1. TEMA LOS DELITOS DE FUNCIN DEL FUERO MILITAR Y LOS LMITES A LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN PENAL DEL LEGISLADOR 2.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Qu aspectos debe considerar la determinacin del concepto de delito de funcin en el Fuero Militar a fin de solucionar los constantes cuestionamientos a dicha institucin constitucional? 3. JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA En los ltimos tiempos, y sobretodo a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional, la jurisdiccin militar viene siendo objeto de una serie de cuestionamientos, que en su mayora aluden a la naturaleza de los delitos que se conocen en este fuero. Ciertamente, los denominados delitos de funcin contenidos en el Cdigo de Justicia Militar, han sido materia de estudio por parte del Tribunal Constitucional, concluyendo en muchos casos que en realidad son delitos comunes o propios del Derecho Disciplinario, de tal suerte que no deberan tener dicha categora. Dicha conclusin se ha expuesto porque se ha considerado que la tesis del delito de funcin que rige en nuestro sistema jurdico es aquella que corresponde al delito de funcin esencialmente militar. Sin embargo, dicha tesis en la prctica, apunta hacia la desaparicin de la jurisdiccin militar, lo cual resulta grave si se considera que esta institucin tiene reconocimiento constitucional con base en razones histricas y del Derecho Comparado. Es as, que la jurisdiccin militar existe en la actualidad en la mayora de pases del mundo, en Estados democrticos que han adoptado diversos modelos, pero que al fin y al cabo reconocen un Fuero Militar y su estatuto jurdico particular.

Asimismo, el tema de la justicia militar en nuestro pas data desde la poca de la conquista, con el sometimiento del Per a las ordenanzas espaolas, siendo que en 1728, va dicha modalidad se regularon las facultades del Auditor de Guerra y, en 1768, su Majestad Fernando VI dict para el Gobierno, Disciplina y Subordinacin del Ejrcito, las normas del derecho penal y procesal penal militar. En la actualidad, la Constitucin de 1993, en sus artculos 139 inciso 1, 141 y 173, ratific la eficacia de la justicia militar, como jurisdiccin excepcional independiente de justicia ordinaria, tal como ya lo haba recogido de forma similar la Carta Poltica de 1979; siendo que la Ley N 26677, aprobada en 1996, modific parcialmente la Ley Orgnica de Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar, ambos de 1980. Siendo ello as, la teora de los delitos de funcin esencialmente militares genera el problema de no identificar un bien jurdico exclusivo y cierto de las Fuerzas Armadas (como veremos ms adelante), lo cual de facto hace que el Fuero Militar no tenga razn de existencia, pues su objeto, que son bines jurdicos concretos, no existiran. Del mismo modo, dicha teora resulta contradictoria del principio de libertad de configuracin penal del legislador, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para fijar qu teora del delito de funcin adopta nuestro ordenamiento jurdico. Por ello, es necesario replantear la tesis que debe regir el mbito de los delitos de funcin en nuestro pas, en aras de identificar bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional acordes con el reconocimiento constitucional de este fuero y de fortalecer el Sistema de Defensa Nacional. Dicho replanteamiento debe considerar en primer lugar que dentro de los lmites que la Constitucin establece, el legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado, siendo que la discrecionalidad del legislador no se relativiza en su caracterstica de autonoma, sino en los lmites que la Constitucin ha establecido. Lo mismo sucede, en el caso de todos los

rganos del Estado, como Tribunal Constitucional. Asimismo, debe entenderse que el concepto de delito de funcin no se circunscribe a un nico modelo, sino que se pueden distinguir hasta dos tipos de delito militar propio: el delito esencialmente militar y el delito militarizado. El delito esencialmente militar es el que nicamente afecta bienes jurdicos propios militares; y el delito militarizado es el que afecta bienes jurdicos complejos, en cuyo caso el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurdicos prevaleciendo el militar debido a la importancia que ste tiene al interior de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Siendo ello as, es legtimo, atendiendo al principio de separacin de poderes, que la determinacin de los alcances de la definicin del delito de funcin, sea una opcin poltica, que exclusivamente corresponde al Congreso de la Repblica. As, el legislador, en virtud de su opcin poltica natural (en tanto Poder Constituido), ha adoptado para efectos del conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de funcin propio militarizado. Ello, se evidencia en la tipificacin de delitos como la injuria o la difamacin. Adems, el replanteamiento que proponemos afianza la idea que los bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen stas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su mbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situacin que los diferencia marcadamente de la posicin de cualquier ciudadano u otros funcionarios pblicos. Otro aspecto a considerar es el hecho que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros, sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Poltica. En ese sentido, el mantemiento de la disciplina si constituye un bien jurdico, materia de proteccin por las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, en tanto importa el inters institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las

funciones constitucionales encomendadas a estos rganos. Del mismo modo, la defensa del orden constitucional es una funcin directamente encomendada a las instituciones castrenses y policiales, siendo que un incumplimiento de este deber acarrea daos irreparables para la propia continuidad del Estado. La defensa nacional no puede resultar un aspecto independiente de la defensa del rgimen constitucional. De otro lado, el examen de la actual regulacin de los delitos de funcin, como producto del poder de configuracin penal del legislador, debe tener presente dos ltimos aspectos: el conocimiento de casos propios del Derecho Internacional Humanitario y la preferencia del Derecho Disciplinario. En efecto, sobre los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debemos decir que efectivamente no pueden constituir delitos de funcin, en tanto este mbito del Derecho tiene sus propias reglas competenciales preestablecidas. En cuanto a la preferencia del Derecho Disciplinario, debemos decir que debe pasar por un examen de proporcionalidad de cada delito, anlisis que no puede ser desarrollado desde una lgica abstracta, sino que debe estar contextualizada en funcin del mbito en que opera. As las cosas, los objetivos de la investigacin son los siguientes: Objetivo general Proponer un replanteamiento del concepto de delito de funcin a partir de la relacin entre los bienes jurdicos materia de proteccin y las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales. Objetivos especficos - Analizar el proceso histrico de la positivizacin de los delitos militares en el Per. - Definir el concepto de delito de funcin que rige en nuestro ordenamiento jurdico.

- Determinar la naturaleza de los bienes jurdicos materia de proteccin en el Fuero Militar. - Presentar los alcances del principio de libertad de configuracin penal del legislador. - Analizar las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de de delitos de funcin del Fuero Militar. - Revisar y adecuar el actual marco de los delitos de funcin con la finalidad de determinar si est de acuerdo con las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Policiales. - Precisar el contenido del test de proporcionalidad en la determinacin de los delitos de funcin y de las faltas disciplinarias castrenses. 4. ESTADO DE LA CUESTIN Sobre el estudio de la justicia Militar en el Per, existe abundante bibliografa, sin embargo, concretamente sobre la determinacin de los bienes jurdicos en relacin con las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales, nicamente se tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. Mediante doctrina jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha llegado a conclusiones muy cuestionables respecto de la determinacin del delito de funcin. Por tal razn, la presente investigacin har incidencia en los fundamentos contenidos en las sentencias a fin de desarrollar un modelo acorde con el principio de primaca de la Constitucin y el principio de libertad de configuracin penal del legislador, desarrollando la naturaleza de los bienes jurdicos materia de proteccin en el mbito del Fuero Militar. Entre los estudios en el Per, referente a la reforma de la justicia militar en el Per como tema general, se aprecia que han sido realizados en especial por acadmicos vinculados a las universidades Pontificia Universidad Catlica, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Nacional de Trujillo as como instituciones como la Defensora del Pueblo, el Instituto de Defensa Legal y el Consorcio Justicia Viva.

Existen algunas tesis tanto de pre grado como de post grado. Tal es el caso de la tesis de Ernesto Blume Rocha (2003), referido a la historia de la justicia militar en el Per, o la tesis de Mara Luisa Talavera Robles, referida al Anlisis de la incorporacin de la Administracin de Justicia Militar del Poder Judicial (2004). Asimismo, se encuentran las siguientes publicaciones: - Jorge Basadre, Historia de la Repblica, tomo II. Editorial universitaria. (1983). - Csar Azabache Caracciolo, De nuevo sobre la justicia militar. En la Constitucin de 1993, anlisis y comentarios, en la serie: Lecturas sobre temas constitucionales 10, Comisin Andina de Juristas (1995). - Enrique Bernales Ballesteros, la Constitucin de 1993 y la jurisdiccin militar, en Themis, Revista de Derecho , segunda poca No 31 (1995). - Samuel Abad Yupanqui, Garantas Constitucionales: delimitando las fronteras de la justicia militar. En Debate Defensorial, Revista de la Defensora del Pueblo No 1 (1998). Justicia militar y hbeas corpus. En: Antekhirtta, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional de Piura. Ao 1 (1999). - La Defensora del Pueblo elabor diversos informes sobre la materia: Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el Per (1998), Hacia una reforma de la justicia militar policial (2002); Quin juzga que Justicia Militar vs Justicia ordinaria (2003). Informe No 104, denominado Inconstitucionalidad de la legislacin penal militar policial aprobada por la Ley No 28665 y por el Decreto Legislativo No 961. (2006). - La Jurisdiccin Militar y Constitucin en Ibero Amrica, en el libro en Homenaje a Domingo Garca Belande (1997), la Reforma del Derecho Penal Militar, en Anuario de Derecho Penal 2001-2002 (2002). - Los estudios de Christian Donayre Montesinos, referidos a la reforma de la justicia militar (2004), - Una serie de estudios crticos de la experiencia peruana y comparada y Tribunales militares y Constitucin en el Per. Apuntes sobre una reforma pendiente (2006).

- Recientemente David Lobatn Palacios public el estudio denominado Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar (2007). 5. HIPTESIS La determinacin del concepto de delito de funcin debe atender a la necesaria correspondencia entre los bienes jurdicos materia de proteccin y las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Policiales. 5.1 VARIABLES 5.1.1. Variable independiente La determinacin del concepto de delito de funcin Indicadores La naturaleza del delito de funcin en el Fuero Militar. El principio de libertad de configuracin penal del legislador. Las tesis de delitos de funcin existentes en la doctrina. La competencia del Tribunal Constitucional para definir el concepto de delito de funcin. 5.1.2 Variable dependiente La correspondencia entre los bienes jurdicos y las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Policiales. Indicadores Los bienes jurdicos materia de proteccin en el Fuero Militar. Las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales. La trascendencia de la responsabilidad de las Fuerzas Armadas y policiales en la proteccin de bienes jurdicos militares. La preferencia del Derecho Disciplinario y el test de proporcionalidad. 6. MARCO TERICO

LA DISCRECIONALIDAD DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Como se ha manifestado, los cuestionamientos a los delitos que conoce la jurisdiccin militar, han sido ampliamente advertidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, en la ltima sentencia referida al vigente Cdigo de Justicia Militar (que es el cuerpo jurdico donde estn contenidos la integridad de los delitos de funcin), Expediente N 00012-2006-PI/TC, estim, entre otras consideraciones, que varios artculos vulneraban el artculo 173 de la Constitucin, que establece que mediante el Cdigo de Justicia Militar slo se pueden conocer los delitos de funcin cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Asimismo, precisndose adems las caractersticas que identifican el delito de funcin. En efecto, el Colegiado Constitucional precis que en el Estado democrtico y social de derecho el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que pueden resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado Ciertamente, en la actualidad, debido a la fuerza vinculante de la Constitucin, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la consagracin constitucional de garantas tales como el principio de legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad y el principio de proporcionalidad (por ejemplo, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilcito cometido). Sin embargo, dicha discrecionalidad es relativa nicamente en ese sentido, no pudindose entender, bajo ningn supuesto, que el legislador no tiene un amplio margen de libertad dado por la Constitucin, en tanto poder autnomo. As, el Tribunal Constitucional espaol reconoce: El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos

fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relacin con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir (...) de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...) . (el resaltado es nuestro). Entonces, la discrecionalidad del legislador no se relativiza en su caracterstica de autonoma, sino en los lmites que la Constitucin ha establecido. Lo mismo sucede, en el caso de todos los rganos que conforman el Estado, dentro de los cuales se encuentra el propio Tribunal Constitucional, rgano que a pesar de ser constitucionalmente autnomo, tambin goza de discrecionalidad relativa, en tanto sus funciones no pueden contravenir principios constitucionales, como el principio de separacin de poderes. Por ello, consideramos que slo en el sentido presentado hasta aqu, debe entenderse la lnea de desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional, cuando seala: dentro de los lmites que la Constitucin establece, el legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario, entre otros, sino tambin que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva proteccin de bienes constitucionalmente relevantes . LAS CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS DE FUNCIN El artculo 173 de la Constitucin dispone que En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar ().

En el fundamento 34 del fallo citado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha referido, respecto de los delitos de funcin que () la nica materia que puede conocer el Cdigo de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de ndole militar que afectan bienes jurdicos que la Constitucin le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional . Dicha posicin, viene a confirmar lo que su jurisprudencia anterior sobre la materia, ya haba advertido: (...) lo que caracteriza al delito de funcin no es la condicin de militar del agente activo, sino la infraccin de bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses. Para entender los alcances de la definicin del delito de funcin postulada por el Tribunal Constitucional es necesario recurrir a las teoras ms representativas que lo desarrollan. Las teoras sobre el delito de funcin, distinguen entre delitos militares propios y delitos militares excepcionales. El delito militar propio es aquel delito que nicamente puede ser cometido por un militar, constituyendo una infraccin a los deberes militares, afectndose as bienes jurdicos militares. Se clasifican en dos tipos: 1. Delito esencialmente militar Es el que nicamente afecta bienes jurdicos militares, se encuentra tipificado en torno a bienes jurdicos simples que protegen el cumplimiento de deberes esencialmente militares. Constituye una infraccin a los deberes de funcin que slo incumbe a quienes tienen esa situacin (militares). 2. Delito militarizado Es el que afecta bienes jurdicos militares y bienes jurdicos comunes; es decir que afectan bienes jurdicos complejos o de contenido abierto pudiendo englobar deberes esencialmente militares y comunes. En este caso, el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurdicos prevaleciendo el militar debido a la

importancia que ste tiene al interior de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional (poltica criminal). Por otro lado, el delito militar excepcional es aquel donde el sujeto activo puede ser un militar o un civil, operando de esta manera una relativa militarizacin subjetiva poniendo a cargo de civiles deberes militares. Ello se produce normalmente, dada la gravedad de las circunstancias en caso de conflicto armado externo. Siendo ello as, se colige que el Tribunal Constitucional ha tomado partido, interpretando que los delitos de funcin que consagra la Constitucin, se ubican en el mbito de los delitos militares propios, en su modalidad de delitos esencialmente militares, es decir, se configurarn como tales si afectan bienes jurdicos exclusivamente militares. En consecuencia, dicha ubicacin de los delitos de funcin, es una interpretacin con base en la doctrina, en tanto fuente de derecho, que ha realizado el Tribunal Constitucional, pero que de ninguna manera parte directamente de lo que la Constitucin ha establecido al respecto. En otro extremo, los que postulan que la teora que adopta nuestro ordenamiento es el del delito esencialmente militar, alegan la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando el caso Durand y Ugarte vs. Per, donde el rgano jurisdiccional determin que: En un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar .

Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categrica en determinar que los delitos de funcin correspondan a su clasificacin de delitos esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para efectos de su configuracin el criterio de vinculatoriedad (intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares) y no de exclusividad. De ah, que cuando se hable de bienes jurdicos propios del orden militar, se debe tener en consideracin una interpretacin relacional con las misiones constitucionales enconmendadas tanto a las Fuerzas Armadas como a la Polica Nacional. Entonces, mal puede entenderse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos imponga al delito de funcin como uno esencialmente militar, sino que por el contrario, de un anlisis real y sistemtico de la sentencia, se puede determinar que es perfectamente posible que el concepto de delito de funcin se enmarque dentro de los alcances del concepto de delito militarizado, correspondiendo de esta forma al legislador realizar un juicio de valor entre dos bienes jurdicos, trascendiendo el militar debido a la importancia que ste tiene al interior de las instituciones castrenses y policiales Lo anterior tiene respaldo en lo reconocido ampliamente por el propio Tribunal Constitucional peruano , siempre que reconoce que entre las caractersticas bsicas de los delitos de funcin se encuentra en primer lugar: la afectacin sobre bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infraccin a un bien jurdico propio, particular y relevante para la existencia organizacin, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses. No se ha puntualizado entonces, que la afectacin de los bienes jurdicos deba ser de inters nico y exclusivo (sin posibilidad adems que tal inters puede recaer en otros sujetos de manera indirecta) de la Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional para la calificacin de los delitos de funcin.

Lo que s es un hecho es que existe una norma con rango de ley que ha determinado, bajo el principio de legalidad, que rige con mayor presencia en el mbito del Derecho Penal, cules son los delitos de funcin: el Cdigo de Justicia Militar, que atendiendo a su contenido recoge la clasificacin del delito militarizado. Es decir, persiste una realidad: el legislador, en virtud de su opcin poltica legtima, ha adoptado para efectos del conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de funcin propio militarizado. Ello, se evidencia en la tipificacin de delitos como la injuria o la difamacin, donde se pueden diferenciar dos bienes jurdicos afectados: el honor y la disciplina, revistiendo este ltimo, de manera clara, mayor trascendencia para el mbito castrense, y consecuentemente para el cumplimiento de las misiones encomendadas a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, por lo que califica como delito de funcin. No se trata de identificar un inters jurdico compartido, para determinar que un delito no es de funcin. Si ello fuera as, el postulado constitucional del reconocimiento del fuero militar quedara en letra muerta, precisamente porque las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional son deberes que interesan a todos los rganos del Estado y a los propios ciudadanos. Ello, como es lgico, no est en discusin, siendo que el tema que justifica el establecimiento de los delitos de funcin es la misin directa que la Constitucin impone a las referidas instituciones, en tanto la responsabilidad de la seguridad externa e interna recae en ellas, y no (al menos directamente) en la ciudadana o en los dems rganos, entre los que se encuentra, claro est el propio Tribunal Constitucional. La determinacin de los alcances de la definicin del delito de funcin, es una opcin poltica, que exclusivamente corresponde al Congreso de la Repblica. Este rgano, claramente ya tom una posicin, por lo que un pronunciamiento del Tribunal Constitucional contradicindolo, comporta una manifiesta inmiscusin en las atribuciones constitucionales del Poder Legislativo. LOS BIENES JURDICOS PROPIOS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES

Debemos precisar que cuando se hace referencia a bienes jurdicos propios de estas instituciones, como es lgico, se apunta a las misiones constitucionales que cumplen sus miembros dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su mbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situacin que los diferencia marcadamente de la posicin de cualquier ciudadano u otros funcionarios pblicos. Por supuesto, que todos los peruanos estamos obligados a contribuir con el orden interno y externo del Estado, pero ello no determina que el inters que desarrolla la ciudadana civil sobre estos aspectos, sea el mismo que se desarrolla en el contexto castrense. Es claro, que si ello no fuera as, la Constitucin no hubiera determinado la vigencia de una jurisdiccin militar que conozca delitos de funcin. En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el fundamento 36 de la sentencia sobre el vigente Cdigo de Justicia Militar, es esencial que Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurdico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. En efecto, este es el requisito vital para la determinacin del bien jurdico afectado para la configuracin de un delito de funcin De ah, que se haya determinado que la naturaleza del delito de funcin no depende de las circunstancias de hecho, sino del carcter de inters institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances del delito de funcin ha definido que es necesario que un militar o polica haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la cual el efectivo estaba constreido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters considerado institucionalmente como valioso por la ley; adems, la forma

y modo de su comisin debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la Repblica (deber militar). Es decir, reconoce que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros, sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Poltica. Al respecto, debe precisarse que el concepto de deber implica estar obligado, siendo que en el mbito militar es entendido como sustantivo, por cuanto es fundamental en la milicia, en tanto se agiganta para el militar porque entraa obligacin, servicio, constreimiento, subordinacin, disciplina Todos ellos, consecuentemente, son los valores que integran el deber militar y de ah que sea irrebatible dada su naturaleza que la profesin de armas ha de constituir exaltacin resuelta de la suprema idea humana del deber, que presenta una triple manifestacin fundamental, resumen de las obligaciones capitales del militar: la defensa de la patria; la obediencia a las leyes y a los poderes pblicos legtimamente constitudos; y el mantenimiento de la disciplina, acatando los mandatos de los superiores y exigiendo el estricto cumplimiento de las ordenes por los inferiores. El descuido de cualquiera de los tres deberes compromete los los otros dos, adems de atentar contra la palabra y el honor empenados. A tenor de lo descrito, que son los alcances tcnicos del concepto de deber militar, se puede afirmar de forma categrica que efectivamente, el mantemiento de la disciplina si constituye un bien jurdico, materia de proteccin por las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Dicho resguardo, como no puede ser de otra manera, compete a su jurisdiccin autnoma, en virtud de que una vulneracin a este principio contraviene el inters institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estos rganos. LA INTERPRETACIN A FAVOR DE LA CONFIGURACIN DEL DELITO ORDINARIO Ahora bien, la conclusin anterior no contradice la regla de que ante duda de la naturaleza de un delito, se debe resolver a favor del delito ordinrio. Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha expresado que (...) En efecto, en la interpretacin

que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de funcin militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una ndole militar o policial debido a que afectan bienes jurdicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificacin de una determinada conducta como delito de funcin (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislacin penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretacin de si una determinada conducta constituye o no delito de funcin (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdiccin ordinaria. Siendo ello as, queda claro, que en el caso de los delitos de funcin contenidos en el Cdigo de Justicia Militar Policial, no se est ante tal duda, siendo que se reconoce plenamente (atendiendo al contenido del deber militar desarrollado anteriormente) el bien jurdico afectado, en atencin del inters vital institucional -de la existencia misma- de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Recurdese que el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que: () en cuanto a la identificacin de un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas, se requiere () que ste sea un bien jurdico particular y relevante para la existencia organizacin, operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitucin asigna a las instituciones castrenses . De ah que conductas como el insulto al superior, la agresin, la coaccin, la injuria o las amenazas en el mbito castrense, s afectan directamente el mantenimiento de la disciplina dentro de la organizacin castrense. Atendiendo a la voluntad del legislador de instituir el delito de funcin en su clasificacin de delito militar propio militarizado (si no fuera as, no hubiera incluido estos delitos dentro del Cdigo de Justicia Militar), consideramos que dicha posicin es la que debe prevalecer.

EL BIEN JURDICO DE LA DEFENSA NACIONAL La Defensa Nacional, en virtud del artculo 163 de la Constitucin, es integral y permanente, siendo que comprende al conjunto de acciones y previsiones que hacen posible la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonoma en lo interno, y libre de subordinacin en lo externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones. Es integral porque abarca campos, como el econmico, poltico, social, cultural, militar, entre otros; y permanente, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo. En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional reconoce a la defensa nacional como un bien jurdico, precisando que: () dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran mbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurdico como la defensa militar de la Nacin, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial blico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagracin de los delitos de funcin () . Es decir, y tal como se colige de la integridad del texto del fallo, el Tribunal nicamente considera el rol medular de las Fuerzas Armadas para la defensa nacional en el contexto de un conflicto armado, es decir un papel vital por excepcin, siendo que la regla es que constituye uno ms de los campos que integran el Sistema de Defensa Nacional. En atencin de ello, suscribimos lo manifestado anteriormente, en el sentido que los bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen stas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su mbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situacin que los diferencia marcadamente de la posicin de cualquier ciudadano u otros

funcionarios pblicos; razn por la que una conclusin como la arribada por el Tribunal Constitucional, no soporta una interpretacin constitucional vlida. Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional han sido, son y sern, como sucede en el resto del mundo, el factor medular en el Sistema de Defensa Nacional estatal. En todo caso, an cuando se ha remarcado a la defensa nacional como el casi nico bien jurdico protegido en este mbito, debemos precisar que dentro de aquel se encuentra, como hemos visto, el mantenimiento de la disciplina, valor fundamental que incide directamente en el deber militar, aspecto indispensable para la configuracin del delito de funcin. LOS DELITOS DECLARADOS INCONSTITUCIONALES El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre el vigente Cdigo de Justicia Militar, reconoci la constitucionaleidad de los delitos de funcin: traicin a la patria, motn, negativa del militar o polica de evitar rebelin, sedicin o motn, colaboracin con organizacin ilegal, falsa alarma, infidencia, conspiracin del personal militar policial, posesin no autorizada de informacin e infidencia culposa. No obstante, declar inconstitucionales otros por no tener las caractersticas del delito de funcin. Aquellos son los casos de la rebelin (artculo 68), la sedicin (artculo 70, incisos 1 y 4, que se refieren a los casos de impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sancin; y a participar en algn acto de alteracin del orden pblico, respectivamente) y el derrotismo (artculo 75 en el extremo que dispone y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado), para los cuales se estableci que el bien jurdico comprometido no es uno institucional de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional: el rgimen constitucional. El Colegiado refiri en el fundamento 56: (...) cuando se consagra como delito de funcin la conducta de un militar o polica que alzndose en armas busca alterar o suprimir el rgimen constitucional, no se est buscando proteger un bien jurdico propio y particular de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, ni se est afectando la defensa militar de la Nacin, sino antes bien se busca proteger un bien jurdico como el rgimen constitucional, es decir, un

rgimen en el que existe un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por no ser un bien jurdico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislacin penal comn (). Como puede notarse el anlisis de la disposicin se ha hecho desde la concepcin del delito como uno estrictamente castrense, que como hemos manifestado, no es la que rige en nuestro sistema jurdico. Peor an, en la misma sentencia, en el fundamento 38, el Tribunal ha sido categrico en afirmar: La razn de ser de las Fuerzas Armadas es fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional. Entonces, acaso no se evidencia una contradiccin?, acaso la defensa del orden constitucional no es una funcin directamente encomendada a estas instituciones, siendo que un incumplimiento de este deber acarrea daos irreparables para la propia continuidad del Estado?, acaso no resulta la defensa del orden constitucional un asunto de vital importancia para la institucionalidad de estas organizaciones, considerando sus misiones constitucionales en funcin de la defensa nacional?, acaso la defensa nacional puede resultar un aspecto independiente de la defensa del rgimen constitucional?. Las respuestas resultan obvias, considerando adems que las consecuencias que un militar o polica pueda ocasionar a partir de la comisin de tal conducta, son considerablemente diferentes de las que correspondera a un civil u otro funcionario pblico. LOS DELITOS EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Respecto de los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debemos decir que efectivamente no pueden constituir delitos de funcin, en tanto este mbito del Derecho tiene sus propias reglas reguladas en virtud de que como tal el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la forma como se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar que los conflictos alcancen un punto de no retorno.

En atencin de lo anterior, mal se hara en reconocer la competencia del fuero castrense para estos casos, considerando que existen obligaciones internacionales del Estado respecto de los rganos competentes para conocer de estos asuntos. A lo que debemos sumar, el patente valor e inters que esta rama del Derecho viene cobrando en la actualidad a partir de los conflictos internacionales que vemos todos los das a travs de los medios de comunicacin, siendo un hecho que en la historia reciente de las relaciones internacionales jams se haba apelado tanto al derecho de los conflictos armados como hoy en da; nunca (...) este cuerpo normativo haba estado tan presente no slo en el discurso doctrinal, sino tambin en los medios diplomticos . LA PARTICULARIDAD DE LOS BIENES JURDICOS EN LOS DELITOS DE FUNCIN En cuanto a los delitos de insulto al superior-agresin, amenazas y agresin al servicio de seguridad, el Tribunal Constitucional ha expresado: () mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en acto de servicio o con ocasin de l, agreda a un superior, causndole lesiones leves, afectando el bien jurdico integridad fsica de una persona (que no es un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, no forma parte de las caractersticas bsicas del delito de funcin, (). Asimismo, sobre la coaccin, la injuria y la difamacin ha dispuesto: () mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en acto de servicio o con ocasin de l, coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando bienes jurdicos como el honor de un individuo o la libertad personal (que no son bienes jurdicos institucionales de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional) (). En consecuencia, no forma parte de las caractersticas bsicas del delito de funcin. Sobre la afectacin a dichos bienes jurdicos integridad, libertad, honor- nos remitimos a lo manifestado lneas arriba, en el sentido, que en tanto estas conductas se cometan en el mbito castrense, afectan directamente el mantenimiento de la disciplina, bien jurdico ste ltimo que prevalece a partir del

deber militar, y que es reconocido por el rgano Constitucional como tal: no es ajeno a este Colegiado, la importancia que posee el bien jurdico castrense disciplina que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. Decimos una vez ms: no se trata de una inmiscusin en el plano de los bienes jurdicos ordinarios, como mal entiende el Tribunal Constitucional, sino de contextualizar el bien jurdico afectado en las misiones encargadas a los Institutos Armados y a la Polica Nacional, que en este caso se constituye en el mantenimiento de la disciplina, pilar base de la eficacia del deber militar. Igual lgica se puede seguir en el caso del delito de empleo indebido de armas, donde no obstante existir una afectacin a la administracin pblica, desde una perspectiva general, se entiende claramente que dicha conducta reviste puntual y gravemente una afectacin al bien jurdico mantenimiento de la disciplina castrense o policial o en palabras del Tribunal Constitucional disciplina que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. Y as, lo mismo respecto de los dems delitos declarados inconstitucionales en la sentencia a la que venimos haciendo referencia. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD Y LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS ESTRICTAMENTE CASTRENSES MEDIANTE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO DISCIPLINARIO Existen tambin cuestionamientos a muchos delitos de funcin respecto de que su verdadera naturaleza se halla en el mbito de las faltas disciplinarias. Para determinar ello se debe realizar el respectivo test de proporcionalidad, con el objeto de verificar si limitan arbitrariamente derechos fundamentales como la libertad personal. Dicho test, comporta a su vez, tres exmenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Examen de idoneidad. Para determinar la relevancia constitucional de un

determinado bien jurdico, en aras de ser merecedor de proteccin por parte del Estado. Dentro de este examen se incluye el de adecuacin: si la medida legislativa cuestionada es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende. Examen de necesidad. Exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecucin del fin legtimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultar inconstitucional. Examen de proporcionalidad en sentido estricto. el grado de realizacin del fin de relevancia constitucional de la medida legislativa debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin de la libertad personal. Bajo tales consideraciones, en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Cdigo de Justicia Militar, se determin que afecta al principio de proporcionalidad, la tipificacin penal militar de conductas como el uso indebido de insgnias o distintivos, la incapacitacin voluntaria para el servicio, simulacin y la colaboracin. Ello, en tanto se asumi que la limitacin del derecho fundamental a la libertad personal no resulta absolutamente necesaria para la consecucin del fin que se pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. As por ejemplo, mediante la utilizacin de disposiciones de derecho disciplinario. Dichas conclusiones, de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, no han tomado en cuenta los alcances del deber militar, an cuando este elemento ha sido reconocido en la sentencia que comentamos, como indispensable para la configuracin de los delitos de funcin. Sin embargo, es de resaltar la interpretacin del Tribunal Constitucional, por mostrar una actitud ms abierta, al menos en este campo de delitos, por entender que los bienes jurdicos atacados

en el plano castrense comportan un criterio de prevalencia por mantener y proteger la institucionalidad misma de estas organizaciones. Ello, por cuanto desestim casi la integridad de los delitos demandados como inconstitucionales en este mbito (de 23 artculos, 19 fueron confirmados como constitucionales). Tales son los casos de: ultraje a los smbolos nacionales militares y policiales; ultraje a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per; violacin de consigna; abandono de puesto de vigilancia; omisin de aviso o repulsin; abandono de puesto; abandono de escolta; seguridad de las instalaciones y bienes; cobarda; Acto tendiente a agredir o amenazar; insubordinacin; desobediencia; desobediencia - incumplimiento de itinerario; excusa indebida; desobediencia al servicio de seguridad; reformas sin autorizacin; daos a operaciones por culpa; comando negligente militar o policial; e informacin falsa sobre asuntos del servicio. En todo supuesto, consideramos que la proporcionalidad es un anlisis que no puede ser desarrollado desde una lgica abstracta, sino que debe estar contextualizada en funcin del escenario en que opera y la informacin estadstica de la comisin de los delitos militares. Efectivamente, la comisin de este tipo de conductas en el contexto militar conlleva a la afectacin directa de los principios fundamentales que constituyen el soporte de su propia existencia: el orden y la disciplina. La justicia militar es una justicia ejemplarizadora, no es posible entonces, que un miembro de las Fuerzas Armadas pueda entender que la comisin de dichos ilcitos comporte un atenuante frente a otros. Si se permitiera lo anterior, la disciplina misma se relativizara, situacin que no existe. 7. MARCO METODOLGICO 7.1 Poblacin y Muestra La poblacin del presente trabajo de investigacin se encuentra circunscrita a los diversas Instituciones del Derecho Penal Militar-Policial en el Per. 7.2 Materiales, tcnicas e instrumentos de recoleccin Para esta investigacin utilizaremos las tcnicas fundamentales en todo tipo de

investigacin, utilizando como instrumento de medicin a: 7.2.1 Anlisis del registro documental Esta tcnica estar en funcin del anlisis doctrinario y terico de los diversos estudios de juristas tanto nacionales como extranjeros. 7.2.2 Comparacin con otros pases de Europa y Amrica referente a la normatividad penal militar Para el mejor cumplimiento de esta tcnica se ha credo conveniente revisar adecuadamente cuales han sido los procesos histricos de la codificacin penal militar. 7.2.3 Observacin Observamos en la realidad fctica, que existe un conflicto entre el legislador y el Tribunal Constitucional, a tal extremo que el Parlamento regula una normatividad y el Tribunal Constitucional enmienda la plana. 7.2.4 Bsqueda en Internet El uso de este servicio tiene como objetivo poder obtener informacin nacional y extranjera para de este modo hacer un anlisis crtico de los mismos. 7.3 Mtodos y procedimientos para la recoleccin de datos Una vez que se ha realizado la correspondiente investigacin se proceder a seleccionar los tems que estn acorde a las variables seleccionadas, esta informacin ser clasificada en una matriz de datos, la misma que trasladaremos a un ordenador computarizado, el cual nos permitir realizar las tcnicas estadsticas apropiadas que sostenga nuestra hiptesis. 7.4 Anlisis estadstico de los datos Una vez realizado el procedimiento de recoleccin de datos, los resultados que se obtengan a travs de las diversas tcnicas empleadas, debern ser calificadas en virtud del nivel de significancia que observemos entre el material recogido y las hiptesis de trabajo operacional, lo cual nos permitir realizar el anlisis e

interpretacin de nivel cientfico que fundamentar los resultados parciales y las conclusiones definitivas. 7.5 Tipo de investigacin Su finalidad es bsica, el objetivo es estudiar la influencia de las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales en la determinacin de los bienes jurdicos protegidos en los delitos de funcin del Fuero Militar. Temporalmente, se puede clasificar de longitudinal retrospectiva, en cuanto la base del estudio son los acontecimientos, no de un ao, sino de muchos. Por su profundidad es explicativa, porque adems de describir los fenmenos que se estudia, lo que pretende es determinar si se puede considerar la vinculacin de los bienes jurdicos protegidos en el Fuero Militar y las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales, como factores influyentes de la reforma de la justicia militar en el Per. En efecto, su amplitud es macro sociolgica. Estudia un gran grupo social: los militares y policas, gran parte del Per. En funcin de sus fuentes, es secundaria, porque nos vamos a servir de datos histricos ya existentes. Su carcter, es cualitativa, porque estudia a un fenmeno nico e intenta una comprensin ntima, cualitativa del mismo. La naturaleza, es histrico-documental.

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