Remuneracin del Directorio Por Bernardo Fossati 1.

- Introduccin
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El presente informe tiene como finalidad brindar un enfoque general sobre el sistema de remuneracin de directores que establece la Ley N !"##$ en su art" %& ' mencionando las diferentes posturas que (ay en nuestra doctrina en torno a los puntos que generan un debate doctrinario sobre el art)culo que lo regula" El (ilo conductor del an*lisis esta enfocado en la remuneracin de aquellos directores que ocupan el cargo en sociedades annimas' pero que en su gran mayor)a son accionistas de la compa+)a' y que a diferencia de lo que ocurre con los directorios de las grandes empresas' que se conforman por profesionales a,enos a la compa+)a que (acen de su traba,o su profesin (abitual[ ]' estos ocupan el cargo por una mera una formalidad legal y muc(as -eces para obtener beneficios econmicos a tra-.s de su correspondiente remuneracin" 2.- Encuadre Jurdico, Doctrinario y Jurisprudencial /"- 0bligatoriedad de la remuneracin" El sistema de remuneracin del directorio que se encuentra regulado por el art" %& de la ley de sociedades establece en su primer p*rrafo que el estatuto podr* fi,ar la remuneracin del directorio' y en su defecto la fi,ar* la asamblea ordinaria o el conse,o de -igilancia" La e1presin remuneracin que emplea el art" %& comprende toda forma de pago por los ser-icios que prestan los directores' como (onorarios por la funcin org*nica que cumplen' como retribucin por el desempe+o de funciones e,ecuti-as' o combinando ambos procedimientos remunerati-os[%]" La doctrina es conteste en considerar que la funcin del directorio es por naturale2a remunerada[3]' por tanto el derec(o de los directores a percibir una remuneracin por su tarea 4org*nica y5o e,ecuti-a6' no puede ser negado ni cuestionado' se trate de accionista o no[7]" La obligacin de una retribucin a los directores por parte de la sociedad es impuesta por la ley cuando se+ala que si a la remuneracin no la establece el estatuto' la fi,ar* la asamblea o el conse,o de -igilancia' en su caso" 8i la asamblea o el conse,o de -igilancia no acordaran la remuneracin o acordada la misma sea irrisoria' el director tendr)a accin para recurrir a la ,usticia[#] a los efectos de que se fi,e una retribucin que sea acorde con la labor reali2ada" 8e trata as) de una aplicacin de los principios generales en materia de presuncin de onerosidad y enriquecimiento sin causa[&]' como tambi.n as) de sal-aguardar el derec(o a una ,usta retribucin amparado por el art" 7 de la 9onstitucin Nacional" B"- La naturale2a del -)nculo y modalidad de la remuneracin" El -)nculo que une a los directores con la sociedad es de car*cter comercial y en materia de remuneracin de directores no se trata de un traba,o en relacin de dependencia' ni de un mandato' sino que e1iste una funcin org*nica societaria espec)fica )nsita en la naturale2a del su,eto de derec(o sociedad[:]" Por lo tanto su retribucin laboral queda condicionada por la norma societaria rectora de la funcin org*nica que .l consinti al aceptar el cargo de director' o de empleado siendo ya director' pudiendo en ese momento ponderar la limitacin que impone el art" %& de la Ley N !"##$[;]" La funcin empleado o dependiente se contrapone a la de director de una sociedad annima' por lo cual no puede (ablarse de una relacin de subordinacin en el caso de los directores' pues estos son el rgano de representacin de la sociedad' por lo que no e1iste la subordinacin en el sentido de la ley laboral' sino que est*n subordinados a la normati-a societaria[!]" No obstante lo e1puesto' (ay autores que opinan lo contrario[ $]' considerando que si el director es empleado le ser*n aplicables las leyes sociales[ ]' y que en este caso la remuneracin no podr)a ser disminuida por aplicacin del tope de la L8' art" %& [ %]"
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La modalidad de la remuneracin si bien no es establecida e1presamente por la ley' puede ser una retribucin fi,a o una participacin en las ganancias' o una retribucin mi1ta entre las dos -ariantes antes mencionadas" <ic(a clasificacin son las que en la pr*ctica se dan con mayor frecuencia' por lo que es enunciati-a' y por lo tanto se puedan fi,ar otras -ariantes de remuneracin" 9"- L)mites legales" El segundo p*rrafo del art" %& establece un monto m*1imo para las retribuciones de los miembros del directorio por el desempe+o de funciones t.cnico-administrati-as de car*cter permanente' que no podr* e1ceder del -einticinco por ciento de las ganancias" =na parte de la doctrina entiende que para fi,ar el monto m*1imo dic(as ganancias deben ser las ganancias netas y liquidas[ 3]" Por el contrario' otros autores sostienen que el porcenta,e debe computarse sobre el beneficio total y no sobre el distribuible[ 7]" El porcentual para calcular el tope m*1imo debe ser del total de las ganancias' menos la reser-a legal' atenta la redaccin de la ley el art" %& fi,a un l)mite de las ganancias del -einticinco por ciento' y es de esas ganancias de donde se deben efectuar las reser-as del art" :$ L89[ #]" El limite que establece la ley pretende balancear la importante funcin que cumplen los directores de la sociedad annima y por lo tanto su correspondiente derec(o a una ,usta retribucin' con el derec(o que tienen los accionistas a la percepcin del di-idendo' estableci.ndose as) un sistema que e-ita la e1istencia de administradores ricos y accionistas pobres[ &]" 8e establecen pautas m*1imas para pagar (onorarios con el fin de que no se escamotee a los socios los beneficios sociales[ :]" El tercer p*rrafo del art" %& establece que si e1isten ganancias pero no son distribuidas a los accionistas' la remuneracin se limitara al cinco por ciento' y se incrementar* proporcionalmente cuando se distribuya el total de las ganancias' (asta alcan2ar el l)mite del -einticinco por ciento fi,ado por el segundo p*rrafo" > concluye diciendo que a los efectos de aplicar dic(o supuesto no se tendr* en cuenta la reduccin de la distribucin de di-idendos resultante de deducir las retribuciones del directorio y del conse,o de -igilancia" Las limitaciones que establecen el %do" y 3er" p*rrafo son cl*usulas que protegen al inter.s social' el que se encuentra por encima del inter.s de los directores' teniendo como finalidad e-itar el frecuente y desmedido abuso de las mayor)as' por el que a tra-.s de una practica (abitual como es la de fi,ar e1cesi-os (onorarios a los directores elegidos por ella' retiran parte de las ganancias a tra-.s de los emolumentos que son pagados a sus directores en concepto de (onorarios' pri-ando de esta forma con este fraudulento accionar a los socios minoritarios y a,enos al grupo de control a percibir di-idendos" <"- E1cepcin a los l)mites impuesto por la ley" El 7to" p*rrafo constituye una e1cepcin a los limites que fi,an los p*rrafos dos y tres' estableciendo que ?cuando por el e,ercicio de comisiones especiales o de funciones t.cnicoadministrati-as por parte de uno o mas directores frente a lo reducido o la ine1istencia de ganancias imponga la necesidad de e1ceder los l)mites prefi,ados' slo podr*n (acerse efecti-as tales remuneraciones en e1ceso si fuesen e1presamente acordadas por la asamblea de accionistas' a cuyo efecto deber*n incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del d)a@" El p*rrafo transcripto ut-supra pro-oca una discusin' generando dos l)neas de pensamiento en la doctrina y ,urisprudencia con respecto al alcance de su interpretacin" =na tesis restricti-a considera que por tratarse de una e1cepcin al principio general' la (iptesis del Altimo p*rrafo del art" %& debe interpretarse de manera restringida[ ;] y la e1cepcin al limite legal solo se permite aplicar para remunerar a aquellos directores que realicen tareas t.cnico-administrati-as de car*cter no permanentes" La ley posibilita una retribucin en e1ceso al monto legal ante la ine1istencia de ganancias o bien ante su reducido

monto' coe1istiendo con directores que (ayan desempe+ando tareas t.cnico-administrati-as 4no permanentes6[ !]" 8e asienta en que la lgica ,ur)dica permite afirmar que si el legislador considera que (ay funciones t.cnico-administrati-as permanentes' es porque e1isten otras que no lo son' es decir son meramente transitorias' y que el (ec(o de que el legislador (aya tratado con,untamente las comisiones especiales y las funciones t.cnico-administrati-as no permanentes' permite afirmar que se trata' para estas ultimas tambi.n de funciones especiales' por lo que solo para estas funciones especiales cabe aplicar el p*rrafo cuarto del art" %& [%$]" La ,urisprudencia entiende que el art %& de la Ley N !"##$ debe ser interpretado en el sentido de que las Anicas tareas que pueden ser retribuidas por sobre el l)mite legal fi,ado son las comisiones especiales y las funciones t.cnico-administrati-as no permanentes' quedando e1cluidas las funciones de car*cter estable[% ]" Es necesario que las funciones t.cnicoadministrati-as desempe+adas por directores o la integracin de comisiones especiales deben re-estir el car*cter de temporarias o no permanentes para que ,uegue la e1cepcin pre-ista por el Altimo p*rrafo del art" %& de la Ley N !"##$ y e-itar as) la frustracin de la norma[%%]" Este fallo (a sido elogiado[%3] pero tambi.n muy criticado[%7]" Los autores que enrolan su postura en la tesis amplia consideran que el cuarto p*rrafo se refiere a las funciones t.cnico-administrati-as' sean estas permanentes o no[%#]" 0tro argumento en la misma l)nea de pensamiento desarrolla un an*lisis sobre las palabras que utili2 el legislador ad-irtiendo que el e,ercicio de comisiones especiales es de car*cter temporario o e-entual' mientras que el de las funciones t.cnico-administrati-as es permanente y continuado' por lo que el cuarto p*rrafo entender)a e1ceder el limite se trate de permanentes o no' ya que comisiones se concatena con especiales y comisiones especiales supone necesariamente una acti-idad discontinua y espor*dica' en cambio funciones esta referida a una acti-idad continua y permanente como es la funcin t.cnico-administrati-a' luego funciones t.cnico-administrati-as no puede suponerse que sean de papel no permanente[%&]" Es irra2onable sostener que el cuarto p*rrafo del art" %& no pre-. e1cepcin para el director t.cnico con funciones e,ecuti-as de car*cter permanente y s) lo (ace respecto de quien cumple funciones transitorias" 8e sostiene que es ob-io que en el p*rrafo cuarto el legislador estim reiterati-o -ol-er a mencionar la palabra ?permanente@' pues era notorio que al mencionar las comisiones especiales que como su nombre lo indica son transitorias' resultaba redundante -ol-er a insertar la palabra ?permanente@ para calificar a las funciones t.cnicoadministrati-as[%:]" El autor sostiene que la Ley N !"##$ en su cuarto p*rrafo de, la puerta abierta para retribuir adecuadamente al director t.cnico y un sistema balanceado entre el inter.s del accionista y el de la sociedad' que necesita del director profesional"[%;] 3.- Conclusin
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Babiendo reali2ado un an*lisis sobre el art" %& ' y sus diferentes interpretaciones' y anali2ando la cuestin desde un punto de -ista de la retribucin de directores de sociedades annimas en las que el cargo directorial es ocupado por lo general por sus propios accionistas' entiendo que el art" %& es claro en su redaccin y el mismo debe interpretarse siguiendo el esp)ritu que tu-o en miras el legislador al momento de su redaccin" La e1cepcin de su ultimo p*rrafo' considero que se aplica para remunerar al director o directores cuando realicen funciones de car*cter t.cnico-administrati-as de car*cter no permanentes' en los supuestos de ine1istencia de ganancias o reduccin de las mismas' que (ayan sido acordadas por asamblea de accionistas' incluyendo el asunto como uno de los puntos del orden del d)a' porque considero que ese fue el esp)ritu del legislador" 8i no (ubiera sido tal' al momento de la redaccin se (ubiera (ec(o mencin e1presamente a la aplicacin de tal e1cepcin del mismo para tareas t.cnico-administrati-as de car*cter permanente" Estoy a fa-or de el l)mite que establece el art)culo' porque permite frenar abusos de las partes mayoritarias' que muc(as -eces se apro-ec(en de los accionistas minoritarios' retirando las ganancias -)a establecer e1cesi-os (onorarios a los directores elegidos por ellas' y de esta

forma pri-an a los socios minoritarios de su derec(o al di-idendo' ya que no distribuyen porque obtienen la renta por este medio" No obstante la postura que tomo en esta conclusin' perm)taseme manifestar que estoy en parte de acuerdo con cierta doctrina[%!] en los supuestos de remuneraciones de directores de las grandes empresas' que siendo profesionales (acen de su traba,o de administrador t.cnico su profesin (abitual' y no teniendo participaciones accionarias de la sociedad que dirigen' lo que demuestre una imparcialidad en la conduccin de la sociedad' poniendo pre-alencia en el inter.s social' entiendo que en estos supuestos de directores t.cnicos que reali2an funciones e,ecuti-as de car*cter permanente' les ser)a aplicable tambi.n la e1cepcin del cuarto p*rrafo del art" %& ' ya que sino se estar)an des-irtuando y -iolando principios fundamentales amparados por la 9onstitucin Nacional"