EN QU CONSISTE EL DELITO DE COLUSIN Y QU CAMBIOS ACARREAN LAS LEYES N29703 Y N29758?

Karla Zecenarro Monge1

Mediante las Leyes N 29703 y N 29758 publicadas en el Diario Oficial El Peruano los das 10 de junio y 21 de julio de 2011, respectivamente, se modific el texto original del delito de Colusin, cuyos alcances se analizarn en el presente artculo. Nuestro ordenamiento penal sustantivo ha previsto en su artculo 384 la tipificacin del delito de Colusin, prescribiendo como uno de sus elementos tpicos, que debe ser cometido por funcionarios o servidores pblicos, es decir, se trata de un delito especial por la calidad que se exige al sujeto activo, debiendo identificarse como tales, a aquellos que se encuentran dentro de los alcances del artculo 425 del Cdigo Penal. Asimismo, este tipo penal acoge como verbos rectores dos comportamientos ilcitos: el concertar y el defraudar al Estado. Respecto a la concertacin, est referida a que el funcionario pblico se concierte con los interesados con la finalidad de defraudar los intereses del Estado. Esta concertacin debe tratarse de un acuerdo ilegal en los contratos, licitaciones, suministros, entre otras operaciones, como por ejemplo, un pacto ilcito entre los funcionarios miembros de un Comit Especial y los postores de una Adjudicacin o Licitacin, donde las condiciones de contratacin beneficien a estos particulares o interesados en un momento en el que se pudo lograr mejores condiciones para el Estado2, siendo necesario que la conducta del funcionario sea lesiva. Sobre este particular, la Ejecutoria Suprema del 14 de enero de 2000 recada en el Exp. N5201-99 Loreto3 sostiene sobre la concertacin con los interesados, que sta ...implica un amplio margen de pactos ilcitos, componendas o arreglos en perjuicio de los intereses estatales en juego (...) en cualquier fase de la negociacin con tal de que ella tenga eficacia defraudatoria, mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar precios simulados sobrevaluados o subvaluados-, admitir calidades inferiores a las requeribles (...). Por su parte, el profesor Mario Rodriguez 1 Fiscal Provincial de la Primera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios de Lima. Fiscal Adjunta Provincial Titular en lo Penal de Lima. Egresada del Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestra en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Constitucionalismo y Garantismo por la Universidad de Castilla La Mancha, Toledo - Espaa. 2 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis; El delito de Colusin, Lima, GRIJLEY, 2008, p. 37-38. 3 Normas Legales, Trujillo, Editora Tomo 288, Mayo 200, p. A-74; citada por Fidel Rojas Vargas, en Delitos Contra la Administracin Pblica, 4 Edicin, Editora Jurdica Grijley. Pg. 414.

Hurtado seala sobre este elemento, que .... La concertacin, adems de ser el elemento que le otorga denominacin al tipo de Colusin Desleal, es el nico medio a travs del cual se puede defraudar o perjudicar los intereses patrimoniales del estado4. El otro elemento que exige el tipo penal de Colusin, viene a ser la defraudacin al Estado, respecto de la cual, el profesor Fidel Rojas sostiene que Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es, as, resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados (...), que adems de suponer engao se estructura con la presencia del perjuicio ocasionado a los intereses estatales (...)5. Ahora bien, una vez fijados los elementos tpicos del delito materia de anlisis, debemos referirnos a las recientes modificatorias que ste ha sufrido. Mediante Ley 29703 publicada por el Diario Oficial El Peruano el 10 de junio de 2011, se modific este tipo penal en los siguientes trminos: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante concrtacin ilegal con los interesado, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos Posteriormente, este delito fue nuevamente modificado por Ley N 29758 publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 21 de julio de 2011, en los siguientes trminos: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos. Del anlisis comparativo del tipo penal de Colusin segn el texto original y las recientes modificatorias, se advierte que stas mantienen los mismos verbos rectores de este ilcito establecidos originalmente, esto es, el concertar y el defraudar; es decir, para que se configure este delito tiene que configurarse el elemento o ncleo rector fundamental que es la concertacin fraudulenta, esto es, que exista un acuerdo ilegal entre los funcionarios pblicos a cargo de
4 RODRIGUEZ HURTADO, Mario. La concertacin en el delito de Colusin y la Imputacin Objetiva. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM (N 1- N 2) Lima 2007, p. 262. 5 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Jurdica Grijley. Lima 2007, pg. 411.

una operacin o contrato estatal y los postores interesados en dicho acto, y que como consecuencia de esta concertacin, se produzca una defraudacin que se exprese en un perjuicio al Estado. Asimismo, respecto de la ltima modificatoria mediante Ley 29758, apreciamos adems que tiene una redaccin mas ordenada del tipo penal, por cuanto distingue dos supuestos tpicos, uno que podramos denominar el tipo bsico preceptuado en el primer parrafo, en el que no se exige como elemento el perjuicio patrimonial y un segundo supuesto que se podra denominar tipo agravado, en el que s se exige el perjuicio patrimonial; sin embargo, los elementos del tipo siguen inmutables, la conducta o comportamiento tpico que se castiga, en relacin a los momentos de ejecucin y consumacin, esta dada por la concertacin dolosa con la consiguiente defraudacin al Estado (tipo bsico) o defraudacin patrimonial a los intereses del Estado (tipo agravado). En relacin al bien jurdico protegido en el delito de Colusin, se aprecia que tanto en el texto original como en las modificatorias, ste sigue siendo mltiple. En relacin a ello, Fidel Rojas identifica como tales los siguientes: a)Preservar el patrimonio pblico puesto en juego en las diferentes negociaciones que a nombre del Estado efectan los negociadores oficiales (funcionarios y servidores pblicos especialmente vinculados); b) Garantizar la intangibilidad de los roles especiales, inherentes a la funcin pblica, que asumen dichos negociadores en sus relaciones con los interesados en contratar con las diferentes reparticiones pblicas; c) Asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional.6 Conclusin La concertacin y la defraudacin no han sufrido modificaciones en los textos legales analizados y siguen siendo los verbos rectores del tipo penal del delito de Colusin, sealando al respecto el tratadista Fidel Rojas Querer escindir esta unin dialctica que el tipo penal registra para enfatizar solamente la concertacin dolosa (disvalor de accin) es convertir al delito en uno de peligro, cuando la redaccin legislativa permite y exige una lectura distinta. En cambio privilegiar el resultado de la lesin patrimonial con prescindencia de la concertacin dolosa confundira el delito con uno de estafa o en una lectura extrema supondra retomar conceptos de responsabilidad objetiva7. Del mismo modo, el bien jurdico protegido por este delito no ha variado con dichas modificatorias.

6 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pg. 406. 7 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pg. 406.