AS DECLARAES DO ARGUIDO E A ESTRUTURA ACUSATRIA DO PROCESSO PENAL PORTUGUS

ISABEL ONETO
Assistente da FDULP Mestre e doutoranda em Direito

1. Introduo Com a publicao da lei n. 20/2013, de 21 de Fevereiro, encontra-se em vigor1 um novo regime de admissibilidade de leitura de declaraes de arguido em audincia de julgamento, decorrente, no essencial, das alteraes introduzidas aos artigos 64., 141. e 357. do Cdigo de Processo Penal (CPP). A razo de ser do novo regime -nos dada na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 77/XII2, que o Governo submeteu Assembleia da Repblica para aprovao das alteraes ao CPP: A quase total indisponibilidade de utilizao superveniente das declaraes prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento tem conduzido, em muitos casos, a situaes geradoras de indignao social e incompreenso dos cidados quanto ao sistema de justia. Depreende-se desta nota explicativa que o legislador ter de alguma forma percepcionado uma disfuncionalidade endgena que, num primeiro olhar, compromete o fim do processo penal de realizao da justia no caso concreto, colocando em crise o fim ltimo de garantir a paz jurdica dos cidados. Esta ter sido a motivao do legislador, que naturalmente se no confunde com a opo legislativa em si. Consagrado um novo regime de admissibilidade de leitura de declaraes de arguido em audincia de julgamento, importa aferir a sua insero na arquitectura do nosso processo penal, projectada luz da matriz que lhe imposta pela Constituio.

As alteraes ao Cdigo de Processo Penal introduzidas pela Lei n. 20/2013, de 22 de Fevereiro entraram

em vigor no passado dia 23 de Maro.

2

Publicada no Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie A - Nmero: 198, de 22 de Junho de 2012, pp.

10-29.

165

2. O novo regime de admissibilidade de leitura em audincia de julgamento de declaraes anteriormente feitas pelo arguido

Nos termos da actual alnea d) do n. 4 do artigo 141., relativo ao primeiro interrogatrio judicial de arguido detido, o juiz informa o arguido de que no exercendo o direito ao silncio as declaraes que prestar podero ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausncia, ou no preste declaraes em audincia de julgamento, estando sujeitas livre apreciao da prova, estendendo-se este regime, por fora do novo n. 2 do artigo 144. aos interrogatrios do arguido perante o Ministrio Pblico. Por seu turno, a nova alnea b) do n. 1 do artigo 357. determina que a reproduo ou leitura de declaraes anteriormente feitas pelo arguido no processo s permitida Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciria com assistncia de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alnea b) do n. 4 do artigo 141.. O n. 2 deste artigo clarifica que tais declaraes no valem como confisso nos termos e para os efeitos do artigo 344.. Para esse efeito, e nos termos do n. 7 do artigo 141, as declaraes do arguido devem ser documentadas atravs de registo udio ou audiovisual, s podendo ser utilizados outros meios, designadamente estenogrficos ou estenotpicos, ou qualquer outro meio tcnico idneo a assegurar a reproduo integral daquelas, ou a documentao atravs de auto, quando aqueles meios no estiverem disponveis, o que dever ficar a constar do auto. No domnio da assistncia ao arguido por defensor, foram, em consequncia, alteradas as alneas b) e c) do n. 1 do artigo 64 do CPP, alargando-se a obrigatoriedade de assistncia por defensor em todos os interrogatrios realizados por autoridade judiciria (incluindo os interrogatrios de arguido em liberdade conduzidos pelo Ministrio Pblico ou pelo juiz de instruo), bem como no debate instrutrio e na audincia (cuja obrigatoriedade se restringia aos casos em que fosse possvel a aplicao de pena de priso ou de medida de segurana de internamento). Do confronto destas normas com o regime anterior de admissibilidade de leitura das declaraes de arguido em audincia, verifica-se que apenas se mantm o disposto na alnea a) do n.1 do artigo 357., que admite a leitura de declaraes anteriormente prestadas, perante qualquer entidade, desde que a solicitao do prprio arguido. 166

Com a substituio da anterior alnea b) do n. 1 do artigo 357., deixa de ser admissvel a leitura do depoimento do arguido anteriormente feito perante o juiz, se houver contradies ou discrepncias entre elas e as feitas em audincia.

2.1.

A natureza jurdica das declaraes de arguido

A alterao das regras de admissibilidade da reproduo ou leitura, em audincia, de anteriores declaraes prestadas pelo arguido coloca, desde logo, a questo relativa natureza jurdica dessas declaraes. Pese embora no haja unanimidade na doutrina, a generalidade dos autores tende a atribuir s declaraes do arguido uma dupla natureza: meio de prova e meio de defesa3. Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS entende que qualquer dos interrogatrios tem de ser revestido de todas as garantias devidas ao arguido como sujeito do processo e constitui, nessa medida e naquela outra em que tem de respeitar a inteira liberdade de declarao do arguido, uma expresso do seu direito de defesa ou, se quisermos, um meio de defesa. Mas tambm qualquer dos interrogatrios visa contribuir para o esclarecimento da verdade material, podendo nesta medida legitimamente reputar-se um meio de prova4. No mesmo sentido se pronuncia GERMANO MARQUES
DA

SILVA, ao considerar

que as declaraes do arguido, em qualquer das fases do processo, revestem uma dupla natureza, de meio de prova e de meio de defesa, o que implica uma regulamentao especfica5. Esta regulamentao especfica decorre do especial estatuto processual do arguido, sendo que a compreenso do sentido e alcance das solues agora consagradas s pode ser conseguida na sua plenitude no seu permanente cotejo com a sua matriz constitucional, a partir da qual se projectam, de forma harmoniosa, os diversos princpios que conformam o nosso processo penal.
3

Sobre as diversas posies doutrinrias sobre esta matria, cfr. ADRIANA DIAS PAES RISTORI, Sobre o

Silncio do Argido no Interrogatrio no Processo Penal Portugus, Almedina, Coimbra, 2007, p. 117 e ss. Itlico no original.
4

DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO, Direito Processual Penal, 1 Ed. 1974, Reimpresso, Coimbra Editora, 2004,

pp. 442-443.
5

SILVA, GERMANO MARQUES

DA,

Curso de Processo Penal, Vol II, Verbo, Lisboa, 4 ed., 2008, p. 197.

Itlicos no original.

167

Conforme refere FIGUEIREDO DIAS, o direito de defesa constitui uma categoria aberta qual devem ser imputados todos os concretos direitos, de que o arguido dispe, de co-determinar ou conformar a deciso final do processo. Tais direitos assumem consistncia e efectividade, () logo a partir do momento da constituio do arguido e, portanto, ainda durante o inqurito e a instruo, mas sem dvida na fase de julgamento que o arguido legalmente tratado e surge, em plenitude, como sujeito processual6. Em todo o caso, podemos afirmar que a natureza das declaraes de arguido como meio de prova uma decorrncia do seu direito de defesa. Nesta medida, no indiferente o momento processual em que tais declaraes so prestadas, tendo em conta que o direito de defesa acompanha o arguido desde a sua constituio e pode ser exercido sempre que o arguido assim o entenda, pese embora s com a fixao do objecto do processo ele possa ser exercido em toda a sua extenso. Sublinhe-se, no entanto, que a reforma de 2007 veio acentuar a natureza das declaraes de arguido como meio de defesa, ao consagrar a tese do Tribunal Constitucional, no seu acrdo n. 607/2003, que considerou inconstitucional, por violao do disposto nos artigos 28., n. 1, e 32., n. 1, da Constituio, a interpretao dos artigos 141., n. 4, e 194., n. 3, do Cdigo de Processo Penal, no sentido de, no decurso de interrogatrio de arguido detido, a exposio dos factos que lhe so imputados e dos motivos da deteno se basta com a indicao genrica ao arguido das infraces penais de que suspeito e da identidade das vtimas (de abuso sexual). Em conformidade, as alteraes introduzidas em 2007 ao artigo 141., n. 4, impuseram ao juiz de instruo a obrigatoriedade de informar o arguido dos motivos da deteno, dos factos que lhe so concretamente imputados, as circunstncias de tempo, lugar e modo e os elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicao no puser em causa a investigao, no dificultar a descoberta da verdade nem criar perigo para a vida, a integridade fsica ou psquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vtimas do crime. Ora, o novo regime de admissibilidade de leitura em audincia das declaraes feitas pelo arguido perante autoridade judiciria tem subjacente a sua especial valorao como meio de prova. Tal decorre do disposto no artigo 141., n. 4, alnea b) aplicvel

DIAS, JORGE

DE

FIGUEIREDO, Sobre os Sujeitos Processuais no novo Cdigo de Processo Penal ,

Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ, 1995, p. 28.

168

a interrogatrios feitos pelo MP , que submete as declaraes do arguido, em audincia, ao princpio da livre apreciao da prova, reforado com o disposto no artigo 357., n 2, que, por isso mesmo, lhe retira o valor da prova por confisso, a que se refere o artigo 344.. Ou seja, pese embora mantenha a sua natureza de meio de defesa, o que releva em especial o meio de prova a produzido, porquanto a sua valorao ser apreciada pelo Ministrio Pblico no momento da ponderao da existncia, ou no, de indcios suficientes para deduzir despacho de arquivamento ou de acusao, sendo que, naturalmente, o Ministrio Pblico s as incluir no rol dos meios de prova se delas necessitar para sustentar a acusao. Deste modo, e enquanto meio de prova, as declaraes de arguido assumem, assim, uma nova dimenso em dois planos distintos, nomeadamente, i) o alargamento da admissibilidade da leitura de declaraes de arguido prestadas em qualquer fase anterior audincia de julgamento, se preenchidos os pressupostos definidos para este regime, e ii) eliminao do catlogo das proibies de valorao de prova as declaraes de arguido prestadas perante o Ministrio Pblico.

2.2.

O direito de defesa no novo regime de admissibilidade de leitura das declaraes de arguido em audincia de julgamento. A presena do defensor.

Determina a actual redaco da alnea b) do n. 1 do artigo 357. que a reproduo ou leitura de declaraes anteriormente feitas pelo arguido no processo s permitida quando tenham sido feitas perante autoridade judiciria com assistncia de defensor, na perspectiva de que a presena deste seja a garantia para o arguido do exerccio do seu direito de defesa e de que as declaraes so prestadas de forma livre e consciente7. Neste sentido, como pressuposto de admissibilidade da leitura das declaraes em audincia, a presena de defensor agora obrigatria em qualquer interrogatrio feito por autoridade judiciria, independentemente de o arguido se encontrar detido ou preso (como o impe a alnea a) do n. 1 do artigo 64.).
7

Pode ler-se na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 77/XII (ver n. 2): A falta de assistncia por

defensor, bem como a omisso ou violao deste dever de informao determinam a impossibilidade de as declaraes serem utilizadas, assegurando uma deciso esclarecida do arguido quanto a uma posterior utilizao das declaraes que, livremente, decide prestar.

169

Contudo, o legislador manteve a interveno do defensor num regime diferenciado, consoante o arguido preste declaraes perante autoridade judiciria em fases anteriores audincia ou perante o juiz do julgamento. Na verdade, nos termos da parte final do n.1 do artigo 345., se se dispuser a prestar declaraes, o arguido pode, espontaneamente ou a recomendao do defensor, recusar a resposta a alguma ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer. J nos termos do n. 6 do artigo 141., que se mantm inalterado, Durante o interrogatrio, o Ministrio Pblico e o defensor, sem prejuzo do direito de arguir nulidades, abstm-se de qualquer interferncia, podendo o juiz permitir que suscitem pedidos de esclarecimentos das respostas dadas pelo arguido. Findo o interrogatrio, podem requerer ao juiz que formule quele as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade. O juiz decide, por despacho irrecorrvel, se o requerimento h-de ser feito na presena do arguido e sobre a relevncia das perguntas8. Mesmo aceitando que no decurso do primeiro interrogatrio judicial, aps a informao dos factos imputados e dos elementos do processo que os indiciam, o arguido tem o direito de conferenciar com o seu defensor, nomeadamente para o assistir, esclarecendo-o sobre o seu direito de responder ou no, na medida em que a lei assegura ao arguido o direito de assistncia por defensor em todos os actos do processo9, GERMANO MARQUES
DA

SILVA no deixa de salientar que o primeiro

interrogatrio de arguido um meio de defesa condicionado s comunicaes e perguntas do juiz, porque o arguido, em regra, s conhece os factos que lhe so imputados e os indcios da sua responsabilidade atravs da comunicao e das perguntas que lhe so feitas no acto do interrogatrio10. A possibilidade de o Ministrio Pblico e o defensor solicitarem esclarecimentos sobre as respostas dadas pelo arguido, no final do interrogatrio judicial, foi introduzida com a reforma de 2007, que ainda assim deixou ao critrio do juiz a deciso sobre a sua admissibilidade.

Regime que se aplica, por fora do n.2, do artigo 143., e do n.1 do artigo 144., na parte aplicvel,

respectivamente, ao interrogatrio no judicial de arguido detido e aos subsequentes interrogatrios.

9

SILVA, GERMANO MARQUES DA, ob. cit., p. 203, SILVA, GERMANO MARQUES
DA,

10

Sobre a liberdade no processo penal ou do culto da liberdade como

componente essencial da prtica democrtica, Liber discipulorum para Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 1371-1372.

170

Nesta medida, a menor capacidade de interveno do defensor em interrogatrio de arguido perante autoridade judiciria sempre constituir uma limitao ao pleno exerccio pelo arguido do seu direito de defesa, atendendo em particular circunstncia de ter sido elevada categoria de meio de prova admissvel em audincia a leitura dessas suas declaraes.

3. O novo regime de admissibilidade de leitura em audincia de declaraes de arguido anteriores feitas perante autoridade judiciria e o princpio constitucional da vinculao temtica do processo penal

3.1.

A vinculao temtica e o direito de defesa

tambm no crivo do princpio constitucional da estrutura acusatria do processo penal, consagrado no n. 5 do artigo 32. da Constituio e do decorrente princpio da vinculao temtica que o novo regime de admissibilidade das declaraes do arguido se confronta com obstculos de difcil superao. Com efeito, com o despacho de acusao ou o despacho de pronncia (conformado pelo requerimento de abertura de instruo) que o arguido adquire, na sua plenitude, o seu direito de defesa. neste momento que o arguido conhece, na ntegra, os factos que lhe so imputados e os meios de prova que os indiciam, bem como o seu enquadramento jurdico-penal. Como refere FIGUEIREDO DIAS, o objecto do processo penal o objecto da acusao, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognio do tribunal e nele que se consubstanciam os princpios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consumpo do objecto do processo penal (). Os valores e interesses subjacentes a esta vinculao () constituem o cerne de um verdadeiro direito de defesa do arguido e deixam transparecer os pilares fundamentais em que se alicera um Estado que os acolhe11. A vinculao temtica, decorrente da estrutura acusatria do nosso processo penal, encontra-se no domnio dos valores fundamentais adquiridos e plenamente vivenciados entre ns. Veja-se, a ttulo meramente exemplificativo, o acrdo do
11

DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 145.

171

Supremo Tribunal de Justia, de 3 de Setembro de 200812, nos termos do qual A vinculao temtica do tribunal constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido sem o qual o fim do processo penal inalcanvel , que assim se v protegido contra arbitrrios alargamentos da actividade cognitiva e decisria do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audincia. No alheia ao comando constitucional a opo do legislador do Cdigo de Processo Penal de 1987 em converter o inqurito, realizado sob a titularidade e a direco do Ministrio Pblico, na fase geral e normal de preparar a deciso de acusao ou de no acusao13. E, em sua conformidade, determina o n. 1 do artigo 262. do CPP, que O inqurito compreende o conjunto de diligncias que visam investigar a existncia de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem deciso sobre a acusao. Daqui decorre que em funo da acusao, assim fixando o thema probandum, que o arguido organiza a sua defesa. Nas palavras de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA14, a acusao , pois, condio e limite do julgamento. No decurso do inqurito, o objecto do processo, tendo por referncia o auto de notcia ou de denncia, est em definio. As declaraes do arguido nesta fase processual reportam-se, em regra, a uma parte de um pedao da vida que se pretende reconstituir. Em bom rigor, o prprio Ministrio Pblico pode encontrar-se, no momento da tomada de declaraes ao arguido, numa fase de investigao cujo desfecho ele prprio desconhece. A dinmica do processo penal implica, por outro lado, que o primeiro interrogatrio do arguido possa ocorrer em circunstncias diversas, quer por iniciativa do Ministrio Pblico ou do rgo de Polcia Criminal a quem a competncia foi delegada como por circunstncias de investigao surgidas no decurso da mesma, v.g., a precipitao do interrogatrio por necessidade de aplicao de medida de coaco ou de garantia patrimonial. Nestas circunstncias, o interrogatrio orientado para a sua finalidade. E se nele est subjacente o pedido de aplicao de medida de coaco tendo por base o disposto na alnea b) do artigo 204. perigo de perturbao do decurso do inqurito ou da instruo do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisio,
12 13 14

Proc. 08P2044, acessvel em www.dgsi.pt, a que se acedeu em 12.12.2012. Cfr. al. b) do Ponto III do Prembulo do CPP. CANOTILHO, J. J. GOMES / MOREIRA, VITAL, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Almedina,

Coimbra, 3 ed., 2007, p. 205.

172

conservao ou veracidade da prova , torna-se evidente que no esto esgotados todos os meios de prova que o Ministrio Pblico pretende obter no momento em que o arguido confrontado com o primeiro interrogatrio judicial. O direito de defesa do arguido est, verdadeiramente, limitado pelos factos e pelos meios de prova existentes no momento em que presta declaraes. Nesse sentido, poderemos considerar que ao arguido apenas dada a possibilidade de exercer um direito de defesa parcial, condicionado pelo facto de a investigao criminal no ter estabilizado ainda todos os elementos do objecto do processo. O que faz transparecer o carcter predominante de meio de prova que agora se atribui s declaraes do arguido. Conforme refere FIGUEIREDO DIAS, o Cdigo de Processo Penal confere ao arguido o papel de sujeito do processo sob um duplo ponto de vista, que corresponde essencialmente dupla referncia que lhe feita no texto constitucional: enquanto o arma, por um lado, com direito de defesa (art. 32.-1 [da Constituio]) a que por vrias formas confere efectividade e consistncia; e enquanto lhe confere, por outro lado, uma fundamental presuno de inocncia at ao trnsito em julgado da condenao (art. 32.2 [da Constituio])15. E este princpio, que FIGUEIREDO DIAS considera ser uma decorrncia do primeiro de todos os princpios jurdico-constitucionais da preservao da dignidade pessoal, conduz a que a utilizao do arguido como meio de prova seja sempre limitada pelo integral respeito pela sua deciso de vontade tanto no inqurito como na instruo ou no julgamento: s no exerccio de uma plena liberdade da vontade pode o arguido decidir se e como deseja tomar posio perante a matria que constitui objecto do processo16. A relevncia da fixao do objecto do processo estende-se tambm produo antecipada de prova, para os autores que nela admitem a tomada de declaraes de arguido17. Assim, segundo PAULO PINTO
DE

ALBUQUERQUE, a confisso feita pelo

arguido durante as declaraes para memria futura, releva para os efeitos previsto no artigo 344., se ao tempo em que foi produzida o objecto do processo j se encontrava definido18.

15 16 17

DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO, Sobre os Sujeitos Processuais, cit., p. 27. DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO, idem, p. 28. Itlico nosso. Com srias dvidas que na ordem jurdica portuguesa o acto processual para memria futura, a

produo antecipada de prova, possa ter tambm por objecto as declaraes do arguido, CRUZ BUCHO, ob. cit., p. 25.
18

ALBUQUERQUE, PAULO PINTO

DE,

Comentrio do Cdigo de Processo Penal, Universidade Catlica

Portuguesa, Lisboa, 2008, 2 Ed., p. 900.

173

Do exposto, releva-se, tambm aqui, a difcil conformao constitucional da admissibilidade da leitura das declaraes de arguido anteriores audincia, pelo menos no limite exigido pelo objecto do processo, que dever ser conhecido no momento em que tais declaraes forem prestadas.

3.2.

As declaraes do arguido e a alterao substancial dos factos

Como princpio estruturante do nosso processo penal, o princpio da vinculao temtica impe-se e estabelece apertados limites, que se projectam no regime da alterao dos factos e na sua proibio quando esta seja substancial, como expresso de uma inadmissvel diminuio das garantias de defesa do arguido que o princpio da vinculao temtica no consente. Tambm aqui, o princpio da plenitude das garantias de defesa do arguido impe a necessria correlao entre a acusao e a sentena, restringindo-se os poderes de cognio do tribunal aos factos constantes daquela e no admitindo que no decurso do julgamento o objecto do processo seja substancialmente alterado. Nem mesmo quando tal alterao decorra de factos que tenham surgido no processo pela mo da defesa, como o refere o acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 15 de Setembro de 1999, que considerou nula a sentena que condena o arguido por factos no descritos na acusao, mesmo que alegados pela defesa, se tais factos constituem alterao substancial daquela19. Em face do exposto, pergunta-se: poder o arguido invocar alterao substancial dos factos quando, em audincia, for confrontado com novos factos que no lhe foram comunicados em sede de interrogatrio? Coloca-se, desde logo, o princpio do due process. Conforme se pronunciou o Tribunal Constitucional, no seu acrdo n. 172/92, o processo de um Estado de Direito h-de, por conseguinte, ser um processo equitativo (a due process, a fair process). Hde, assim, ter uma preocupao dominante a busca da verdade material. Mas, sempre, com inteiro respeito pela pessoa do arguido o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se no admitam provas que no passem pelo crivo do contraditrio e pela percepo directa e pessoal do juiz (princpios da oralidade e da imediao).
19

Proc. 1842/99, acessvel em www.dgsi.pt, e a que se acedeu em 14.12.2012.

174

Citando COSTA ANDRADE, este acrdo salienta que a verdade material h-de procurar-se no quadro e com as limitaes inderrogveis dum pleno direito de defesa assegurado atravs da estrutura acusatria e dos princpios da cross-examination e da imediao [cfr. Parecer publicado na Colectnea da Jurisprudncia, ano VI (1981), tomo 1, pp. 5 e segs.], para concluir que o processo penal h-de, assim, configurar-se - como se disse j - em termos de ser um due process of law, devendo considerar-se ilegtimas, por consequncia, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissvel das possibilidades de defesa do arguido (cfr. Acrdo deste Tribunal n. 61/88, publicado no Boletim do Ministrio da Justia, n. 375, p. 138; cfr. tambm o j citado Acrdo n. 393/89). No , de todo, de afastar a hiptese em que o arguido, instado em sede de interrogatrio por autoridade judiciria, alega ter adquirido os objectos de que suspeito de ter furtado, sendo posteriormente confrontado com uma acusao pela prtica de um crime de receptao. Questo que se adensa quando, em audincia, o arguido opte pelo seu direito ao silncio, ou seja, a de como conciliar tambm a valorao das declaraes do arguido, prestadas relativamente a determinados factos que lhe so imputados e o seu direito ao silncio quando, em audincia, confrontado com outros os factos constantes da acusao. verdade que o arguido advertido de que as suas declaraes podero ser utilizadas em audincia, mesmo que se remeta ao silncio. Mas admissvel a aceitao de que tais declaraes foram prestadas em plena liberdade e conscincia quanto ao seu alcance? Conforme bem refere COSTA ANDRADE, no princpio nemo tenetur se ipsum accusare o que est fundamentalmente em jogo garantir que qualquer contributo do arguido, que resulte em desfavor da sua posio, seja uma afirmao esclarecida e livre de autoresponsabilidade. Na liberdade de declarao espelha-se, assim, o estatuto do arguido como autntico sujeito processual20. Nesta medida, O princpio nemo tenetur se ipsum accusare ganha, assim, o significado de uma decisiva pedra de toque, imprimindo carcter e extremando entre si os modelos concreto de estrutura processual. Bem podendo, por isso, figurar como critrio seguro de demarcao e de fronteira entre o processo de estrutura acusatria e as manifestaes de processo inquisitrio. No devendo, pois, estranhar-se que as grandes linhas de clivagem e de afrontamento que

20

ANDRADE, MANUEL DA COSTA, Sobre as Proibies de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992,

p. 121. Itlico no original.

175

marcaram a evoluo histrica das instituies processuais penais se tenham invariavelmente repercutido neste tpico21. Deve, pois, entender-se, sem prejuzo do que sobre esta matria ficou dito, que o objecto das declaraes do arguido prestadas perante autoridade judiciria em fase anterior audincia ter de corresponder ao objecto do processo que vier a ser definido pela acusao, sob pena de, como refere COSTA ANDRADE, a no carem sob a censura directa da tortura ou coaco, as provas obtidas em contraveno ao princpio nemo tenur, configuraro inescapavelmente um atentado integridade moral da pessoa. E um atentado particularmente qualificado na medida em que redunda na degradao da pessoa em mero objecto ou instrumento contra si prpria onde cabe assegurar a expresso da plena liberdade e autoresponsabilidade22.

3.3.

As declaraes do arguido e o direito ao silncio

O novo regime de admissibilidade de leitura de declaraes anteriormente prestadas perante autoridade judiciria em audincia antecipa, como se referiu, para o momento da prestao das declaraes a deciso sobre o exerccio do direito ao silncio, que o arguido poder exercer em audincia, mas sem efeito sobre as declaraes j prestadas. esse o sentido da alnea d) do n. 4 do artigo 141., ao determinar que o juiz deve informar o arguido De que no exercendo o direito ao silncio as declaraes que prestar podero ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausncia, ou no preste declaraes em audincia de julgamento, estando sujeitas livre apreciao da prova. Questo a de saber como compatibilizar este novo regime com a imperativa proibio de valorao de provas contida no artigo 355,, n. 1, e a sua conjugao com o direito ao silncio consagrado nos artigos 343., n. 1, e 345., n. 1, do CPP. certo que o n. 2 do artigo 355. excepciona daquele princpio as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualizao ou audio em audincia sejam permitidas, o que agora a alnea b) do n. 1 do artigo 357. vem consentir em relao s declaraes do arguido prestadas perante autoridade judiciria na presena de defensor.

21 22

ANDRADE, MANUEL DA COSTA, ob. cit., p. 122. ANDRADE, MANUEL DA COSTA, ob. cit., pp. 125-126.

176

Mas a questo coloca-se precisamente em aferir se o legislador ordinrio est ou no constitucionalmente autorizado a incluir nas excepes as declaraes do arguido anteriormente prestadas. Na verdade, como refere MARIA JOO ANTUNES, o arguido goza, em qualquer fase do processo, do direito de no responder s perguntas feitas por qualquer entidade, sobre factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes que acerca deles prestar. Da conjugao deste direito ao silncio com o princpio de que s a prova produzida em audincia de julgamento serve para forma a convico do tribunal, nada mais pode resultar, sob pena de esvaziamento do contedo de um e outro, do que a proibio de valorao das declaraes prestadas pelo arguido antes do julgamento23. que, em bom rigor, os princpios da imediao e da oralidade so, tambm eles, projeces do princpio da estrutura acusatria do processo penal, que impe de forma inarredvel uma separao clara entre a entidade que acusa e a entidade de julga 24. A no ser assim, admitir-se-ia que fosse consentido ao legislador ordinrio determinar que toda a prova produzida em sede de inqurito seria admissvel em audincia. Por isso, acompanhamos MARIA JOO ANTUNES, quando acentua que, Com esta proibio de produo de prova [artigo 355., n. 1], ganha o contraditrio na fase de julgamento, ao mesmo tempo que so reforados os princpios da oralidade e da imediao, aqueles que verdadeiramente justificam o princpio de que s a prova produzida ou examinada em audincia serve para formar a convico do tribunal. E deste modo tambm a estrutura acusatria do processo penal portugus (artigo 30, n 5, da Constituio da Repblica Portuguesa CRP) que se densifica: por um lado, garante-se a objectividade e a imparcialidade pretendidas com a separao entre a entidade que investiga e acusa e a que procede ao julgamento; por outro, criam-se as condies para os sujeitos processuais co-determinarem efectivamente a deciso final do processo25. Como bem refere DAMIO
DA

CUNHA, parece adquirido genericamente que,

num processo de estrutura acusatria, a audincia de julgamento, e em especial a produo de prova, assume o lugar central no processo penal. A produo da prova, que
23

ANTUNES, MARIA JOO, Direito ao Silncio e Leitura em Audincia de Declaraes do Arguido , Sub

Judice, Set./Dez 1992, p. 25.

24

O que torna mais problemtica a admissibilidade de leitura de declaraes do arguido prestadas perante o

Ministrio Pblico.
25

ANTUNES, MARIA JOO, ob, cit, idem.

177

deva servir para fundar a convico do julgador, tem de ser a realizada na audincia e segundo os princpios naturais de um processo de estrutura acusatria: os princpios da imediao, da oralidade e da contraditoriedade na produo dessa prova. No , de resto, outra a soluo que est prevista no artigo 355. do CPP. E, estando em causa declaraes de sujeitos processuais (ou meros participantes processuais) no fundo a forma de actuao (o tipo de actos processuais) mais importante no processo penal , tais princpios tero de vigorar na ntegra26. Daqui decorre que a compresso destes princpios ter de encontrar a sua legitimao na imperiosa necessidade do exerccio de outros interesses de valor constitucionalmente alicerado. O que, em bom rigor, se no vislumbra na alterao agora introduzida ao regime de admissibilidade em audincia da leitura de declaraes do arguido.

4. Em jeito de concluso
Conclumos com uma breve nota sobre o alcance das alteraes introduzidas ao Cdigo de Processo Penal, nomeadamente quanto conjugao das alteraes introduzidas ao artigo 357. do CPP, quanto admissibilidade de leitura em audincia das declaraes do arguido, com as que igualmente foram introduzidas no artigo 356. do CPP, nomeadamente aos seus n.s. 3 e 4. Ao deixar cair o carcter excepcional de admissibilidade de leitura de declaraes de arguido prestadas anteriormente audincia, que caracterizava o anterior regime, as alteraes introduzidas ao Cdigo de Processo Penal desconsideram o princpio da imediao; e, ao deixar de exigir que tais declaraes tenham sido prestadas perante juiz, admitindo tambm a leitura de declaraes feitas perante o Ministrio Pblico27, o legislador eliminou o princpio da garantia judiciria, nsita ao regime de excepcionalidade que o 357. consagrava. E se se atender ao facto de a Lei n. 20/2013 ter igualmente procedido a alteraes ao artigo 356., admitindo a reproduo ou leitura de declaraes
26

CUNHA, JOS DAMIO

DA,

O Regime Processual de Leitura de Declaraes na Audincia de

Julgamento, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7, Julho-Setembro 1997, pp. 405-406.
27

Em bom rigor, s nas situaes previstas na lei v.g., arguido detido que no deva ser de imediato

julgado ou para aplicao de medida de coaco ou de garantia patrimonial o arguido presente ao juiz de instruo para interrogatrio, sendo regra a inquirio feita pelo titular da aco penal, o Ministrio Pblico.

178

anteriormente prestadas pelo assistente, as partes civis e as testemunhas perante autoridade judiciria, e j no apenas perante o juiz, na parte necessria ao avivamento da memria de quem declarar na audincia que j no se recorda dos factos ou quando houver discrepncias, entre elas e as feitas em audincia, contradies ou discrepncias, e que, a partir de agora, e por fora do novo n. 4 do artigo 356., se admite a leitura de declaraes prestadas perante autoridade judiciria quando, esgotadas as diligncias para apurar o seu paradeiro, no tiver sido possvel a notificao dos declarantes para comparecimento em audincia, podemos concluir pelo acentuado enfraquecimento dos princpios da imediao e do contraditrio. O que no deixa de produzir algumas perplexidades, sobretudo quando confrontado o novo regime com o das declaraes para memria futura, que se mantm inalterado. Como bem acentua CRUZ BUCHO, a prestao de declaraes para memria futura realizada em fase, de inqurito ou de instruo constitui uma excepo ao princpio da imediao porque, embora percepcionada de modo directo por um juiz, a prova produzida perante um juiz (juiz de instruo) que , em regra, diferente daquele que a vai valorar (juiz de julgamento). Nessa medida as normas constantes dos artigos 271. e 294. revestem natureza excepcional, no consentindo aplicao analgica28. Ora, no novo regime de admissibilidade de reproduo ou leitura das declaraes de assistentes, partes civis e testemunhas, alm de poderem ter sido prestadas perante autoridade judiciria, no se exige a presena de defensor, como o impe a recolha de declaraes para memria futura, mesmo que no haja arguido constitudo29. O que permite percepcionar o efeito da admissibilidade em audincia das declaraes anteriormente prestadas pelo arguido sobre os princpios da imediao e do contraditrio. Em bom rigor, se o julgamento tem sido a sede nobre do processo penal, onde se projectam e convergem os princpios decorrentes da matriz constitucional de um processo penal de estrutura acusatria, assistimos a uma transferncia da centralidade processual para a fase de inqurito, onde parece que, a partir de agora, tudo se joga e decide. Poderemos perspectivar a realizao de julgamentos sem qualquer produo de
28

BUCHO, JOS MANUEL SAPORITI MACHADO DA CRUZ, Declaraes para Memria Futura (elementos de

estudo), pp. 11-13, disponvel em http://www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pdf, a que se acedeu em 14 de Setembro de 2012.

29

No h, na doutrina e na jurisprudncia, unanimidade quanto exigncia ou no da constituio de

arguido prvia s declaraes para memria futura. Por todos, cfr. CRUZ BUCHO, ob. cit, pp. 133 e ss.

179

prova. Bastar para tanto a leitura, em audincia, das declaraes de arguido, assistente, testemunhas e partes civis, recolhidas num gabinete perante o Ministrio Pblico, sem imediao ou contraditrio. Ou, assim cremos, apenas e enquanto tais normas no sejam sujeitas ao crivo do Tribunal Constitucional.

180