivo disciplinario la DESTITUCIN E INHABILIDAD GENERAL por el trmino de QUINCE (15) AOS.
10. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, en uso de sus facultades legales y en atencin a la delegacin efectuada por el despacho del procurador general de la nacin, 481
RESUELVE PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de nulidades propuestas por los sujetos procesales, en los respectivos escritos de descargos y alegatos de conclusin, en atencin a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisin. SEGUNDO: DECLARAR probado y no desvirtuado el primer cargo formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
CUARTO: DECLARAR probado y no desvirtuado el segundo cargo formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde 482
mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de dolo. SEXTO: DECLARAR probado y no desvirtuado el tercer cargo formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. SPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
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La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de culpa gravsima. OCTAVO: Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por las tres faltas disciplinarias anteriormente sealadas, imponer como sancin al disciplinado DESTITUCIN E INHABILIDAD GENERAL por el trmino de QUINCE (15) AOS, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. NOVENO: Notificar la presente decisin de conformidad con lo establecido en los artculos 100, 101, y 107 del Cdigo Disciplinario nico. Para tal efecto, se entregar copia de este provedo, advirtindoles a los jurdicamente interesados que contra esta decisin procede el recurso de reposicin, en la forma prevista en los artculos 110, 111, 112, 113 y 114 del Cdigo Disciplinario nico. DCIMO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisin y si a ello hay lugar, en virtud de que contra la presente providencia procede el recurso de reposicin, por la Secretara de la Sala Disciplinaria efectuar las comunicaciones de que trata el numeral 1. del artculo 172 del Cdigo Disciplinario y efectuar los trmites pertinentes para el registro de la sancin en el grupo SIRI de la entidad. DCIMO PRIMERO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisin, ordenar que el presente proceso disciplinario se mantenga en la Secretara y en el respectivo archivo de la Sala Disciplinaria, dependencia a travs de la cual se efectuarn los trmites y anotaciones de rigor. DCIMO SEGUNDO: Por la Secretara de la Sala Disciplinaria se harn las comunicaciones, notificaciones y anotaciones de rigor.
COMUNQUESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE
JUAN CARLOS NOVOA BUENDA Procurador Primero Delegado
CARLOS ARTURO RAMREZ VSQUEZ Procurador Segundo Delegado ad hoc
Rad. IUC D 2013 661 576188
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SALA DISCIPLINARIA

Bogot, 9 de diciembre de 2013 Aprobado en acta de Sala extraordinaria n. 57

Fecha de los hechos Hechos

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA

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De esa manera, los cargos formulados fueron los siguientes:

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Confrntese con el DVD de la declaracin, obrante en el anexo n. 42 de la actuacin.

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