María José Roca Fernández REDC92

LA SHARA COMO lEY APlICABlE EN VIRTUD DE lA lIBERTAD RElIGIOSA?
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MARA JOS ROCA FERNNDEZ
1.INTRODUCCIN.2. LUCES Y SOMBRAS EN lAS RElACIONES INTERORDINAMENTAlES DERECHO ESTATAl Y DERECHO ISlMICO: 2.1. Conveniencia de la aplicacin de la teora del ordenamiento jurdico: 2.1.1. Desde el punto de vista del Estado. 2.1.2. Desde el punto de la confesin religiosa. 2.2. La shara, un ordenamiento jurdico?: 2.2.1. Caracteres del ordenamiento jurdico primario: 2.2.1.1. Existencia objetiva. 2.2.1.2. Cuerpo social. 2.2.1.3. Autonoma. 2.2.1.4. Unidad. 2.2.2. La teora ordinamental y la pluralidad de ordenamientos. 2.2.3. A modo de sntesis. 2.2.4. Las relaciones entre el Derecho en Europa y los fieles islmicos, relaciones con la shara o con el Estado de origen del fiel islmico?: 2.2.4.1. Dficit organizativo de la comunidad islmica en algunos Estados europeos. 2.2.4.2. Problemas organizativos en Espaa. 2.2.4.3. Sntesis conclusiva.3. LA APlICACIN DE PRECEPTOS DE lA SHARA EN VIRTUD DE lA lIBERTAD RElIGIOSA DE lOS SUjETOS DESTINATARIOS DE lA NORMA ESTATAl: 3.1. Dificultades de planteamiento: la idea de la libertad religiosa que subyace en los Derechos occidentales: 3.1.1. La apostasa en las fuentes de la shara. 3.1.2. La apostasa en el Derecho penal codificado. 3.2. Dificultades de dogmtica jurdica: la igualdad en la aplicacin judicial de la ley. 3.3. mbitos de libertad en los que cabe vivir conforme a la shara.4.CONSIDERACIONES fINAlES.
ENTRE
1.INTRODUCCIN Recientemente he ledo en la seccin Internacional de un conocido diario nacional un ar tcu lotitulado Cmo ganar Afganistn (1), en el que se anotaba
(*)El presente trabajo fue presentado como ponencia en el I. Congreso Internacional de Derecho islmico e interculturalidad, organizado por las reas de Derecho Eclesistico y Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (23-24 de septiembre de 2010). (1) AlBERTO SOTIllO, ABC, da 28 de junio de 2010, pg.30.
Revista Espaola de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, nm.92, mayo-agosto (2011), pgs.65-101
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lA SHARA cOMO leY AplIcAble eN VIRTud de lA lIbeRTAd RelIGIOSA? MARA JOS ROCA FERNNDEZ
que despus de Alejandro Magno son muchos los que han intentado conquistar Afganistn, sin que nadie lo haya conseguido. Apunta el periodista que ninguno de los imitadores de Alejandro lleg tan lejos como el macedonio, porque ninguno se orientaliz como l. As, Alejandro se despos con una princesa de cada reino conquistado, y adopt los usos y costumbres: se dej adorar como un dios en vida, prohibi el trato democrtico al que haba acostumbrado a sus soldados, y la menor sospecha de sedicin se pagaba con la muerte. La experiencia nos ensea que ninguna autoridad occidental puede imponer en Oriente su autoridad y sus valores con mtodos liberales y democrticos. Mi pretensin, a la vista est, que no es conquistar Afganistn, ni tampoco conquistar el mundo islmico, sino simplemente, intentar desentraar en la medida de mis posibilidades con qu instrumentos cuenta el Derecho de los Estados occidentales para respetar la libertad religiosa y la identidad cultural de las personas que profesan la fe de Mahoma, sin renunciar por ello a los valores propios de Occidente, que son de races cristianas, y que parten de la separacin entre Derecho y Religin. Es decir, cmo pueden arbitrarse los elementos necesarios para llegar a convivir, pero sin adoptar sus valores como propios como hizo Alejandro Magno. Estamos hablando de cmo pueden ser respetados los derechos de los musulmanes en Estados occidentales, no de cmo pueden ser respetados nuestros derechos en un Estado islmico. Me aproximar, pues, al tema desde las categoras occidentales, del mismo modo que cuando las autoridades islmicas enjuician nuestro Derecho lo hacen desde sus propias coordenadas, y esto aunque nuestro Derecho sea aplicado en nuestro propio territorio, no en el suyo. As, por ejemplo en algunos Estados alemanes est prohibido el modo de matar a los animales, tal como prescriben las normas alimentarias del rgimen islmico, y por eso la Universidad de El Cairo pronunci en 1982 una fatwa contra el Gobierno alemn(2). Es posible que la shara se aplique en los Estados occidentales en virtud de la libertad religiosa que se concede a las personas fsicas y las confesiones en cuanto personas jurdicas en los ordenamientos jurdicos occidentales? sta es la cuestin central que se plantea en este trabajo. Partimos, por tanto, de conceptos, de categoras como ordenamiento jurdico y libertad religiosa, tal como son entendidas en Occidente, y que tal vez desde la perspectiva islmica sean impropias. Desconozco si la literatura islmica emplea o no el concepto de ordenamiento jurdico para referirse a la shara, pero,
(2) J. NIElSEN, Juridical problems facing Muslims in Westen Europe, en Ponticia Comissione per la Patorale delle Migrazioni e del Turismo, n. 41. Menschen Unterwegs. Islam e mobilit umana, XIV, mayo de 1984, pg.144.
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desde luego, es claro que en el islam no hay un concepto de libertad religiosa en el sentido occidental, puesto que no se reconoce a los eles islmicos el derecho a cambiar de religin. Como ha expuesto con rigor Combala(3), rerindose al Derecho islmico, hay que hablar, ms que de libertad, de tolerancia(4).
2. LUCES Y SOMBRAS EN lAS RElACIONES INTERORDINAMENTAlES ENTRE DERECHO ESTATAl Y DERECHO ISlMICO El artculo16.3 es un mandato que la Constitucin impone a los poderes pblicos, un deber de stos de cooperar con las confesiones religiosas. De ah que el tema de la ponencia que se me ha asignado pueda y deba tambin afrontarse desde una vertiente institucional. Los poderes pblicos deben mantener relaciones de cooperacin con las entidades islmicas. Cmo debe realizarse esa cooperacin? Es posible que esa cooperacin sea a travs de la relacin entre ordenamientos jurdicos?
2.1. Conveniencia de aplicar la teora del ordenamiento jurdico 2.1.1. Desde el punto de vista del Derecho del Estado A la aplicacin de la teora de las relaciones entre ordenamientos jurdicos para intentar explicar las relaciones entre el Derecho espaol y el islam, puede objetrsele que se estn trasladando aqu paradigmas clsicos de las relaciones entre la Iglesia catlica y los ordenamientos estatales, que no se avienen con lanaturaleza y la historia de las relaciones entre el islam y los Estados en los que vive. Sin embargo, conviene recordar que la teora del ordenamiento jurdico no es una construccin cannica, sino una explicacin del modo de entender el Derecho surgida en el Derecho pblico italiano, o quiz ms propiamente en el seno de la Teora del Derecho elaborada por la doctrina italiana(5). La doctrina
(3)Z. COMBAlA, Derecho islmico: libertad o tolerancia religiosa?, en iustel.com Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, nm.2, 2003. (4)M. J. ROCA, La tolerancia en el Derecho, Madrid, 2009. (5)M. S. GIANNINI, Gli elementi degli ordinamenti giuridici, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, 1958, pgs.219 ysigs. IDEM, Sulla pluralit degli ordinamenti giuridici, en Atti del XIV Congresso Internazionale di Sociologia, vol. IV, Roma, 1950, pgs.1-17. A. GUARINO, Il concetto di ordinamento giuridico alla luce dellesperienza romana, en Archivio giuridico, 1953,
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cannica se sirvi posteriormente de ella para explicar la estructura del Derecho cannico(6) y las relaciones del Derecho cannico con los ordenamientos estatales(7), pero como se ha dicho no es una elaboracin de origen confesional. Si se elige este paradigma para intentar explicar las relaciones institucionales entre el islam y el Estado, es porque la teora de los ordenamientos jurdicos reconoce plena autonoma a cada ordenamiento jurdico primario dentro de su mbito, y ello garantiza tanto la autonoma de la confesin religiosa(8) como la laicidad del Estado(9).
2.1.2. Desde el punto de la confesin religiosa Ciertamente, la teora del ordenamiento jurdico recuerda bastante a la visin suareciana de la comunidad perfecta. Para Surez, comunidad perfecta
pgs.3 ysigs. En Espaa, E. GARCA DE ENTERRA, en E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, vol. I, 14. ed., Pamplona, 2008, captulo II. A lo largo de este trabajo, se incluyen otras aportaciones tanto de la doctrina espaola como de la italiana. (6)P. LOMBARDA, Estructura del ordenamiento cannico, en AA.VV., Derecho cannico, vol.I, I, Pamplona, 1974, pgs.161 ysigs. P. J. VIlADRICH, El Derecho cannico, IBIDEM, especialmente, pgs.59-62. (7)En la bibliografa italiana, merece destacarse a G. P. CARON, Il concetto di institutio nel Diritto della Chiesa, en Il Diritto Ecclesiastico, 1959, pgs. 328 y sigs. V. DEl GIUDICE, Contributi di Santi Romano nello Studio dei problemi di diritto canonico e di diritto eclesistico, en Il Diritto Ecclesiastico, 1947, pgs.277 ysigs. Ms recientemente, M. RICCA, Metamorfosi della sovranit e ordinamenti confessionali: proli teorici dellintegrazione tra ordinamenti nel Diritto eclesistico italiano, Torino, 2000. En la bibliografa espaola, A. BERNRDEZ CANTN, Problemas generales del Derecho eclesistico del Estado, en AA.VV., El fenmeno religioso en Espaa. Aspectos jurdico-polticos, Madrid, 1972, pgs.3 ysigs. P. LOMBARDA, Fuentes del Derecho eclesistico espaol, en AA.VV., Derecho Eclesistico del Estado Espaol, Pamplona, 1980, pgs.204-207. I.C. IBN, Derecho cannico y Derecho eclesistico, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, nm.3, 1987, pgs.23 ysigs. Y en la dcada actual, M. A. CAIVANO, Las normas religiosas en el Derecho espaol. La ecacia civil de los ordenamientos jurdicos de las confesiones religiosas: catlica, musulmana, juda y protestante, Barcelona, 2005, pgs.1521. J.BOGARN DAZ, Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurdicos, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 2007, pgs.51-141. (8)M. J. ROCA, Derechos confesionales e integracin de las Confesiones religiosas. Aspectos institucionales y personales: de la autonoma a la objecin de conciencia, en J. FERREIRO GAlGUERA (coord.), Jornadas jurdicas sobre libertad religiosa en Espaa, Madrid, Ministerio de Justicia. Secretara General Tcnica, 2008, pgs.213-242. (9)M. J. ROCA, Teora y prctica de la laicidad. Acerca de su contenido y su funcin jurdica, en Persona y Derecho, nm.53, 2005, pgs.223 ysigs. IDEM, Laicidad del Estado y garantas en el ejercicio de la libertad: dos caras de la misma moneda, en El Cronista del Estado de Derecho, nm.3, 2009, pgs.44 ysigs.
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es tambin la comunidad religiosa por haber sido el mismo Dios el que la instituy bajo un jefe que l design y con un lazo de unin dirigido al n sobrenatural(10). Sin embargo, aqu se seguir la exposicin de Santi Romano, porque, a su juicio, la pluralidad de los ordenamientos jurdicos constituye un corolario de la teora de la institucin(11), no de la revelacin sobrenatural, como en la teora suareciana. Expondremos brevemente las caractersticas de un ordenamiento jurdico primario, siguiendo a Santi Romano, para intentar responder a la cuestin de si es posible que el Estado espaol mantenga con el islam unas relaciones institucionales que puedan ser calicadas de relaciones interordinamentales. Naturalmente, al intentar responder esta pregunta, nos estamos reriendo a si el islam ms propiamente la shara es un ordenamiento jurdico, no a si los Estados que asumen la shara como la base de su Derecho(12) son o no Estados constitucionales de Derecho(13).
2.2. La shara, un ordenamiento jurdico? 2.2.1. Caracteres del ordenamiento jurdico primario Como se recordar, en la concepcin de Santi Romano, Derecho, institucin y organizacin son trminos que se identican(14). Por tanto, al sealar
(10) Eo quod ab ipso Deo istituta sit sub aliquo capite ab ipso designato et cum aliqua unione in ordine ad supernaturales nem, De Legibus, I, 6, 18, pg.120, cita de E. MIKUNDA FRANCO, Derechos Humanos y mundo islmico, Sevilla, 2001, pg.101, nota 17. (11)A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico. Interpretazione della doctrina de Santi Romano, 2. ed., Milano, 1980, pg.37. (12)Para consultar qu Estados de los pertenecientes a Naciones Unidas, contienen en sus constituciones una referencia a la shara, puede verse, A. VEGA, Z. COMBALA, B. GONZLEZ y M. J. ROCA, La libertad religiosa en los Estados pertenecientes a la ONU. Repertorio de textos constitucionales, Granada, 2003. (13)V. RAMDANE BABADjI, Aproximacin a las relaciones de la charia y el Derecho positivo en el mundo rabe, en A. BORRS y S. MERNISSI (coord.), El Islam jurdico y Europa. Derecho, religin y poltica, Barcelona, 1998, pgs.67 ysigs. E. MIKUNDA FRANCO, Derechos Humanos y mundo islmico..., pgs.135 ysigs. (14)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico, traduccin y estudio preliminar de S. Martn Retortillo, Madrid, 1963, pg.135, si el Derecho no puede concretarse y adquirir cuerpo sino en la institucin y si, inversamente, todo lo que est socialmente organizado, viene absorbido como elemento de aqulla y adquiere carcter jurdico, puede sacarse la consecuencia de que el Derecho es el principio vital de toda institucin, es decir, lo que vivica y mantiene conjuntados los distintos elementos de los que ella resulta y lo que precisamente determina, ja y conserva la estructura
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los caracteres fundamentales de la institucin (15), segn Santi Romano, se est haciendo referencia a los caracteres del ordenamiento jurdico(16). Ante la numerosa variedad de instituciones, Romano opta por no sealar ms que los elementos de la institucin ms compleja (el Estado). No obstante, siguiendo su pensamiento, a nuestro entender, estos caracteres(17) son: la existencia objetiva, el cuerpo social, la autonoma, y la unidad de la institucin. Veamos a continuacin algo ms de cada uno de estos factores que constituyen la esencia de un ordenamiento jurdico.
2.2.1.1.Existencia objetiva Por lo que se reere al carcter objetivo, la teora romaniana se fundamenta en la distincin entre Derecho objetivo y las meras relaciones jurdicas subjetivas. A su juicio, las relaciones jurdicas subjetivas no tienen sustantividad propia, sino que presuponen la conexin entre personas, mientras que la institucin es Derecho objetivo porque es un ente, es un cuerpo social que tiene una realidad efectiva y concreta en el mundo jurdico. Implica la existencia de relaciones, pero no se reduce a ellas, sino que ms bien las precede en el sentido de constituir la organizacin o estructura necesaria para que esas relaciones puedan ser calicadas como jurdicas en la medida en que se desenvuelvan
de los entes inmateriales [...]. Recprocamente la institucin es siempre un rgimen jurdico. [...] No son dos fenmenos que estn en una cierta relacin, que el uno corresponda al otro; se trata, por el contrario, de un mismo y nico fenmeno. (15)Critica el concepto de institucin de Santi Romano, R. GUASTINI, Proyecto para la voz ordenamiento jurdico de un diccionario, en Doxa, nm.27, 2004, pgs.249-250, con base en dos argumentos. El primero, es que ningn individuo o grupo de individuos puede ser identicado como institucin (o como rgano) si no es a la luz de un conjunto de normas (constitutivas) que le atribuyen tal valor y el segundo, es que una institucin parece reductible al conjunto de normas que determinan su funcionamiento. (16)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pgs.122 ysigs. (17)C. M. GARCA MIRANDA, La unidad en el concepto de ordenamiento jurdico de Santi Romano, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, nm. 2, 1998, pg.292, ha puesto de maniesto que la dicultad de la obra de Santi Romano radica en que a la hora de fundamentar su concepto de Derecho, ste se remite a los elementos claves que lo integran, el de sociedad, el de organizacin y el de orden, pero sin denir claramente qu entiende por tales trminos. As con la idea de sociedad, parece pretender dar cabida a la realidad social que se maniesta en cada momento, y que, junto con una ordenacin especca por el Derecho, dar lugar a una de las diversas manifestaciones de la institucin. De ah que Romano rehya enumerar los elementos concretos con los que ha de contar toda institucin, pues stos habrn de especicarse en cada caso. Romano seala elementos concretos para el Estado, para las dems formas de convivencia humana reguladas por el Derecho, dada la amplitud de sus manifestaciones, no lo hace.
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dentro de su rbita. La institucin es unidad; la relacin, jurdica o no, postula siempre pluralidad(18). Para que surja una institucin no basta, pues, con que existan personas vinculadas entre s por simples relaciones, sino que es preciso que entre ellas se establezca un vnculo con mayor signicacin orgnica: es necesario que se forme la estructura social de la que dependen y por la que sean regidas no slo sus relaciones singulares, sino, sobre todo, su misma situacin(19). El ordenamiento jurdico no slo regula relaciones, y menos an si se entienden en el sentido de relaciones recprocas entre los correspondientes derechos y obligaciones, viene a faltar todo fundamento a la teora comnmente admitida aunque con frecuencia contraria al Derecho positivo, de que a toda obligacin jurdica de un sujeto debe corresponderle el derecho de otro(20). Esto no puede sostenerse en el mbito del Derecho pblico, donde se nos muestran una serie de obligaciones de los entes pblicos que no tienen como correlato ninguna pretensin respecto de los particulares(21). Esta concepcin que integra a la organizacin como un aspecto esencial del Derecho objetivo (y no un elemento prejurdico, ni secundario dentro del Derecho) es uno de los aspectos ms originales de la teora de Santi Romano, y tal vez la razn fundamental por que ha alcanzado tan decisiva inuencia en el Derecho pblico.
(18)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.158, la institucin no se concreta nunca en una o en varias relaciones jurdicas determinadas; la relacin jurdica apunta a una concepcin subjetiva del Derecho en cuanto presupone como puntos de referencia dos trminos al menos. Uno de ellos ser en nuestra opinin una persona, considerada en su totalidad o slo parcialmente en alguno de sus aspectos o en alguno de sus rganos, si se trata de una persona jurdica; el otro, estar integrado o por la misma persona si al rgano sealado se le contrapone otro, o por el objeto de un derecho u obligacin de aqulla. La relacin jurdica no es, por tanto, una entidad con sustantividad propia, sino que presupone una conexin entre entidades distintas, entendindolas en un sentido amplio. La institucin, por el contrario, es el Derecho objetivo, y es Derecho objetivo porque es un ente, es un cuerpo social que tiene una realidad efectiva y concreta en el mundo jurdico (ebenda). (19)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.159. (20)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.188. (21)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pgs.188-189.
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2.2.1.2.Cuerpo social Para la existencia de la institucin o lo que es lo mismo, el ordenamiento jurdico(22) se requiere un cuerpo social. Entre la institucin y el ordenamiento se da una correspondencia recproca. El ordenamiento jurdico es sustancialmente organizacin, posicin de un ente social como tal ente y entre sus miembros. All donde hay un ente social organizado (de cualquier clase, incluso una agrupacin de bandidos) hay un ordenamiento jurdico en sentido propio (ubi societas, ibi ius)(23). Romano no expone con claridad cul es el contenido de lo que l denomina elemento clave de la estructura institucional(24): la organizacin. Lo dene como el factor que hace posible la unidad y la vinculacin entre todos los elementos integrantes de la institucin. De ah que no falte quien considere que identica el elemento de la organizacin con la idea de unidad de los distintos elementos de la organizacin jurdica(25).
2.2.1.3.Autonoma El tercero de los caracteres propios de un ordenamiento jurdico es la utonoma(26): Todo ordenamiento jurdico implica la necesidad de una previa a organizacin; prcticamente, puede decirse que no existe un ordenamiento de
(22)G. ROBlES MORCHN, Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas. Ensayo de teora comunicacional del Derecho, Pamplona, 2007, pg.23, entre la institucin y el ordenamiento jurdico segn Santi Romano existe una perfecta identidad; la institucin es un ordenamiento jurdico objetivo (citando la pg.120 de la obra de Santi Romano). Por mucho que se esfuerza Romano, no acierta a separar el sustrato social de la institucin del ordenamiento jurdico con el que se identica. Si originariamente toda institucin es una realidad social, no dejar de serlo aun cuando se la sustituya por el ordenamiento jurdico, ya que ambos son la misma cosa. (23)E. GARCA DE ENTERRA, Curso de Derecho Administrativo..., pg.70. (24)En el mismo sentido se expresa C. M. GARCA MIRANDA, La unidad en el concepto de ordenamiento jurdico..., pg.294. (25)En este sentido se expresa C. M. GARCA MIRANDA, La unidad en el concepto de ordenamiento jurdico..., pg.294. (26)R. GUASTINI, Proyecto para la voz ordenamiento jurdico..., pg. 275, no habla de autonoma del ordenamiento sino de independencia recproca de los ordenamientos entre s (frente a la relacin de supraordenacin-subordinacin entre ordenamientos, que sera el concepto contrario). En nuestra opinin el signicado es el mismo. Sobre la autonoma, vid., M. S. GIANNINI, Autonomia, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, 1951, pgs.851 ysigs.
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Derecho sin una organizacin(27). Las deciencias del Derecho internacional (condicin de igualdad y de recproca independencia en la que se encuentran sus miembros) no son una falta de organizacin sino una caracterstica de esa organizacin concreta(28). La carencia de organizacin s es un obstculo para que se le pueda llamar institucin; la peculiaridad, no.
2.2.1.4.Unidad Por cuanto atae a la unidad(29), se hace referencia a que cada ordenamiento jurdico debe ser considerado como una unidad(30), no a que exista un nico ordenamiento jurdico(31). El sentido unitario del ordenamiento se expresa, antes que en el agregado de normas casusticas que en l se integran, en un conjunto de principios estructurales que no siempre, ni las ms de las veces, estn formulados expresamente como tales(32).
(27)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pgs.9-10, en nota. (28)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.145. M. GARCA MIRANDA, La unidad en el concepto de ordenamiento jurdico..., pg.295. (29)Sobre la unidad del ordenamiento jurdico, cfr. N. BOBBIO, Teora General del Derecho, trad. Eduardo Rozo Acua, Madrid, 1991, pgs.154 ysigs. C. M. GARCA MIRANDA, La unidad en el concepto de ordenamiento jurdico..., pg.293, el trmino organizacin en la teora ordinamental viene a signicar la exigencia de unidad, de cohesin o vinculacin de los elementos que integran el Derecho. Ver tambin en este sentido, la pg.296. IDEM, El principio de unidad en el concepto de ordenamiento jurdico de Norberto Bobbio, en Cuadernos electrnicos de Filosofa del Derecho, nm.1, http://www.uv.es/CEFD/1/miranda.html. Consulta del da 23-XII-2010. Incluso los crticos de la teora romaniana consideran que el ordenamiento es una unidad consistente y coherente, cfr. R. GUASTINI, Proyecto para la voz ordenamiento jurdico..., pg.270, siguiendo a Tarello. (30)En palabras de E. GARCA DE ENTERRA, Curso de Derecho Administrativo..., pg.70, el ordenamiento jurdico resulta ser una unidad con vida propia, independiente y distinta de la de las propias normas, que son tales, precisamente en cuanto se integran en l. (31)G. ROBlES MORCHN, Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas..., pg. 39, exponiendo la concepcin de Kelsen desde el punto de vista jurdico, que es el de la ciencia del Derecho, slo hay un Derecho, por mucho que sus manifestaciones concretas dieran entre s. La unidad del Derecho deriva de la unidad del punto de vista, que no es otro que el de la ciencia del Derecho. Dicho de otro modo, la unidad de la perspectiva deriva de la unidad del objeto (pg.39). (32)E. GARCA DE ENTERRA, Curso de Derecho Administrativo..., pg.70. En la doctrina italiana con frecuencia se denomina a esta caracterstica de la unidad completezza, cfr. A. G. CONTE, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, 1962.
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2.2.2. La teora ordinamental y la pluralidad de ordenamientos Existen tantos ordenamientos jurdicos como instituciones(33). Por eso hay pluralidad de ordenamientos jurdicos, porque hay pluralidad de instituciones. Es bastante comn la opinin que sostiene que todos los ordenamientos, sin excepcin alguna, deben reducirse al Derecho estatal; sera el Estado, segn esta tesis, quien les imprimira carcter jurdico, bien de manera directa al constituirlos, o simplemente al reconocerlos; y cuando tal reconocimiento no se diera, en el caso de las instituciones hostiles al Estado o contrarias a los principios bsicos de su Derecho, habra que considerar antijurdicas tales instituciones, no slo en relacin con tal Estado, lo cual es natural, sino antijurdicas en s y de por s. No habra ms ordenamientos jurdicos autnticos que el ordenamiento estatal y el interestatal; todos los dems seran como pertenencias de aqul, mediatas o inmediatas, partes integrantes de un sistema o, como mximo, satlites suyos. El Derecho sera slo una fuerza o voluntad que irradiara del Estado en la comunidad internacional de los distintos Estados y nada ms que de l(34). Para Santi Romano, la opinin doctrinal segn la cual todos los ordenamientos, sin excepcin alguna, deben reducirse al Derecho estatal es un residuo de la concepcin naturalista del Derecho, con la que, aparentemente, est en abierta contradiccin. Es propio de tal concepcin congurar el Derecho como la actuacin concreta, que deber ser nica y uniforme, de un principio trascendental y absoluto de justicia abstracta y eterna, negando, por tanto, el carcter de Derecho a todos los ordenamientos sociales que no puedan considerarse en conexin con tal principio, aunque slo sea como intento, incluso imperfecto, de llevarlo a cabo, o lo que es peor, a los que se declaran contrarios a esa idea de justicia. Tales puntos de vista son el fundamento de la doctrina que ve en el Estado el nico elemento productor de Derecho(35). El derecho islmico se arma a s mismo como jurdico, y como tal ha sido siempre considerado. Evidentemente, el Derecho islmico no deriva del Estado. Es ms, sus elementos esenciales estn en maniesto contraste con los del Derecho del Estado. El Derecho de un Estado referido al factor religioso es siempre mucho ms restringido en su mbito que el ordenamiento establecido
(33)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.205. Sobre la pluralidad de ordenamientos, cfr. W. CESARINI-SfORZA, Ordinamenti giuridici (pluralit degli), en Novissimo Digesto Italiano, vol. XII, Torino, 1965. (34)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.206. (35)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.209.
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por las confesiones religiosas(36). El que una institucin sea irrelevante para el Derecho del Estado, no signica que por ello deje de ser jurdica, si estn regulados y garantizados por todo un sistema de normas, de rganos, de tribunales y de sanciones internas(37). La doctrina segn la cual sera el Estado quien atribuyera la impronta jurdica al ordenamiento confesional arma que el poder de la confesin para establecer su propio Derecho no es originario y propio, sino que le vendra atribuido por el Estado. En el caso de un Estado laico(38), no se podra dar esa atribucin ni por autarqua ni por delegacin, sino que se dara entonces la gura de la autonoma(39). Puede pensarse que es contradictorio que el Estado reconozca la autonoma de las confesiones y luego no les reconozca ecacia civil a las instituciones que stas regulan en sus propios ordenamientos. A m no me parece que esto sea contradictorio, es sencillamente lo lgico. Pero s tiene como consecuencia que sea el Estado quien est obligado a justicar por qu no reconoce esa ecacia civil a las instituciones de un Derecho confesional, que el propio Estado de algn modo reconoce, al haber garantizado la autonoma de las confesiones. La autonoma de las confesiones no puede ser sino un poder que el Estado no atribuye, sino que slo reconoce. Ello equivale a admitir que tal poder preexiste al reconocimiento estatal, de modo que este reconocimiento no constituye su fundamento, sino tan slo una condicin necesaria(40). La idea de que todo Derecho debe proceder del Estado no se la puede justicar, si no es manteniendo, por un lado, que el Derecho positivo no pueda y no deba ser ms que un producto del Derecho natural; y, por otro lado, que el Estado, al menos hoy, es el nico ente que tiene la posibilidad de interpretar y de verter en sus leyes el Derecho natural. Se llega as a la concepcin hegeliana del Estado: el Estado es la totalidad tica(41). El reconocimiento del Estado como nico ente productor de Derecho es contrario a la concepcin del Derecho como institucin; esto es, a la idea de que el ordenamiento jurdico, antes de ser declarado por el legislador, est presente
(36)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.217, ya lo advirti as hace muchos aos el gran maestro italiano. (37)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.217. (38)A. OllERO TASSARA, Espaa: un estado laico?: la libertad religiosa en perspectiva constitucional, 2. ed., Pamplona, 2010. (39)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.216, siguiendo a Jellinek. (40)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.219. (41)S. ROMANO, El ordenamiento jurdico..., pg.209.
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como ya formado en la conciencia social(42). Si bien es cierto que existen diferencias entre las distintas teoras institucionalistas y las normativistas, y que en principio las teoras institucionalistas son ms proclives a reconocer el pluralismo de ordenamientos jurdicos(43) que las normativistas(44), no cabe generalizar(45). Por lo que aqu respecta, basta con lo dicho acerca de la concepcin de los ordenamientos jurdicos de Santi Romano(46). Nuestro propsito es servirnos de esta elaborada concepcin, que, desde la Teora General de Derecho, permite la relacin institucional entre las confesiones religiosas y el Estado, a travs de sus propios ordenamientos jurdicos, considerados ambos autnomos entre s.
(42)A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico..., pgs.39-40. (43)Cfr. W. CESARINI-SfORZA, Ordinamenti giuridici (pluralit degli), cit. (44)A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico..., pg.64, Sostiene que no hay tanta diferencia entre Santi Romano y Kelsen, porque ambos admiten la tesis de la subordinacin de los ordenamientos estatales al ordenamiento internacional. (45) La doctrina de Santi Romano se diferencia de la de Gierke en que esta ltima tiene rme el principio comn de que el Derecho objetivo es un conjunto de normas de reglas y de preceptos, pero Santi Romano la considera no como un producto de la institucin sino como la institucin misma. Esta armacin tiene como consecuencia que no existe ninguna incompatibilidad entre la teora de la norma y el pluralismo jurdico (A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico..., pg.62). Es verdad que histricamente las ms grandes teoras institucionalistas son al mismo tiempo pluralistas, pero no se puede deducir una regla de este tipo: La relacin entre institucionalismo y pluralismo es la misma que entre normativismo y monismo (A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico..., pg.62). Von Gierke, por ejemplo, es normativista y pluralista; Hauriou no ha desarrollado ninguna teora de la pluralidad de ordenamientos jurdicos a partir de su teora institucionalista. Un normativista puede ser tanto pluralista como monista, mientras que un institucionalista, puede no desarrollar su teora, pero si la desarrolla no puede ser un monista, debe ser un pluralista (pg.63). El ejemplo ms claro de normativista y pluralista es Kelsen (pg.63). (46)A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico..., pg.188, recoge la crtica de Caprograssi a Romano. Caprograssi argumenta que a la teora romaniana le falta acentuar la diferencia entre hecho y ordenamiento. Si se mira al grupo como un hecho y se salta del grupo al ordenamiento, se hace difcil la homogeneidad de la totalidad del Derecho, coger el Derecho como experiencia e individuar el nexo entre orden jurdico y voluntad del sujeto. Segn Tarantino la crtica de Caprograssi a Romano se debe a que el primero argumenta en el plano losco y el segundo en el plano de la teora del Derecho, por eso el primero se permite decir que la teora de Romano es incompleta, el ordenamiento se queda como algo superior y absorbente, que engloba en su unidad al sujeto y que en sustancia lo priva de toda funcin y de toda autonoma. Para Caprograssi el Derecho es anterior a la institucin, el Derecho es la experiencia, el principio que transforma el hecho en ordenamiento.
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2.2.3.A modo de sntesis Si se considera que el rechazo de Santi Romano al proceso de estatalizacin de la sociedad, se funda sobre el rechazo del Derecho como expresin de la voluntad del legislador y, especialmente, del legislador estatal(47), encontramos una nueva conuencia entre las caractersticas de la shara y las del ordenamiento jurdico. En la concepcin islmica, el Derecho no es expresin del legislador estatal, sino de la voluntad divina. Pero en el islam, al menos en el islam sunita, no hay intermediarios entre Dios y los hombres. El imn no es el mximo representante de la comunidad musulmana(48). De ah que falte la vertiente organizativa e institucional inherente a todo ordenamiento. Ello no supone que la shara por sus caractersticas propias no pueda ser Derecho plenamente aplicable. Ahora bien, cuando lo es, lo es precisamente con la estructura organizativa e institucional de un Estado. As, la Constitucin de Arabia Saud es la shara(49). Es decir, en este pas de escuela hanbalita la shara es la ley suprema directamente aplicable(50). En muchos otros pases musulmanes las constituciones respectivas declaran que la shara es al menos una de las fuentes de la legislacin. En la actualidad, la mayor parte de los pases musulmanes no aplican directamente el Derecho islmico clsico, sino que han promulgado unos Cdigos de Derecho de familia que se inspiran directamente en la shara(51). Tnez es el nico pas musulmn que ha prohibido la poligamia, amparndose precisamente en la tradicin islmica(52). Pero esto ltimo, al n y al cabo, es la misma vigencia de la shara bajo una interpretacin distinta de sus contenidos. A la armacin de que la shara no es un ordenamiento jurdico autnomo respecto del ordenamiento jurdico del Estado puede objetarse que la
(47)A. TARANTINO, La teoria della necessit nellordinamento giuridico. Interpretazione della doctrina de Santi Romano, 2. ed., Milano, 1980, pg.39. (48)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin del Islam en Espaa, en Religin y Derecho, nm.1, 2006, pg.76. (49)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, pg.75. (50)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, pg.75. (51)Z. COMBALA, Repudio islmico y modernizacin del Derecho en el mundo musulmn, en Derecho y Religin, nm.1, 2006, pg.229, siguiendo a Coulson, seala Combala que la solucin de estos pases se encuentra en una nocin de ley, que permita un cdigo de conducta fundado sobre ciertos principios religiosos fundamentales e inalterables, pero que en el interior de esos lmites, no descuide el factor de cambio y permita la adopcin de reglas exgenas cuando stas sean aceptables para la opinin musulmana corriente. (52)Z. COMBALA, Repudio islmico y modernizacin del Derecho en el mundo musulmn..., pg.230.
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shara tiene siglos de probada vigencia(53). Es ms, tena ecacia jurdica mucho antes del surgimiento de los Estados occidentales. Ciertamente as es, pero su vigencia ha estado siempre necesitada de las autoridades seculares. Es decir, nunca ha tenido autonoma respecto del poder temporal. El hecho de que la idea de una jerarqua religiosa que aplique el Derecho islmico sea una idea extraa al islam, y, en cambio, sean las autoridades civiles quienes aplican los preceptos de la shara podra considerarse que no obsta para que la shara sea considerada un ordenamiento jurdico. Que el Derecho religioso se ejecute por autoridades civiles, sera simplemente una peculiaridad del Derecho islmico, que no impedira su consideracin como ordenamiento jurdico. Esto puede admitirse, pero entonces no sera un ordenamiento jurdico autnomo o primario, sino en una relacin de supraordenacin-subordinacin entre ordenamientos. Todava cabra entrar a debatir cul de ellos es el supraordenado y cul el subordinado, pero este tema no tiene aqu inters, lo que importa retener es que no es posible hablar de relacin entre ordenamientos autnomos, cuando hablamos del Derecho islmico y del Derecho de un Estado o ccidental.
2.2.4. Las relaciones entre el Derecho en Europa y los fieles islmicos, relaciones con la shara o con el Estado de origen del fiel islmico? Como se ha visto, hay una serie de elementos, sobre todo el aspecto social (la comunidad), que permitiran hablar de la shara como ordenamiento jurdico, o la umma como institucin. Pero encontramos a nuestro juicio una objecin que diculta, cuando no imposibilita, esta consideracin. La carencia de una organizacin propia de la comunidad islmica. Ciertamente, algunos contenidos del Derecho islmico (el tratamiento jurdico de la apostasa es quiz el ms llamativo) plantean tambin dicultades en el seno de un Estado democrtico de Derecho, pero stas han de ser vistas al tratar el reconocimiento de los preceptos de la shara a travs del reconocimiento jurdico de la libertad religiosa a los miembros que profesan la religin islmica, no al tratar de las relaciones entre ordenamientos jurdicos(54).
(53)G. M. MORN GARCA, La tradicin jurdica islmica desde los orgenes del islam al modelo poltico-religioso califal: su inuencia e interaccin cultural en la Europa medieval, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, nm.9, 2005, pgs.577 ysigs. (54)Santi Romano considera que las reglas de una banda de ladrones son tambin un ordenamiento jurdico. Es decir, la justicia o no del contenido de unas reglas jurdicas no prejuzga su carcter de ordenamiento jurdico.
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Resulta conocido que una de las caractersticas del Derecho islmico es la ausencia de distincin entre Derecho y Religin. Los preceptos(55) de la shara se consideran dictados por Al directamente. De ah que su incumplimiento sea a la vez pecado e infraccin jurdica, obligue slo a los creyentes, y sea inmutable, pues Al lo dict para siempre. El Derecho se considera revelado por Dios, de forma explcita en el Corn, implcita en la sunna o de forma difusa en la iymaa. Por analoga se pueden resolver la mayor parte de los casos que no estn previstos en las diferentes formas de la revelacin. Pues bien, siendo las caractersticas antes mencionadas comn y generalmente aceptadas en todo el islam, no existe, sin embargo, una autoridad religiosa comn a toda la umma. En lgica consecuencia con su propia concepcin del Derecho (que no admite distincin de la Religin), son las autoridades civiles o seculares las que aplican la shara. Tambin cuando surgen conictos con las aspiraciones de los musulmanes en Occidente, se pronuncian las autoridades civiles, no las religiosas. De ah que en los pases islmicos en los que toda la sociedad est organizada segn criterios islmicos, el problema de su representacin no se plantea. No es infrecuente que la autoridad poltica asuma paccamente el control y direccin de los asuntos religiosos(56). Como ha puesto de relieve Mantecn, el islam no se organiza en circunscripciones territoriales, ni en circunscripciones constituidas con base en criterios personales, porque no hay diferencias entre musulmanes en cuanto tales. Tampoco existe una jerarqua religiosa establecida con base en la revelacin cornica. Existe una praxis segn la cual, quien ostenta la autoridad social poltica ostenta tambin la direccin de los asuntos religiosos, ya que la nica soberana corresponde a Dios(57). En suma, el problema de la representacin institucional del islam deriva de que carece tanto de una organizacin unitaria como de ministros de culto, es decir de personas que asuman la direccin y gobierno de los eles en materia religiosa(58).
(55) Los preceptos jurdicos son casi todos casusticos, sin orden, y dejando numerosas lagunas que los alfaques en su labor pretendieron ordenar y llenar. As construyeron un sistema jurdico en el que hay preceptos rituales, polticos y jurdicos, que distribuyeron en este orden: matrimonio, Derecho procesal, Derecho penal. (56) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa, en Derecho y Religin, nm.1, 2006, pg.166. (57) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.170. (58) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.166.
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2.2.4.1.Dficit organizativo de la comunidad islmica en algunos Estados europeos Expondremos en este apartado algunos supuestos que revelan el dcit organizativo antes mencionado. As, por ejemplo, en Austria, fue el Gobierno turco (no una autoridad religiosa), quien se pronunci por las clases de Religin islmica que se impartan sin su autorizacin. El Gobierno turco es muy reacio a que se impartan clases de religin a alumnos turcos, cuyos profesores no estn autorizados o propuestos desde la embajada. La embajada turca en Viena emiti una declaracin, en la que se expres en contra de que maestros de otra nacionalidad impartan clases de religin islmica a alumnos turcos; tambin se manifest en contra de que las clases de religin fueran impartidas en alemn. As mismo, se exhortaba a los padres a dar de baja a sus nios de las clases de religin, en caso de que no se cumplieran estos requisitos(59). Estos problemas de falta de jerarqua interna de la comunidad islmica, se aprecian tambin en la Repblica Federal de Alemania. La peticin simultnea del reconocimiento de corporacin de Derecho pblico por parte de varias asociaciones islmicas, trata en realidad de hacerse con el inujo dominante sobre los islmicos que viven en Alemania(60). Este dato es muy interesante, pues el instrumento de la corporacin(61) es un modo de que el Estado alemn les preste a los musulmanes desde fuera de su Derecho confesional la organizacin que no tienen, para poder gobernarse mejor (por no decir abiertamente controlarse). Los distintos grupos del islam en Alemania tienen que ver, en parte, con cuestiones religiosas u orientaciones tradicionales dentro del islam; pero tam(59)Esta declaracin tuvo lugar antes del comienzo del curso acadmico de 1983, cfr. S. BALI, Die Muslime im Westen-Ihre menschlichen und religise Probleme, en Ponticia Comissione per la Patorale delle Migrazioni e del Turismo, nm.41, Menschen Unterwegs; Islam e mobilit umana, XIV, mayo de 1984 , pg.121, la clase de religin es pedida por muchos alumnos. El Gobierno turco ha enviado algn docente bien formado en Teologa y Pedagoga, pero no siempre ocurre esto. Con frecuencia las clases de religin las imparten inmigrantes que recitan el Corn de memoria en rabe. (60)A. ALBRECHT, Die Verleihung der Krperschaftsrechte an islamische Vereinigungen, en Kirche und Recht. Zeitschrift fr die kirchliche und Staatliche Praxis, nm.1, 1995, pg.25. S. MUCKEL, Muslimische Gemeinschaften als Krperschaften des ffentlichen Rechts, en Die ffentliche Verwaltung, 1995, pgs.311 ysigs. (61)Adems de las obras clsicas sobre las confesiones con estatuto de corporacin de Derecho pblico, remitimos al estudio reciente ms extenso sobre el tema: H. M. HEINIG, ffentlichrechtliche Religionsgesellschaften, Berln, 2003.
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bin con distintas orientaciones polticas dentro de Turqua(62). sta es, como se ha dicho, una de las dicultades para aplicar la teora de los ordenamientos jurdicos: que al no haber separacin entre Estado, Derecho y Religin, no se sabe si la relacin del Derecho de un Estado occidental lo es con el islam o con el Derecho de un Estado islmico (Turqua, por ejemplo, en los casos mencionados). En el caso de la Repblica Federal de Alemania, existen tambin otras dicultades para que las comunidades islmicas puedan llegar a alcanzar el status de corporacin de Derecho pblico. Adems de los peculiares condicionamientos que supone la organizacin federal del Estado, que implica la necesidad de que el reconocimiento por parte de la federacin de ese status vaya precedido del reconocimiento del mismo status por parte de los Lnder en los que el islam tiene miembros, el requisito para obtener el status de corporacin de Derecho pblico que supone quiz la mayor dicultad, es el de la concordancia con las bases culturales del Derecho constitucional(63). El Estado constitucional de Derecho permite tambin en su seno a las posiciones que son disidentes, pero la Ley Fundamental alemana prohbe que se otorgue poder pblico a esas organizaciones disidentes de las bases culturales del Estado de Derecho(64). Cuando el Estado otorga el status de corporacin de Derecho pblico a una Religin(65), la corporacin puede ejercer poder pblico en determinados mbitos(66). Por eso, antes de que se otorgue ese reconocimiento, es necesario que se garantice a los miembros de la corporacin sus derechos frente a eventuales ejercicios ilegtimos de ese poder pblico en el seno de la corporacin(67). El problema aqu
(62)A. ALBRECHT, Die Verleihung der Krperschaftsrechte an islamische Vereinigungen..., pg.25. (63)A. ALBRECHT, Die Verleihung der Krperschaftsrechte an islamische Vereinigungen..., pg.26. (64)A. ALBRECHT, Die Verleihung der Krperschaftsrechte an islamische Vereinigungen..., pg.27. (65)Como es sabido, el islam no es la nica Religin que ha intentado obtener el status de corporacin de Derecho pblico, y no lo ha obtenido, tambin los Testigos de Jehov (Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas in Deutschland) intentaron el este reconocimiento, y les fue denegado por el Tribunal Administrativo Federal mediante la sentencia de 26 de junio de 1997. (BVerwG, Urt. v. 26.6.1997, puede verse en Neue Juristische Wochenschrift, 1997, pg.2396. Un detallado estudio de la sentencia, puede verse en E. D. BoHl, Der ffentlich-rechtliche Krperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften. Verleihungsvoraussetzungen und Verfahren, BadenBaden, 2001, pgs.118 ysigs. (66)G. ROBBERS, Sinn und Zweck des Krperschaftsstatus im Staatskirchenrecht, en AA.VV ., Festschrift fr Martin Heckel, Tbingen, 1999, pgs.411 ysigs. (67)S. MCKL, Grundlagen des Staatskirchenrechts, en J. ISENSEE, P. KIRCHHOf (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VII, 3. ed., Heidelberg, 2009,
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es que la Repblica Federal de Alemania requiere un reconocimiento expreso del Derecho de pertenencia a la corporacin sobre la base de la voluntariedad (y, por tanto, que la confesin religiosa acepte el derecho de salida de sus miembros). No basta un simple reconocimiento genrico del ordenamiento jurdico de la Repblica Federal de Alemania. Como se ha dicho, ste es el principal obstculo tcnico-jurdico para el eventual reconocimiento del islam como corporacin de Derecho pblico en Alemania. Sin embargo, a juicio de la doctrina de ese pas, donde est el dcit principal que impide que se les pueda otorgar el reconocimiento de corporacin de Derecho pblico, es en una cuestin de fondo ms difcil de superar que las cuestiones de tcnica en la correcta aplicacin de las categoras jurdicas(68). El obstculo de fondo est en que estas organizaciones no tratan de realizar un principio objetivo, ni actan en el sentido vinculante en el que acta una religin(69).
2.2.4.2.Problemas organizativos en Espaa La comunidad islmica espaola no tiene un interlocutor nico que goce suciente legitimidad y representatividad(70). Jimnez-Aybar habla de unos representantes que no representan al islam(71) y Martos Quesada equipara la situacin actual a los reinos de taifas(72). El problema en Espaa (al igual que en el resto del mundo occidental) estriba en que la minora musulmana se encuentra con un marco poltico-social ajeno a los parmetros islmicos y carece, por tanto, de referencias organizativas para su vida(73). Estos problemas del islam en nuestro pas se han sintetizado por Mantecn en dos aspectos: el
nm.marginal, 93 ysigs. A. ALBRECHT, Die Verleihung der Krperschaftsrechte an islamische Vereinigungen..., pg.29. (68)S. MUCKEL, Wann ist eine Gemeischaft Religionsgemeischaft?, en W. REES (ed.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburtstag, Berln, 2004, pgs.715 ysigs. (69)A. ALBRECHT, Die Verleihung der Krperschaftsrechte an islamische Vereinigungen..., pg.29. (70)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.83. Reclama tambin la necesidad de una sola voz interlocutora, J. MARTOS QUESADA, Derecho islmico y Derechos europeos, en Revista de Ciencias de las Religiones, nm.21, 2007, pg.177. (71)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.81. (72) J. MARTOS QUESADA, Derecho islmico y Derechos europeos, en Revista de Ciencias y Religiones, nm.21, 2007, pg.177. (73) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.167.
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primero es la defectuosa captacin por nuestro sistema jurdico de la realidad confesional tpica del islam; y el segundo es la defectuosa constitucin de la entidad institucional representativa del islam en Espaa. Quiz el orden lgico de bsqueda de las soluciones sea el inverso a las de planteamiento. Es decir, si se consiguiera identicar un interlocutor realmente representativo, se podran buscar conjuntamente entre los poderes pblicos y los representantes confesionales, las respuestas adecuadas a los dos bloques de preguntas precedentes(74). Hay un buen nmero de entidades islmicas en Espaa, bastante representativas, que estn al margen de la CIE, como, por ejemplo, el Consell Islmic de Catalunya, La Comisin Islmica de Ceuta, El Consejo cultural Islmico de Imanes y Mezquitas Canarias o el Consejo Islmico de Granada(75). A ello hay que aadir que, desde 1998, la nueva ejecutiva de la FEERI est inuida por los intereses saudes y marroques(76). Se calcula que slo un tercio de las asociaciones de musulmanes est inscrita en el RER. Otras comunidades islmicas se inscriben como asociaciones culturales en el Registro de las Comunidades Autnomas o de los ayuntamientos(77). En los Estatutos de la CIE(78) se prev que por cada diez comunidades adheridas directamente a la CIE, se pueda nombrar una representacin comn formada por tres personas. De ah que si las ms de 70 comunidades inscritas en el RER que no pertenecen a la CIE, solicitaran su adhesin y fueran aceptadas, tendramos una CIE con 9 secretarios generales y una comisin permanente con 30 miembros(79). Las subvenciones otorgadas por la Fundacin Pluralismo y Convivencia tienen como benecio indirecto el fortalecimiento institucional de las Federaciones que conforman la CIE(80). Pero a consecuencia de la proliferacin de diversas federaciones o entidades autonmicas(81), se produce simultneamente su debilitamiento(82).
(74) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.203. (75) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.206, nota 125. (76) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.205. (77) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.169. (78)Para ver los estatutos de la CIE, cfr. J. MANTECN SANCHO, Los Acuerdos..., pgs.143144. (79) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.174. (80)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.83. (81)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.83. (82)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.82, se han puesto en marcha entidades autonmicas en Catalua, Melilla, Baleares, Valencia (dos, en este caso) y Murcia.
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La CIE es una entidad abierta, ya que en sus estatutos est prevista la posibilidad de que puedan integrarse en ella las comunidades islmicas que lo deseen, con tal de que estn inscritas en el RER, acepten los contenidos del Acuerdo, y sean admitidas por la comisin permanente que podr denegar la admisin por motivos de ndole religiosa. La adhesin a la CIE puede hacerse directamente, o a travs de alguna de las dos federaciones constituyentes(83). En 1998, se present por parte de la subdireccin general de asuntos religiosos del Ministerio de Justicia a los representantes de las dos Federaciones (Federacin de Entidades Religiosas Islmicas y Unin de Comunidades Islmicas de Espaa) integradas en la Comisin Islmica de Espaa una remodelacin total de la misma, con el n de ceder el protagonismo a las comunidades locales de base. Estas comunidades deberan ser las encargadas de elegir democrticamente a los integrantes del Consejo Islmico Provincial, y stos a su vez, a los del Consejo Islmico autonmico o regional. Por ltimo, se estableca la existencia de una Asamblea General (elegida tambin por los consejos provinciales), entidad de la que deberan surgir la mayora de los miembros de la Comisin Permanente, un rgano ejecutivo colegiado. La cpula directiva se completaba con los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario y Tesorero(84). Propuestas semejantes a sta han sido puestas en marcha en Francia y en Blgica(85). Pero no han llegado a culminarse con xito. En el caso espaol, tal vez la causa sea que la redenicin en clave autonmica del mapa institucional de la comunidad islmica puede suponer a corto plazo la desaparicin de la CIE(86). Adems, hay que preguntarse si existe en el islam algn tipo de categora organizativa que pueda identicarse con el de Comunidad islmica, tal como es contemplada por nuestro ordenamiento. La respuesta correcta quiz sea que en el islam no existe ms comunidad que la propia umma, o comunidad formada por el conjunto de creyentes. All donde la sociedad es islmica, no tiene sentido hablar de distintas comunidades(87). Las consecuencias de estos problemas de organizacin se dejan sentir en numerosos supuestos prcticos. Por ejemplo, cuando al determinar los profesores de religin, los cementerios o la asistencia religiosa se hace referencia a
(83) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.173. (84)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.81, citando a J. MANTECN SANCHO, El Islam en Espaa..., pgs.67-68. (85)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.81. (86)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.82. (87) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.170.
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la Comunidad islmica local; ocurre que en ocasiones hay ms de una, y que no se ha denido qu es exactamente una comunidad islmica(88). Aunque no todo sean dicultades, cabe sealar que en Espaa hay al menos un texto de enseanza religiosa islmica en lengua castellana, elaborado con la colaboracin de la UCIDE y la Fundacin Pluralismo y Convivencia, editado por la editorial SM(89), y que, hasta donde nuestro conocimiento alcanza, no ha sido objeto de contestacin, como s ocurri en Austria, por parte del gobierno de ningn pas de mayora islmica. El islam carece de ministros de culto (intermediarios entre Dios y los musulmanes): cualquier musulmn puede dirigir la oracin, si lo eligen para ello(90). Los imanes, no obstante, podran equipararse a los ministros de culto, a los que se reere la legislacin espaola, pero en ningn caso puede hablarse de jerarqua, porque en el islam no la hay(91). Aunque resulte algo extrao a la tradicin islmica, los musulmanes que se encuentran fuera de la tierra del islam, necesitan adoptar formas organizativas que garanticen la interlocucin y representatividad con respecto a los poderes pblicos(92). Mantecn ha propuesto que en Espaa se doten de una organizacin de base territorial, de modo que se puedan identicar con claridad los distintos niveles: local, provincial, autonmico, nacional... No se trata de modicar el islam, ni de inuir en su autonoma o principios, sino de facilitar la relacin con las autoridades pblicas(93).
2.2.4.3.Sntesis conclusiva Como se ha visto, los interlocutores del islam en los Estados occidentales son, a la postre, sujetos inuenciados por un Estado islmico, o directamente un Estado islmico (Turqua en los casos mencionados de Austria o Alemania, y Arabia Saud o Marruecos en el caso de Espaa), no una autoridad religiosa, debido a la propia concepcin que el islam tiene de s mismo. Esto diculta, si no impide abiertamente, que pueda hablarse de relacin entre ordenamientos jurdicos. La misma dicultad se aprecia tambin respecto de otras confesiones
(88) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pgs.201-202. (89)I. JIMNEZ-AYBAR, Tras el 11-M: presente y futuro del proceso de institucionalizacin..., pg.86, nota 42. (90) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.179. (91) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.181. (92) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.206. (93) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.206.
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religiosas que no tienen un ordenamiento jurdico propio, autnomo respecto del Estado. En Alemania, hasta la Repblica de Weimar (1919), las iglesias protestantes eran iglesias nacionales, y la autoridad de cada iglesia era la correspondiente autoridad civil [a este sistema de gobierno de las iglesias desde la Reforma hasta Repblica, se le denomina Landeskircheregiment(94)]. Las iglesias no tenan Derecho ni tribunales propios. Como es sabido, hoy la EKD (Evangelische Kirche in Deutschland) tiene un rgimen jurdico propio, independiente del Estado, un Snodo, que viene a ser el rgano que ejerce el poder legislativo y unos tribunales que juzgan los conictos sobre la correcta aplicacin del Derecho evanglico. Hasta donde nos es conocido, el Derecho protestante en Espaa no ha alcanzado ese nivel de desarrollo, por lo que es dudoso que las iglesias evanglicas puedan tener relaciones interordinamentales con el ordenamiento jurdico del Estado. Se ha trado aqu este ejemplo de las iglesias derivadas de la Reforma, para poner de relieve que la dicultad por parte de la confesin religiosa para mantener relaciones entre ordenamientos, puede deberse o bien a la propia concepcin que la confesin tiene de s misma y de su relacin con el Derecho y la autoridad civil, o bien a la falta de desarrollo en un determinado momento. Ni una ni otra, como es evidente, son exclusivas del islam, pueden darse, y de hecho estn presentes en otras confesiones, incluso cristianas. No puede haber propiamente remisin o reenvo por parte del Derecho estatal a un Derecho confesional. Lo que habra, en todo caso, sera remisin o reenvo a un Derecho extranjero, que se regira segn las reglas del Derecho internacional privado(95), y que se aplicara llegado el caso a los musulmanes extranjeros, y a los espaoles en determinados supuestos(96). La ley espaola permite que en defecto de nacionalidad comn de los cnyuges, stos pueden optar por la ley nacional o de la residencia de alguno de ellos(97). En suma, el Derecho islmico puede llegar a tener vigencia en Espaa en materia de efectos del matrimonio, cuando se trate de un matrimonio de extranjeros o del matrimonio entre un nacional y un extranjero, si han optado por la ley personal islmica. El problema de representacin de las comunidades islmicas, es un problema de Derecho pblico, que no parece haberse resuelto de modo denitivo
(94)D. PIRSON, Landeskirche, Landeskirchentum, en IDEM, Gesamelte Beitrge zum Kirchenrecht und Staatskirchenrecht, I, Tbingen, 2008, pgs.136 ysigs. (95)Cfr. J. BOGARN DAZ, Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurdicos, pgs.60-70. (96) J. MARTOS QUESADA, Derecho islmico y Derechos europeos..., pg.178, as resulta segn lo previsto en el art.9 el Cdigo civil. (97) J. MARTOS QUESADA, Derecho islmico y Derechos europeos..., pg.179, citando a P. DIAGO.
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ni en Espaa ni en los Estados de los que tenemos conocimiento. Esto impide cualquier intento de vigencia de la shara por la va de la relacin entre ordenamientos jurdicos. Se da, no obstante, la va del Derecho privado para una limitada vigencia de la shara en los casos mencionados, de los que se viene ocupando la doctrina iusprivatista.
3. LA APlICACIN DE PRECEPTOS DE lA SHARA EN VIRTUD DE lA lIBERTAD

RElIGIOSA DE lOS SUjETOS DESTINATARIOS DE lA NORMA ESTATAl
El punto clave de la cuestin es saber si la libertad religiosa no comprende tambin el derecho a seguir la shara en materia de Derecho de familia(98). La regulacin que la shara hace del matrimonio(99) y la familia, con la consiguiente y conocida diferencia de la mujer con respecto al varn(100) ha suscitado cierta preocupacin en los Estados occidentales(101). El ordenamiento cannico tambin ha recordado mediante una Instruccin del Ponticio Consejo para la Pastoral de los emigrantes e Itinerantes(102) el contraste entre las nor(98) J. NIELSEN, Juridical problems facing Muslims in Westen Europe..., pg.145. (99)G. HElMSDRfER (ed.), Moslemitisches Eherecht, Frankfurt am Main, 1832, reimpr. msterdam, 1968. M. FARAH, Marriage and Sexuality in Islam, Salt Lake City, 1984, pg.11, el concepto islmico de matrimonio como act of workshipg.N. v. TORNAUW, Das moslemische Recht aus den Quellen dargestellt, Leipzig, 1855, reimpr. msterdam, 1970, pgs.62 ysigs., los contratos relativos a las relaciones familiares. (100)Z. COMBALA SOLS, Estatuto de la Mujer en el Derecho Matrimonial Islmico, en Aequalitas: Revista jurdica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, nm.6, 2001, pgs.14 ysigs. Z. COMBALA SOLS, Igualdad o equidad?: el reconocimiento en Occidente de instituciones islmicas de inspiracin patriarcal, en iustel.com Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, nm.20, 2009. M. E. OLMOS ORTEGA, Mujer, matrimonio e Islam, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, nm24, 2008, pgs.493 ysigs. (101)Z. COMBALA SOLS, Inmigracin y matrimonio en Espaa, en R. RODRGUEZ CHACN y L. RUANO ESPINA (coords.), Cuestiones actuales de derecho cannico y eclesistico en el XXV aniversario de los acuerdos con la Santa Sede y XX aniversario de vigencia del CIC, Salamanca, 2005, pgs.283 ysigs. (102)Instruccin Erga migrantes caritas Christi, del Ponticio Consejo para la Pastoral de los Emigrantes e Itinerantes, de 14 de mayo de 2004, hace referencia a nuestro tema de estudio en los siguientes puntos: 67.Si se presenta, entonces, una solicitud de matrimonio de una mujer catlica con un musulmn permaneciendo invariado lo que se ha armado en el n. 63, y teniendo siempre en cuenta los juicios pastorales locales debido tambin a los resultados de amargas experiencias, habr que realizar una preparacin muy esmerada y profunda durante la cual se ayudar a los novios a conocer y a asumir, con toda conciencia, las profundas diversidades culturales y religiosas que tendrn que afrontar, tanto entre ellos, como con las familias y el ambiente de origen de la parte musulmana, al cual posiblemente tendrn que regresar despus de una estancia en el exterior.
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mas de ambas confesiones relativas a la educacin de los hijos, y el deber de la parte catlica de abstenerse de pronunciar o de rmar documentos que contengan la shahada (profesin de creencia musulmana) al transcribir si es el caso el matrimonio en el consulado del Estado de origen. El islam plantea problemas jurdicos en Occidente, por la tendencia nsita en la tradicin islmica de que la condicin religiosa sea fuente de derechos civiles, que choca grandemente con el principio bsico en el moderno Estado de Derecho de la igualdad ante la ley, y que, en el fondo, lleva a los musulmanes a reclamar un estatuto personal por razn de su religin(103). Los problemas surgen cuando los musulmanes solicitan que se les aplique, por el hecho de serlo, un Derecho ms favorable o simplemente excepcional(104).
3.1. Dificultades de planteamiento: la idea de la libertad religiosa que subyace en los Derechos occidentales Subyacente a los problemas que se presentan para un islmico en Occidente est la concepcin que en Europa se tiene de la libertad religiosa, que es un concepto a menudo protestante(105). Se concibe a la religin como
Si se presenta el caso de transcripcin del matrimonio en el consulado del Estado de origen, islmico, la parte catlica tendr que abstenerse de pronunciar o de rmar documentos que contengan la shahada (profesin de creencia musulmana). Los matrimonios entre catlicos y musulmanes, si se celebran a pesar de todo, necesitarn, adems de la dispensa cannica, el apoyo de la comunidad catlica, antes y despus del matrimonio. Uno de los servicios importantes del asociacionismo, del voluntariado y de los consultorios catlicos ser la ayuda a esas familias en la educacin de los hijos y, posiblemente, el apoyo a la parte menos tutelada de la familia musulmana, es decir, a la mujer, para que conozca y haga valer sus propios derechos. 68. Para concluir, por lo que se reere al bautismo de los hijos, las normas de las dos religiones, como es bien sabido, se oponen fuertemente. Es necesario, pues, plantear el problema con toda claridad durante la preparacin al matrimonio, y la parte catlica tendr que comprometerse a todo lo que exige la Iglesia. La conversin y la solicitud del Bautismo, por parte de musulmanes adultos, requieren tambin una ponderada atencin, tanto por la naturaleza particular de la religin musulmana, como por las consecuencias que se derivan. Sobre el tema, puede verse: A. LPEZ-SIDRO, Taqiya y matrimonios dispares con musulmanes, iustel.com. Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, nm.6, 2004. (103) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.171. (104) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.171. (105) J. NIELSEN, Juridical problems facing Muslims in Westen Europe..., pg.140, las iglesias cristianas estn adaptadas al Derecho del Estado, porque han sido copartcipes de la misma Historia.
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una materia de creencia personal y de piedad privada, y se supone que no alcanza una dimensin comunitaria ms all del culto en comn y de las obras de caridad. Por el contrario, la comprensin musulmana es que el islam gobierna todos los aspectos de la vida de modo ideal: privado y pblico, individual y colectivo. Y por eso no puede acomodarse con los sistemas europeos habituales(106). Por todo ello, el debate sobre la aplicacin del Derecho de familia islmico en Europa atae a las cuestiones sobre la verdadera naturaleza de nuestras estructuras sociales y de nuestros presupuestos culturales, y sobre el papel de la Religin en la vida colectiva(107). En todo caso, se ha de tener en cuenta la limitacin del orden pblico(108) para su eventual aplicacin.
3.1.1. La apostasa en las fuentes de la shara Desde este punto de vista, quiz el contenido del Derecho islmico que resulta ms contradictorio con nuestro sistema de valores es la libertad en la pertenencia religiosa. Ciertamente, cada confesin puede tener, y de hecho tiene, un concepto y un rgimen jurdico de pertenencia a la misma que est en estrecha relacin con su propia concepcin teolgica(109), y que no tiene
(106) J. NIELSEN, Juridical problems facing Muslims in Westen Europe..., pg.144. (107) J. NIELSEN, Juridical problems facing Muslims in Westen Europe..., pg.145. (108)G. ROBLES MORCHN, Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas..., pg.181, con la expresin orden pblico se resume el conjunto de valores o principios que el ordenamiento del foro considera esenciales y que, por tanto, deben ser respetados por encima de cualquier otra consideracin, como puede ser la necesidad de convivencia con otros Estados y la conveniencia de coordinacin de las soluciones en los supuestos internacionales. El orden pblico representa el ncleo bsico de normas y principios dotados de gran carga axiolgica y que son consustanciales al Derecho de un Estado. [...] Es un concepto [...] cuya funcin principal es poner lmites a la accin de los particulares y de los rganos del Estado, as como tambin a la accin que provenga del exterior y a la actividad de los rganos de otros Estados. Sobre el orden pblico como lmite de la libertad religiosa, puede verse, J. LANDETE CASAS y J. BONET NAVARRO, Aportaciones desde el Derecho Eclesistico al concepto constitucional de orden pblico, en iustel.com. Revista general de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, nm.9, 2005. Sobre los lmites de la libertad religiosa en general, Z. COMBALA SOLS, Los lmites del derecho de libertad religiosa, en AA.VV ., Tratado de Derecho Eclesistico, Pamplona, 1994, pgs.469- 510. J. MARTNEZ-TORRN, Los lmites a la libertad de religin y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en iustel.com. Revista general de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, nm.2, 2003. (109)Para la confesin juda, cfr. M. PERALES AGUST, Controversia sobre una cuestin de discriminacin en la justicia britnica por la denicin de judo, trabajo in scriptis, que he podido manejar por cortesa de la autora.
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por qu coincidir con las normas estatales. Ahora bien, desde el punto de vista del Estado, lo que s debe quedar garantizado en todo caso es la libertad de la pertenencia, o lo que es lo mismo, el derecho de salida o de abandono de la confesin(110). En el islam no queda del todo garantizado a sus miembros el derecho de abandonar esta religin. Si bien es verdad, que pueden argirse un buen nmero de citas del Corn en las que se critica todo tipo de coaccin religiosa(111), tambin cabe aportar otras respecto de la renegacin, la incredulidad o la indelidad despus de haber pertenecido al Islam, que permiten una interpretacin diversa a la anterior(112).
(110)Sobre la salida de la Iglesia catlica, nos ocupamos en M. J. ROCA, Der Kirchenaustritt aus Sicht von Staat, Kirche und Individuum, en Archiv fr Katholisches Kirchenrecht, vol.159, 1990, pgs.427-447. La versin en castellano: Valoracin de la salida de la Iglesia desde la perspectiva de los sujetos afectados: Estado, Iglesia y persona, en Ius Canonicum, nm.61, 1991, pgs.307 ysigs. (111)S. KAHLIL SAMIR, Apostasa en el Corn y debate entre musulmanes, en G. PAOlICCI y C. EID, Cristianos venidos del Islam, Madrid, 2007, pg.24, No cabe coaccin en religin. La buena direccin se distingue claramente del descarro (Sura de la Vaca, 2, 256). Y d: la Verdad viene de vuestro Seor: Que crea quien quiera y quien no quiera que no crea! (Sura de la Caverna, 16, 29). Si tu Seor hubiera querido todos los habitantes de la tierra, absolutamente todos, habran credo. Y vas t a forzar a los hombres a que sean creyentes, siendo as que nadie est para creer si Al no lo permite? (Sura de Jons, 10, 99-100). (112)S. KAHLIL SAMIR, Apostasa en el Corn y debate entre musulmanes, pgs.20-21, recoge las citas del Corn en las que se expresa la renegacin, la incredulidad o la indelidad despus de haber pertenecido al islam: 1. Quien cambie la fe por la incredulidad se ha extraviado del camino recto. A muchos de la gente de la Escritura les gustara hacer de vosotros ineles despus de haber sido creyentes, por envidia, despus de habrseles manifestado la Verdad. Vosotros, sin embargo, perdonad y olvidad hasta que venga Al con su orden. Al es omnipotente (Sura de la Vaca 2, 108-109). 2. Los que no crean y mueran siendo ineles, incurrirn en la maldicin de Al, de los ngeles y de los hombres, en la de todos ellos. Eternos en ella, no se les mitigar el castigo, ni les ser dado esperar (Sura de la Vaca 2, 161-162). 3. A quienes dejen de creer, despus de haber credo, y luego se obstinen en su incredulidad, no se les aceptar el arrepentimiento. sos son los extraviados. Si uno no cree muere siendo inel, aunque ofrezca como precio de rescate la tierra llena de oro, no se le aceptar. Esos tales tendrn un castigo doloroso y no encontrarn quienes les auxilien (Sura de la Familia de Imram 3, 90-91). 4. Quienes compren la incredulidad con la fe no causarn ningn dao a Al y tendrn un castigo doloroso (Sura de la Familia de Imram 3, 177). 5. A quienes crean y luego dejen de creer, vuelvan a creer y de nuevo dejen de creer, creciendo en su incredulidad, Al no est para perdonarles ni dirigirles por un camino (Sura de las Mujeres, 4, 137). 6. Los que no creen y desvan a otros del camino de Al estn profundamente extraviados (Sura de las Mujeres, 4, 167).
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Segn algunas interpretaciones, el versculo de la no coaccin no ha sido abolido; pero el apstata debe ser igualmente ejecutado, en nombre de otro fragmento cornico: Matadles donde deis con ellos y expulsadles de donde os hayan expulsado. Tentar es ms grave que matar. No combatis contra ellos junto a la Mezquita Sagrada, a no ser que os ataquen all. As que si combaten contra vosotros, matadles: sa es la retribucin de los ineles. Pero, si cesan, Al es indulgente, misericordioso. Combatid contra ellos hasta que dejen de induciros a apostatar y se rinda culto a Al. Si cesan, no haya ms hostilidades que contra los impos (sura de la Vaca, 2, 191-193)(113). Parece mayoritariamente admitido que la prctica tradicional islmica respecto al apstata no se basa en el Corn sino en dos hadith(114). En todo caso, sea cual sea la fuente exacta de su rgimen jurdico ya sea una sura del Corn o un hadith de la Sunna la apostasa, en opinin de algunos islamistas, no es una cuestin de neta naturaleza religiosa, sino ms bien un problema poltico(115). Si la apostasa es un riesgo para la nacin y si el apstata es juzgado como un peligro para el Estado, como un instrumento de sedicin entonces se trata de un problema poltico que debera afrontarse en cuanto tal, no de un problema religioso del que ha de encargarse la autoridad musulmana. Reconocerle el carcter de delito a la apostasa signica abrir la puerta y proporcionar pretexto a todo tipo de represin ejercida por los grupos radicales
7. No creen, en realidad, quienes dicen: Al es el tercero de tres. No hay ningn otro dios que Dios Uno y, si no paran en decir eso, un castigo doloroso alcanzar a quienes de ellos no crean (Sura de la Mesa servida, 5, 73). 8. No os disculpis! Habis dejado de creer despus de haber credo y, si perdonamos a alguno de vosotros, castigaremos a otros por haber sido pecadores (Sura del Arrepentimiento, 9,66). 9. Juran por Al que no han profesado la incredulidad, cuando la verdad es que s. Han apostatado despus de haber abrazado el islam. Aspiraban a algo que no han conseguido y han quedado resentidos slo por no haber obtenido ms que aquello con que Al y Su Enviado les han enriquecido, por favor Suyo. Sera mejor para ellos que se arrepintieran Si vuelven la espalda, Al les inigir un castigo doloroso en la vida de ac y en la otra. No encontrarn en la tierra amigo ni auxiliar (Sura del Arrepentimiento, 9, 74). 10. Quien no crea en Al luego de haber credo no quien sufra coaccin mientras su corazn permanece tranquilo en la fe, sino quien abra su pecho a la incredulidad, ese tal incurrir en la ira de Al y tendr un castigo terrible (Sura de las Abejas, 16, 106). 11. Pero, en lugar de servir a Al, sirven lo que no puede aprovecharles ni daarles. El inel es un servidor de Satans contra su Seor (Sura del Criterio 25, 55). (113)S. KAHLIL SAMIR, Apostasa en el Corn y debate entre musulmanes, pg.26. (114)S. KAHLIL SAMIR, Apostasa en el Corn y debate entre musulmanes, pg.26. (115)S. KAHLIL SAMIR, Apostasa en el Corn y debate entre musulmanes, pg.16, es legtimo considerar la apostasa un tema de clara naturaleza religiosa como delito denido por una ley del Estado?.
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contra todos aquellos que no piensan como ellos. En denitiva, es darle carta blanca al terrorismo que quiere encubrir sus gestas con una justicacin religiosa(116). sta es la interpretacin ms prxima a la concepcin occidental, pero no es la nica. Y constituye una muestra ms de la ausencia de separacin entre Estado y Religin en la concepcin islmica.
3.1.2. La apostasa en el Derecho penal codificado Veamos cmo son los contenidos del Derecho penal islmico respecto a la apostasa. Los cdigos penales modernos son ms o menos de inspiracin occidental, mientras que los proyectos de codicar el Derecho islmico no han prosperado. Baste pensar, por ejemplo, en la propuesta que se debati en la Asamblea de Egipto del llamado Cdigo de las penas cornicas. Fue debatido durante los aos 1973 a 1978, pero no lleg nalmente a ser aprobado. Este cdigo recoga las 6 penas previstas para el hurto, el bandidaje, la fornicacin, el uso del alcohol, la falsa acusacin de fornicacin y la apostasa(117). Para el caso de apostasa, el proyectado ar tcu lo30 dena que apstata es el musulmn que abandona la Religin del islam, ya sea para abrazar otra o no. Pero el ar tcu lo31 extenda el delito de renegacin a quienes rechazan cumplir cuanto la religin islmica ordena hacer, e incluso a cualesquiera que mediante palabra o hecho se maniesten contra el profeta o sus mensajeros, contra los ngeles o contra el Corn(118). El proyectado Cdigo penal unicado para los pases rabes, de 1986, que nunca fue promulgado, contena un captulo sobre la renegacin (ridda), en cuyo ar tcu lo162 se estableca que el apstata es castigado con la pena de muerte si se prueba que ha apostatado de modo voluntario y si ha perseverado en su decisin despus de haber sido invitado a arrepentirse durante un plazo de 30 das(119). Actualmente la pena de muerte para el delito de apostasa permanece vigente en el cdigo sudans de 1991 (art.126) y en el cdigo de Mauritania de 1984 (art.306)(120).
(116)S. KAHLIL SAMIR, Apostasa en el Corn y debate entre musulmanes, pg.33. (117)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, en J. A. ARAA (a cura di), Libert religiosa e reciprocit, Milano, 2009, pg.73. (118)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, pg.73. (119)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, pg.74. (120)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, pg.74.
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Es decir, los intentos de codicacin penal islmica supraestatales no han llegado a promulgarse, pero en ambos se tipicaba la apostasa como delito. La pena de muerte para este delito slo est hoy vigente en Sudn o Mauritania. Pero ello no obsta para que recientemente se hayan promulgado normas restrictivas de la libertad, tal como la entendemos en la concepcin occidental. En Argelia, el Decreto de 28 de febrero de 2006 pretende proteger la identidad rabe e islmica del pas, y prohbe cualquier intento de poner en peligro la fe musulmana de los ciudadanos. Esta norma anti-proselitismo tambin limita y regula el ejercicio autorizado de los cultos no musulmanes. El decreto de aplicacin de 19 de mayo de 2007, hace una interpretacin estricta. A causa de esta normativa un sacerdote ha sido condenado, una argelina conversa ha sido acusada de proselitismo, y el presidente de la Iglesia protestante ha sido expulsado del pas(121). Sin entrar a analizar en ms detalle otros contenidos de la shara, tambin fuertemente contrarios a la concepcin occidental como la guerra santa(122) o la ablacin femenina(123), insistimos en que el fundamental es la posibilidad de abandonar libremente el islam. La base cultural del concepto de libertad religiosa en Occidente es de origen cristiano. La progresiva secularizacin de la sociedad occidental ha hecho que hoy los contenidos del Derecho de muchos Estados se aparten de sus races cristianas, sobre todo en lo que se reere al respeto a la vida, con la liberalizacin del aborto o de la eutanasia. Sin embargo, las confesiones cristianas, porque han conformado a lo largo de la historia las propias bases culturales de Occidente, emplean para la extensin de su credo sus propios medios, no el Derecho penal del Estado. Si los creyentes de la Religin islmica desean integrarse en las sociedades occidentales, conviene que tengan en cuenta que los medios para practicar y extender su Religin, deben ser el resultado de la libertad religiosa individual no del ius puniendi del Estado, y deben respetarla en todo caso.
(121)M. BORRMANS, Le libert religiose nei Paesi musulmani tra teoria e prassi, pg.74. (122)IBN ABI ZAYD ALQAYRAWANI, Compendio de Derecho islmico..., Ed. a cargo de J. Riosalido Gambotti, Madrid, 1993, pg.105, la guerra santa es una obligacin de Derecho divino, que cumplen unas gentes por los dems. Las diferencias entre escuelas radican en que unos consideran que afectan slo a los varones pberes que tengan los mismos medios que se exigen para la peregrinacin y otros que afecta a los varones pberes en cualquier caso. (123)IBN ABI ZAYD ALQAYRAWANI, Compendio de Derecho islmico..., pg.105, la circuncisin es una tradicin obligatoria para los varones y la escisin del cltoris, respetable para las mujeres.
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3.2. Dificultades de dogmtica jurdica: la igualdad en la aplicacin judicial de la ley En los pases musulmanes suele regir el estatuto personal por razn de religin. Tal vez por eso, los seguidores de Mahoma, cuando estn fuera de territorios islmicos, esperan que se les aplique tambin un estatuto personal(124). Parte importante de la integracin de los inmigrantes est en comprender el principio de igualdad ante la ley(125). Aunque haya en Occidente una gran sensibilidad hacia la proteccin de las minoras, no se puede acceder a cualquier pretensin que stas planteen(126). La pretensin de aplicar la ley islmica, o mejor dicho, la pretensin de que la ley de un Estado occidental se aplique de modo distinto a quienes tienen creencias islmicas, choca con el principio de igualdad en la aplicacin judicial de la ley(127), que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, desde los primeros momentos (STC 49/1982) ha entendido implcito en el ar tcu lo14 de la Constitucin. Segn la mencionada jurisprudencia los presupuestos formales necesarios para comprobar si ha habido o no igualdad en la aplicacin de la ley son cinco: el primero, la identidad del rgano (STC 306/1993); el segundo, la idoneidad del trmino de referencia; el tercero, la naturaleza del trmino de la comparacin (slo a nivel de interpretacin y aplicacin de la ley); el cuarto, la necesaria alteridad de los sujetos; y el quinto y ltimo, la inexistencia de fundamentacin adecuada del cambio de criterio interpretativo. Difcilmente la aplicacin de una ley general de modo excepcional para los islmicos podra justicarse, al tiempo que se cumplen estos cinco requisitos. Pues bien, sobre la base de este principio de igualdad en la aplicacin de la ley, hay toda una serie de normas de la shara cuya recepcin en Espaa ira en contra del orden pblico o de los valores fundamentales de nuestro ordenamiento(128). As, no resulta posible la admitir la recepcin del repudio en Espaa;
(124) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.208. (125) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.206. (126) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg.206. (127)A. OLLERO TASSARA, Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial, Madrid, 2005. (128)A. FERNNDEZ-CORONADO, Matrimonio islmico, orden pblico y funcin promocional de los derechos fundamentales, en Revista espaola de Derecho Constitucional, nm.85, 2009, pg.132, deduce de su estudio del matrimonio segn el Derecho islmico que algunos de sus contenidos chocan con los presupuestos del Estado laico, al ser incompatibles con sus componentes esenciales, separacin y neutralidad, y con las consecuencias jurdicas que la categora de Estado laico comporta para sus ciudadanos.
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en primer lugar, porque lesiona los derechos de la mujer; en segundo lugar por su carcter privado (la disolucin no es el resultado de un proceso judicial) y en tercer lugar, porque es revocable(129). Tampoco resulta posible que el ordenamiento espaol considere la apostasa como causa que abre la sucesin hereditaria. Esto va en contra del ar tcu lo657 del Cdigo Civil, del artculo16 de la Constitucin y del artculo2.1 de la Ley orgnica de libertad religiosa. La clusula de orden pblico impide que el cambio de creencias de un musulmn abra la sucesin hereditaria en Espaa(130). Son contrarias al derecho fundamental de libertad religiosa y al principio de no discriminacin por razn de religin, las disposiciones del Derecho islmico recibidas en los cdigos magrebes, que determina como causa de incapacidad para suceder la apostasa o las creencias religiosas de la persona(131). En este sentido, conviene recordar que la Mudawwana marroqu prohbe sucederse y heredarse recprocamente a los musulmanes y a los no musulmanes. Tampoco resulta posible que una sucesin ab intestato regulada por el derecho extranjero en la que se haya excluido ex lege a una persona por sus creencias religiosas, al no ser musulmn o apstata de la fe islmica, pueda tener efectos en Espaa o ser aplicada por un tribunal espaol; en este segundo caso, si la controversia se plantea ante los tribunales espaoles, el rgano jurisdiccional resolver la litis reintegrando en la plenitud de sus derechos hereditarios al preterido por razones de creencia o religin(132). Del mismo modo, es inaplicable la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos que hacen los cdigos de los pases del Magreb, en cuanto a la sucesin hereditaria. En virtud del orden pblico no puede tener en Espaa efectos la ley extranjera, y si la sucesin se abriera en Espaa, estaran en plena igualdad de derechos sucesorios los hijos matrimoniales y los no matrimoniales. Lo mismo hay que decir de la diferencia entre varones y mujeres respecto a la herencia. La shara vulnera el artculo14 de la constitucin y no puede aplicarse en el Derecho espaol. El juez no puede aplicar en Espaa la ley extranjera de la
(129)Z. COMBALA, Inmigracin y matrimonio en Espaa..., pgs.288-293, y Z. COMBARepudio islmico y modernizacin del Derecho en el mundo musulmn..., pg.235. (130)A. MOTILLA, El Derecho de sucesorio islmico y sus efectos civiles en el Derecho espaol, en A. MOTIllA y P. LORENZO, Derecho de familia islmico. Los problemas de adaptacin al Derecho espaol, Madrid, 2002, pgs.194-195. (131)A. MOTILLA, El Derecho de sucesorio islmico y sus efectos civiles en el Derecho espaol..., pg.195. (132)A. MOTILLA, El Derecho de sucesorio islmico y sus efectos civiles en el Derecho espaol..., pg.196.
LA, Revista Espaola de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, nm. 92, mayo-agosto (2011), pgs.65-101
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nacionalidad del causante(133). Un ltimo ejemplo, de los preceptos de la shara que no son susceptibles de aplicacin en Espaa es la necesidad de que el matrimonio se celebre con tutor matrimonial para la mujer(134). Tanto este precepto como la necesidad de que los parientes a quienes corresponde segn el derecho ejercer de tutores matrimoniales deben proceder de la parentela del padre, no de la madre(135) son contrarios al principio de igualdad, tal como es concebido en Occidente. En la medida en que las discriminaciones de la mujer respecto del varn se mantengan en el mbito de las normas rituales o intraconfesionales(136), ha de entenderse que el Derecho occidental debe respetarlas, pues se tratara del respeto al derecho de autonoma de las confesiones(137). As, por ejemplo, la previsin de que las mujeres no pueden servir de gua en la oracin obligatoria ni en la supererogatoria, ni para hombres ni para mujeres(138). Ahora bien, en la medida en que las desigualdades afecten al mbito secular, patrimonial, o de libertad contractual en cualquier orden, estimamos que son contrarias al orden pblico, y, por tanto, no pueden recibirse en nuestro Derecho.
3.3. mbitos de libertad en los que cabe vivir conforme a la shara Todas aquellas facultades que comprende el libre ejercicio de la libertad religiosa, y que estn recogidas en el artculo2 de la LOLR (desde el culto hasta el rgimen alimentario, etc.) pueden practicarse libremente en un Estado occidental. En Espaa no tienen ms limitaciones que el orden pblico protegido por la ley. Ahora bien, no resulta posible la pretensin de modicar las clusulas contractuales en virtud de la prctica de la religin islmica. Por ejemplo, la modicacin de las condiciones laborales para un trabajador durante el tiempo
(133)A. MOTILLA, El Derecho de sucesorio islmico y sus efectos civiles en el Derecho espaol..., pg. 197. Cfr. tambin S. ACUA et al., El Matrimonio islmico y su ecacia en el Derecho espaol, Crdoba, 2003. (134)IBN ABI ZAYD ALQAYRAWANI, Compendio de Derecho islmico..., pg.109. (135)IBN ABI ZAYD ALQAYRAWANI, Compendio de Derecho islmico..., pg.110. (136)M. J. ROCA, Incidencia de las polticas pblicas de igualdad en el desarrollo armnico de los derechos fundamentales. (Especial referencia al derecho de libertad religiosa), en iustel. com. Revista general de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, nm.20, 2009, y en B. GONZlEZ MORENO (coord.), Polticas de igualdad y derechos fundamentales, Valencia, 2009, pgs.39-79. (137)M. J. ROCA, Derechos fundamentales y autonoma de las iglesias, Madrid, 2005. (138)IBN ABI ZAYD ALQAYRAWANI, Compendio de Derecho islmico..., pg.76.
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que dure la prctica del ayuno en el Ramadn. La libertad religiosa no concede en Espaa la facultad de modicar unilateralmente las condiciones contractuales. As lo declar el Tribunal Constitucional con ocasin de una trabajadora no islmica, pero perteneciente a una confesin con un descanso semanal distinto al establecido en su contrato laboral(139). Algunas instituciones procedentes de la cultura de pases islmicos han sido acogidas en nuestro Derecho. ste es el caso, por ejemplo, de la kafala acordada en un pas islmico, que tiene reconocimiento en Espaa, en virtud del ar tcu lo34(140) de la ley de adopcin internacional. En la mayora de los Derechos de inspiracin islmica (Argelia o Marruecos, por ejemplo) la adopcin est prohibida(141). El Derecho de los Estados islmicos conoce otra institucin (la kafala) que es similar al acogimiento en nuestro Derecho, y como tal es reconocida en Espaa. Las autoridades espaolas no entran en el control material
(139)STC 19/1985, de 13 de febrero. (140)Artculo 34. Efectos legales en Espaa de las decisiones relativas a instituciones de proteccin de menores que no produzcan vnculos de liacin acordadas por autoridades extranjeras. 1. Las instituciones de proteccin de menores constituidas por autoridad extranjera y que segn la ley de su constitucin no determinen ningn vnculo de liacin, se equipararn al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el Derecho espaol, si concurren los requisitos siguientes: 1. Que los efectos sustanciales de la institucin extranjera sean equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley espaola. 2. Que las instituciones de proteccin hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerar que la autoridad extranjera que constituy la medida de proteccin era internacionalmente competente si se respetaron los foros de competencia recogidos en su propio Derecho. No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la institucin de proteccin no presentare conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros rdenes similares, con el pas cuya autoridad ha constituido esa institucin se estimar que la autoridad extranjera careca de competencia internacional. 3. Que la institucin de proteccin extranjera debe haberse constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conicto del pas de la autoridad extranjera que acord la institucin. 4. Que el documento en el que consta la institucin constituida ante autoridad extranjera rena los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalizacin o apostilla y en la traduccin al idioma espaol ocial. Se exceptan los documentos eximidos de legalizacin o traduccin en virtud de otras normas vigentes. 2.En ningn caso proceder el reconocimiento de una decisin extranjera relativa a estas instituciones si produce efectos maniestamente contrarios al orden pblico internacional es paol. (141) Los orgenes de la prohibicin se encuentran en el propio Corn, Sura 33, ver scu los4 y 5. J. R. DE VERDA Y BEAMONTE, Efectos jurdicos en Espaa del acogimiento de Derecho islmico (kafala), en La ley, nm.7393, mayo de 2010, seccin doctrina, pg.2.
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de los requisitos exigidos para la validez de la kafala. El kal (mayor que acoge al menor) debe ser musulmn(142), y ello sera discriminatorio segn nuestro Derecho. Sin embargo, las autoridades espaolas no entran a examinar los requisitos de fondo(143). En mi opinin, este planteamiento tolerante favorece el inters superior del nio, si el menor es musulmn. Pero la aplicacin del Derecho islmico no podra ser sta, si se tratase de musulmanes de nacionalidad espaola.
4.CONSIDERACIONES fINAlES A la cuestin planteada como tema de este trabajo si la shara puede considerarse ley aplicable en un Estado occidental la respuesta ha de ser negativa, en mi opinin. Las dos posibles vas analizadas han sido una institucional (la relacin entre ordenamientos jurdicos) y otra personal (el derecho fundamental de libertad religiosa). En el primer caso, la relacin no resulta posible por la falta de autonoma de la Religin y el Derecho en el islam respecto del Estado. En el segundo trmino, hemos visto cmo la libertad religiosa permite, segn la concepcin occidental, el libre ejercicio de la Religin. Pero su ecacia jurdica (como la de todo derecho) es limitada, y no alcanza a conceder a los creyentes de ninguna confesin la modicacin de los preceptos del Derecho civil espaol en materia de Derecho de familia o del Derecho hereditario, por el hecho de que contravengan los preceptos de la shara. Ello ira en contra del propio concepto de libertad religiosa occidental, que incluye la autonoma de las cuestiones temporales respecto de la Religin, y tambin en contra del principio de igualdad ante la ley. Tanto el principio dualista de la separacin entre lo temporal y lo espiritual como el principio de igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley forman parte de la identidad cultural occidental. Ciertamente, el respeto al pluralismo es tambin propio de la cultura occidental(144). Pero hay que tomar conciencia de que el precio del pluralismo
(142)Artculo 9 de la Ley 15/2001 de Marruecos; artculo118 del Cdigo de familia de Argelia. (143) J. R. DE VERDA Y BEAMONTE, Efectos jurdicos en Espaa del acogimiento de Derecho islmico.., pg.8. (144) F. VECCHI, La reciprocit: imago iuris del civile (o irrealista?) occidente, en J. A. Araa (a cura di), Libert religiosa e reciprocit, Milano, 2009, pg. 401, la disponibilidad al dilogo y la apertura de los ordenamientos occidentales se maniesta en la aplicacin de la tc-
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total es demasiado elevado: destruira nuestra propia cultura(145). El obligado respeto a las personas provenientes de otras culturas con formas de vida distintas encuentra su expresin en el Derecho. Es el Derecho el que hace pasar del respeto voluntario y la tolerancia individual a la obligacin de respetar una esfera de libertad del otro(146). Las personas provenientes de otras culturas estn obligadas a respetar las bases de nuestro Derecho, si desean convivir e integrarse. La opinin aqu mantenida acerca de los lmites a la aplicacin de la shara no tiene su fundamento en la supuesta aplicacin del principio de reciprocidad negativa(147). Puesto que en los Estados islmicos no se concede a los occidentales un reconocimiento de la libertad religiosa segn la concepcin occidental(148), sino de acuerdo con la concepcin islmica(149), en lgica aplicacin del principio de reciprocidad negativa, no se otorgara a los integrantes de la umma los derechos que conlleva su propia idea de libertad religiosa. No, en nuestra opinin el fundamento no es se(150). Por el contrario, ello se justica, como se ha dicho, en la necesidad de garantizar nuestra propia identidad cultural, que, aun siendo abierta, tiene sus lmites.
nica del reenvo a los ordenamientos confesionales, para los que no est vigente el principio de reciprocidad. (145)R. SPAEMANN, Europa: Comunidad de valores u ordenamiento jurdico, en http:// www.arbil.org/(83)spae.htm, consulta del 26-V-2010, pg.1. (146)R. SPAEMANN, Europa: Comunidad de valores u ordenamiento jurdico..., pg.2. (147) F. DAGOSTINO, Libert religiosa e reciprocit..., pg.22, sostiene que la reciprocidad negativa es la ley del talin, la venganza; la reciprocidad positiva se maniesta en la colabo racin. (148) F. DAGOSTINO, Libert religiosa e reciprocit..., pg.29, los pertenecientes a la gente del Libro son considerados por expresa indicacin cornica como destinatarios de la palabra autntica, aunque no denitiva, de Dios, y estn sujetos a la dhima, que es una especie de pacto bilateral consistente en el hecho de que el Estado islmico les autoriza a residir sobre su propio territorio, tolera su religin, les garantiza proteccin para sus personas y sus bienes y asume la defensa contra sus enemigos. La gente del libro son personas protegidas; a cambio de esta proteccin estn obligados a pagar un impuesto (jizya) que grava a los hombres hbiles de condicin libre, y excluye a las mujeres, a los nios a los ancianos y a los enfermos; asimismo deben pagar un tributo (haram) por las tierras que poseen. (149) F. VECCHI, La reciprocit: imago iuris del civile (o irrealista?) occidente..., pg.403, puesto que en los pases no occidentales no se dan relaciones interordinamentales, sino de un rechazo de Occidente, no se puede hablar con rigor de relaciones de reciprocidad. (150)Como expusimos en otro lugar, el fundamento de las relaciones entre confesiones es la solidaridad ms que la reciprocidad, cfr. M. J. ROCA, El principio de reciprocidad y las relaciones internacionales de la Santa Sede, en M. M. MARTN, M. SAlIDO y J. M. VZqUEZ (eds.), Iglesia catlica y relaciones internacionales, Granada, 2008, pgs.543-552, y en Revista Espaola de Derecho Cannico, vol. 65, nm.164, 2008, pgs.127-138.
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Por ltimo, es necesario poner de relieve que el islam tiene en comn con el cristianismo una visin trascendente del hombre(151). Por ello, la bsqueda de la verdad sobre el hombre, o dicho de otro modo, indagando la inteligibilidad de la propia naturaleza humana y del mensaje tico que la naturaleza contiene(152), es quiz donde pueda hallarse el punto de encuentro en la concepcin occidental de origen cristiano y la concepcin islmica del Derecho. La bsqueda del fundamento tico del Derecho en la naturaleza de la persona, constituye el lmite a los totalitarismos, que han visto en el Estado y su Derecho el fundamento y la fuente de la totalidad tica. De hecho, segn la concepcin cristiana, el orden natural de la sociedad al servicio de la persona est compuesto de cuatro valores que designan los contornos del bien comn que la sociedad debe perseguir: la libertad, la verdad, la justicia y la solidaridad(153), y resulta bien conocido el valor primordial que la solidaridad tiene en las sociedades islmicas. Tal vez sta pueda ser una va de comn entendimiento.
ReSuMeN La shara no puede considerarse ley aplicable en un Estado occidental. A travs de una va institucional (la relacin entre ordenamientos jurdicos) la vigencia de la shara no resulta posible por la falta de autonoma de la Religin y el Derecho en el islam respecto del Estado. A travs de una va personal (el derecho fundamental de libertad religiosa), se concluye que este derecho permite, segn la concepcin occidental, el libre ejercicio de la Religin. Pero su eficacia jurdica es limitada, y no alcanza a conceder a los creyentes de ninguna confesin la modificacin de los preceptos del Derecho espaol, por el hecho de que contravengan los preceptos de la shara. Ello ira en contra del propio concepto de libertad religiosa occidental, que incluye la autonoma de las cuestiones temporales respecto de la Religin, y tambin en contra del principio de igualdad ante la ley. Tanto el principio dualista de la separacin entre lo temporal y lo espiritual como el principio de igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley forman parte de la identidad cultural occidental. El respeto al pluralismo es tambin
(151) J. MANTECN SANCHO, El status legal del Islam en Espaa..., pg. 206, dado que el Derecho islmico es un Derecho de matriz religiosa, la solucin podra encontrarse en una especie de nuevo Derecho natural que encontramos en la teora de los derechos humanos, considerados que en ltimo extremo provienen de la voluntad divina, en cuanto que Dios es el autor de la naturaleza humana. (152)COMISIN TEOLGICA INTERNACIONAL, En busca de una tica universal, nm.69, El concepto de ley natural supone la idea de que la naturaleza es para el hombre la portadora de un mensaje tico y constituye una norma moral implcita que la razn humana actualiza. (153)COMISIN TEOLGICA INTERNACIONAL, En busca de una tica universal, nm.87.
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propio de la cultura occidental. Pero el pluralismo no puede llegar a destruir nuestra propia cultura. PAlAbRAS clAVe: Derecho islmico; libertad religiosa; ordenamiento jurdico; apostasa; Comunidades Islmicas de Espaa.
AbSTRAcT It is no possible to consider that the Sharia is applicable in a WesternState. Through an institutional way (the relationship between legal systems) the Sharias force is not possible as a result of the lack of autonomy of the religion and Law in Islam with regard to the State. Through a personal way (the fundamental right of religious freedom) we can come to the conclusion that this right enables, from the Western perspective, the free exercise of the Religion. However, its legal effectiveness is limited and so it does not let believers of any religion changes Spanish legal rules, even if Sharia rules are infringed. This behaviour would be against the Western concept of religious freedom, that includes the autonomy in the field of secular matters with regard to Religion. It would also be against the principle of equality before the Law. Both dualist principle about the separation between secular and religious matters, and the equality principle before the Law and before the application of the Law are part of the Western cultural identity. The regard for pluralism is also typical of the Western culture. But pluralism cant destroy our culture. KeY wORdS: Islamic Law; religious freedom; legal system; apostasy; Islamic communities in Spain.
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LA SHARA COMO lEY APlICABlE EN VIRTUD DE lA lIBERTAD RElIGIOSA?

3. LA APlICACIN DE PRECEPTOS DE lA SHARA EN VIRTUD DE lA lIBERTAD

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