LUGAR COMUM No18, pp 81-90

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O Direito como potncia constituinte: uma crtica teoria do Direito.

Thamy Pogrebinschi
Se h algo em comum a qualquer teorizao do Direito - desde a sua reminiscncia com o positivismo jurdico, at a sua contemporaneidade com as chamadas verses ps-modernas - isto parece ser a persistncia de quatro conceitos distintos, porm correlatos: fundacionalismo, formalismo, transcendentalismo e universalismo. A permanncia destas quatro idias ao longo do desenvolvimento da teoria do direito talvez se explique na prpria gnese desta ltima. O Direito, afinal, esteve na base das doutrinas contratualistas elaboradas pela modernidade para justificar uma nova forma de organizao, o Estado, e uma nova forma de sociabilidade, o Estado de Direito. O contrato, instrumento jurdico por excelncia, separou para sempre sociedade e estado, potncia e direito, poder constituinte e multido. Smbolo de rompimentos, portanto, o contrato parece ter logrado apenas em reunir o ncleo comum do pensamento jurdico, como desejamos aqui postular. A imagem de um procedimento, despido de qualquer contedo alm da fundao mesma, que objetiva universalizar a sua prpria transcendncia, jamais abandona o Direito. No entanto, se rejeitarmos esta gnese, isto , a matriz contratualista do Direito, poderemos tambm conceder-lhe uma nova abordagem. Subtrado da esfera do poder, o Direito deve ser pensado como potncia; liberto das amarras da representao e da soberania, o direito ser sempre constituinte; emancipado da fragmentao imposta pelo contrato, o direito se materializar na multido. Sob esta perspectiva, o objetivo deste artigo consiste em realizar uma leitura crtica de trs autores que gozam de renomada estabilidade no mbito da teoria do direito: Hans Kelsen, John Rawls e Jrgen Habermas. Enfrentada esta tarefa, intentaremos concluir este trabalho com a defesa de uma nova abordagem tericojurdica, qual seja, o direito como potncia constituinte. Hans Kelsen: formalismo fundacionalista O positivismo jurdico encontrou sua mais slida expresso j na juventude do sculo XX, atravs do pensamento de Hans Kelsen. De suas obras irra-

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diaram - e ainda irradiam - a dogmtica ensinada nas faculdades de direito, o mtodo lgico-dedutivo de deciso empregado pelos juzes e a idia da norma enquanto coao estatal. Ao conceber o direito como uma ordem coativa e o estado como detentor do monoplio desta coao, Kelsen identifica direito com poder. Com a sua Teoria Pura do Direito 1 , Kelsen objetiva, antes de tudo, fazer cincia. A cincia jurdica deve, portanto, se limitar ao conhecimento de seu prprio objeto - o Direito - eliminando o contato com todos os elementos que lhe so estranhos, vale dizer, "com tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito".2 E, para que o sistema jurdico possa permanecer puro, o Direito deve regular a sua prpria produo. E justamente a fonte desta produo que retira de cena qualquer sinal aparente de imanncia. As normas jurdicas se originam em si prprias dando forma ao que Kelsen denomina de "teoria escalonada das normas".3 O ordenamento jurdico formado por normas produzidas por outras normas que lhes so imediatamente superiores na hierarquia kelseniana, e assim sucessivamente at que se atinja o topo desta pirmide imaginria. E justamente o cume desta construo que Kelsen coroa com a transcendncia. Na origem de todas as normas, isto , a fonte primria do Direito, h uma outra norma jurdica, porm hipottica. A grundnorm ou norma fundamental, no tem contedo substantivo e apenas regula o procedimento pelo qual as demais normas sero produzidas. O pensamento jurdico encontra aqui a sua primeira fundao: uma fundao vazia, despida de qualquer substncia ou valor, a fundao da forma e do formalismo. A caracterstica primordial do ordenamento jurdico positivista , portanto, a sua unidade. O apelo de Kelsen a uma norma fundamental hipottica que serve de fundamento de validade pra todas as demais normas do ordenamento jurdico expressa nada mais do que o desejo de fechar o sistema e assegurar a sua unidade. Essa unidade, no entanto, apenas uma unidade formal. Kelsen jamais se preocuparia em garantir tambm uma unidade material. Como mostram Negri e Hardt, o sistema formal de Kelsen entra em colapso quando
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Este tambm o ttulo de um dos livros mais importantes de Kelsen, publicado pela primeira vez em 1934. 2 Teoria Pura do Direito, p. 01. 3 Sobre o assunto, veja-se Teoria Pura do Direito, p. 277 e segs.

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confrontado com a realidade, uma vez que para isso no acontecer seria necessrio pressupor uma srie de elementos substantivos. E, se para sanar este problema externo, s normas hierrquicas de Kelsen fossem atribudas conotaes substantivas, surgiria um outro problema, desta vez interno: a contradio entre hierarquia e formalismo.4 Mais do que fazer do Direito uma disciplina cientfica, Kelsen o sublimou tambm em uma forma de estado, o Estado de Direito. Negri e Hardt demonstram tambm que a sistemtica kelseniana poderia estar na base da formulao do Estado Social, um estado de direitos. Porm, ao assegurar neste estado apenas garantias privadas, Kelsen mais uma vez inova na forma, mas no na substncia. 5 A reduo formal do sistema jurdico empreendida por Kelsen ir predominar no cenrio da filosofia do direito ainda por muito tempo. A idia de fundao que a grundnorm assegura, aprisiona eternamente o poder constituinte a um conjunto de procedimentos. Procedimentos estes que se autoproduzem, gerando um Direito exclusivamente formal, despido de qualquer substncia e em cujo vrtice se encontra a transcendncia. O amadurecimento do sculo XX e o horror do legalismo e do positivismo no ps-guerra fazem surgir novas concepes de direito. Buscando assegurar a justia ou a superao do paradigma kelseniano, a contemporaneidade do Direito traz consigo novas formas de um velho contedo. Ao fundacionalismo, ao formalismo e ao transcendentalismo kelseniano se soma o universalismo das concepes ps-modernas do Direito. John Rawls: liberalismo transcendental
"When we pose the question of justice and critique of the system of right from the standpoint of the multitude, we should not imagine ourselves in any way aligned with the marginalized or the powerless". Antonio Negri e Michael Hardt Labor of Dionysus

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Labor of Dionysus, p. 109 e 110. Ibidem, p. 107 e 108.

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Ao alvorecer a dcada de setenta, a hegemonia do positivismo no meio jurdico foi substituda paulatinamente por um extenso debate que teve sua origem com a publicao de Uma Teoria da Justia de John Rawls. Tal debate, que envolve autores das mais diversas filiaes do pensamento, gira em torno da busca por uma concepo apropriada de justia e por um sistema adequado de direitos que o positivismo no logrou prover. No entanto, a sada de cena do positivismo no levou consigo o excesso de formalismo que contamina o Direito desde suas origens. O formalismo de John Rawls traz de volta para o Direito a mais transcendental das fundaes: o contrato. A busca por uma concepo de justia compatvel com a cultura poltica das sociedades modernas e, portanto, liberal, tem incio com um engenhoso artifcio de representao ainda mais isento de qualquer sinal da realidade do que suas formulaes anteriores. A fbula rawlsiana se inicia - deslocada do tempo e do espao - na famosa posio original, na qual sujeitos despidos de qualquer subjetividade devem escolher os princpios de justia 6 que orientaro a vida em sociedade de outros sujeitos tambm ainda no subjetivados. A idia de representao, a mediao dos desejos, est na base do procedimento: aqueles a quem os princpios de justia iro afetar no participam de sua escolha, so objetos e no sujeitos do contrato. O vu da ignorncia 7 to espesso que aos sujeitos privados de sua prpria subjetividade e submetidos a um raciocnio to procedimental quanto a estrutura que os cerca parece restar apenas uma alternativa: o liberalismo.

A formulao original dos princpios de justia em Uma Teoria da Justia a seguinte: (1): Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para todos. (2): As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: a) tragam o maior beneficio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade eqitativa de oportunidades. 7 Com o intuito de assegurar um ponto de partida de igualdade e garantir a neutralidade e a imparcialidade de sua teoria da justia, Rawls cobre as partes na posio original com um vu que "busca anular os efeitos das contingncias especificas que colocam os homens em posies de disputa, tentando-os a explorar as circunstncias naturais e sociais em seu prprio beneficio". Veja-se, a respeito, Uma Teoria da Justia, p. 147 e seguintes.

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Do momento fundacional nasce ento um sistema de direitos e liberdades iguais que se tornar uma espcie de lugar-comum no mbito da filosofia do direito e mesmo da teoria poltica contempornea. Como mostram Negri e Hardt, a materialidade revolucionria dos princpios de justia apenas aparente. A liberdade e igualdade que definem so subsumidas ao longo dos vrios estgios do procedimento construtivista rawlsiano, restando ao fim uma mera defesa de polticas assistencialistas estatais.8 O contrato rawlsiano, despido de antagonismos, de diferenas e de sujeitos, instaura, assim, uma ordem jurdica universal. Universaliza-se um Direito estritamente formal, um modelo de estado simultaneamente welfariano e liberal e um simulacro da realidade social. Ao contrato, sucedem-se na teoria rawlsiana outros procedimentos, seja de natureza consensual 9, seja de natureza racional10 - sempre com vistas a garantir seus princpios de justia como a nica alternativa possvel. Rawls escapa do fundacionalismo tradicional, vale dizer, evita fundar sua teoria sobre uma base material emprica ou nos preceitos abstratos da razo. Sua soluo , afinal, ps-moderna: deslocada espacial e temporalmente, hipottica, universal e desubjetivada - um verdadeiro conto de fadas. A transcendncia da teoria rawlsiana absoluta. Jrgen Habermas: universalismo consensualista
Os direitos do homem no nos faro abenoar o capitalismo. E preciso muita inocncia, ou safadeza, a uma filosofia da Comunicao que pretende restaurar a sociedade dos amigos ou mesmo dos sbios, forman do uma opinio universal como 'consenso' capaz de moralizar as naes, os Estados e o mercado. Os direitos do homem no dizem nada sobre os modos de existncia imanentes do homem provido de direitos. E a vergonha de ser um homem, ns no a experimentamos apenas nas situaes extremas descritas por Primo Levi, mas nas condies insignificantes, ante a baixeza e a vulgaridade da existncia e de pensamentos-para-o-mercado, ante os valores, os ideais e as opinies de nossa poca. Gilles Deleuze O que a Filosofia? Labor of Dionysus, p. 219 e seguintes. o caso do conceito de consenso sobreposto, descrito no captulo IV de O Liberalismo Poltico. 10 o caso do conceito de razo pblica, descrito no captulo VI de O Liberalismo Poltico.
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O formalismo (ou procedimentalismo) e o universalismo do pensamento jurdico alcanam seu auge com os escritos de Jrgen Habermas sobre o assunto.11 Disposto a aplicar sua teoria do discurso ao Direito, Habermas prope uma abordagem reconstrutiva do mesmo. A misso principal que se outorga a de resolver a tenso entre facticidade e validade, que aos seus olhos na verdade uma tenso entre a positividade e a legitimidade do Direito.12 Para tanto, Habermas prope seu prprio sistema de direitos, o qual como veremos no se afasta em nada das verses declaradamente liberais, como por exemplo aquela proposta por Rawls. Habermas acredita que o Direito pode ser justificado por duas idias: direitos humanos e soberania popular.13 A conexo interna entre esses conceitos explicaria outro, qual seja, a autonomia poltica que a idia de contrato social veio a consagrar. Como afirma o autor "a busca pela conexo interna entre soberania popular e direitos humanos reside no contedo normativo do prprio modo de exerccio da autonomia poltica, um modo que no garantido simplesmente atravs da forma gramtica de leis gerais, mas apenas atravs da forma comunicativa de processos discursivos de formao da opinio e da vontade"14. Gostaramos de acrescentar que o que esta conexo representa, por outro lado, o casamento entre procedimentalismo e universalismo. A concepo de soberania popular de Habermas jamais se identificaria com o poder constituinte. Isto porque Habermas retira dela todos os sujeitos e qualquer substncia, dissolvendo-na em uma srie de procedimentos. Trata-se de sua reivindicao por uma "soberania popular como procedimento".15 Aqui, o formalismo absoluto. O direito se reveste de poder e a potncia constituinte fragmentada em mltiplos mecanismos formais, despidos de qualquer contedo substantivo a priori, aos quais atribuda a criao do direito e conseqentemente da organizao poltica e social.

Principalmente, Between Facts and Norms, 1996. Between Facts and Norms, p. 129. 13 Ibidem, p. 99. 14 Ibidem, p. 103. 15 Veja-se artigo com este ttulo publicado como apndice em Between Facts and Norms.
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A concepo de direitos humanos que Habermas sustenta completa a idia anterior: "a substncia dos direitos humanos reside nas condies formais da institucionalizao jurdica destes processos discursivos de formao da opinio e da vontade nos quais a soberania popular assume um carter obrigatrio".16 Em outras palavras, a matria reside na forma, isto , a materialidade do direito em Habermas consiste apenas nas formas que este assume. A constituio material solapada pela constituio formal. Desta concepo de direitos humanos, Habermas prope um sistema de direitos. Este se define por trs categorias: "1) os direitos bsicos resultam da elaborao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de liberdades individuais iguais ; 2) os direitos bsicos resultam da elaborao politicamente autnoma do status de membro de uma associao voluntria de consociados sob o direito; 3) os direitos bsicos resultam imediatamente da acionabilidade dos direitos e da elaborao politicamente autnoma da proteo jurdica individual".17 Portanto, para Habermas no h legitimidade sem esses trs direitos (direito geral s liberdades iguais, direitos de pertencimento (membership) e garantias jurdicas) que tem o condo de estabelecer o "cdigo jurdico" (legal code) enquanto tal.18 Vale dizer, so essas trs categorias abstratas de direito que esto na base de qualquer tentativa de materializao do direito em Habermas. Com este sistema de direitos temos, nada mais nada menos, do que o velho modelo jurdico liberal, no qual a funo das leis a de estabilizar expectativas comportamentais e a funo do Direito a de promover a integrao social. No cerne deste sistema de direitos, dois princpios lhe garantem a eficcia. Trata-se dos princpios da democratizao (D) e da universalizao (U), que Habermas apropria de sua teoria do discurso para aplicar ao Direito. O contedo destes princpios o seguinte: "Princpio D: So vlidas apenas aquelas normas s quais todas as pessoas possivelmente afetadas possam concordar enquanto participantes em discursos racionais",19 "Princpio U: Toda norma vlida tem

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Between Facts and Norms, p. 104. Ibidem, p. 122. 18 Ibidem, p. 125. 19 Ibidem, p. 107.

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que preencher a condio de que as conseqncias e efeitos que previsivelmente resultem de sua observncia universal, para a satisfao dos interesses de todo indivduo, possam ser aceitas livremente por todos os concernidos".20 Habermas acredita ainda que se todos os cidados do mundo concordassem com os princpios U e D, em uma situao ideal de fala, teramos um consenso normativo ideal e universal sobre a produo de normas justas. Habermas condensa esta sua percepo sobre o direito na forma de um paradigma jurdico que ele acredita se suceder aos anteriores paradigmas liberal e welfariano: o paradigma procedimental.21 A distino em relao ao paradigma liberal incua. Como vimos, o paradigma jurdico habermasiano to liberal e to formal quanto qualquer outra concepo liberal do direito. O direito procedimental de Habermas em nada se distancia do j conhecido direito formal. E ele agrega o vazio, a ausncia de contedos e de sujeitos, a dogmtica, o liberalismo e o universalismo. Ao tentar supostamente colocar na sociedade civil o que seria o poder constituinte, Habermas o aprisiona em infindveis procedimentos formais. O erro talvez esteja mais uma vez, seguindo a tradio contratualista, em achar que a soluo separar estado e sociedade. Definitivamente, a potncia do Direito jamais ter a forma de poderes comunicativos. O Direito como potncia constituinte
"Destroying the claims of normativity: it seems that we can and must begin to approximate this goal". Antonio Negri e Michael Hardt Labor of Dionysus

As teorias jurdicas ps-modernas tm fracassado em sua tentativa de superar o paradigma positivista e o legado contratualista da modernidade. Os novos arcabouos tericos do Direito, com suas construes e reconstrues, no tm sido suficientes para expurgar de sua gnese as idias de formalismo, fundacionalismo, transcendentalismo e universalismo.

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Conscincia Moral e Agir Comunicativo, p.147. Between Facts and Norms, captulo 9, passim.

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Talvez a normatividade deva ser definitivamente abandonada para que possamos encontrar uma outra alternativa a esta tradio de pensamento jurdico. O ponto de partida para uma abordagem efetivamente crtica e renovadora parece ser a aplicao da ontologia ao Direito. Vale dizer, o primeiro passo para romper com o paradigma que tentamos ilustrar ao longo deste artigo e libertar o Direito das amarras da modernidade pens-lo ontologicamente. Afinal, como explicam Negri e Hardt, "se o normativo segue o ontolgico, e o ontolgico imanncia absoluta, no h isolamento possvel do normativo (e sua existncia autnoma) se no como mistificao, fraude, imbrglio ou, no mximo, como a sobrevivncia de velhos poderes. As caractersticas normativas do Direito, portanto, no podem durar: a normatividade no pode mais existir como uma estrutura para a qualificao da ao. A ao deve ser definida e qualificada apenas em relao ao constitutivo, ao socialmente relevante e ao dinamismo cooperativo da prpria ao".22 E justamente o pensamento, sempre ontolgico, destes dois autores que nos sugere a nova abordagem para a teoria jurdica que desejamos aqui postular. Perspectivas crticas do Direito devem se centrar na genealogia de novas subjetividades no como presses reformistas na ordem existente, mas como elementos de um novo poder constituinte. 23 A liberao do poder constituinte, afinal, se d junto desestruturao do poder constitudo. E a multido o sujeito constituinte capaz de promover uma crtica radical ao sistema jurdico e de propor alternativas efetivas.24 A forma deste sujeito, mostram Negri e Hardt, "produtiva, imaterial e cooperativa, precede toda configurao normativa, ou melhor, a exclui, apagando-na positivamente em um processo institucional contnuo, dinmico e aberto".25 Multido significa democracia: "uma democracia de iguais, fundada no absoluto da capacidade produtiva de seus sujeitos, na igualdade absoluta de direitos e deveres e na efetividade dos direitos".26 Como dizem Negri e Hardt, muitos tentaram, mas poucos conseguiram efetivamente basear a democracia nestes princpios.
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Labor of Dionysus, p. 309. Ibidem, p. 307. 24 Ibidem, p. 309. 25 Idem. 26 Ibidem, p. 310.

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A multido precisa construir sua institucionalidade. "O poder constituinte exclui qualquer tipo de fundao que resida fora do processo da multido. No h fundao transcendente nem qualquer forma de direito natural ontologicamente inscrito nas singularidades humanas que poderia prescrever ou limitar sua ao cooperativa".27 Sob a perspectiva negriana, a nica fundao possvel seria a fundao da produo, do trabalho, do trabalho vivo. O trabalho (labor), ou melhor o conceito abstrato de trabalho, teria o condo de conectar a constituio formal, isto , a ordem legalmente estabelecida, e a constituio material, vale dizer, a realidade do mundo socialmente constitudo. O verdadeiro poder constituinte, entretanto, prescinde da produo de constituies, pois ele prprio constituio. O Direito precisa de uma teoria que tenha em sua gnese o poder constituinte da multido e que prescinda de mediaes, representaes, fundaes transcendentais. O Direito no deve mais ser pensado como poder, mas sim como potncia. Sua nica finalidade deve ser a emancipao. Referncias HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms. Massachusetts: MIT Press, 3. edio, 1999. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1994. NEGRI, Antonio; HARDT, Michael. Labor of Dionysus: A Critique of the State-Form, Minneapolis: University of Minnesota Press, 1994. ______ "Rawls: un formalisme fort dans la pense molle. Revista Futur Antrieur, Paris, suplemento n. 1, 1991. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1997. ______ O Liberalismo Poltico. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2. edio, 2000.
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Ibidem, p. 308.

Thamy Pogrebinschi Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio e Mestranda em Cincia Poltica no IUPERJ.