AP 470 VOTO SOBRE O CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES

AO PENAL ORIGINRIA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES QUANDO HAJA QUATRO VOTOS FAVORVEIS ABSOLVIO. 1. O art. 333, inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que prev o cabimento de embargos infringentes na hiptese, jamais foi revogado de modo expresso pela Lei n 8.038/90. Tampouco existe incompatibilidade, no particular, entre os dois diplomas normativos. 2. Embora se pudesse, em tese, cogitar da revogao do dispositivo em razo de a Lei n 8.038/90 haver institudo normas sobre o processamento da ao penal originria , este jamais foi o entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Ao contrrio, h mais de uma dezena de pronunciamentos do Tribunal em decises monocrticas e acrdos, de Turma e do Plenrio no sentido de que o art. 333 encontra-se em vigor, inclusive no que diz respeito ao penal originria. Tais pronunciamentos correspondem razo de decidir expressamente adotada pela Corte e no podem ser simplesmente desconsiderados, como se nunca tivessem existido. 3. Ademais, Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em 1998, com o fim especfico de suprimir os embargos

infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa Legislativa. Vale dizer: no s o STF, mas tambm os Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o entendimento de que os embargos infringentes no foram revogados pela Lei n 8.038/90. Em deliberao especfica e realizada sem a presso de um processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a deciso expressa de manter esse recurso na ordem jurdica. 4. Embora se possa cogitar da revogao dos embargos infringentes para o futuro, no seria juridicamente consistente a pretenso de faz-lo na reta final de um processo relevante e emblemtico como a Ao Penal 470. 5. Incidncia dos princpios do Estado de Direito, da segurana jurdica, da legalidade e do devido processo legal, que impedem o Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o desfecho de processo penal determinado.

I. INTRODUO

Nos ltimos meses, todos ns convivemos com a manifestao de opinies as mais diversas acerca da deciso que devemos tomar hoje. Vieram pela imprensa, pelas revistas e stios especializados, em pareceres jurdicos, discursos polticos. Na rua e em casa, de amigos e de desconhecidos, todos escutamos variados pontos de vista, muitas vezes enunciados como uma verdade revelada. maravilhoso viver em uma sociedade livre e aberta. Pessoalmente, ouvi a todos com respeito e considerao, porque acho que assim que a vida deve ser vivida.
2

Mas o momento de deciso um momento solitrio. A ns cabe, no meio da turbulncia das paixes, encontrar o ponto de equilbrio. A nica paixo legtima, aqui, pelo que certo e justo. O problema que na vida, por vezes, h mais de um ponto de observao sobre o que certo e justo. A verdade no tem dono. A nica coisa que um juiz pode fazer, em meio ao vendaval, ser leal a si mesmo e ao Direito tal como ele o compreende. sua conscincia. Est em Fernando Pessoa:

Nunca a alheia vontade, inda que grata, Cumpras por prpria. Manda no que fazes, Nem de ti mesmo servo. Ningum te d quem s. Nada te mude. Teu ntimo destino involuntrio Cumpre alto. S teu filho.

Com o respeito prprio por todas as opinies diferentes, esse o meu voto.

Parte I OS EMBARGOS INFRINGENTES NO DIREITO BRASILEIRO

I. BREVE NOTCIA HISTRICA

1.

Os embargos infringentes tm origem no direito portugus,

destinando-se reviso de determinadas decises no unnimes proferidas por tribunais. No Brasil, esse recurso foi introduzido ainda na fase colonial, nas Ordenaes do Reino1. O primeiro diploma legislativo nacional a cuidar dos embargos infringentes foi o Cdigo de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei n 1.608, de 18.09.1939), que previu seu cabimento para a impugnao de decises no unnimes proferidas em segunda instncia2. A despeito de inmeras posies contrrias sua manuteno3, o recurso foi preservado no Cdigo de Processo Civil de 1973, estando ainda hoje previsto no art. 530, com a redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.20014. O Projeto de Cdigo de Processo Civil, atualmente em tramitao perante o Congresso Nacional, na sua verso original, propunha a supresso dos embargos infringentes5. Vale notar que o mecanismo h
1 2

V. Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, v. 4, Forense, 1960.

Decreto-Lei n 1.608/39, art. 833: Alm dos casos em que os permitem os arts. 783, 2, e 839, admitir-se-o embargos de nulidade e infringentes do julgado quando no fr unnime a deciso proferida em grau de apelao, em ao rescisria e em mandado de segurana. Se o desacrdo fr parcial, os embargos sero restritos matria objeto de divergncia. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 8.570, de 1946).
3

V. Araken de Assis, Embargos infringentes. In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos , vol. 9, 2005. p. 13-58: (...) nenhum outro recurso, dentre os generosamente previstos no art. 496, do CPC, viu-se to ameaado por opinies to desfavorveis; e Alfredo Buzaid, Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, de 1973: "A existncia de um voto vencido no basta por si s para justificar a criao do recurso; por que pela mesma razo se deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificao do acerto da sentena por largo tempo, vindo o ideal de justia a ser sacrificado pelo desejo de aperfeioar a deciso".
4

Cdigo de Processo Civil: Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria obj eto da divergncia.
5

Exposio de motivos do Novo Cdigo de Processo Civil: Uma das grandes alteraes havidas no sistema recursal foi a supresso dos embargos infringentes. H muito, doutrina da melhor qualidade vem

muito foi abolido em Portugal, seu pas de origem, e tampouco encontra paralelo em outros sistemas de que se tenha notcia no direito comparado.

II. OS EMBARGOS INFRINGENTES NO CDIGO DE PROCESSO PENAL

2.

Sendo, como visto, um instituto originrio do direito processual

civil, os embargos infringentes foram introduzidos no Cdigo de Processo Penal por meio da Lei n 1.720-B, de 3.11.1952, que deu nova redao ao art. 609. O pargrafo nico deste artigo disciplina os embargos infringentes em matria penal, com a seguinte redao: Art. 609. .......................................................... Pargrafo nico. Quando no for unnime a deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de acrdo, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto de divergncia.

3.

Assim, nos termos do Cdigo de Processo Penal, os embargos

infringentes so oponveis contra a deciso no unnime de segunda instncia desfavorvel ao ru. Ou seja: sero cabveis sempre que, ao julgar uma apelao ou

propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extino, o relator ter o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acrdo, inclusive para fins de prequestionamento. Com efeito, o texto da Cmara (2008, p. 101) diz expres samente: [...] defendemos a abolio total dos embargos infringentes, no nos parecendo adequado que o mero fato de ter havido voto divergente em um julgamento colegiado deva ser capaz de permitir a interposio de recurso contra a deciso proferida.

recurso em sentido estrito, a Cmara ou Turma de um Tribunal decidir contra o ru por deciso majoritria. Nos casos em que a divergncia verse sobre matria estritamente processual, capaz de tornar invlido o processo, os embargos so denominados de nulidade e se destinam a possibilitar a renovao do julgamento.

III. OS EMBARGOS INFRINGENTES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.

Conforme referido, o Cdigo de Processo Penal somente previa a

possibilidade de embargos infringentes em segundo grau de jurisdio. Seu cabimento pressupunha o julgamento por maioria da apelao ou do recurso em sentido estrito, no existentes na jurisdio do Supremo Tribunal Federal. A despeito disso, a matria foi versada no Regimento Interno da Corte j em 19406, sendo posteriormente objeto de nova previso no Regimento editado em 19707. irrelevante investigar a validade de tais previses, substitudas por novo dispositivo constante do Regimento Interno atualmente vigente, publicado no Dirio Oficial de 27 de outubro de 1980, que tambm previu o cabimento de embargos infringentes em determinadas hipteses.

5.

Esse ltimo Diploma, como se sabe, foi editado j sob a vigncia da

Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, que alterou a Constituio de 1969 e conferiu ao Supremo Tribunal Federal atribuio normativa primria para dispor, em seu Regimento Interno, sobre o processo e o julgamento dos feitos da sua competncia
6

RI/STF (1940), art. 194: Admitem-se embargos de nulidade ou infringentes do julgado s decises terminativas do feito, proferidas: I. Pelo Tribunal Pleno: a) nas aes cveis ou criminais originrias; b) nas rescisrias de seus julgados ou dos das Turmas; c) nas homologaes de sentena estrangeira; d) nas revises criminais. (...).
7

RI/STF (1970), art. 310: Cabero embargos deciso no unnime do Plenrio: I - que julgar procedente a ao penal (art. 223); II - que julgar improcedente a reviso criminal (art. 245); III - que julgar a ao rescisria (art. 241); IV - que julgar a representao inconstitucionalidade, se houver trs ou mais votos divergentes; V - que, em recurso criminal ordinrio (art. 286), for desfavorvel ao acusado.

originria e recursal8. Nesses termos, inexiste dvida quanto validade formal do dispositivo regimental em questo. Vale dizer: o Regimento atual tratou da matria com base em delegao legislativa efetuada pela prpria Constituio, admitindo a figura dos embargos infringentes j em sua redao originria.

6.

Pouco frente, a Emenda Regimental n 2, de 1985, redefiniu as

hipteses de cabimento dos embargos infringentes, estabelecendo que, em relao a decises do Plenrio, o recurso condicionado existncia de pelo menos quatro votos divergentes. Confira-se a dico expressa do art. 333, tal como consta atualmente do Regimento Interno:

Art. 333. Cabem embargos infringentes deciso no unnime do Plenrio ou da Turma: I que julgar procedente a ao penal; II que julgar improcedente a reviso criminal; III que julgar a ao rescisria; IV que julgar a representao de inconstitucionalidade; V que, em recurso criminal ordinrio, for desfavorvel ao acusado. Pargrafo nico. O cabimento dos embargos, em deciso do Plenrio, depende da existncia, no mnimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sesso secreta.
8

CF/1969, art. 119, 3: O regimento interno estabelecer: a) a competncia do plenrio, alm dos casos previstos nas alneas a, b, c, d, i, j, l e o do item I dste artigo, que lhe so privativos; b) a composio e a competncia das turmas; c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria ou recursal e da argio de relevncia da questo federal; d) a competncia de seu Presidente para conceder o exequatur a cargas rogatrias e para homologar sentenas estrangeiras (Redao dada pela Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977).

7.

A Constituio de 1988 no reproduziu a delegao normativa para

que este Supremo Tribunal Federal disponha sobre matria processual, submetida integralmente competncia legislativa da Unio 9. Disso no decorre, porm, que tenha ocorrido a revogao imediata das antigas normas regimentais. Como de conhecimento corrente, o Direito brasileiro no admite a inconstitucionalidade formal superveniente, devendo os atos jurdicos ser avaliados quanto ao aspecto procedimental segundo as exigncias vigentes ao tempo da sua edio. Nesse sentido, fora de dvida que as previses do Regimento consideram-se mantidas, desde que haja compatibilidade material com a nova Constituio e no venham a ser revogadas por ato posterior. A ocorrncia ou no de revogao, no caso, ser objeto de anlise adiante.

8.

Antes disso, contudo e completando a narrativa da sequncia de

atos normativos relevantes para a discusso , destaca-se a edio da Lei n 8.038, de 28.05.1990, que instituiu normas sobre determinados processos perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Essa lei no faz meno ao cabimento de qualquer recurso contra a deciso proferida pelo Tribunal em ao penal originria. Diante disso, surge a discusso, materializada no presente recurso, relativa ao cabimento ou no de embargos infringentes. Vale dizer: diante do silncio da lei, cumpre saber se subsiste ou no o recurso de embargos infringentes previsto no art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Posta a questo, passo a analisar os argumentos que do suporte a cada uma das duas posies contrapostas na matria.

CF/88, art. 22: Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; ().

Parte II CABIMENTO OU NO DE EMBARGOS INFRINGENTES NA AO PENAL 470

I. CABIMENTO

DE EMBARGOS INFRINGENTES: A PRESUNO DE VALIDADE DO DISPOSITIVO

CONSTANTE DO REGIMENTO INTERNO E APLICADO EM REITERADOS PRECEDENTES DO TRIBUNAL

9.

A revogao de uma norma que continua nos livros no se

presume. Justamente ao contrrio, milita a seu favor a presuno de vigncia. Esse ponto de vista reforado por algumas especificidades da situao em exame. Trs pontos merecem especial destaque:

10.

Em primeiro lugar, o Tribunal j editou inmeras emendas

regimentais aps a Constituio de 1988, inclusive em relao ao processamento das aes penais originrias. Apesar disso, manteve o dispositivo de que se trata.

11.

Em segundo lugar, h diversas decises monocrticas e acrdos do

Tribunal, posteriores edio da Lei n 8.038/90, nos quais se discute o mbito de incidncia do art. 333, do RI/STF, sem que se tenha suscitado a suposta ocorrncia de revogao. Embora nenhum desses julgados tenha resultado no conhecimento de embargos infringentes em ao penal originria, muitos deles adotaram como premissa expressa a vigncia do art. 333 do RI/STF, afirmando que os casos ento em exame no se enquadravam nas hipteses taxativas daquele dispositivo. Ainda que se venha a entender que tais decises no caracterizam precedentes quanto ao tema especfico do cabimento, fato inequvoco que a subsistncia do art. 333 constou das razes de decidir em diversas oportunidades, sem qualquer questionamento.

12.

Em terceiro lugar, o exame dos debates legislativos que antecederam

a edio da Lei n 8.038/90 no indica que o legislador teria pretendido, de forma deliberada ou mesmo implcita, uma substituio global dos dispositivos contidos no Regimento desta Corte a respeito dos processos de sua competncia. Em verdade, o projeto original tratava somente dos processos de competncia originria do Superior Tribunal de Justia, o que foi alterado por substitutivo. Mesmo depois disso, porm, os debates se concentraram com muito maior intensidade nos processos perante aquela outra Corte, instituda pela Constituio de 1988. O parecer da Comisso de Constituio e Justia, por exemplo, no contm qualquer passagem alusiva necessidade de afastamento em bloco das disposies regimentais vigentes neste Tribunal. E o texto final da lei, como visto, incorporou a previso de que o julgamento das aes penais originrias continuaria a se processar na forma determinada pelo regimento.

13.

Ainda que no se quisesse considerar tais elementos conclusivos, a

verdade que, posteriormente, houve manifestao expressa por parte dos Poderes Executivo e Legislativo no sentido de que o art. 333 do RI/STF no foi revogado pela Lei n 8.038/90. A esse propsito, o Congresso Nacional rejeitou de forma explcita uma proposta de supresso dos embargos infringentes. Com efeito, em 1998, o Poder Executivo encaminhou Projeto de Lei ao Congresso Nacional autuado como Projeto de Lei n 4.070/98 , propondo diversas mudanas na legislao processual com o objetivo de racionalizar a atuao dos tribunais superiores. Dentre as inovaes, propunha-se a introduo de um art. 43 na Lei n 8.038/90, justamente para o fim de suprimir os embargos infringentes nos processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. Veja-se a redao do dispositivo ento proposto:

10

Art. 43. No cabem embargos infringentes contra deciso do plenrio do Supremo Tribunal Federal.

14.

O relator do projeto na Comisso de Constituio e Justia da

Cmara dos Deputados, Deputado Djalma de Almeida Cesar, proferiu voto acolhendo a proposta de alterao. De forma sintomtica, o referido voto reafirmou a vigncia dos embargos infringentes previstos no art. 333 do RI/STF, j aps a edio da Lei n 8.038/90, defendendo a convenincia de sua extino. Transcrevo a seguinte passagem do voto proferido pelo Deputado na ocasio:

J a sugesto de incluso do art . 43, na aludida Lei, por fora do art. 7 do PL, procura estatuir que no mais cabero embargos infringentes contra deciso do Pleno do Superior Tribunal Federal. O acerto da proposio reside no fato de que num colegiado formado por apenas onze ministros no subsiste a idia de se submeter, novamente, ao mesmo colegiado, matria j apreciada, pelo simples fato de que a votao que dela resultou no foi unnime. Como sabemos, a mais alta Corte de Justia do nosso Pas tem, entre outras, a caracterstica zelosa e responsvel de discutir longamente as matrias a ela submetidas. Assim, muito dificilmente, a matria seria reavaliada em uma segunda oportunidade (em embargos infringentes), possibilitando a reverso da deciso obtida anteriormente. Por outro lado, o permissivo legal, hoje vigente, autorizando a interposio de embargos infringentes contra deciso do Plenrio do STF, faz com que as partes transformem o que seria uma exceo processual - os embargos - em regra, congestionando as pautas do julgamento daquela Corte.
11

Aqui tambm no vislumbramos qualquer cerceamento s garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, pois a parte continuar tendo apreciada pelo STF, a sua pretenso deduzida na lide.

15.

Na sequncia, porm, o Deputado Jarbas Lima apresentou voto em

separado, acolhendo boa parte das mudanas ento propostas, mas defendendo a manuteno dos embargos infringentes. Disso resultou a apresentao de um substitutivo, que viria a se transformar no texto afinal aprovado. Apenas para que no reste dvida quanto ao debate especfico realizado sobre o tema, confira-se o seguinte trecho da fundamentao contida no mencionado voto:

(...) a possibilidade de embargos infringentes contra deciso no unnime do plenrio do STF constitui importante canal para a reafirmao ou modificao do entendimento sobre temas constitucionais, alm dos demais para os quais esse recurso previsto. Perceba-se que, de acordo com o Regimento Interno da Suprema Corte (artigo 333, par. nico), so necessrios no mnimo quatro votos divergentes para viabilizar os embargos. Se a controvrsia estabelecida tem tamanho vulto, relevante que se oportunize novo julgamento para a rediscusso do tema e a fixao de um entendimento definitivo, que depois dificilmente chegar a ser revisto. Eventual alterao na composio do Supremo Tribunal no interregno poder influir no resultado afinal verificado, que tambm poder ser modificado por argumentos ainda no considerados ou at

por circunstncias conjunturais relevantes que se tenham feito sentir entre os dois momentos. No se afigura oportuno fechar a ltima porta para o debate judicirio de assuntos da mais alta relevncia para a vida nacional.

12

16.

Esse ponto de vista prevaleceu sem maior questionamento e o

substitutivo foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia, sem o dispositivo que suprimia os embargos infringentes contra decises proferidas pelo Plenrio deste Supremo Tribunal Federal. Esse texto viria a se tornar definitivo, tendo sido sancionado pelo Presidente da Repblica na forma da Lei n 9.756/98. Em outras palavras, embora os embargos infringentes ainda se encontrem previstos em disposio regimental, a verdade que a deciso poltica de manter esse recurso no mbito desta Corte partiu do Poder Legislativo.

17.

Em suma: a vigncia do art. 333 do RI/STF tem sido considerada um

fato incontroverso, mesmo aps a edio da Lei n 8.038/90. Em verdade, os trs Poderes da Unio produziram manifestaes explcitas nesse sentido, a ponto de ter havido proposta de revogao rejeitada em deliberao especfica do Congresso Nacional. Ainda que no se queira atribuir um valor absoluto a essa constatao, inequvoco que os elementos descritos reforam intensamente a presuno de vigncia do dispositivo regimental de que se trata. Por isso mesmo, e como natural, o nus argumentativo para desfazer essa premissa recai sobre quem pretenda demonstrar que no vale o que est escrito e foi confirmado por deciso expressa do Congresso Nacional. Passo a enunciar os fundamentos que tm sido invocados com esse objetivo.

II. ARGUMENTOS CONTRRIOS AO CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES

18.

O eminente Relator, Ministro Joaquim Barbosa, em deciso

monocrtica e no voto apresentado em Plenrio, considerou inadmissveis os embargos infringentes interpostos por Delbio Soares, negando-lhes seguimento. Em seu

13

pronunciamento, articulou um conjunto de fundamentos que podem ser assim resumidos: (i) o fato de o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ter sido recepcionado como lei ordinria no d a ele caracterstica de eternidade nem impede que ele seja alterado pela prpria Corte, como de fato j o foi, existindo 48 emendas regimentais; (ii) a Lei n 8.038/90, ao instituir normas procedimentais para a ao penal originria perante o STJ e o STF, teve como consequncia a revogao global das normas regimentais que cuidavam da matria no mbito da Corte; (iii) alm disso, ao dispor sobre os processos de competncia originria, a Lei n 8.038/90 especificou quais os recursos cabveis, no tendo previsto o cabimento de embargos infringentes em ao penal originria. Logo, eles so incabveis; (iv) a razo de ser dos embargos infringentes propiciar o reexame das decises proferidas pelos rgos fracionrios dos Tribunais, por composio diversa e ampliada,. No caso em apreciao, porm, a questo seria submetida ao mesmo rgo: o Plenrio do STF; (v) h precedente do prprio STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello, considerando descabidos embargos infringentes em ao penal originria perante Tribunal Regional Federal. De acordo com esse precedente, embargos infringentes somente so cabveis em caso de apelao ou de recurso em

14

sentido estrito, nos termos do art. 609, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal; (vi) o Superior Tribunal de Justia no admite embargos infringentes em ao penal originria de sua competncia. De modo que o STF seria a nica Corte brasileira a admitir esse recurso contra decises proferidas pelo seu rgo

jurisdicional pleno; (vii) por fim, no haveria que se falar na ausncia de duplo grau de jurisdio como justificativa informal ou implcita para admisso dos embargos infringentes, porque ser julgado na mais alta Corte privilegiadssima prerrogativa dos acusados; (viii) na ADI 1.289, o Plenrio desta Corte entendeu que o art. 333, IV, do Regimento Interno, que previa o cabimento de embargos infringentes nas representaes de

inconstitucionalidade, foi revogado pela Lei n 9.868/99, que disciplinou as aes diretas de inconstitucionalidade e no previu a hiptese de embargos infringentes.10 Raciocnio anlogo se aplicaria em relao Lei n 8.038/90 e ao penal originria.

19.

Por fim, o Ministro relator afirmou que reconhecer o cabimento dos

embargos infringentes significaria eternizar a presente ao penal. A despeito de seu carter essencialmente metajurdico, esse argumento diz respeito importncia

10

V. Lnio Luiz Streck, No cabem embargos infringentes no Supremo. http://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabem-embargos-infringentes-supremo.

In:

15

simblica e efetiva da AP 470 para a sociedade brasileira, pelo que justificar comentrios adicionais.

III. ANLISE DOS ARGUMENTOS CONTRRIOS AOS EMBARGOS INFRINGENTES

20.

A despeito do seu mrito intrnseco, nenhum dos argumentos

contrrios ao cabimento dos embargos infringentes me parece capaz de superar os elementos, inicialmente enunciados, que indicam a subsistncia do art. 333 do RI/STF. Examino cada um deles.

21.

Quando ao ponto (i), fato que o Regimento Interno no tem

caracterstica de eternidade. Como consequncia, pode ser e tem sido alterado por emendas regimentais (48 at esta data) e por lei ordinria. A esse propsito, tenho dvida mas isso no diretamente relevante para a presente discusso sobre ser possvel afirmar que o Regimento Interno tenha sido recepcionado como lei ordinria pela Constituio de 1988. Caso fosse assim, e tendo o Supremo Tribunal Federal perdido sua capacidade normativa primria, emendas regimentais sequer poderiam suprimir dispositivos anteriores Constituio que tratassem do processo na Corte. No essa a praxe que se observa nas sucessivas alteraes do Regimento e seria inadequado produzir esse tipo de congelamento. Em vez disso, entendo que as normas regimentais continuam a ostentar natureza infralegal, com a ressalva de que uma parte delas ainda pode tratar de matria processual nos termos das balizas formais vigentes ao tempo da sua edio.

22.

De toda forma, no ponto que interessa questo em exame, fora

de dvida que as normas regimentais podem ser alteradas, na linha do que sustentou o
16

Ministro Joaquim Barbosa. E por isso mesmo me parece que no se pode ignorar o fato de que o Regimento, nessa parte, no foi modificado. Em vez disso, as sucessivas emendas regimentais trataram de temas variados, incluindo a ao penal originria, e no suprimiram o dispositivo relevante.

23.

Quanto ao ponto (ii), fato que a Lei n 8.038/90 instituiu normas

procedimentais para a ao penal originria no Supremo Tribunal Federal. Algum poderia imaginar, diante disso, que o captulo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que trata da ao penal originria tenha sido inteiramente revogado (art. 230 e seguintes). Em verdade, porm, no foi essa a compreenso do prprio Supremo Tribunal Federal. De fato, diversos dispositivos deste captulo foram atualizados pela Emenda Regimental n 44/2011, inclusive com acrscimo de novos artigos. Isso demonstra que a Corte no assumiu, at aqui, a premissa de que teria havido revogao de sistema.

24.

Em rigor, essa premissa seria incompatvel com a prpria Lei n

8.038/90, cujo art. 12 determina que, terminada a fase de instruo, a ao penal perante esta Corte seja processada na forma do Regimento Interno11. Ainda que se possa argumentar no sentido de que a lei teria ressalvado apenas normas procedimentais e no propriamente processuais , essa seria uma construo que no decorre do sentido literal do seu enunciado.

11

Lei n 8.038/90, art. 12: Finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusao e a defesa tero, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentao oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusao; II - encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presena no recinto s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse pblico exigir.

17

25.

Mas a questo central quanto Lei n 8.038/90 nem esta, mas

outra, referida no item (iii) acima: saber se a nova lei impactou o sistema de recursos em geral e os embargos infringentes em particular. De acordo com a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 2, 1, a lei posterior revoga a anterio r quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Pois bem: a Lei n 8.038/90 no revogou explicitamente quaisquer das normas do RI/STF, embora tenha revogado textualmente diversas outras regras, na previso expressa do seu art. 44. No h, igualmente, qualquer incompatibilidade entre a Lei n 8.038/90 e o art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que trata dos embargos infringentes. Resta saber se a lei regulou inteiramente a matria, vale dizer, se instituiu um sistema exauriente para o processamento de aes penais originrias perante este Supremo Tribunal Federal, notadamente em matria de recursos.

26.

De novo, a resposta no inequvoca como seria exigvel para se

poder falar, de forma consistente, em uma revogao implcita na hiptese. Em primeiro lugar, ainda sob perspectiva geral, o mencionado art. 12 da Lei n 8.038/90 impede que se assuma o pressuposto de revogao genrica do RI/STF na parte referente ao penal originria. Em segundo lugar, o captulo do RI/STF dedicado ao penal originria no cuidava de recursos, o que enfraquece a tese de que o art. 333 teria se perdido quando a lei pretendeu efetuar um novo regramento geral daquela classe processual. Os embargos infringentes, por exemplo, so tratados em outro ttulo, dedicado especialmente aos recursos. No intuitivo e bvio, portanto, que a Lei n 8.038/90 tenha revogado os embargos infringentes por substituir o bloco normativo da ao penal originria.

18

27.

Em terceiro lugar, seria impreciso afirmar que a Lei n 8.038/90 teria

tratado exaustivamente dos recursos cabveis nas aes penais originrias. Basta constatar, como j mencionado, que o diploma tambm no faz referncia a embargos de declarao. Isso no legitimou eventuais dvidas quanto ao seu cabimento, tendo o Supremo Tribunal Federal investido diversas sesses na anlise desses recursos na AP 470. A Corte, ademais, conhece rotineiramente de habeas corpus substitutivo de recurso contra decises do Superior Tribunal de Justia, inclusive em aes originrias. Tampouco h qualquer referncia a isso na Lei n 8.038/90. No se trata de igualar os embargos infringentes aos embargos de declarao e ao habeas corpus, e sim de constatar que no mnimo discutvel o argumento de que a Lei n 8.038/90 teria institudo, de modo exauriente, o sistema de recursos e impugnaes s decises proferidas em processos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal.

28.

Seguindo adiante, o argumento (iv) pode ser assim enunciado: os

embargos infringentes deveriam propiciar o reexame da questo por rgo de composio diversa, embora integrante do mesmo Tribunal. Tal argumento no procede. O art. 333 e seu pargrafo nico do RI/STF admitem, desde a sua redao originria, embargos infringentes contra deciso do Plenrio. A competncia para julglos sempre foi, naturalmente, do prprio Plenrio. Vale dizer: o sistema foi concebido assim e esta sempre foi a prtica do Tribunal. A eventual redundncia pode justificar e acho que justifica uma proposta de alterao da previso regimental, mas no que se cogite de uma revogao retroativa.

29.

Ademais, no se discute o cabimento de embargos infringentes

contra decises proferidas pela Corte em aes rescisrias ajuizadas contra seus

19

prprios julgados12. Tambm aqui, a competncia originria do Plenrio13, que tambm ser responsvel pelo exame dos embargos. A bem da verdade, nos termos expressos do art. 530 do CPC, o cabimento dos infringentes nessa hiptese sequer condicionado verificao de divergncia significativa no julgamento inicial, bastando que tenha havido um nico voto vencido14. Vale dizer: a legislao facilita o cabimento dos embargos em ao rescisria, a despeito de j se tratar de um mecanismo excepcional de impugnao a decises transitadas em julgado. No preciso concordar com essa opo legislativa; basta constatar que o regime institudo para as aes penais originrias, tal como previsto no art. 333 do RI/STF, est longe de constituir hiptese nica na ordem jurdica brasileira.

30.

Quanto ao ponto (v), no se discute que os embargos infringentes

previstos no Cdigo de Processo Penal aplicam-se to somente aos recursos em sentido estrito e s apelaes consoante previso expressa do seu art. 609, pargrafo nico , e no s aes penais originrias. No Supremo Tribunal Federal, contudo, os embargos infringentes sempre foram regidos pelo Regimento Interno e no pelo Cdigo de Processo Penal. De modo que dizer que o CPP no prev os embargos infringentes em ao originria no STF passar ao largo do problema.

12

STF, QO na EI na AR 1178/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, unnime, julgada em 16/12/1996: Ao Rescisria. 2. Embargos infringentes. 3. Regimento Interno do STF, art. 333 e nico. 4. Lei n 8038/1990, art. 24. 5. Cdigo de Processo Civil, art. 530. 6. Desde o advento da Lei n 8038/1990, art. 24, no cabe exigir o nmero mnimo de quatro votos dissidentes, previsto no pargrafo nico do art . 333 do RISTF, para a admisso de embargos infringentes, contra acrdo do Plenrio do STF, em ao rescisria. Bastante se faz no seja o aresto unnime. 7. Questo de Ordem que se resolve no sentido de no ser mais aplicvel s aes rescisrias o disposto no pargrafo nico do art. 333 do RISTF, mas, sim, o art. 530 do Cdigo de Processo Civil.
13

RI/STF, art. 6: Tambm compete ao Plenrio: I processar e julgar originariamente: (...) c) a ao rescisria de julgado do Tribunal;
14

CPC, art. 530: Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001).

20

31.

Quanto ao ponto (vi), fato que o Regimento Interno do Superior

Tribunal de Justia no prev embargos infringentes em ao penal originria. Ou seja: trata do tema de maneira diversa da que consta do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. H uma razo para que isso sequer pudesse ser diferente: o Regimento Interno do STJ posterior Constituio de 1988 at porque o prprio rgo no existia anteriormente. Quando da criao daquele Tribunal, j no havia qualquer possibilidade de disciplina processual por meio de Regimento. A questo ora em debate fruto da delegao normativa efetuada ao Supremo Tribunal Federal sob a ordem constitucional anterior. Portanto, o fato de o RI/STJ no tratar dos embargos infringentes no tem qualquer repercusso sobre a discusso de direito intertemporal aqui travada.

32.

Quanto ao ponto (vii), relativo ao duplo grau de jurisdio, o STF

realmente entendeu que no existe um direito constitucional ao reexame da deciso por instncia superior. Essa constatao no relevante para o tema em exame, j que a eventual apreciao de embargos infringentes pelo prprio STF no significar reexame do julgado por instncia diversa. Em rigor, a excepcionalidade do julgamento nico somente poderia servir como reforo tese de que no se deve presumir a revogao dos embargos infringentes. No considero, porm, que o argumento impressione, para qualquer dos lados.

33.

Quanto ao argumento (viii), fato que o STF, no julgamento da ADI

1.289, entendeu no serem cabveis embargos infringentes nas aes diretas disciplinadas pela Lei n 9.868/99. Disso no resulta que eles seriam incabveis em ao penal originria. A razo simples e acaba reforando a tese contraposta: que o art. 26 da Lei n 9.868/99 afirma, de modo peremptrio, que a deciso em ao direta

21

irrecorrvel, ressalvando, sintomaticamente, o cabimento de embargos de declarao15. Ou seja: aqui, ao contrrio do que se alega ter ocorrido na Lei n 8.038/90, o legislador achou por bem ser explcito quanto irrecorribilidade e, portanto, quanto insubsistncia de qualquer dispositivo anterior em sentido contrrio.

34.

Por fim, o argumento relativo suposta eternizao da AP 470

justifica alguns comentrios. Em primeiro lugar, no se trata propriamente de um fundamento jurdico, sendo antes um convite a que o Tribunal reflita sobre o cabimento dos embargos infringentes a partir da convenincia de sua resposta. Ainda que as conseqncias sociais das decises sejam um elemento importante a ser considerado, no comum que esse tipo de raciocnio seja empregado para o fim de se negar aos acusados em processo penal um tipo de recurso que se encontre previsto em diploma normativo vlido. O direito penal e processual penal, mais do que quaisquer outros ramos do Direito, devem conciliar o exerccio da pretenso punitiva estatal com o Estado de direito e o devido processo legal.

35.

De toda sorte, no me parece correta a afirmao de que os

embargos infringentes tenham, no caso, o poder de eternizar a ao penal. No apenas porque poderiam ser manejados por menos da metade dos condenados, mas tambm e sobretudo porque permitiriam nova discusso em relao a somente dois dos sete tipos penais discutidos no processo: lavagem de dinheiro e formao de quadrilha. De forma ainda mais concreta, apenas 11 das 68 condenaes especficas poderiam ser objeto de discusso. E mesmo em caso de eventual reverso integral desses pontos, os rus

15

Lei n 9.868/99, art. 26: A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria.

22

continuariam condenados por outras condutas no suscetveis de reviso pela via dos embargos infringentes.

36.

Na maior parte dos casos, os embargos sequer seriam capazes de

afastar o regime inicial fechado, ainda quando providos integralmente. Apenas para trs dos rus, eventual provimento total resultaria na possibilidade de se fixar o regime inicial semiaberto, mas no de afastar a imposio de penas restritivas da liberdade individual. Ou seja, caso a Corte reconhea o cabimento dos embargos, as condenaes continuariam mantidas em qualquer cenrio e, em relao a parte significativa das penas, a prpria execuo poderia ter incio.

37.

E mesmo em relao s imputaes suscetveis de rediscusso, h

uma boa dose de exagero na afirmao de que o julgamento seria retomado do comeo. Ao contrrio, a instruo encontra-se pronta, j tendo sido objeto de exame por nove dos onze Ministros. Mesmo os dois novos julgadores o Ministro Teori Zavascki e eu mesmo j tiveram de iniciar o exame da matria, ainda que de forma pontual, para o julgamento dos embargos de declarao. Todo esse esforo pode e deve ser aproveitado, permitindo que os embargos infringentes eventualmente opostos sejam julgados com a mxima celeridade possvel, respeitadas as exigncias bsicas do devido processo legal.

38.

No se trata, portanto, de um recomeo, e sim de um captulo final

quanto a parte das imputaes, previsto na prpria ordem jurdica, o que impede a sua desconsiderao por um rgo jurisdicional. A compreensvel frustrao social pelo adiamento da concluso definitiva, quanto a essa parcela do julgamento, pode e deve ser objeto de ateno do Tribunal. Mas isso no autoriza que um rgo jurisdicional ignore um dispositivo que sempre considerou vigente e que o Poder Legislativo decidiu manter com o objetivo de suprimir um recurso previsto em norma vlida. O que o
23

Tribunal pode e deve fazer e aqui limito-me a repetir o que j afirmei em Plenrio, no voto oral que proferi assumir o compromisso de julgar os eventuais embargos infringentes de forma clere.

IV. A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

39.

Cumpre, por fim, examinar como a jurisprudncia do prprio

Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo, sobretudo aps a edio da Lei n 8.038/90. O que se vai verificar a existncia de inmeros pronunciamentos no sentido de que o art. 333 do RI/STF continua em vigor. De forma textual, diversos precedentes afirmam que os embargos infringentes seriam cabveis nas hipteses taxativas enunciadas no referido art. 333, incluindo as aes penais originrias em que tenha havido condenao por maioria e pelo menos quatro votos divergentes. Pela importncia do tema, confiram-se, a ttulo de exemplo, as seguintes transcries de trechos de ementas e votos:

Plenrio, Ementa: No se mostram admissveis embargos infringentes contra deciso majoritria do Plenrio (ou das Turmas) do Supremo Tribunal Federal, se tal deciso vem a ser proferida em causa diversa daquelas enunciadas, taxativamente, em rol exaustivo (numerus clausus), no art. 333 do RISTF. Precedentes16.

16

STF, AgRg no AgRg no HC 88.247, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 17.09.2009. No mesmo sentido, com redao quase idntica, v. Embargos no RE 172.004 AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 27.05.1998.

24

Plenrio, Ementa: (...) 1. No cabem embargos infringentes no caso presente, tendo em vista que no houve divergncia de quatro votos em qualquer questo decidida no acrdo embargado. Artigo 333, pargrafo nico, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Tratando-se de embargos declaratrios, no se admite modificao meritria do entendimento j exarado. Precedentes. (...)17.

Plenrio, Ementa: Embargos infringentes em ao direta de inconstitucionalidade. Tendo sido objeto de recepo os

dispositivos do Regimento Interno da Corte que, por causa da competncia legislativa que lhe fora outorgada pela ordem constitucional anterior, dizem respeito a matria processual, eles persistem com fora de lei at serem revogados por legislao posterior, o que no ocorreu pela circunstncia de a Lei n 8.038, de 28.05.90, que no exauriente sobre as aes e os recursos no mbito deste Supremo Tribunal Federal, ter sido omissa quanto a tais embargos. Nesse sentido, alis, j decidiu esta corte, quando de julgamento dos embargos infringentes na ao direta de inconstitucionalidade n 29. (...) Embargos infringentes conhecidos, mas rejeitados18.

17 18

STF, ED na AO 1.046/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso de 28.11.2007.

STF, EI na ADI 171/MG, Plenrio, Rel. Min. Moreira Alves, deciso de 14.09.1994. Observao: Por votao unnime o Tribunal conheceu dos embargos e por maioria de votos os rejeitou, vencidos os Ministros Francisco Rezek, Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello e Nri da Silveira, que acolhiam os embargos.

25

Primeira Turma, Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO HIPTESES QUESTIONADA DO ART. DESTA QUE 333 NO DO SE INSERE NAS

RISTF.

REITERADA NO

JURISPRUDNCIA

CORTE.

EMBARGOS

CONHECIDOS. I Entre as hipteses de cabimento deste recurso, elencadas no art. 333 do Regimento Interno do STF, no se inserem as decises no unnimes proferidas pelo Plenrio ou pela Turma, que negam provimento a agravos regimentais interpostos em agravos de instrumento criminais. II Embargos infringentes no conhecidos19.

Primeira Turma, Ementa: Embargos infringentes criminais: descabimento da deciso condenatria no unnime, nos processos de competncia originaria dos Tribunais, salvo no Supremo Tribunal Federal: inexistncia, no ordenamento brasileiro, da garantia do duplo grau de jurisdio, a qual, de resto, no satisfaria a admisso de embargos infringentes, que no so recurso ordinrio: consequente legitimao da imediata priso do

condenado, independentemente de sua necessidade cautelar e no obstante o cabimento em tese de recursos extraordinrios, sem efeito suspensivo (ressalva no ponto do relator)20.

19

STF, EI no AgRg no AI 828.792/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, deciso unnime de 28.06.2011.
20

STF, HC 71.124/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, deciso unnime de 28.06.1994.

26

Voto do Ministro Celso de Mello: certo que as decises plenrias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal podem ser questionadas em sede recursal, mediante interposio de embargos infringentes para o prprio Plenrio desta Corte na forma e nos casos previstos no art. 333 do RISTF21.

Deciso monocrtica do Min. Celso de Mello: Impende acentuar, bem por isso, que a norma inscrita no art. 333, pargrafo nico, do RISTF, hoje com fora e eficcia de lei, foi editada, validamente, pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competncia que permitia, a esta Corte, formular, em sede meramente regimental, preceitos de contedo materialmente legislativo, como aqueles que disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria ou recursal. Da o fato, juridicamente relevante, de que a clusula regimental em questo foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional, achando-se, por isso mesmo, impregnada da plena validade e eficcia jurdicas, o que legitima, em conseqncia, a sua invocao22.

Deciso monocrtica do Ministro Luiz Fux: A respeito do tema, est previsto no pargrafo nico do artigo 609 do Cdigo de Processo Penal o cabimento de embargos infringentes e de nulidade, quando em apelao ou recurso em sentido estrito, por maioria, for
21

EI no RE 172.004 AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 27.05.1998, trecho do voto proferido pelo relator.
22

STF, EI na AP 409/CE, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica de 16.04.2012.

27

proferido julgamento desfavorvel ao acusado. No mbito do Supremo, a matria est disciplinada no regimento interno, admitindo-se os infringentes como via adequada para impugnar deciso condenatria, no unnime, proferida em ao penal, quando julgada improcedente a reviso criminal e, ainda, em face do desprovimento de recurso criminal ordinrio (RISTF, artigo 333, incisos I a III e V). In casu, a interposio de embargos infringentes contra acrdo mediante o qual, por maioria, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus no encontra amparo legal, devendo ser observado o princpio da taxatividade dos recursos23.

Deciso monocrtica da Ministra Crmen Lcia: Neste Supremo Tribunal Federal, cabem embargos infringentes, to-somente, contra deciso no unnime do Plenrio ou da Turma a) que julgar procedente a ao penal; b) que julgar improcedente a reviso criminal; c) que julgar a ao rescisria; d) que julgar a representao de inconstitucionalidade; e e) que, em recurso criminal ordinrio, for desfavorvel ao acusado de crime poltico (art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal); a dizer, no h previso legal ou regimental que autorize a oposio de embargos infringentes contra deciso majoritria, desfavorvel ao paciente, em habeas corpus ou em recurso ordinrio em habeas corpus24.

23 24

STF, ED no HC 104.075/SE, Rel. Min. Luiz Fux, deciso monocrtica de 29.02.2012. STF, EI no RHC 97.473/DF, Rel. Min. Ministra Crmen Lcia, deciso monocrtica de 16.04.2010.

28

Deciso monocrtica do Ministro Cezar Peluso: No cabem embargos infringentes em agravo regimental em habeas corpus. Em matria penal, segundo o que dispe o art. 609, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, os embargos infringentes so oponveis contra deciso majoritria de Tribunais de 2 grau que julgue apelao ou recurso em sentido estrito. No mbito desta Corte, o art. 333 do Regimento Interno estabelece, taxativamente, as hipteses em que cabvel esse recurso, e entre elas no est a relativa a agravo regimental em habeas corpus25.

Voto do Ministro Seplveda Pertence: Nessa linha de raciocnio, significativo que a L. 8.038/90 que cuidou das aes penais originrias, de competncia do Supremo e do Superior Tribunal de Justia no haja cogitado de transportar para o ltimo a regra de admissibilidade dos embargos infringentes, que, por fora do regimento, aqui subsiste. Igualmente no o fez a L. 8.658/93, que estendeu aos Tribunais de Justia e aos Regionais Federais as regras da L. 8.038/90, relativas ao procedimento da ao penal originria26.

Voto do Ministro Carlos Velloso: No Supremo Tribunal Federal, os embargos infringentes so cabveis de deciso no unnime do Plenrio ou da Turma, que julgar procedente a ao penal, que julgar improcedente a reviso criminal, que julgar a ao rescisria, a ao direta de inconstitucionalidade e a deciso que, em recurso
25 26

STF, AgR no HC 83.678/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, deciso monocrtica de 23.02.2006.

STF, HC 71.124/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, deciso unnime de 28.06.1994, trecho do voto proferido pelo relator.

29

criminal ordinrio, for desfavorvel ao acusado, certo que, tratandose de deciso do Plenrio, o cabimento dos embargos infringentes depende da existncia, no mnimo, de quatro votos divergentes (RI/STF, art. 333 e seu parg. nico)27.

40.

Nessas condies, a jurisprudncia atual da Corte que se mostra

incompatvel com a tese que o art. 333 teria sido objeto de revogao em 1990. Ainda que se quisesse afirmar que as menes no teriam integrado o dispositivo de um julgado especfico, a reiterao de tantas referncias vigncia do referido dispositivo no podem ser simplesmente ignoradas pela Corte. Sobretudo quando se constata que no se tratou apenas de obiter dicta, e sim da prpria razo de decidir expressa, prevalente em algumas dezenas de decises monocrticas e acrdos, inclusive do Plenrio.

41.

certo que cada um dos Ministros, incluindo os que tenham

produzido manifestao escrita individual, pode fazer a opo legtima de modificar seu pronunciamento anterior, como acontece eventualmente pela natural evoluo de entendimentos. No entanto, com todas as vnias s opinies em sentido contrrio, entendo que elementos constitucionais como os princpios do Estado de Direito, da segurana jurdica, do devido processo legal e da prpria legalidade impedem o Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o desfecho de processo penal determinado. Em outras palavras, pode-se revogar o dispositivo regimental e h boas razes para que isso seja feito , mas no se justifica que a Corte ignore seus prprios pronunciamentos recentes para, na reta final de um julgamento emblemtico, sustentar que ele se encontra revogado desde 1990.
27

STF, AgR nos EI no HC 72.664/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, deciso unnime de 19.02.1998, trecho do voto proferido pelo relator.

30

42.

Essa

constatao

me

parece

suficiente

para

divergir

do

entendimento de que o Supremo Tribunal Federal poderia e deveria, neste momento, entender que a Lei n 8.038/90 teria efetuado uma revogao de sistema, superando o mencionado art. 333.

IV. CONCLUSO

43. objetivas principais:

O exame empreendido at aqui conduz s seguintes concluses

(i)

Os embargos infringentes foram introduzidos no RI/STF em um perodo em que a Corte dispunha de competncia para legislar sobre os processos de sua competncia. A posterior supresso disposies dessa assim atribuio editadas, no tornou em invlidas vista que as a

tendo

regularidade formal se verifica segundo as exigncias vigentes ao tempo em que o ato produzido; (ii) Os embargos infringentes no STF no so incompatveis com qualquer disposio material da Constituio, de modo que foram recepcionados; (iii) O dispositivo que trata dos embargos infringentes no foi objeto de revogao expressa quer por norma regimental, quer por lei posterior. Ao contrrio, tem sido reproduzido em todas as verses divulgadas do RI/STF at o tempo presente. Nessa mesma linha, as 48 Emendas Regimentais editadas at o momento deixaram esse ponto intocado, a
31

despeito de j haverem alterado disposies referentes ao penal originria; (iv) Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em 1998, com o fim especfico de suprimir os embargos infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa Legislativa. Vale dizer: os Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o entendimento de que os embargos

infringentes no foram revogados pela Lei n 8.038/90. Em deliberao especfica e realizada sem a presso de um processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a deciso expressa de manter esse recurso na ordem jurdica. Assim, embora estejam formalmente previstos em disposio regimental, a deciso poltica de manter os embargos infringentes contra decises do Plenrio desta Corte foi tomada pelo Poder Legislativo; (v) No mbito do Supremo Tribunal Federal, todas as manifestaes produzidas aps a Constituio de 1988 apontam no mesmo sentido. De fato, h diversos

pronunciamentos do Tribunal posteriores edio da Lei n 8.038/90 que trataram do tema dos embargos infringentes, afirmando o seu cabimento nas hipteses taxativas previstas no art. 333 do RI/STF. Essa constatao confronta o Tribunal com a sua prpria jurisprudncia e com os riscos de alter-la justamente no curso de uma ao penal to significativa; (vi) As circunstncias descritas nos itens anteriores, somadas ao fato de que se trata de recurso colocado disposio do
32

condenado em processo criminal, desaconselham que se cogite de revogao implcita. Menos ainda no mbito de um processo criminal in concreto. Nesse contexto, o que se presume a manuteno do dispositivo expressamente constante do Regimento e dos pronunciamentos judiciais existentes. O nus argumentativo de demonstrar a ocorrncia de revogao exige argumentos inequvocos; (vii) Dentre os argumentos suscitados para defender que a revogao teria ocorrido, o mais significativo o de que a Lei n 8.038/90 teria efetuado uma revogao de sistema, substituindo a disciplina da ao penal originria constante do RI/STF; (viii) No entanto, mesmo esse argumento no se revela conclusivo por um conjunto de razes: (a) a prpria Lei n 8.038/90 ressalvou expressamente a aplicao do RI/STF aps a fase de instruo; (b) o prprio STF no tem considerado que as disposies regimentais pertinentes teriam sido revogadas em bloco, tendo inclusive editado emenda regimental recente sobre a matria (Emenda Regimental n 44/2011); (c) a Lei n 8.038/90 no tratou de forma inteiramente exaustiva dos recursos cabveis nos processos de competncia originria da Corte; (d) a Lei n 9.868/99, ao introduzir novo regramento para a ao direta de inconstitucionalidade, explicitou a irrecorribilidade das decises produzidas nessa via,

ressalvados os embargos de declarao. Vale dizer: o afastamento dos embargos infringentes, nesse caso, decorreu de disposio expressa.
33

45.

Como j disse anteriormente, o julgamento da Ao Penal 470 um

marco simblico e efetivo para reduzir o trgico carter seletivo do direito penal no Brasil, que, no geral, sempre alcanou apenas os mais pobres. Pode tambm representar uma virada institucional, se contribuir para a mudana do modo como se faz poltica no Pas. No h porque sujeitar um processo to emblemtico a uma deciso casustica. O que ns podemos fazer assumir o compromisso de tratar os embargos infringentes que eventualmente venham a ser propostos com a mxima celeridade permitida pelo devido processo legal.

46.

Ao concluir, gostaria de dizer, a bem da verdade, que a exemplo de

toda a sociedade brasileira, estou exausto deste processo. Ele precisa chegar ao fim e as decises precisam ser executadas em sua totalidade. Temos de virar esta pgina. Creio que exceo dos 11 (onze) acusados que ainda podem interpor embargos infringentes, mais ningum deseja o prolongamento desta ao. Mas eles tm direito previsto em ato normativo vlido, tido como vigente por manifestao do Poder Legislativo e por algumas dezenas de julgados deste Supremo Tribunal Federal. para isso que existe uma Constituio: para que o direito de onze pessoas no seja atropelado pelo interesse de milhes.

47.

Por essas razes, voto pelo cabimento dos embargos infringentes

nos casos em que tenha havido, pelo menos, quatro votos pela absolvio.

Ministro LUS ROBERTO BARROSO

34