Comercial II

DERECHO COMERCIAL II PROF.
SANTIAGO RUIZ DE LA FUENTE

PRIMERA UNIDAD: CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES
I. CONSIDERACIONES PREVIAS: LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
1. LA NOCIN DE OBLIGACIN Y SU REGULACIN
La nocin de obligacin de la Teora general de las obligaciones del Derecho Civil, no es ajena a
las dems ramas del derecho patrimonial. Sin embargo, ciertas diferencias se pueden presentar
en razn de la rama del derecho que nos situemos.
Una obligacin civil se concibe histricamente en doctrina como un vnculo jurdico en virtud del
cual una parte, llamada deudor, se encuentra en la situacin jurdica de dar, hacer o no hacer
algo o una cosa en beneficio de la otra parte llamada acreedor, a quien le asiste la facultad o
poder de exigir el cumplimiento o la ejecucin de la prestacin del deudor incluso por medio del
ejercicio legtimo de la fuerza
1
.
Hoy en da deja su lugar a una concepcin ms mercantilista de este vnculo jurdico, que supera
la relacin entre dos personas para situarse en una relacin directa entre dos patrimonios: el
del deudor y el del acreedor.
Entre obligacin civil y mercantil hay una suerte de relacin de gnero a especie.
La obligacin mercantil tiene, en su regulacin por el Cdigo de Comercio, ciertas particularidades
que se aplicarn con preferencia a las disposiciones generales en materia de obligaciones del
Cdigo Civil (art. 96 del Cdigo de Comercio), aunque en ciertos casos y para ciertos contratos
no regulados por el Cdigo de Comercio ser el Cdigo Civil quien enteramente los
regule.
La Teora general del contrato y la Teora general de las obligaciones (as denominadas por la
doctrina) entregan entonces al contrato comercial y a la obligacin comercial la base terica
necesaria para llenar los vacos de sus propias normas o incluso la ausencia misma de
regulacin.
El Libro II del Cdigo de Comercio tiene un ttulo parecido al del Libro IV del Cdigo Civil (De las
obligaciones en general y de los contratos) que se denomina De los contratos y obligaciones
mercantiles en general .
Puede ser pretenciosa esta denominacin si pretendemos encontrar una elaboracin terica de
las obligaciones mercantiles y de los contratos, tal como lo hace el Cdigo Civil a partir de los
arts. 1437 y siguientes.
No hay desarrollo terico alguno sobre la obligacin mercantil en el Cdigo de Comercio aunque,
es cierto tambin, que tampoco encontraremos una teora general de las obligaciones en el Cdigo
Civil.
1
Fernando FUEYO la define como un vnculo en virtud del cual una de las partes, llamada deudor, debe cumplir una
prestacin determinada al acreedor, quien tiene la facultad de exigirla por medios coercitivos.
1
DERECHO COMERCIAL II PROF. SANTIAGO RUIZ DE LA FUENTE
El art. 96 del Cdigo de Comercio est en perfecta armona con el art. 2 del Cdigo de Comercio
(al consagrar al Derecho Civil como derecho supletorio).
En todo caso, el Cdigo de Comercio efecta un gran aporte al Derecho Civil y de este modo ha
llenado un sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil como dice el Mensaje: Nos
referimos a las normas sobre regulacin de la formacin del consentimiento (arts. 97 a
105), que ya estudiaremos.
Cules son las diferencias entonces entre la obligacin civil y la mercantil?
Para responder analicemos las diferencias o particularismos que se presentan.
Para ser prcticos, podemos decir que son mercantiles las obligaciones que nacen de los actos o
contratos y, en general, de las operaciones que la ley considera mercantiles. Para esto, nos
bastara con remitirnos al art. 3 del Cdigo de Comercio que contiene la enumeracin de los
actos de comercio.
Sin embargo, creemos que el asunto va ms all.
Deberamos, primeramente, abordar la discusin acadmica sobre si existe en realidad un
Derecho Privado que agrupe el Derecho Civil y el Comercial, o si se trata de dos ramas distintas
del derecho privado.
La tendencia moderna, que en Chile parece acogerse, es que el Derecho Comercial va ganando su
propia autonoma frente al Derecho Civil, esto por las ideas y necesidades propias del Derecho
Comercial, como por ejemplo, las necesidades del crdito que exigen ms rapidez en los negocios
y mayor seguridad jurdica.
Estas ideas y necesidades encuentran su traduccin en el derecho positivo en:
- A pesar de la ausencia de Tribunales especiales de comercio, se presenta una su!" #
$us"%&%a &'(!&%a) ' (!&an"%)* mucho ms rpida y menos rgida que la civil, a travs
principalmente de la institucin del arbitraje comercial, como mtodo de resolucin de
conflictos.
- En !)a&%+n a )as !,)as # -'!(a . -'n#'* se advierten las diferencias entre ambos campos
del Derecho, a saber: Las reglas de capacidad son diferentes, la solidaridad se presume, el
anatocismo es autorizado, existe mayor libertad de prueba, etc.
Sin embargo, y particularmente en algunas naciones europeas y la Unin Europea, la tendencia
pareciera revertirse, apareciendo una rama que abraza el Derecho Comercial desde una
perspectiva civil y viceversa, en lo que se ha denominado D!&/' # N,'&%'s (Business
Law, droit des affaires!
Veamos algunos factores diferenciadores o las caractersticas o particularismos de la obligacin
comercial o mercantil.
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1.0 En &uan"' a )as -un"s # )as '1)%,a&%'ns. La obligacin mercantil reconoce, adems,
como fuente, la costumbre y el acto unilateral de voluntad (en especial en los ttulos valores o
ttulos de crdito).
2.0 En &uan"' a )a -'!(a # 3!'1a! s"as '1)%,a&%'ns. Las obligaciones mercantiles
permiten una mayor libertad de prueba.
De partida admiten otros medios probatorios (anotaciones de los libros de comerciantes -arts. 35
y siguientes); otorgamiento de mayor valor a determinadas probanzas (testimonial y escrituras
privadas, arts. 127 a 129 del Cdigo de Comercio); las pruebas se pueden presentar en distintos
soportes sin que afecte su valor (fax, email, etc.); en cuanto a la apreciacin de la prueba por el
juez, se autoriza su valoracin segn las reglas de la sana crtica.
4.0 E5%s"n&%a # una &uas% $us"%&%a &'(!&%a)* que se traduce en que cada vez ms el
comerciante prefiere entregar la solucin de sus conflictos referidos a los incumplimientos de las
obligaciones comerciales a un juez privado (rbitro), que pondere suficientemente las necesidades
de rapidez y seguridad jurdica y los particularismos de la obligacin comercial.
2. LAS 6UENTES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
Si hubiera un art. 1437 del Cdigo Civil pero en el Cdigo de Comercio podra tener el siguiente
tenor: las obligaciones mercantiles son siempre voluntarias, y nacen ya sea de un acuerdo o
concurso de voluntades "como en los contratos mercantiles, sea de la sola voluntad unilateral de
la persona que se obliga "como en los ttulos de cr#dito o ttulos valores, sea de la ley.
Sin embargo, Son stas las nicas fuentes de las obligaciones mercantiles? No hay
cuasicontratos mercantiles, delitos o cuasidelitos mercantiles?, No decamos anteriormente que
la costumbre mercantil es fuente de derechos y por lo mismo generadora de obligaciones
mercantiles?
Examinemos las distintas fuentes:
1.0 La ).
El Derecho Comercial es un derecho esencialmente escrito, de ah la importancia y el rol de la ley.
As, no solamente el C+#%,' # C'(!&%' es productor de obligaciones comerciales, diversas
).s an5as - algunas al Cdigo y otras dispersas - son fuente de obligaciones mercantiles. Y no
olvidemos tampoco el C+#%,' C%7%) que, como se dijo, contiene el derecho comn de las
obligaciones, al cual est sometido el Cdigo de Comercio.
2.0 Las &'s"u(1!s (!&an"%)s . )'s us's -8&"%&'s #) &'(!&%'
La costumbre mercantil, lo sabemos de primer ao de Derecho Comercial (arts. 4 a 6), su3) )
s%)n&%' # )a ). o puede servir de !,)a # %n"!3!"a&%+n de los actos y contratos
mercantiles.
Puede, entonces, ser generadora de obligaciones mercantiles en cualquiera de esas dos funciones.
3
Por su parte, los usos f$cticos del comercio tienen importancia enorme en la vida comercial
prctica, pero una dbil autoridad, ya que pueden ser dejados sin efectos por convencin en
contrario y no pueden derogar la ley. Sin embargo, ellos existen y, desde que generan
obligaciones para las partes, pueden ser reconocidos sus efectos por un juez.
4.0 La $u!%s3!u#n&%a
En diversas ocasiones el rol de los jueces llega al punto de crear obligaciones por la va de la
%n"!3!"a&%+n de los textos o las costumbres.
9.0 La &'n7n&%+n (!&an"%)
:u; #u#a &a1 que el contrato mercantil es ley para los contratantes como lo es el contrato
civil?
<.0 La #&)a!a&%+n un%)a"!a) # 7')un"a#
Todo el derecho de los "="u)'s # 7a)'!s . # )'s "="u)'s # &!;#%"'s son una muestra
fehaciente de ello.
>.0 L's &uas%&'n"!a"'s
Por qu habramos de excluir, por ejemplo, el cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2286 del
Cdigo Civil), que parece ms mercantil que civil, de las fuentes de las obligaciones mercantiles?
Ciertamente no podemos decir que haya cuasicontratos mercantiles tpicos (excepcin hecha de la
agencia oficiosa, tal vez), pero no podemos desconocer que s 3u#n ,n!a! '1)%,a&%'ns
(!&an"%)s 3'! un /&/' 7')un"a!%'* )=&%"' . n' &'n7n&%'na) n )a a&"%7%#a# &'(!&%a).
?.0 D)%"' &'(!&%a) . &uas%#)%"' (!&an"%)
Ciertamente no vamos a pretender plantear que hay una suerte de responsabilidad
extracontractual comercial, eso sera ir muy lejos, pero s podemos postular que el delito o
cuasidelito mercantil s ,n!a#'! # '1)%,a&%'ns # !3a!a&%+n #) #a@' # %,ua) -'!(a
Au )' s n (a"!%a &%7%).
En su momento analizaremos la !s3'nsa1%)%#a# 3!&'n"!a&"ua) que tiene claramente su
aceptacin en las reglas sobre la formacin del consentimiento tratado en el Cdigo de Comercio.
Pues bien, ya que hablamos de reglas sobre la formacin del consentimiento, abordemos el
estudio de ellas.
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II. LA 6ORMACION DEL CONSENTIMIENTO
Cuando el acto jurdico es unilateral hablamos de voluntad y de autor del acto jurdico. Cuando es
bilateral, hablamos de consentimiento y partes, esto es, el concurso real de voluntades ' el
acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Ahora bien, para formar este consentimiento se encuentran dos actos unilaterales, a saber% la
oferta y la aceptacin!
Decamos que el Cdigo Civil no se refiere al proceso de formacin del consentimiento. De hecho,
parte del supuesto de que el consentimiento ya est formado; por lo tanto, /a. un 7a&=' ),a).
Para suplir ese vaco estudiamos las normas que da el Cdigo de Comercio en los a!"s. B? a)
1C<* que contiene las disposiciones relativas a la formacin del consentimiento.
Existe unanimidad en la doctrina de que deben aplicarse las normas del Cdigo de Comercio, en
aplicacin del principio de la plenitud del ordenamiento jurdico y de la tcnica de la integracin.
Las normas del Cdigo de Comercio permiten determinar cundo se entiende formado el
consentimiento y, como la regla general es que los actos jurdicos sean consensuales, determinar
ese momento es sumamente relevante, pues una vez formado el consentimiento el acto jurdico
est$ perfeccionado y comienza a producir efectos!
1. ETAPAS EN LA 6ORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Tradicionalmente esta materia se divide en tres etapas. Se critica este tratamiento clsico (a lo
que adherimos), por cuanto se estima que la etapa pre-contractual o de formacin del
consentimiento es una sola.
Estudiemos la forma como se ensea en los manuales y tratados y luego descubriremos los
errores de que adolece al compararla con la visin moderna de la etapa pre-contractual.
Los manuales tratan bsicamente de tres etapas de la formacin del consentimiento:
1.- La etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones preliminares
2.- Etapa pre-contractual
3.- Etapa contractual propiamente tal
1.0 La "a3a # n,'&%a&%+n ' # )as "!a"a"%7as ' &'n7!sa&%'ns 3!)%(%na!s
Que los franceses llaman &pourparlers'! En esta etapa las partes se limitan a conversar.
Ninguna de ellas hace una proposicin, no hay voluntad vinculante, hay slo una aproximacin a
negociar.
Puede ser que las conversaciones finalicen o puede que una de las partes formule una oferta, con
lo que se pasa a la segunda etapa.
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Es el perodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer
sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden obligadas.
Esta fase, en principio, no tiene relevancia jurdica.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en
curso, porque sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su
nacimiento.
Tambin, para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro
n' s /a.a #a#' n 7%!"u# # una '-!"a* porque una de las caractersticas ms importante de
los tratos, es que la actuacin de las partes no persigue obligarse, sino celebrar una mera
discusin sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebracin se pretende y que
va a tener por fin inmediato la elaboracin de una oferta y su posterior exteriorizacin por parte
del futuro oferente.
La duracin de los tratos depender de las circunstancias que los rodean.
En este perodo, ms que en ninguna otra etapa, se manifiesta la as"u&%a de los precontratantes
que pretenden obtener ventaja dentro de la negociacin. Por eso se le conoce como s"!a",%a
de las conversaciones y es de aplicacin universal. Esto opera eficazmente en el campo comercial,
poltico, econmico, etc.
La poca de trmino de los tratos la fija el juez, el cual ponderar las circunstancias que propician
las rupturas de los tratos.
Casos en que se encuentran &'n&)u%#'s )'s "!a"'s:
1.- Cuando se formula la oferta.
2.- Cuando se celebra el contrato.
3.- Cuando una de las partes unilateralmente se desiste.
4.- Cuando las partes de comn acuerdo ponen fin al trato.
Los tratos preliminares constituyen la fase exploradora del consentimiento, por tanto, insistimos,
no se adentran en terreno obligatorio de la formacin del consentimiento, porque ste se inicia
con la oferta.
2.0 E"a3a 3!0&'n"!a&"ua)
Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurdico determinado,
y termina con la aceptacin o rechao.
Si la oferta encuentra la aceptacin, estamos ya en la tercera etapa.
6
4.0 E"a3a &'n"!a&"ua) 3!'3%a(n" "a)
Se inicia con la aceptacin de la oferta.
Por regla general, una vez dada la aceptacin se entiende formado el consentimiento y nace
el acto jurdico a la vida del derecho!
C!="%&as:
Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no est realmente constituida por
tres, sino por dos etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal.
Lo segundo que nos llama la atencin es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella que
nace con la oferta y termina con la aceptacin. De partida, la etapa de tratativas preliminares es
precontractual, y en segundo lugar, el reducirla a la sola oferta y aceptacin nos retrata que ella
es slo unilateral, lo que es un error, pues puede ser bilateral o plurilateral, como lo es en el caso
muy corriente de la negociacin de un contrato de sociedad o un joint venture o GIE GEIE o
asociacin de empresas o en la mayora de los precontratos o avant-contrats o contratos
preparatorios.
2. ESTUDIO DEL SISTEMA CLDSICO DE LA 6ORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Las partes se denominan, por una parte, oferente (quien formula la oferta) proponente o
solicitante* y la otra parte, el destinatario de esa oferta.
Slo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su
aceptacin, se inicia el perodo contractual.
4. LA O6ERTA* PROPUESTA O POLICITACIN
4.1. CONCEPTO
La oferta es una declaracin de voluntad, pero tan completa y seria, que la sola aceptacin
pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato.
Se puede definir como% (a proposicin o declaracin unilateral de voluntad de una persona a otra
u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar el contrato propuesto si
es que hay aceptacin en tiempo y forma.
Se la concepta tambin como: )l acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra
la celebracin de un contrato, en t#rminos tales que para que quede perfecto, slo baste con la
aceptacin.
4.2. ELEMENTOS DE LA O6ERTA
Son dos: la intencin y la manifestacin!
E%F In"n&%+n: La oferta debe ser hecha en forma seria, con el nimo de celebrar el acto jurdico
propuesto (intencin negocial).
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Falta este elemento cuando la oferta es vaga o si en ella se excluye la intencin de obligarse por
parte del oferente.
E%%F Man%-s"a&%+n: La oferta debe exteriorizarse.
4.4. RE:UISITOS DE LA O6ERTA
1.0 La '-!"a #1 s! &'(3)"a* debe tener todos los elementos esenciales del acto que se
propone, debe dar toda la informacin necesaria para que el destinatario pueda decidir y,
aceptndola, formar el contrato.
2.0 La '-!"a #1 s"a! #%!%,%#a a un #s"%na"a!%'. El Cdigo de Comercio distingue tres tipos
de ofertas distintas:
A) *ferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor.
B) *ferta indeterminada hecha a persona determinada. Esta oferta tiene un valor relativo, de
acuerdo al art. 105 inciso 2, tienen la implcita condicin de que al tiempo de producirse la
aceptacin no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos, no haya sufrido alteracin su precio y
existan en el domicilio del oferente.
Al oferente le resulta muy fcil no cumplir con su oferta.
C) *fertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas! Estas ofertas tienen an menor
valor. Tambin le es fcil al oferente no cumplir y librarse de su responsabilidad. El art. 105 inc.
1 del Cdigo de Comercio dispone expresamente que sta no tiene ningn valor.
"as promesas que se hacen al p#blico
Estas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son tambin declaraciones
unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa) se obliga
a cumplir con una determinada prestacin si es que acontece un determinado hecho. Ejemplo:
promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir con la
promesa, si no se cumple puede ser demandado.
Este es uno de los pocos casos de declaracin unilateral como fuente de obligaciones en el Cdigo
Civil, es de todas dudas excepcional. Otro caso excepcional en donde tambin la declaracin de
voluntad obliga, es precisamente en la formacin del consentimiento, cuando el oferente se obliga
a no retractarse.

4.9. TRANSITORIEDAD DE LA O6ERTA
Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria! Es as porque al derecho le repugna
su larga duracin, ya que creara inseguridad.
Los mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria son:
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1.- Facultad del oferente de !7'&a!)a. Salvo un caso excepcional en donde la declaracin de
voluntad obliga, precisamente en la formacin del consentimiento cuando el oferente se obliga a
no retractarse. Lo veremos ms adelante.
2.- Transcurso del 3)aG', que puede ser convencional o legal.
3.- Ca#u&%#a# de la oferta. Esta se puede producir por la muerte del oferente o por incapacidad
sobreviniente del oferente.
4.<. LA RETRACTACIN
La retractacin es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial, slo debe
manifestarse en forma clara.
El oferente, en virtud de la autonoma de la voluntad, as como tiene plena libertad para formular
la oferta, tiene tambin libertad para retractarse de ella.
Para que esto ocurra (para que el oferente se retracte) deben darse dos requisitos:
1F La !"!a&"a&%+n #1 s! "(3s"%7a* es decir, debe ser dada en tiempo til, y es til todo
el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptacin de la oferta, pues si se ha producido
sta, va a estar formado el consentimiento.
2F :u ) '-!n" n' s /a.a au"')%(%"a#' n su -a&u)"a# # !"!a&"a!s. El oferente, en
virtud de la autonoma de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractacin. Esta
limitacin que l se autoimpone tiene que ser expresa, porque es excepcional. Lo importante es
que el oferente queda obligado por esta declaracin.

$Cmo el oferente se puede auto limitar%
Transformando su oferta esencialmente revocable en una '-!"a %!!7'&a1)* y sta puede tener
dos modalidades:
E%F S /a& %!!7'&a1) &uan#' ) '-!n" s /a '1)%,a#' a s3!a! !s3us"a s%n 3)aG'.
Los autores han discutido la fuente de la obligacin en este caso, y se concluye que es la
declaracin unilateral de la voluntad, an cuando nuestra legislacin no acepta esta fuente de las
obligaciones.
E%%F Cuan#' ) '-!n" s '1)%,a a n' #%s3'n! # )a &'sa '-!&%#a* ' 1%n* s '1)%,a a
s3!a! !s3us"a 3!' n un #"!(%na#' 3)aG'.
En ambos casos el oferente se est autolimitando porque l, unilateralmente, as lo decide.
4.>. E6ECTOS DE LA REVOCACIN DE LA O6ERTA
Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo til (antes de la aceptacin) y no se ha obligado
a travs de una oferta irrevocable, la oferta del oferente quedar$ sin efecto.
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Sin embargo, del art. 100 del Cdigo de Comercio se desprende que, aunque el oferente se
retracte en tiempo oportuno, %,ua) Au#a obligado a indemniar los perjuicios al
destinatario, a menos que celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o haya
incurrido con ocasin de la formulacin de la oferta.
&e discute la fuente de esta obligacin de indemniar. La responsabilidad que se genera al
oferente no puede ser contractual porque todava no hay aceptacin y, por lo tanto, tampoco hay
contrato. Tampoco la responsabilidad puede ser extracontractual, porque no hay delito ni
cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse.
J. POTHIER consideraba que la responsabilidad del oferente era extracontractual, porque en este
caso haba culpa, por lo tanto, un cuasidelito civil (posicin minoritaria en Chile pero muy acogida
en Europa). Esta posicin del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms
IHERING que denomina culpa in contrahendo (visin Europea).
Arturo ALESSANDRI sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira un
abuso del derecho.
Otra parte de la doctrina (posicin mayoritaria) considera que la responsabilidad es pre+
contractual, aquella que existe cuando se incumple alguna de las obligaciones (normas) que
existen en materia de formacin del consentimiento. Con este incumplimiento nace una
responsabilidad pre-contractual y, por eso, el oferente puede verse liberado de esta indemnizacin
si cumple con su oferta.
4.?. CADUCIDAD DE LA O6ERTA
La oferta caduca en los siguientes casos:
1.0 La (u!" #) '-!n". Si el oferente muere antes de producida la aceptacin, su oferta
caduca y, por lo tanto, los herederos no estarn obligados a cumplir con la oferta. De esta forma,
para nuestra legislacin la oferta es un acto personalsimo (no es transmisible), a menos que se
haya convenido un pacto de transmisibilidad!
La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha producido la
aceptacin. En este caso, los obligados sern los herederos, ya que las obligaciones que nacen de
los contratos son transmisibles.
2.0 La %n&a3a&%#a# s'1!7%n%n" #) '-!n". Si el oferente llega a caer en alguna causal de
incapacidad antes de que se d la aceptacin, la oferta caduca (Art. 101 del Cdigo de Comercio).
4.0 La Au%1!a #) '-!n". Esta causal no est sealada en el Cdigo de Comercio y podra
entenderse como una incapacidad. Si el oferente fuese declarado en quiebra antes de la
aceptacin, caduca la oferta.
9.0 E) 7n&%(%n"' ' )a )),a#a #) 3)aG'. Distingamos a qu plazos nos referimos:
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aF 'laos (oluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del plazo fijado
por el oferente, se entiende caducada la oferta.
1F 'laos "egales: Arts. 97 y 98 del Cdigo de Comercio. Estos plazos son de caducidad, esto
significa que llegado el da del vencimiento, automticamente caduca la oferta. El plazo se
extingue por el slo transcurso del tiempo.
Cules son estos plazos de caducidad de la oferta?
El Cdigo de Comercio distingue:
1.0 S% )a '-!"a s 7!1a)* se le denomina tambin O-!"a n"! P!sn"s.
Para el Cdigo de Comercio realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se
encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal. Evidentemente a la
poca de la dictacin del Cdigo de Comercio las personas slo podan hablarse cuando se
encontraban una frente a la otra.
Por lo anterior, puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la
oferta sea verbal, de manera que el destinatario est en condiciones de aceptar inmediatamente.
As, si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptacin: Debe #a!s n ) (%s(' a&"'*
de manera que si no se contesta de inmediato se entiende caducada la oferta (Art. 97 del Cdigo
de Comercio).
2.0 S% )a '-!"a -u /&/a 3'! s&!%"'.
La ley distingue si las personas estn en el mismo lugar o si estn en lugares distintos.
A) Si el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar, la respuesta del destinatario debe
darse en el plazo de 29 /'!as. Este es un plazo de horas y no de das. Los plazos de horas son
muy excepcionales en el Cdigo Civil (Art. 98 del Cdigo de Comercio).
El problema se produce porque la ley no seala qu se entiende por mismo lugar. La doctrina ha
entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano, es decir, en la misma ciudad. La
cuestin es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir.
Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teoras:
E%F )na amplia: Se cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta.
E%%F *estrictiva: Desde que el destinatario recepciona la comunicacin o carta del oferente
(teora mayoritaria).
B) Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes, el art. 98 dice que el destinatario
debe responder a vuelta de correo.
La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen histrico, porque en la poca
en que se dict el Cdigo de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban en
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diligencias y las respuestas deban salir en la prxima diligencia. Entonces, segn la Corte esta
expresin debe interpretarse como sinnimo de que el destinatario para responder debe emplear,
a lo menos, el mismo medio que emple el oferente para hacerle llegar su oferta. Podra
emplear un medio ms rpido pero no ms lento.
A&3"a&%+n 5"(3'!8na: Si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una
a&3"a&%+n 5"(3'!8na.
Esta no tiene el mrito de formar el consentimiento, pues no puede hacer revivir a la oferta, vale
decir, la oferta sigue caducada (art. 98 del Cdigo de Comercio).
En este caso, la ley le impone al oferente una obligacin: Dar pronto aviso al destinatario de que
su aceptacin ha sido extempornea. Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a
la brevedad tan pronto como le sea posible.
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y, por lo tanto, el primitivo oferente est
obligado a comunicarle a su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la que de l ya
caduc.
La mayora de los autores considera que esta responsabilidad del oferente se fundamenta en
razones de equidad, porque es posible que el destinatario de buena fe, creyendo que su
aceptacin ha sido til, incurre en gastos. Por lo tanto, si el oferente no le da pronto aviso de
que la aceptacin ha sido extempornea, deber$ indemnizarle! Dentro de la expresin pronto
aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para informarle al destinatario que la
aceptacin ha sido extempornea al menos el mismo medio que utiliz el destinatario para hacerle
llegar su aceptacin y, por lo tanto, si residan en el mismo lugar tendr un plazo de 24 horas, y si
residan en lugares diferentes tendr que avisar a vuelta de correo.
9. LA ACEPTACIN
9.1. CONCEPTO
,cto jurdico unilateral por el cual la persona, a quien se le ha hecho una oferta, manifiesta pura
y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.
En el fondo, no es ms que la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias consecuencias:
1.- El destinatario pasa a llamarse a&3"an".
2.- Se -'!(a ) &'nsn"%(%n"'.
3.- Si el acto es &'nsnsua) se perfecciona; si el acto es !a)* adems se necesita la entrega o
tradicin; si es s')(n* adems se necesitan las solemnidades requeridas.
9.2. RE:UISITOS DE LA ACEPTACIN
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1F D1 s! '3'!"una* esto es:
a) Debe darse en un tiempo til,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema ha dicho que, salvo prueba en contrario, se presume que la aceptacin es
oportuna y, por lo tanto, el oferente deber probar que ella ha sido extempornea. La Corte
Suprema sigue el supuesto de conservacin del acto jurdico, en virtud de este principio, le
interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten.
2F D1 s! Pu!a . S%(3).
Que sea pura y simple se opone a que sea condicional. (a aceptacin sujeta a modalidad se
convierte en otra oferta y, por lo tanto, el destinatario pasa a ser oferente y el oferente
destinatario.
La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la oferta, lo importante es
que se acepte ntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservacin del acto jurdico, hay algunos autores que consideran que
si la aceptacin modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de ella y sigue
siendo aceptacin. En cambio, otros autores sostienen que si la aceptacin modifica cualquier
elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
9.4. CLASES DE ACEPTACIN
1F E53!sa ' "8&%"a
- Es expresa cuando se hace en trminos formales.
- Es t$cita cuando se deduce inequvocamente del comportamiento del destinatario.
Ambas producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a menos que el oferente, en virtud
de la autonoma de la voluntad, haya exigido una aceptacin expresa.
2F Pu!a . s%(3) . &'n#%&%'na)
Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.
Es condicional aqulla que tiene reservas o modificaciones que alteran la oferta primitiva. Esta
aceptacin tiene un valor de nueva oferta o contraoferta.
La aceptacin no puede colegirse o deducirse del silencio, porque si el destinatario permanece en
silencio no manifiesta ninguna voluntad, salvo el caso del silencio circunstanciado.
13
El oferente tambin, por la autonoma de la voluntad, puede exigir que la aceptacin se d
revestida de ciertas solemnidades. En este caso, si el oferente exigi el cumplimiento de una
solemnidad especial y el destinatario, aunque acepta, no cumple con esa solemnidad y el oferente
acepta su respuesta, se entiende que se renunci a la solemnidad. Son las llamadas
s')(n%#a#s 7')un"a!%as (por ejemplo: Art. 1802 del Cdigo Civil, compraventa).
9.9. MOMENTO EN :UE SE ENTIENDE PER6ECCIONADO EL CONSENTIMIENTO
Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario est$n en lugares distintos,
porque ya vimos que si estn en el mismo lugar y presentes (oferta verbal o entre presentes), el
consentimiento se forma automticamente. Existen dos teoras para resolver este tema, y son:
1.0 T'!=a # )a D&)a!a&%+n ' (%s%+n # 7')un"a# ' # )a a&3"a&%+n
Para esta teora, el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el
destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la
aceptacin. Para que se produzca esta situacin es necesario que la aceptacin del destinatario
cumpla con todos los requisitos propios de la aceptacin.
Esta teora se critica porque afectara la seguridad jurdica, ya que pasa a depender del
destinatario el determinar el momento en que se forma el consentimiento.
2.0 T'!=a #) C'n'&%(%n"' ' %n-'!(a&%+n
Esta teora postula que el consentimiento se forma cuando la aceptacin del destinatario llega al
conocimiento del oferente, es decir, slo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin
se forma el consentimiento.
Se critica por la misma razn que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de las
partes el determinar cundo se forma el consentimiento. Adems, se dice que as como el
oferente debe saber que el destinatario acept, tambin podr pensarse que este ltimo deber
saber la conformidad del oferente a su aceptacin, y as sucesivamente.
4.0 T'!=a # )a E53#%&%+n
Expone esta teora que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario enva su
aceptacin sin que pueda retractarse. Esto es una variante de la teora de la aceptacin.
Se critica por las mismas razones que la teora de la aceptacin y, en definitiva, depende del
destinatario determinar cundo se forma el consentimiento.
9.0 T'!=a # )a R&3&%+n
El consentimiento se entiende formado cuando la aceptacin llega al domicilio del oferente sin
importar si el oferente tom efectivo conocimiento de la aceptacin, porque se presume que en el
momento en que la aceptacin llega a su destino es conocida por el oferente.
Es una variante de la teora de la informacin.
14
$'or qu es importante determinar cundo se forma el consentimiento%
Por varias razones:
aF P'!Au una 7G 3!-&&%'na#' ) &'nsn"%(%n"' s -'!(a ) &'n"!a"'. Esto es aplicable
slo a los contratos consensuales, ya que si son reales necesitan de la entrega o tradicin; y si
son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades.
1F Pa!a )a !7'&a&%+n # )a '-!"a* porque una vez que est formado el consentimiento, la
oferta no puede ser revocada. De esta manera, si seguimos la teora de la aceptacin, el oferente
no podr revocar la oferta desde la aceptacin. Por su parte, en la teora del conocimiento ser
revocable hasta que toma conocimiento de la aceptacin.
&F Pa!a #"!(%na! )as &ausa)s # &a#u&%#a# # )a '-!"a.
#F Pa!a #"!(%na! /as"a &u8n#' 3u# !"!a&"a!s ) a&3"an". Si nos adherimos a la
teora de la aceptacin, una vez que acepte no puede retractarse; en cambio, en la teora del
conocimiento tendr ms tiempo, hasta que el destinatario le comunique su aceptacin al
oferente.
F T'!=a # )'s !%s,'s. Los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor. Por lo tanto,
es necesario saber quin es el acreedor y deudor, y eso se sabe una vez que el acto jurdico est
perfeccionado.
-F Pa!a #"!(%na! )a ). Au 7a a !,%! ) &'n"!a"'. Por regla general, una vez formado el
consentimiento el acto se perfecciona, y van a incorporarse a l todas las leyes que en ese
momento estn vigentes (art. 22 LER).
,F Pa!a -&"'s # )a 3!s&!%3&%+n 5"%n"%7a. Modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos. De acuerdo al art. 2514 del Cdigo Civil, empieza a correr el plazo de prescripcin una vez
que la obligacin se ha hecho exigible, y se hace exigible cuando el contrato se perfecciona.
LA REGLA GENERAL ENTONCES ES QUE )- )( .*.)-T* )- /0) 1) 2*3., )(
C*-1)-T4.4)-T* -,C) )( C*-T3,T* 5 C*.4)-6, , 73*D0C43 101 )2)CT*1 "14).73) /0)
1), C*-1)-10,(!
$+ cul teora adhiere nuestro Cdigo de Comercio%
Nuestro Cdigo adhiere a la T eora de la ,ceptacin , es decir, en nuestra legislacin la !,)a
,n!a) es que el consentimiento se forme en el momento en que el destinatario acepta (arts. 99
y 101 del Cdigo de Comercio).
En general, los autores consideran que la teora de la aceptacin es la m$s jurdica de todas,
porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unin de una aceptacin pura y
simple a una oferta vigente. Por lo tanto, es jurdicamente razonable que el consentimiento se
forme cuando el destinatario acepta, y luego, el oferente, cuando toma conocimiento, lo hace de
un consentimiento ya formado.
15
Hay dos casos de 5&3&%+n en que se adhiere a la Teora del Conocimiento, y ambos ejemplos
se encuentran en el Cdigo Civil:
E%F En )a #'na&%+n n"! 7%7's EA!". 1912 #) C+#%,' C%7%)F
Es un contrato y, por lo tanto, necesita de consentimiento (art. 1386).
De acuerdo al art. 1412, mientras la donacin no ha sido aceptada y notificada la aceptacin al
donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
E%%F En )a !(%s%+n ' &'n#'na&%+n EA!". 1><4F
Este es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdn de la deuda que hace el
acreedor al deudor.
De acuerdo a la ley, esta remisin se rige por las reglas de las donaciones entre vivos. Por lo
tanto, para que se entienda formado el consentimiento, es necesario que la aceptacin que hace
el deudor se le notifique al acreedor y, mientras eso no ocurra, no hay consentimiento.
* En todos los dems actos jurdicos se adhiere a la teora de la aceptacin!
9*<. LUGAR EN :UE SE ENTIENDE 6ORMADO EL CONSENTIMIENTO
Como se acoge la Teora de la Aceptacin, por regla general se entender formado en el
domicilio del destinatario.
Las excepciones sern en los casos ya vistos de la Donacin y Remisin, porque se entiende
formado en el domicilio del donante y del acreedor en l ltimo (los dos son oferentes).
$'or qu es importante determinar el lugar%
Por varias razones:
1.- En todo acto se entienden incorporadas los usos y costumbres del lugar (art. 4 del Cdigo
de Comercio).
2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato (art. 17 del Cdigo Civil).
3.- Para determinar la competencia relativa de los tribunales* porque por regla general, el
lugar en que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante.
4.- Porque si el acto es solemne* el contrato quedar perfeccionado en el lugar en que se cumpla
con la solemnidad; si es real ser perfeccionado en donde se haga la entrega y la tradicin; y si
es consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento.
16
III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
1. LAS ARRAS
Las Arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a
la otra como garanta o se,al de formaliacin de un contrato cualquiera!
En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil.
El Cdigo Civil las trata slo al hablar del contrato de compraventa, no obstante lo cual, se ha
entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.
Recordemos que en el Derecho Civil, por norma general, la dacin de arras otorga el derecho de
retractarse del contrato* con el efecto que el que las ha dado, las pierde, y el que las ha
recibido, las debe restituir dobladas (art. 1803 del Cdigo Civil). Hace excepcin a esto, el caso de
que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en seal de quedar
convenidos los contratantes (artculo 1805 del Cdigo Civil), casos en el que hay venta.
Por el contrario, dentro del Derecho Comercial la dacin de arras, segn el a!". 1C?* no importa
reserva del derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese
estipulado lo contrario. Entonces, las arras no facultan a las partes para arrepentirse de la
celebracin del contrato. Ellas constituyen, por lo contrario, una garanta de que el contrato se
celebrar.
As, su incumplimiento acarrea la obligacin de indemniar los perjuicios. Todo lo cual debemos
entenderlo sin perjuicio de estipulacin en contrario. Tal estipulacin no est sujeta a formalidad
alguna, lo que tambin constituye una diferencia frente a las reglas del Derecho Civil, en que
existen frmulas sacramentales al respecto, en el artculo 1805.
El a!". 1CH #) C+#%,' # C'(!&%' no hace sino aplicar este principio, al disponer que la
oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no e-onera a los contratantes
de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar da,os y perjuicios.
Aun ms, cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras deben devolverse* sea cual
fuese la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato.
Si el contrato no se cumple por causas ajenas a la voluntad de las partes, las arras se restituyen
sin ulteriores consecuencias jurdicas.
2. LOS PLAIOS MERCANTILES
El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin (art. 1494 del
Cdigo Civil), o sea, es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la e-tincin
de un derecho.
Dentro del Cdigo Civil el plazo est$ establecido en beneficio del deudor, el que puede pagar antes
de expirar el plazo, renunciando a l (art. 1497 del Cdigo Civil).
17
El art. 2204 dispone que el mutuario (deudor) puede pagar toda la suma prestada, an antes del
trmino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. Esta ltima frase constituye una
excepcin al principio enunciado.
Dentro del Derecho Comercial el plao se entiende estipulado tanto en beneficio del deudor
como del acreedor. Por eso, el art. 117 del Cdigo de Comercio establece que el acreedor no
est obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacin.
Lo anterior obedece a la realidad de los negocios mercantiles, que giran en torno a la inversin de
capitales y a la percepcin de sus intereses y rentas* por lo que los plazos benefician a
acreedores y deudores.
4. CMPUTO DE LOS PLAIOS
En materia mercantil rigen las !,)as &'n"n%#as n )'s a!"s. 9H . 9B #) C+#%,' C%7%)* a n'
s! Au )a ). ' )a &'n7n&%+n #%s3'n,an '"!a &'sa Ea!". 11CF.
El art. 111 contiene 5&3&%'ns a esas reglas. Las obligaciones que vencen en da domingo o en
otro da festivo y aquellos que venzan los das sbado son pagaderas el da siguiente.
El art. 112 del Cdigo de Comercio se refiere a los plaos de gracia y de uso* que son
aquellos que pueden conceder el juez o que emanan de la costumbre, para que el deudor cumpla
su obligacin fuera del plazo legal o convencional.
En Francia, una ley de 1936 facult a los jueces para otorgar dichos plazos.
En el derecho privado chileno no existen. De acuerdo con el artculo 1494 del Cdigo Civil, no
puede el juez, sino en caso especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento
de una obligacin. As, slo podrn fijar plazos cuando la ley los faculta expresamente para ello.
En el Derecho Comercial rige el principio consagrado en el a!". 112* conforme al cual, no se
reconocen trminos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones
ms all del plao que se,ale la convencin o la ley! Con lo anterior, el Cdigo de Comercio
resulta en este punto ser ms estricto que el Civil, ya que niega el valor hasta de la costumbre
mercantil, al desconocer la existencia de los plazos de uso!
9. DEL PAGO DE LAS OBLIGACIONES
.! .mputacin del pago!
Consiste en determinar a cu$l de varias obligaciones pendientes entre un mismo acreedor y un
mismo deudor se va a imputar lo pagado, cuando no alcanza para solucionarlas todas.
El C+#%,' C%7%) trata esta materia en el prrafo 6 del Ttulo XIV, artculos 1595 al 1597.
La imputacin corresponde hacerla, en primer lugar, al #u#'!* quien tiene relativa libertad para
ello si todas las deudas est$n devengadas!
Pero est sujeto a las siguientes limitaciones:
18
- Debe preferir la deuda devengada a la que no lo est;
- Si se debe capital e intereses, el pago debe imputarse primeramente a los intereses (artculos
1595 y 1596, primera parte).
En 2 lugar, y en defecto de la impugnacin del deudor, sta corresponde al a&!#'!* quien la
har en la carta de pago (art. 1596 prrafo final del Cdigo Civil).
Si ste no hace la imputacin, el artculo 1597 del Cdigo Civil prescribe que ella se har a la
deuda que al tiempo de pago estaba devengada, y si fueran varias, nuevamente corresponde al
deudor la imputacin.
El C+#%,' # C'(!&%' modifica estas reglas en su a!". 121* respetando, eso s, el derecho del
deudor para hacer la imputacin en primer lugar. El art. 121 dispone:
/l acreedor que tiene varios crditos vencidos contra un deudor puede imputar el pago
a cualquiera de las deudas cuando el deudor no hubiese hecho la imputacin al tiempo
de hacer el pago.
Es decir, el Cdigo de Comercio no fija limitaciones al acreedor para imputar el pago, sin que el
deudor pueda oponerse a la imputacin que aqul haga. Pero el deudor tiene el derecho
preferente para hacerlo al momento del pago.
..! 'rueba del pago
A!". 11B C+#%,' # C'(!&%': /l deudor que paga tiene derecho a e-igir un recibo y no
est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda! /l recibo
prueba la liberacin de la deuda.
Una norma parecida contempla el artculo 54 de la ley N 18.092 sobre letras de cambio y
pagars. All se indica que el pagador de la letra puede exigir su devolucin con la constancia del
pago.
La ley otorga al deudor la facultad de procurarse un medio de prueba preconstituido, emanado del
propio acreedor. La liberacin de la deuda podr probarse tambin por cualquier medio, incluso
testigos. Aun cuando el Cdigo no lo expresa, como norma general no cabe la obligacin del
acreedor de recibir un pago parcial porque el pago debe hacerse al tenor de la obligacin (artculo
1569 del Cdigo Civil).
En cambio, tratndose de letras de cambio procede el pago parcial en las condiciones que indica el
ya citado art. 54 de la ley N 18.092.
...! 'resuncin sobre cancelacin de cuentas
A!". 12C: /l finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores, cuando el
comerciante que la ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos.
19
La presuncin simplemente legal contenida en la disposicin recin transcrita es semejante a
aquella del artculo 1570 del Cdigo Civil, que la establece respecto de la carta de pago de tres
perodos determinados y consecutivos.
.(! *ectificacin de errores en las cuentas de los comerciantes
A!". 122 : /l comerciante que al recibir una cuenta, paga o da finiquito, no pierde el
derecho de solicitar la rectificaciones de los errores, omisiones, partidas duplicadas u
otros vicios que aqulla contenga.
En virtud de esta disposicin, el comerciante podr hacer en las cuentas o finiquitos rectificaciones
a los errores de forma sealados, sin que pueda bajo tal pretexto discutir el fondo.
La frmula usada en la presentacin de cuentas del comercio, principalmente en las facturas, S.
E. u O., salvo error u omisin tiene por objeto dejar a salvo el derecho de pedir rectificacin de
errores.
<. LA NOVACIN
Es un modo de e-tinguir las obligaciones que consisten en la sustitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto e-tinguida (art. 1628 del Cdigo Civil).
No nos referiremos aqu a las reglas civiles relativas a esta materia. Recordemos, no obstante,
brevemente, algunos puntos:
- La novacin exige algo nuevo (aliquid novi), es decir, una #%-!n&%a n"! )a an"%,ua . )a
nu7a '1)%,a&%+n. Lo que puede producirse por cambio de objeto, por cambio de acreedor, por
cambio de deudor o por cambio de causa (artculo 1631 del Cdigo Civil).
- Elemento fundamental de la novacin es el animus novandi* nimo de novar, esto es, la
intencin de las partes de dar la primitiva obligacin por extinguida.
Si ese nimo no aparece, se mirarn las obligaciones como coexistentes y valdr la obligacin
primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los
privilegios y cauciones de la primera (art. 1634).
- Finalmente, verificada la novacin, s 5"%n,un )'s %n"!ss* 3!%7%),%'s . ,a!an"=as
!a)s ' 3!s'na)s # )a 3!%(%"%7a '1)%,a&%+n. El deudor no tendr otras acciones o
seguridades que las que emanan de la nueva obligacin (artculos 1640, 1631 y 1634 del Cdigo
Civil).
El C+#%,' # C'(!&%' a&', s"as !,)as sin modificaciones y se limita a sentar una regla
especial (art. 125) cuando dice: 1i se dieren en pago documentos al portador, se causar$
novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso
de no ser pagados.
20
El artculo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques contiene una contraexcepcin:
)l cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de #stas, cuando no es
pagado.
Finalmente, el art. 12 de la ley N 18.092 sobre las letras de cambio y pagars sienta el principio
general al expresar que el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurdicas que le dieron origen, no producen novacin.
El pago de la letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligacin, la
extingue hasta concurrencia de lo pagado.
Los antiguos arts. 123 y 124 del Cdigo de Comercio fueron derogados por la ley recin citada.
>. LA LESIN ENORME
Dispone el art. 126 del Cdigo de Comercio que no hay rescisin por causa de lesin enorme
en los contratos mercantiles!
Esto no tiene ninguna novedad. El Cdigo Civil admite la lesin slo respecto de la compraventa o
permuta de inmuebles, y los actos referentes a esos bienes escapan del mbito de la
mercantilidad.
?. LA SOLIDARIDAD
El Cdigo de Comercio nada dice respecto de la solidaridad en el ttulo de las disposiciones
generales que estamos examinando. Debemos entender, entonces, que rigen, en trminos
generales, las reglas del Cdigo Civil!
Sin embargo, el Cdigo de Comercio ha establecido en varios casos normas especiales, haciendo
de la solidaridad un elemento esencial de algunos contratos, como en el caso de la sociedad
colectiva comercial.
Tambin existe responsabilidad solidaria entre los obligados al pago de una letra de cambio
(aceptante, endosante, avalista, etc.).
H. LA COMPENSACIN
La compensacin es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas
son recprocamente deudoras una de otra, de obligaciones de dinero o de cosas
fungibles o indeterminadas, lquidas y actualmente e-igibles.
De acuerdo a los dispuesto en los arts. 1655 y 1656 del Cdigo Civil, dndose estas
circunstancias, a(1as #u#as s 5"%n,un recprocamente hasta la concurrencia de sus
respectivos valores.
La compensacin es una forma de extinguir obligaciones que opera automticamente, por el solo
ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores.
21
En el Derecho Comercial n' /a. !,)as s3&%a)s relacionadas con la compensacin en el caso
de las obligaciones y contratos mercantiles.
No obstante, s se encuentran algunas normas especiales en el Derecho Concursal o de
0uiebras* normas que tienen por objeto resguardar el principio de la igualdad jurdica de los
acreedores, que constituyen una de las finalidades primordiales de la quiebra.
- Conforme a la Ley de Quiebras, la compensacin tiene normas distintas segn se trate de
aquella que opera an"s de la declaracin de Quiebra de uno de los deudores recprocos y de
aquella que se produce #s3u;s de la declaratoria de quiebra.
a) La que tiene lugar an"s que se declare la quiebra de uno de los deudores, en principio es
absolutamente 78)%#a* puesto que opera por el solo mrito de la ley y aun sin el conocimiento de
los deudores.
Sin embargo, las compensaciones que hubieren operado despus de la fecha de cesacin de
pago y hasta el da de la declaracin de quiebra pueden ser anuladas cuando se hubieren
efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, siempre y cuando el
cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos del deudor al tiempo de la cesacin o
endoso.
- La Ley de Quiebras concede una accin de inoponibilidad para dejar sin efecto este tipo de
compensaciones verificadas an"s de la declaratoria de quiebra, toda vez en que el caso
ejemplificado un deudor, sabedor del estado de cesacin de pago de su acreedor, puede adquirir
crditos contra el fallido con la intencin de compensar las deudas que l debe al acreedor
prximo a caer en falencia, violando el derecho de la masa de los acreedores a cobrarle el importe
total de deuda.
b) La segunda situacin regulada por la ley se refiere a la compensacin #s3u;s de declarada la
quiebra.
Verificada sta, la ley %(3%# que opere la compensacin, porque aceptar lo contrario significara
dejar a los acreedores del fallido, que a su vez son deudores de ste, en una situacin de
privilegio respecto de los dems acreedores.
En consecuencia, de acuerdo al art. 69 de la Ley de Quiebras, la declaratoria de quiebra impide de
pleno derecho toda compensacin que no hubiere operado antes por el solo ministerio de la ley
entre las obligaciones reciprocas del fallido y sus acreedores.
No obstante lo anterior, la ley admite una excepcin. En efecto, si se trata de obligaciones
conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en
plazos diferentes, se admite la compensacin.
Ejemplo tpico de esta excepcin es el que se da con las obligaciones de las Compa8as
,seguradoras de indemnizar un siniestro, las que pueden compensarse con la parte insoluta de la
prima del respectivo contrato de seguro aun cuando el asegurado beneficiario del seguro est
declarado en quiebra.
22
Otra excepcin se da en los casos de las 9oletas 9ancarias de :aranta, toda vez que en ellas la
obligacin del banco de devolver el depsito al tomador puede compensarse con la obligacin que
ste tiene de pagarle el mutuo que la institucin de crdito haya podido haberle otorgado para
emitir la respectiva boleta.
Sin embargo, hay que dejar en claro que en ambas situaciones se trata de obligaciones derivadas
de una misma negociacin contractual.
Por ltimo, es necesario dejar expresa constancia de que en la quiebra, a pesar de que en virtud
de ellas los acreedores tienen la facultad de exigir el pago anticipado de las deudas an
pendientes, ellos no los habilita para compensar su crdito con el fallido, puesto que dicha
exigibilidad anticipada solamente se produce para los efectos de que los acreedores tienen la
facultad de exigir el pago anticipado de las deudas an pendientes, ello no los habilita para
compensar su crdito con el fallido, puesto que dicha exigibilidad anticipada solamente se produce
para los efectos de que los acreedores queden en iguales condiciones frente al deudor y puedan,
en consecuencia, verificar sus crditos sin necesidad de esperar los respectivos vencimientos.
B. EL SILENCIO EN EL DERECJO MERCANTIL
En el Derecho en general, el tema del valor del silencio es un tema de mucho inters.
Partamos por dejar establecido que los trminos a&3"a&%+n "8&%"a . s%)n&%' n' s'n
s%n+n%('s* porque la aceptacin tcita puede resultar de un silencio, pero el silencio no significa
necesariamente aceptacin.
En un contrato, la aceptacin t$cita resulta ordinariamente de ciertos actos, conductas o actitudes
que necesariamente deben interpretarse segn los usos y costumbres, como la voluntad de
aceptar, de consentir en la celebracin de un contrato, tal como recibir el precio y entregar una
boleta de venta y/o la mercadera.
El silencio, en cambio, es no hacer absolutamente nada. La pasividad absoluta.
Cabe preguntarse, en consecuencia, Cu8) s ) 7a)'! #) s%)n&%' n ) #!&/' &'(!&%a)?
Por ejemplo, Puede, del mero silencio de quien recibe una oferta, entenderse una aceptacin de
ella, y por lo tanto, de que se ha formado un contrato?
Sobre la materia han luchado desde antiguo dos principios:
- Uno proveniente del derecho romano, segn el cual el silencio n' 3!'#u& -&"'s jurdicos.
- Y el otro, que el que recibe una oferta o un planteamiento y no lo contesta se entiende que lo
a&3"a.
Hoy en da, en la ciencia jurdica mercantil contina dominando el principio romano segn el cual
el silencio no constituye aceptacin.
Sin embargo, el principio no es absoluto en nuestros das, puesto que, por ejemplo, en el Cdigo
Civil encontramos ejemplos de eficacia jurdica del silencio.
23
Por ejemplo, la situacin del art. 2125 del Cdigo Civil, segn el cual las personas que por su
actividad habitual se encargan de negocios ajenos estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace1 y
transcurrido un trmino raonable su silencio se mirar como aceptacin.
De este artculo se podra deducir una regla ms general, segn la cual el mero silencio no
importa aceptacin, a menos que la oferta sea ;til al destinatario y #ste haya provocado con su
actitud la oferta!
El ejemplo que da VARELA es absolutamente vlido: si un abogado tiene una oficina abierta, se
ocupa de defender juicios y atender cuestiones legales, en general est esperando clientela. Un
corredor de frutos que tiene oficina abierta para su trfico, por el solo hecho de instalarse ha
provocado la oferta, ha llamado clientes. En ambos casos, quien se dirige a un abogado para ser
atendido en asuntos de su profesin o a un corredor debe interpretarse como aceptacin.
En el mismo sentido est concebida la norma del a!". 294 #) C+#%,' # C'(!&%', relativa a
los &'(%s%'n%s"as (en relacin con el art. 245) que consagra expresamente la aceptacin t$cita
en la comisin.
La doctrina se extiende a otros casos.
- Por ejemplo, las situaciones que se producen cuando ) '-!n" /a !,u)a#' )'s -&"'s #)
s%)n&%' #) #s"%na"a!%' # )a '-!"a* como cuando, por ejemplo, una revista manifiesta que
por la sola circunstancia del silencio del suscriptos debe entenderse renovada la suscripcin al
trmino de sta, caso en el cual nosotros nos inclinamos por la negativa, porque sin duda significa
estirar mucho el alcance de la validez del silencio.
- Otro caso, cuando #'s &'(!&%an"s /an s"a#' n !)a&%+n &'n"%nua # n,'&%'s*
enviando el uno al otro mercadera en forma peridica, la recepcin de las mercaderas sin
protesta hace suponer la voluntad de aceptarlas como ha sido hasta la fecha.
De ese modo, dentro de los usos comerciales este silencio es una actitud equivalente a una
respuesta, es una aceptacin tcita, como muy bien lo dice VARELA.
1C. LAS 6ORMALIDADES EN EL CONTRATO MERCANTIL
Constituye una regla general del Derecho Privado la evolucin que paulatinamente se ha
observado desde sistemas de contratacin !%"ua)%s"as . s')(ns* hacia otros en los que cada
vez ms predomina la &'n"!a"a&%+n &'nsnsua).
Dicha evolucin, que se advierte incluso en el Derecho Civil, es cada vez ms manifiesta en el
Derecho Mercantil, por las particulares caractersticas de los mercados modernos, y la velocidad
con que se realizan la mayora de las transacciones mercantiles.
La )%1!"a# n )as -'!(as &'ns"%"u.* 3us* )a !,)a ,n!a) n ) #!&/' (!&an"%)* y
que en nuestro pas slo admite contadas excepciones (contrato de seguro, de sociedad, emisin
de ttulos de crditos, de fianza, la hipoteca naval, la prenda, cuenta corriente).
24
As, slo en el caso de que se infrinja una solemnidad estipulada por la ley, el contrato estar
viciado y dicho vicio acarrea la nulidad absoluta de ste.
Lo anterior ser de acuerdo con las normas generales contempladas en el Cdigo Civil, puesto que
el Cdigo de Comercio no contiene normas generales sobre el tema. De hecho, utiliza un lenguaje
con frecuencia imperfecto, puesto que confunde rescisin con nulidad absoluta, empleando la
primera cuando ha querido referirse a la segunda.
11. LA INTERVENCIN DEL CONTRATO Y EL ABANDONO DE LA LIBRE DISCUSIN: LOS
CONTRATOS DE ADJESIN EN EL DERECJO MERCANTIL
En el Derecho Civil la norma general es que los contratos se celebren individualmente, uno a uno.
Por el contrario, en el derecho mercantil actual la regla es que las operaciones se celebren en
-'!(a (as%7a* e incluso ms, s"an#a!%Ga#a (bancos, grandes tiendas, seguros, etc.).
Dentro de una filosofa de razonamiento referida a una actividad que tiene esa caracterstica
masiva, el derecho mercantil est lleno de ejemplos en los cuales el &'n"!a"' # a#/s%+n s )a
!,)a ,n!a).
El contrato de adhesin es aquel en el cual las estipulaciones o condiciones del contrato
han sido prefijadas unilateralmente por uno de los contratantes, no cabiendo a su
contraparte ms alternativa que aceptar o rechaar dichos trminos o, a los ms, elegir
entre alternativas que le presenta la parte dominante en el contrato!
En el mbito jurdico anglosajn se acostumbra a referirse a ellos como a los contratos que se
celebran sobre una ta<e it or leave it basis.
En el contrato de adhesin, por lo tanto, resulta de extrema importancia la identificacin de la
parte que en la relacin contractual ocupa la 3's%&%+n #'(%nan": Es ella quien fija las
condiciones. Por ejemplo: Contratos de seguros, de transportes, la mayora de los contratos
martimos, contratos bancarios.
La legislacin impone diversas limitaciones a la parte dominante en los contratos de adhesin:
(i) La 1 que le impone, est contemplada en las normas sobre interpretacin de los
contratos contenida en los arts. 1560 y siguientes del Cdigo Civil. Entre estas normas, el inc. 2
del art. 1566 seala lo siguiente:
"as clusulas ambiguas que hayan sido e-tendidas o dictadas por una de las partes sea
acreedor o deudora se interpretarn contra ella siempre que la ambig2edad provenga
de la falta de una e-plicacin que haya debido darse por ella.
Esa disposicin es extraordinariamente clara, ya que establece el principio de que quien tiene la
posicin dominante en la negociacin, y que impone el texto de las clusulas de un contrato, est
sometido a la importante limitacin de que si alguna de esas clusulas contractuales no es clara,
toda ambigedad o falta de claridad de texto va a ser interpretada en contra suya.
25
(ii) Otra limitacin que se presenta a los contratos de adhesin est dada por la existencia de
organismos y de normas legales que imponen el control de una agencia del /stado
respecto de los contratos que se usan en relacin con el pblico.
En efecto, los contratos del seguro, si bien son contratos de adhesin, no pueden extenderse sino
segn modelos que hayan sido previamente inscritos en un registro pblico que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros, que es un organismo de control de las compaas de
seguros. Si el contrato es de seguros del primer grupo, el monto de la prima cobrada por dicho
contrato de seguros expresada en unidades de fomento excede a 200 y el asegurado es una
persona jurdica, es posible celebrar el contrato con un modelo de pliza no registrado en la
Superintendencia.
En el caso de contratos bancarios la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras;
tratndose de inversiones en valores de fondos mutuos, la Superintendencia de Valores y
Seguros; los contratos de las A.F.P.s, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones; y los contratos de salud previsional, la Superintendencia de Instituciones de Salud
Previsional.
En la doctrina se dice que stos son contratos son dirigidos* porque si bien son de adhesin, a la
vez estn sometidos a una calificacin de idoneidad gentica: Son dirigidos, es decir,
supervigilados.
(iii) Por ltimo, existen tambin importantes limitaciones a los contratos de adhesin de acuerdo a
la L. # P!'"&&%+n a) C'nsu(%#'!.
12. LAS CLDUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD
En los contratos mercantiles resulta frecuente la existencia de las cl$usulas de irresponsabilidad',
por medio de las cuales, un contratante se ampara en ellas para limitar su responsabilidad
a ciertos riesgos y3o hasta cierta suma de dinero.
Este tema es frecuente en los contratos de transporte* pero tambin, en todos aquellos casos
en los cuales se presta un servicio del que pueda derivarse un perjuicio para el usuario.
Por ejemplo: En la celebracin de espectculos pblicos; los restaurantes, fuentes de soda y
cafs, en los que las personas pueden ingerir alimentos en mal estado; los estacionamientos
pblicos, etc.
El problema que nos ocupa es determinar la valide de esas clusulas.
La Doctrina ha ido evolucionando en trminos que hoy en da estas clusulas se han ido
aceptando dentro de ciertos mrgenes* en circunstancias que, en un principio, era
extraordinariamente renuente a considerarlas vlidas.
As, por ejemplo, a raz de convenciones internacionales sobre aviacin y sobre navegacin
martima, se han ido introduciendo clusulas limitativas o simplemente exonerantes de la
responsabilidad.
26
Hoy en da, la tendencia mundial es aceptar la validez de las cl$usulas limitativas de la
responsabilidad, pero en ningn caso aceptar las clusulas que exoneren completamente de
responsabilidad a una de las partes contratantes.
Asimismo, se impone hoy da en el Derecho Mercantil Europeo, Norteamericano y,
consecuencialmente, en Chile, la tesis de las responsabilidades objetivas: 1ituaciones en las
cuales se impone a una persona la obligacin de indemnizar por la sola circunstancia de operar
una actividad peligrosa y, paralelamente, regula el monto de su responsabilidad en trminos
econmicos.
Por ejemplo, la "ey de 4avegacin establece la responsabilidad objetiva de los operadores o
navieros por los riesgos de contaminacin de las aguas, de modo tal que si hay un derrame
de petrleo, sean o no sean culpables, el propietario y/o el capitn del barco, de los hechos que
dieron lugar a la polucin, se le va imponer al dueo u operador de ese barco la obligacin de
responder por los daos y, ms encima, su obligacin va a estar determinada econmicamente
por la Ley de Navegacin. Este tema tiene hoy en da una extraordinaria importancia porque
constituye, adems, el primer antecedente legal chileno de una materia que es hoy en da uno de
los temas ms interesantes del derecho contemporneo, el tema de la ecologa y del derecho
ambiental, que vino a ser reglamentado despus, por la ley N 19.300 de Proteccin del Medio
Ambiente.
)l Cdigo +eronutico regula la responsabilidad de las distintas partes que intervienen en el
trfico areo, como, a la vez, las distancias formas en la cuales se puede causar dao a la
propiedad o a las personas con motivo de la circulacin area (prdida o deterioro del equipaje; el
choque entre aeronaves; los daos a personas o propiedades, etc.)
* Todas estas materias estn reguladas bajo la forma de una responsabilidad objetiva en que
tanto las situaciones indemnizables y los montos estn regulados por la ley.
Lo mismo ocurre en el Libro III del Cdigo de Comercio, por concepto de las distintas fuentes de
responsabilidad por el trfico martimo.
Por ltimo, la Ley sobre Seguro Automotriz Obligatorio de Comercio, por concepto de
responsabilidad objetiva, sin considerar la culpa, y regula el monto de las indemnizaciones que,
por lo dems, deben estar cubiertas por el seguro que ella establece.
14. LA REPRESENTACIN EN EL DERECJO MERCANTIL
La Representacin es la situacin jurdica que se da cuando una persona, llamada
representante, realia un negocio jurdico cuyos efectos se producen o radican en otra,
llamada representada!
La institucin de la Representacin ha evolucionado en el tiempo, desde una poca clsica, ms
estricta, en la que slo se aceptaba representacin cuando el representante #&)a!a1a actuar en
nombre del representado, a una ms prctica y abierta.
Ya desde los tiempos del Cdigo de Comercio se aceptaba el supuesto de que el &'(%s%'n%s"a
(mandatario mercantil) actuara a nombre propio aunque fuere por cuenta y cargo del comitente
(arts. 254 y siguientes del Cdigo de Comercio), pero con la importante limitacin de que si no
27
declara que acta por un tercero, se obliga personalmente a favor de las personas que contraten
con l, y aun cuando el comitente se halle presente en el acto de la celebracin del contrato, se
haga conocer como interesado en el negocio, o sea notorio que ste ha sido ejecutado por su
cuenta (art. 255).
Modernamente, se acepta la nocin de que la actuacin del representante en su propio nombre,
pero en inter#s del &dminus, es tambin una forma de representacin, llamada indirecta o
mediata! Esta se caracteriza porque los efectos jurdicos de la personera del representante, si
bien se vinculan inicialmente a ste, pasan posteriormente al representado. De esta forma,
tenemos dos clases de representacin en cuanto a la forma y oportunidad en que se radican los
efectos del acto en el representado: la directa o inmediata y la indirecta o mediata!
En cuanto a su origen, hay tres: La representacin puede ser voluntaria, legal u orgnica.
La 1 tiene origen &'n"!a&"ua)* que puede ser un contrato de trabajo (caso de los factores y
dependientes) y/o uno mercantil, de comisin, agencia o mediacin. La 2 tiene su origen en la
).* y entre los ejemplos ms comunes cabe citar a la representacin de los sndicos respecto de
fallido. La 3 u '!,8n%&a es aquella que les corresponde a los administradores y rganos de
administracin de las sociedades.
Por ltimo, en la forma en que se manifiesta ante terceros, la representacin puede ser verbal y
escrita o solemne.
19. LA PRESCRIPCIN
Para terminar con la Teora de las obligaciones y la contratacin mercantil es importante recordar
cul es la regla general en materia de prescripcin. Tampoco #%& na#a ) C+#%,' # C'(!&%'
respecto de esta institucin, en su parte de disposiciones generales. Pero el art! 566* nico del
Ttulo XVII y final de los relativos al &'(!&%' "!!s"!* dispone que las obligaciones
mercantiles a que se refiere el Libro II prescriben en el plazo de = a8os, a menos que tengan
sealado un plazo especial de prescripcin. Sin embargo, cada da se apunta a la aplicacin de
plaos menores de prescripcin.
- As, por ejemplo, en materia de #!&/' &a(1%a!%'* # )"!as . 3a,a!;s* las acciones
prescriben en 7 a,o.
- En el #!&/' (a!="%(' (Ttulo X del Libro III) la norma general es que la prescripcin es de 6
a,os para las acciones que no tengan sealado un plazo especial (art. 1248), en tanto que se
contemplan diversos otros plazos de seis para las siguientes instituciones:
a) Para la accin encaminada al cobro del pasaje y del flete;
b) Para la accin destinada a que se declare una avera comn, y
c) Para la accin encaminada a exigir el cobro de la contribucin por avera gruesa.
IV. LOS CONTRATOS MERCANTILES O CONTRATOS :UE REGULAN LA
28
VIDA COMERCIAL
1. GENERALIDADES
La definicin doctrinaria ms simple de contrato, como aquel acuerdo de voluntades destinado a
crear derechos y obligaciones entre las partes, es perfectamente aplicable al contrato comercial.
De hecho, la definicin del art. 1438 del Cdigo Civil como un acto por el cual una de las partes se
obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tiene igualmente perfecta aplicacin.
Asimismo, todo contrato legalmente celebrado, sea civil o comercial, es una ley para los
contratantes, y no pueda ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales
(7rincipio de la fuerza obligatoria de los contratos).
Del mismo modo, tanto los contratos civiles como los comerciales deben ejecutarse de buena fe
"7rincipio de la 9uena 2e contractual, obligando a las partes a cumplirlo, no slo en lo que en
dicho contrato se expresa, sino tambin en todo aquello que emana precisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
>)ntonces, qu# es lo que diferencia al contrato civil del comercial?
Como lo seala el ttulo que hemos dado a este captulo, los contratos mercantiles se diferencian
de los civiles en que aquellos !,u)an )a 7%#a &'(!&%a) ' (!&an"%)* y sabemos que la
limitacin jurdica de esta vida comercial nos es dada en nuestro sistema clsico comercial por lo
que entendemos como actos de comercio.
Claro est que si sujetamos, como se ha hecho hasta ahora en doctrina, el contrato comercial a
aquellos que se basan en actos de comercio en su numeracin tpica del art. 3, el trabajo ser
rpidamente cumplido, limitndonos a un estudio somero de la compraventa, el arrendamiento, la
comisin o el mandato, transporte, seguros y corredura (que por cierto es el programa que se
presenta en todas las Escuelas de Derecho).
Creemos necesario considerar, en todo caso, que el estudio de los contratos comerciales es
mucho ms que lo anterior, pues todos los compromisos contractuales que, para una de las partes
al menos, constituyen actos de comercio, por su naturaleza o por su accesoriedad, son tambin
contratos comerciales. En otras palabras, proponemos estudiar en esta parte no slo actos de
comercio puros, sino tambin actos mixtos bajo la forma jurdica de contratos que regulan la vida
comercial.
La dimensin personal y espacial de la vida comercial es un asunto que preocupa, pues de ellos
depender si el contrato en cuestin es comercial o no.
En relacin a la dimensin personal, si las personas que intervienen son comerciantes no hay
problemas; si intervienen solamente no comerciantes, tampoco. La reflexin se presenta cuando,
por un lado, interviene un comerciante y, por el otro, quien no lo es.
Ser aun distinta la solucin si el comerciante interviniente es acreedor o deudor en la relacin
jurdica privada mercantil. Sabemos que una solucin clsica nos ensea que, aunque participen
dos no comerciantes celebrando una convencin mercantil, sta ser regulada por las
29
disposiciones del Cdigo de Comercio propias a la convencin que celebran, sin que los
contratantes adquieran la calidad de comerciantes.
En cuanto a la dimensin espacial, los contratos comerciales pueden regular relaciones de
comercio interno o de comercio internacional.
1.1. CLASI6ICACIN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES
Podemos clasificarlos grosso modo en dos grandes lneas:
A.0 Su((a #%7%s%'
a.0 C'n"!a"'s &'(!&%a)s ,n!a#'!s 3a!a su "%"u)a! # un 7!#a#!' s"a"u"'
3!'-s%'na)* por ejemplo: la concesin, la franquicia, la agencia comercial, etc. Estos contratos
se caracterizan porque ellos representan en s mismos el principal bien de su titular.
1.0 C'n"!a"'s &'(!&%a)s Au s'n %n#%s3nsa1)s 3a!a ) 1un -un&%'na(%n"' # )a
a&"%7%#a# &'(!&%a) # su "%"u)a!* por ejemplo: la compraventa comercial, el arrendamiento
mercantil, los contratos de proveedura, los contratos de asistencia informtica, etc.
B.0 D%7%s%' (a"!%a
a.0 C'n"!a"'s Au 3!(%"n ) -%nan&%a(%n"' # '3!a&%'ns &'(!&%a)s* 3'! $(3)':
los contratos de cuenta corriente o los de garanta principales y accesorios, sobre todo las prendas
especiales.
1.0 C'n"!a"'s Au as,u!an )a as%s"n&%a ";&n%&a # )a a&"%7%#a# #) &'(!&%an"* 3'!
$(3)': contratos de promocin, de equipamiento industrial, etc.
&.0 C'n"!a"'s Au -a&%)%"an )a #%s"!%1u&%+n # )'s 3!'#u&"'s #) &'(!&%an"* por ejemplo:
la comisin, la corredura o corretaje, la agencia comercial, la franquicia, o la distribucin
selectiva.
#.0 C'n"!a"'s # 3!s"a&%+n # s!7%&%'s &'n&)u%#'s 3'! ) &'(!&%an" &'n sus &)%n"s*
por ejemplo: venta comercial, transporte, arrendamiento, hotelera, etc.
Sigamos el programa de estudios y estudiemos los contratos comerciales ms importantes.
V. LA COMPRAVENTA MERCANTIL
30
1. GENERALIDADES
El contrato de compraventa se encuentra regulado en el Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil,
arts. 1793 y siguientes, y en el Ttulo II del Libro II del Cdigo de Comercio, arts. 130 y
siguientes. Estas normas deben ser complementadas con las de la Convencin de las -aciones
0nidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas suscrita en Viena el 11
de abril de 1980 y publicada en el Diario Oficial el 3 de octubre de 1990, y las de la Ley N 19.220
sobre 9olsas de 7roductos publicada en el Diario oficial el 31 de mayo de 1993.
2. CONCEPTO CIVIL
Art. 1793: (a compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero! ,qu#lla se dice vender y #sta comprar! )l dinero que el comprador da
por la cosa vendida, se llama precio.
4. CARACTERKSTICAS
Se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, consensual, nominado, de
ejecucin instantnea, y que representa un ttulo traslaticio de dominio.
9. GENERALIDADES SOBRE LA MERCANTILIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
El Cdigo de Comercio no define la compraventa mercantil. Sabemos nosotros, sin embargo, que
el contrato de compraventa es mercantil para el comprador cuando recae en cosas muebles y se
ha hecho con el nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta. A ello la doctrina agrega el $nimo de lucro, que supone una expectativa de ganancia.
Para el vendedor es mercantil siempre que la venta haya sido precedida por una compra o
permuta mercantil (art. 3 n1).
El art. 3 n2 se refiere a la compra de un establecimiento de comercio. La mercantilidad de este
acto no est dada por un nimo de reventa, permuta o arriendo, sino que por su objeto mismo.
Aunque a decir verdad, el nimo est implcito de toda evidencia, pues nadie compra un
establecimiento de comercio sin la intencin de explotarlo, venderlo, permutarlo o arrendarlo.
La mayora de los bienes del establecimiento de comercio pueden venderse separadamente, uno a
uno. Pero existen algunos que no, como el derecho de llaves y la clientela.
<. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Los elementos de la esencia de este contrato son dos: )l precio y la cosa. El Cdigo de Comercio
los regula separadamente.
<.1. EL PRECIO EARTS. 14B Y SIGUIENTESF
31
8i9 Concepto
El precio es el dinero que el comprador paga por la cosa.
8ii9 *equisitos
1.0 D1 &'ns%s"%! n #%n!' (recordemos que si no consiste en dinero degenera en otro
contrato diferente: la 7ermuta).
2.0 D1 s! !a)* es decir, existir y ser serio, no simulado ni irrisorio.
Otra cosa muy distinta es el precio vil o injusto, que es plenamente vlido, sin perjuicio de la
procedencia de la lesin enorme, segn el caso.
4.0 D1 s! #"!(%na#' ' #"!(%na1)* esto es, precisar su cuanta u otorgadas las bases
sobre las cuales llegar a ella.
El art. 139 inc. 1 indica que -o hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o
en la manera de determinarlo (...). La misma regla se puede encontrar en los arts. 1461 inc. 2,
1808 y 1809 del Cdigo Civil.
8iii9 "a fijacin del precio
Cuando el precio es determinable, su fijacin la pueden hacer las partes o un tercero. Veamos:
aF 6%$a&%+n #) 3!&%' 3'! )as 3a!"s.
Pueden hacer la fijacin del precio en el contrato o con posterioridad a #ste.
Para el Cdigo Civil es determinable el precio 1i se trata de cosas fungibles y se vende al
corriente de plaza, se entender$ el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa (art.
1808 inc. 2).
Recordemos que el precio nunca puede dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1809 inc. 2).
Si las partes no han determinado el precio ni han sealado la forma de hacerlo, o tampoco han
encomendado la tarea a un tercero, el Derecho Civil no permite que se perfeccione el contrato de
compraventa, por faltar el precio, esto es, el objeto del contrato.
A pesar de lo anterior, y con el fin de dar estabilidad a los contratos, el Cdigo de Comercio se ha
puesto en el caso de que la cosa sea entregada al comprador sin que se haya dado cumplimiento
a esas exigencias, es decir, existiendo dudas acerca de la suma del precio. En este caso se ha
establecido una 3!sun&%+n: ... si la cosa vendida fuere entregada, se presumir$ que las partes
han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el
contrato (art. 139 inc. 1).
32
Ojo que en este caso, el valor del precio se determina de acuerdo con el que presenta la cosa en
el #=a . )u,a! n Au s /u1%! &)1!a#' ) &'n"!a"'* no cuando se entrega la cosa, como
sucede cuando se vende al corriente de plaza en los trminos que expresa el Cdigo Civil.
El inc. 2 de este mismo artculo expresa que: habiendo diversidad de precios en el mismo da y
lugar, el comprador deber$ pagar el precio medio.
Y el inc. final aade que esta regla es tambi#n aplicable al caso en que las partes se refieran al
precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.
1F 6%$a&%+n #) 3!&%' 3'! un "!&!'
Seala la ley civil que si el tercero no determina el precio ni tampoco cualquiera otra persona en
que las partes convinieren, no hay venta (art. 1809 inc. 1).
Esta norma no rige en materia comercial si el objeto vendido ya ha sido entregado. En tal caso, el
contrato se debe llevar a efecto por el precio ... que tuviere la cosa el da de su celebracin, y en
caso de variedad de precios, por el precio promedio (art. 140).
El principio que rige es el mismo que el del caso anterior (art. 139). Estas normas encuentran su
-un#a(n"' en:
1.- El mantenimiento de la estabilidad de los negocios.
2.- La cautela de los derechos del vendedor, pues si se siguen las reglas del derecho comn debe
repararse en que toda vez que la cosa haya sido entregada sin precio, el contrato es nulo o
inexistente por falta de objeto. Por consiguiente, podra el que hizo la entrega reivindicarla, salvo
en un caso consagrado en el art. 890 del Cdigo Civil: Cuando el poseedor de una cosa mueble la
ha (...) comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase.
Como puede advertirse, la hiptesis descrita en el Cdigo Civil es el ms probable escenario en el
campo mercantil, de donde se sigue que igual de probable sera aquel en que el que entreg la
cosa se vera imposibilitado de reivindicarla.
3.- La ley supone que los comerciantes conocen los precios de la plaza.
Finalmente, el art. 141 expresa que en el caso de compra de mercaderas por el precio que otro
ofrezca, el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, podr$ o llevarla a efecto o
desistir de ella! 7asados tres das sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato quedar$
sin efecto!
7ero si el vendedor hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber$ pagar el precio que
aqu#llas tuvieren el da de la entrega.
Se estima que esta disposicin es perfectamente in;til, porque en realidad no existen obligaciones
para ninguna de las partes. En efecto, el vendedor, ofrecido el precio por un tercero, puede dejar
33
pasar los tres das a que se refiere el art. 141 y simplemente el contrato queda sin efecto. El
comprador, por su parte, requerido por el vendedor, puede llevar o no a efecto el contrato.
<.2. LA COSA EARTS. 14C Y SIGUIENTES DEL CDIGO DE COMERCIOF
8i9 *equisitos: &eg#n el Cdigo Civil
1.0 D1 s! &'(!&%a1).
La regla general es la comerciabilidad, que supone apropiabilidad y transferibilidad. Casos de
incomerciabilidad los encontramos en los arts. 585, 586, 589, 1884 y 1463 del Cdigo Civil, los
derechos personalsimos, etc.
2.0 D1 s! #"!(%na#a . s%n,u)a!.
No se pueden vender las universalidades de derecho (art. 1811). La excepcin, sabemos, la
constituye el derecho de herencia.
4.0 La &'sa n' #1 3!"n&! a) &'(3!a#'! Ea!". 1H1> #) C+#%,' C%7%)F.
La compra de cosa propia carece de causa.
9.0 D1 5%s"%! ' s3!a!s Au 5%s"a Ea!". 1H19F.
El art. 138 del Cdigo de Comercio reafirma esta idea al expresar que: la compra de un buque o
de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale.
La compraventa de cosas que no existen carece de valor por falta de objeto para el vendedor y de
causa para el comprador.
Concordando esta disposicin con la del Cdigo Civil, se pueden obtener tres situaciones:

1 situacin.- Las partes creen que la cosa existe y celebran el contrato en circunstancias de que
no existe.
De acuerdo con el art. 138 inc. 1 del Cdigo de Comercio y el 1814 del Cdigo Civil, no hay
compraventa o es nula.
2 situacin.- La cosa no existe, pero se espera que exista.
Estamos en presencia de una compraventa de cosa futura que es plenamente v$lida "art! @A@B
del Cdigo Civil, pero que se entiende celebrada bajo la condicin suspensiva de existir aquella
cosa. De acuerdo con esta norma, an es posible que se celebre el contrato sin esta condicin,
siempre que as se exprese o que aparezca que se compr la suerte.
3 situacin.- La compraventa se hace tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido.
Se distingue la buena o mala fe:
34
(i) El contrato se reputa puro y simple (...) si al celebrarlo ignoraba el vendedor la p#rdida de
este objeto (art. 138 inc. 2).
(ii) Por su parte, si el vendedor (...) vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no exista, resarcir$ los perjuicios al comprador de buena fe (art. 1814 inc. final).
Adems, puede ser merecedor de las penas que contempla el art. 470 N6 del Cdigo Penal, que
sanciona (...) a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos,
celebren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.
>. MODALIDADES BALO LAS CUALES SE PUEDE CELEBRAR UNA COMPRAVENTA
Se obtienen del anlisis de los arts. 130 a 138 pueden ser (tres):
1.- Compraventa a la vista.
2.- Compraventa por orden.
3.- Compraventa segn muestra.
1.0 COMPRAVENTA A LA VISTA
Tiene lugar con los bienes que se exhiben en un establecimiento comercial.
Art. 130: Acordado el precio sobre la cosa que se tiene a la vista y designada al tiempo del
contrato slo por su especie, se juzga perfeccionado el contrato pura y simplemente, pues
en razn de ser la cosa visible (...) no se entiende que el comprador se reserva la facultad de
probarla.
Esta situacin se simplifica an ms cuando el precio se exhibe en conjunto con la cosa.
Ja. 5&3&%'ns:
Se trata de casos en los cuales la compraventa no se entiende pura y simple, sino condicional:
1.0 Cuan#' ) &'(3!a#'! s !s!7a 53!sa(n" ) #!&/' # 3!'1a!)a.
En este caso, si el comprador no ha fijado plazo para efectuar la prueba, (...) la compra se reputa
verificada bajo condicin suspensiva potestativa durante el t#rmino de tres das contado desde
aquel en que el vendedor requiera al comprador para que verifique la prueba, y si el comprador
no lo hiciere dentro de #l, se tendr$ por desistido del contrato (art. 131).
2.0 Cuan#' )a &'sa s a&'s"u(1!a &'(3!a! a) ,us"' Ea!"s. 14C %n&. 2M . 142 #) C+#%,'
# C'(!&%' . 1H24 %n&. 2M #) C+#%,' C%7%)F
Art. 132: 1iempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra comprar al gusto,
la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condicin suspensiva de si la cosa
fuere sana y de regular calidad.
35
Esta condicin no es potestativa, sino causal.
El art. 1823 del Cdigo Civil dispone que si se vende a prueba (...) se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata (...).
Se puede advertir que, a diferencia de lo que sucede en materia comercial, en el campo civil la
condicin depende de un hecho voluntario del comprador.
Esta diferencia puede explicarse por cuanto la compraventa mercantil se realiza con el propsito
de revender al pblico, de manera que la ley pone atencin en el gusto medio de los clientes,
sealando que las cosas deben ser sanas y de regular calidad. En cambio, la compraventa civil se
efecta para el gusto del comprador, no del consumidor general, que es lo que determina la
voluntad de comprar o no.
4.0 Cuan#' s #s%,na )a s3&% . &a)%#a# # )a &'sa.
Es posible que la cosa, adems de su especie, sea definida en cuanto a su calidad.
En este caso, segn el art. 133 del Cdigo de Comercio, (...) se entiende que la compra ha sido
hecha bajo la condicin suspensiva causal de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas.
Si el comprador estima que la cosa no detenta estas caractersticas, sta ha de ser reconocida por
peritos (art. 133 inc. final).
2.0 COMPRAVENTA POR ORDEN
Podemos definirla como aAu))a Au "%n )u,a! &uan#' )a &'sa s #s%,na#a s+)' 3'! su
s3&%* . ) 7n##'! )a !(%" a) &'(3!a#'! 3'!Au ))a n' s n&un"!a n ) )u,a!
#'n# s &)1!a ) &'n"!a"'.
Art. 134: La compra por orden de una cosa designada slo por su especie, y que el vendedor
debe remitir al comprador, implica de parte de ste la facultad de resolver el contrato, si la cosa
no fuere sana y de regular calidad (inc. 1).
Si la cosa exhibe estas caractersticas es de recibo (art. 137 inc. 2).
En materia comercial, el n7=' # )as (!&an&=as %(3'!"a (a"!%a)%Ga! )a "!a#%&%+n (art.
148). La ley atiende a un principio de entrega para darla por verificada.
Como la compraventa ya se ha perfeccionado -hay tradicin (art. 148)- hay que atender a la
subsistencia del contrato. As, no se depende ms de una condicin suspensiva, sino de una
resolutoria, causal y dependiente de que la cosa no sea de recibo, es decir, sana y de regular
calidad, concediendo la ley la facultad al comprador de resolver el contrato si fuere procedente.
Cumplida la condicin, por supuesto la obligacin desaparece, y como la condicin opera
retroactivamente, el efecto que se produce es la restitucin de las cosas al estado en que estaban
antes de la celebracin del acto.
36
Esta especie de compraventa mercantil admite algunas caractersticas:
1.- Las partes tambin pueden convenir en una &'sa #s%,na#a n s3&% . &a)%#a#* en cuyo
caso la compraventa est sujeta asimismo a la condicin resolutoria que depende de que aqulla
no sea de la especie y calidad convenida (art. 134 inc. 2).
2.- Adems, los contratantes pueden acordar que la &'sa sa n"!,a#a n un )u,a!
#"!(%na#'* evento en el cual la compraventa se entiende celebrada bajo la condicin
suspensiva causal de que ella llegue a destino (art. 137).
Cumplida la condicin, o sea, arribada la cosa a este lugar y, por ende, perfeccionado el contrato,
el comprador no puede disolverlo, ... salvo que la cosa no fuere de recibo o de la especie y
calidad estipuladas (art. 137 inc. 2), lo que es una simple aplicacin de la regla general
contenida en el art. 134 para las compraventas por orden.
Esta condicin suspensiva no excluye a las anteriores resolutorias, sino que, por el contrario, se
complementa y puede coexistir con ellas, verificndose una yuxtaposicin de condiciones.
En consecuencia, las mercancas pueden llegar a destino, cumplindose la condicin suspensiva
del art. 137, pero aun no ser de la especie designada, ni sana, ni de regular calidad ni, en su
caso, de la calidad convenida, eventos todos los cuales en que se cumple la condicin resolutoria
de que trata el art. 134.
Habiendo desacuerdo entre las partes en los casos propuestos, se ordenar que la cosa sea
!&'n'&%#a 3'! 3!%"'s (art. 134 inc. final).
3.- La 7n"a # &'sas n 7%a$ tambin cabe dentro de la compraventa por orden.
Se aplican prcticamente las mismas reglas que las del art. 134, de modo que vendida una cosa
durante su transporte por mar, tierra, ros o canales navegables, el comprador puede disolver el
contrato toda vez que la cosa no sea de recibo o de la especie y calidad convenidas (art. 136).
4.0 COMPRAVENTA SEGNN MUESTRA
Podemos definirla como aAu))a Au "%n )u,a! &uan#' s 7n# una &'sa an8)',a a )a
Au s (a"!%a #) &'n"!a"' # &'(3!a7n"a.

El comprador no tiene a la vista la cosa que piensa comprar, pero s una anloga, la (us"!a*
que le sirve para impartir la orden de compra.

El art. 135 expresa que en estos casos va (...) implcita la condicin de resolverse el contrato si
las mercancas no resultaren conformes con las muestras.
?. DE LOS RIESGOS DE LA PORDIDA DE LA COSA :UE SE DEBE
El concepto jurdico de riesgo mira a responder la interrogante de Au; su&# n un &'n"!a"'
1%)a"!a) &'n )a '1)%,a&%+n # un' # )'s &'n"!a"an"s &uan#' )a #) '"!' s /a /&/'
%(3's%1) # &u(3)%! 3'! una &ausa Au n' ) s %(3u"a1).
37
De esta forma, los requisitos para que se pueda hablar del tema de los riesgos son los siguientes:
1.0 :u )a '1)%,a&%+n (an # un &'n"!a"' 1%)a"!a).
De lo contrario existe una obligacin que se extingue sin que otra subsista.
2.0 :u )a '1)%,a&%+n s /a.a /&/' %(3's%1).
Por lo tanto, no basta la acreditacin de un mayor costo, caso en que a lo sumo se plantea un
problema de imprevisin.
4.0 :u n' s "!a" # una '1)%,a&%+n # ,;n!'.
En stas es incompatible hablar de riesgos, pues no existe imposibilidad.
9.0 :u )a %(3's%1%)%#a# sa %n%(3u"a1) a) #u#'!.
En el caso de ser imputable al deudor se plantea un problema de responsabilidad. En este caso, el
acreedor dispondr de la accin resolutoria y de la indemnizatoria.
<.0 :u )a $&u&%+n #) &'n"!a"' sa #%-!%#a.
En esta materia se aplican los principios generales, con arreglo a los cuales, las cosas perecen
para su dueo, o sea, el perjuicio patrimonial que irroga la prdida de stas recae en su
propietario.
Esta regla encuentra una 5&3&%+n en el art. 1550 del Cdigo Civil, segn el cual el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (...), la que opera en todo
contrato bilateral en virtud del cual (i) se deba un cuerpo cierto (ii) que perece por caso fortuito y
(iii) que constituye el objeto de una obligacin de dar cuya ejecucin (entrega) est pendiente.
El titular de la prdida de la cosa, esto es, su dueo, que en este caso es quien la tiene en su
poder, comnmente el vendedor (no hay an tradicin), tiene derecho a exigir el precio por la
cosa, pues es el acreedor de sta -que no la tiene-, en la mayora de los casos el comprador,
quien debe soportar el riesgo de esa prdida.
La obligacin del acreedor (comprador) subsiste, ya que no ha operado a su respecto ningn
modo de extinguir las obligaciones.
Por eso, si bien la prdida la sufre el dueo, el riesgo lo corre el otro contratante
(acreedor/comprador), porque nada va a recibir a cambio por su prestacin. Sin embargo, como
contrapeso, es sobre el dueo/deudor en quien pesa la carga de probar el caso fortuito (art. 1547
inc. 3 del Cdigo Civil).
El Cdigo de Comercio se refiere a estas materias en los a!"s. 192 . 194* que deben ser
armonizados con los arts. 1547 y 1820 del Cdigo Civil.

38
De acuerdo con estas normas, ) &'(3!a#'! &'!! ) !%s,' # )a 3;!#%#a # )a &'sa a
(n's Au s 7!%-%Au a),una # )as s%,u%n"s &%!&uns"an&%as:
1.- Mora del deudor o vendedor (art. 1550 del Cdigo Civil).
2.- Si el deudor o vendedor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas (art. 1550 del Cdigo Civil).
3.- Cuando se vende bajo condicin suspensiva y se cumple la condicin (art. 1820 del Cdigo
Civil), si el cuerpo cierto perece mientras pende sta.
4.- Si el caso fortuito proviene de la culpa del deudor o vendedor (art. 1547 inc. 2 del Cdigo
Civil y 142 del Cdigo de Comercio).
5.- Si lo que se debe es una cosa genrica (art. 1509 del Cdigo Civil).
6.- Si as se estipula (art. 142).
7.- Vicio interno de la cosa vendida (art. 142 parte final).
El tema est en ntima relacin con el de los vicios redhibitorios, tratados en el art. 154: E) 7%&%'
3!'3%' ' %n"!n' es el germen de destruccin que las cosas llevan consigo en su misma
naturaleza. Los vicios ocultos que dan origen a la obligacin de saneamiento respectiva, y no
constituyen caso fortuito, porque son previsibles.
El art. 143 contempla algunos casos, similares a los de la legislacin comn, en que la prdida o
deterioros sobrevinientes a la perfeccin del contrato son de cargo del vendedor, an cuando
tienen por antecedente el caso fortuito:
1.- Cuando el objeto vendido no es un cuerpo cierto.
2.- Cuando el comprador tiene la cosa a prueba y sta perece en su poder antes de que
manifieste su conformidad con ella.
3.- Cuando las mercaderas, debiendo ser entregadas por peso, nmero o medida, perecieren o
se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren compradas a la vista
por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en mora de concurrir al peso,
numeracin o medida (art. 143 n 3).
4.- Cuando para la entrega se ha pactado plazo o la condicin de que la cosa se encuentre en
estado de ser entregada de acuerdo con el contrato.
5.- Cuando el vendedor se constituye en mora, a no ser que la prdida o deterioro se hubiere
producido igualmente en poder del comprador.
6.- Cuando perece una de las cosas debidas alternativamente. Si son dos las cosas, la eleccin es
del comprador, y la cosa ha perecido por caso fortuito, el comprador debe contentarse con la que
39
exista. Pero si la prdida se debe a la culpa del vendedor, puede escoger quedarse con la
subsistente o exigir el precio de la perdida (inc. 3 del art. 143).
Si pereciendo las dos y una de ellas por el hecho del vendedor, ste debe el precio corriente de la
ltima que pereci, siempre que la eleccin sea suya (inc. 2 del art. 143).
H. DE LOS E6ECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
A.0 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
El vendedor tiene 8i9 la obligacin esencial de dar la cosa, que incluye la de entregarla y
conservarla hasta la entrega! : adems, 8ii9 est sujeto a las obligaciones de
saneamiento de la cosa vendida* que son de la naturaleza.
2
A.1.0 O1)%,a&%+n # En"!,a! )a &'sa Ea!". 1H29F
Anlisis de esta obligacin.
1.0 En &uan"' a) '1$"'.
El vendedor tiene la obligacin de entregar la cosa materia del contrato y, si sta fuere una
especie o cuerpo cierto, de conservarla hasta la entrega* so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir (art. 1548 del Cdigo Civil).
Con respecto a la obligacin de conservar la cosa hasta su entrega, el art. 150 (art. 1827)
expresa que mientras el comprador no retire y traslade las mercaderas, el vendedor es
responsable de su custodia y conservacin hasta el dolo y culpa lata.
En este caso, el Cdigo de Comercio supone que el comprador est$ en mora de recibir la cosa, ya
que lo normal es que el vendedor responda hasta de la culpa leve en la conservacin de la cosa;
sin embargo, en este caso la ley slo lo hace responsable de la culpa grave y el dolo.
0u sucede si el vendedor consume, altera o enajena y entrega las mercaderas a
otro%
Hay que distinguir:
- si la obligacin es de cuerpo cierto, el vendedor debe pagar al comprador el precio de la cosa -
a juicio de peritos- ms la indemnizacin;
- si es de gnero, entregar otras equivalentes en especie, calidad y cantidad (art. 152).
!ebe recordarse que, al definir la compraventa, el art. 1"#$ del %digo %ivil expresa que el vendedor adquiere la
obligacin de dar la cosa. Esta expresin es errada, pues la obligacin que efectivamente adquiere es la de transferir todos
los derec&os que tenga sobre ella, o sea, no se obliga a constituir en due'o al comprador. ( esta conclusin se debe llegar
si se repara en que, por un lado, el art. 1)* expresa que las obligaciones del vendedor son esencialmente dos+ la entrega
o tradicin ,la tradicin no transfiere m-s derec&os que los que tenga el tradente, seg.n el art. /) del %digo %ivil0, 1 el
saneamiento de la cosa vendida2 1, por otro, en que la venta de cosa a3ena vale ,art. 1)14 del %digo %ivil0. (dem-s, si se
estima que el %digo al decir entrega o tradicin no lo &ace en t5rminos alternativos equivalentes sino dis1untivos, debe
concluirse que cuando dice entrega entiende que el vendedor no es due'o, a la ve6 que cuando dice tradicin que s lo es.
40
$0u tipo de cosa se debe entregar%
Art. 1828: /l vendedor es obligado a entregar lo que rea el contrato. En consecuencia, si
la obligacin es de especie o cuerpo cierto, cumple entregando el individuo determinado, del
gnero tambin determinado, sobre el cual acordaron las partes.
Si el contrato versa sobre un gnero, paga el deudor entregando cosas sanas y de regular calidad
(art. 145 del Cdigo de Comercio y art. 1509 del Cdigo Civil).
2.0 En &uan"' a) "%(3' ' 3)aG'.
La entrega debe efectuarse en el plao convenidoP y si no se ha convenido hay dos normas:
Art. 1826 del Cdigo Civil: ... inmediatamente despus de celebrado el contrato

Art. 144 del Cdigo de Comercio: 4o estando se,alado el plao, el vendedor deber tener
las mercaderas vendidas a disposicin del comprador dentro de las 6; hrs siguientes a
la celebracin del contrato.
4.0 En &uan"' a) )u,a!.
Antes que todo, la entrega debe efectuarse en el lugar convenido por las partes (art. 144). Si
no se ha estipulado lugar, hay que distinguir:
8i9 <ateria Civil: Depende de si el objeto es un cuerpo cierto, la entrega debe efectuarse (...)
en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin.
Si es un gnero* aqulla ha de realizarse en el domicilio del deudor (art. 1588).
Eii9 <ateria mercantil: el Art. 144 inc. 2 no efecta la distincin del Cdigo Civil, sino que slo
se limita a expresar que (...) la entrega se har$ en el lugar donde existan las mercaderas al
tiempo de perfeccionarse la compraventa.
En consecuencia, en materia comercial la regla de la naturaleza del contrato de compraventa es
que el lugar de la entrega, sea cual fuere la cualidad de la especie a traspasar, corresponda al
lugar donde existan las mercancas al tiempo del contrato, es decir, la que para el Cdigo Civil
rige con tal calidad cuando el objeto de la obligacin es una especie o cuerpo cierto.
Un par de reglas que buscan dar estabilidad a los contratos mercantiles:
- El art. 146 inc. 1 establece un derecho del vendedor, incorporado en todos los contratos
mercantiles: )n el acto de la entrega puede el vendedor exigir del comprador el reconocimiento
ntegro de la calidad y cantidad de las mercaderas.
- Agrega el inciso 2 que 1i el comprador no hiciere el reconocimiento, se entender$ que
renuncia a todo ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad.
41
- Se relaciona la norma con el art. 158: )ntregadas las mercaderas vendidas, el comprador no
ser$ odo sobre defecto de calidad o falta de cantidad, siempre que las hubiere examinado al
tiempo de la entrega y recibdolas sin previa protesta.
De lo dicho se obtiene que ) vendedor queda e-ento de responsabilidad por la calidad o
cantidad de la cosa en los siguientes casos:
1.- Si exige del comprador que en el momento de recibir la mercadera haga reconocimiento
ntegro de ella y ste no lo hace, pues en tal caso se entiende que el comprador renuncia a todo
ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad (art. 146).
2.- Si el comprador examina la mercadera al tiempo de la entrega y la recibe sin protesta de
calidad y cantidad (art. 158).
3.- Si las mercaderas han sido entregadas en fardos o bajo cubierta que impida su
reconocimiento y el comprador no hace una formal y expresa reserva del derecho de examinarlas
o si, hacindola, no reclama dentro de tercero da contado desde la entrega de las faltas de
cantidad o defectos de calidad (art. 159).
Si el vendedor rehsa a entregar la cosa vendida, el comprador est facultado para pedir el
cumplimiento forado o la resolucin del contrato y en ambos casos con indemniacin
de perjuicios (art. 156 del Cdigo de Comercio y arts. 1873 y 1489 del Cdigo Civil).
$'uede el vendedor negarse a entregar luego de celebrado el contrato%
S, en los siguientes casos:
aF S% n' s /a 3a,a#' ) 3!&%' (arts. 151 y 155 inc. 2 y art. 1552 del Cdigo Civil). Adems,
asiste al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, ambos
con indemnizacin de perjuicios.
1F S% s /a -%$a#' un 3)aG' 3a!a ) 3a,' #) 3!&%'* y concurre una de las siguientes
circunstancias:
(i) Cuando han menguado las facultades del comprador. El legislador confiere al vendedor un
derecho legal de retencin sui generis, porque recae sobre cosa propia (arts. 147 y 151).
(ii) Cuando la cosa perece en su poder por caso fortuito. Pues la obligacin se extingue (nadie
est obligado a lo imposible). En este caso, el vendedor puede cobrar el precio, porque el riesgo
es del comprador o acreedor.
"a =radicin
Art. 670 del Cdigo Civil: "a tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y
consiste en la entrega que el due,o hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo.
42
La tradicin de los bienes muebles (Art. 684 del Cdigo Civil) se hace s%,n%-%&an#' una de las
partes a la otra que le entrega la cosa, y -%,u!an#' dicha transferencia por algunos de los modos
que el propio art. 684 menciona:
1.0 Ma"!%a)* sea entregndole la cosa al adquirente o permitindole su aprehensin material.
2.0 6%&"a* que consiste en algn hecho o acto que importe tradicin (mostrarla, entrega llaves,
etc.).
El Cdigo de Comercio ha agregado algunas formas especiales de tradicin ficta en los arts. 148 y
149:
1.- )l envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido. Art. 148 inc. 2: )l envo no implicar$ entrega cuando fuera
efectuado sin $nimo de transferir la propiedad, como si el vendedor hubiese remitido las
mercaderas a un consignatario con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el
precio o d# garantas suficientes.
Lo que importa destacar de esta tradicin ficta es que mientras el Derecho Comercial da por
perfeccionada la tradicin recogiendo el principio de entrega, el Derecho Civil lo hace adoptando el
principio de recepcin.
2.- La transmisin del conocimiento, carta de porte o factura, en los casos de venta de
mercaderas que vienen en trnsito por mar o por tierra (art. 149 n1). La carta de porte
queda en manos del cargador.
3.- El hecho de fijar su marca el comprador* con consentimiento del vendedor, en las
mercaderas compradas (art. 149 n2).
4.- Por cualquier otro medio autoriado por el uso constante del comercio (art. 149 n3).
Si el vendedor no hace entrega de la cosa en el tiempo y forma estipulados, ha de observarse la
norma del art. 156 ya mencionado: El comprador est facultado para pedir el cumplimiento
forado o la resolucin del contrato y en ambos casos con indemniacin de perjuicios!
A.2.0 O1)%,a&%+n # Sana(%n"'
El vendedor debe asegurar al comprador el dominio y posesin pacficos de la cosa vendida y
responder de los vicios ocultos, desconocidos de ambas partes al tiempo del contrato, llamados
redhibitorios. Son dos objetos:
1.0 A(3a!a! a) &'(3!a#'! n ) #'(%n%' . 3'ss%+n 3a&=-%&'s # )a &'sa ' sana(%n"'
3'! 7%&&%+n.
En el cumplimiento de esta obligacin, el vendedor debe defender al comprador en los procesos
relativos a la cosa que tengan por propsito privarlo del todo o parte de sta, e indemnizar la
eviccin en caso de sentencia perjudicial.
43
2.0 Rs3'n#! # )'s #-&"'s '&u)"'s # )a &'sa ' sana(%n"' # )'s 7%&%'s
!#/%1%"'!%'s.
Estos vicios deben ser contempor$neos a la venta, graves "impedir total o parcialmente el uso
natural de la cosa y ocultos. La obligacin se traduce en la resolucin del contrato o en la rebaja
del precio.
Rigen a este respecto las n'!(as #) C+#%,' C%7%)* pues el Cdigo de Comercio no ha regulado
la materia y as lo expresa el art. 154 inc. 1.
El Cdigo de Comercio slo consagra una modificacin relativa a los plazos de prescripcin:
Art. 154 inc. 2: (as acciones redhibitorias prescribir$n por el lapso de C meses contados desde
el da de la entrega real de la cosa.
Este artculo se refiere a la accin para pedir resolucin del contrato (redhibitoria) y a la quanti
minoris, cuyo objeto es pedir la disminucin del precio.
En (a"!%a &%7%) (art. 1866), en cambio, las acciones a que da lugar la obligacin de saneamiento
de los vicios redhibitorios prescriben del siguiente modo:
1.- La accin redhibitoria (resolutoria) prescribe en > (ss si se trata de bienes muebles, y en 1
a@' si se trata de bienes races.
2.- La accin para pedir la rebaja del precio prescribe en 1 a@' para los bienes muebles y en 1H
(ss para los bienes races.
El plazo se cuenta desde la entrega real.
A.4.0 La '1)%,a&%+n # 5"n#! 6a&"u!a
La factura es un resumen escrito del contrato de compraventa. Basta que aparezcan en ella
el precio y la cosa.
A!". 1>C: /l comprador tiene derecho a e-igir del vendedor que forme y le entregue
una factura de las mercancas vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio
total o de la parte que se le hubiere entregado!
4o reclamndose contra el contenido de la factura dentro de los ocho das siguientes a
la entrega de ella, se tendr por irrevocablemente aceptada.
La factura sirve no slo para acreditar la especie y calidad de las mercancas vendidas, sino
adems el recibo del precio total o parcialmente pagado.
A ello debe sumarse que debido a que lleva fecha, si concuerda con los libros de contabilidad
genera una fecha cierta.
44
"/: 4> 7?!?5@: Aactura con mrito ejecutivo:
El 15 de Diciembre del 2004, se public en el Diario Oficial la ley N 19.983, que regula la
transferencia y '"'!,a (;!%"' $&u"%7' a una &'3%a E&ua#!u3)%&a#'F # )a -a&"u!a*
contando los comerciantes con una nueva herramienta para exigir su pago.
Desde la entrada en vigencia de la ley, (15 de abril de 2005) la deuda insoluta que consta en la
copia o cuadruplicado de la factura, puede ser &'1!a#a n un $u%&%' $&u"%7'* sin necesidad
de un proceso previo en que se pruebe la existencia de la obligacin.
Adems, el dominio sobre el saldo insoluto del crdito de que da cuenta dicha copia
(cuadruplicado) podr ser &#%#' (transferido) si el emisor de la factura desea hacer caja antes
del vencimiento de las condiciones de pago de la factura, o bien, n"!,a#' n &'1!anGa a un
tercero, encontrndose la cesin traslaticia de dominio, exenta del Impuesto de Timbres y
Estampillas.
B.0 DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
El comprador tiene dos obligaciones:
7!B 'agar el precio!
Esta obligacin surge una vez que la cosa ha sido puesta a disposicin del comprador y ste
se ha declarado satisfecho de ella.
Debe cumplir su obligacin en el lugar y tiempo estipulado y, a falta de acuerdo, en el lugar
y tiempo de la entrega. /l comprador no puede e-igir la entrega sino pagando el precio
(arts. 155 y 151).
Art. 151: Estando las mercaderas en poder del vendedor, aunque sea por va de depsito, ste
podr retenerlas hasta el entero pago del precio y los intereses correspondientes.
Esta disposicin debe ser concordada con el art. 147.
6!B *ecibir la cosa!
El comprador debe recibir las mercaderas en el lugar y tiempo convenidos* de esa forma se
hace l cargo de los riesgos.
Art. 153: Si el comprador reh#sa sin justa causa la recepcin de las mercaderas ... el
vendedor podr solicitar la rescisin de la venta con indemniacin de perjuicios, o el
pago del precio con los intereses legales, poniendo las mercaderas a disposicin del
jugado de comercio para que ordene su depsito y venta en martillo por cuenta del
comprador.
Tambin puede solicitar el depsito cuando el comprador retarde la recepcin de la cosa
vendida ... y en este caso ser$n de cargo del ;ltimo los gastos de traslacin de las mercaderas
al depsito y de su conservacin en #l (art. 153 inc. 2).
45
*ecepcin parcial: El comprador no est obligado a recibir por partes la cosa vendida.
Con todo, si se han verificado entregas parciales aceptadas por l, la venta se tiene por
consumada en cuanto a las porciones recibidas, aun cuando el vendedor no entregue las
restantes. Art. 157: )n este caso el comprador podr$ compeler al vendedor a que cumpla
ntegramente el contrato o a que le indemnice los perjuicios que le cause el cumplimiento
imperfecto
B. GENERALIDADES SOBRE ALGUNAS COMPRAVENTAS ESPECIALES
A.0 LA COMPRAVENTA EN MASA O EN BLOCQ
Es cuando el precio no depende de la medida de e-tensin, sino que se refiere a la
totalidad de un conjunto indivisible y ha sido fijado de una manera global.
Caractersticas
1.- La cosa es determinada por las partes sobre la base de una cantidad, lugar de ubicacin o
cualquier otro detalle distintivo; pero no del peso, nmero o medida.
2.- El precio se fija de antemano en forma global, o es determinable en consideracin a la
cantidad o calidad de las mercaderas.
3.- El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos que forman el block o la masa, y el
comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad.
Cabe aclarar que ni el Cdigo Civil ni el de Cdigo de Comercio la regulan, por lo que en la
prctica se confunde con la compraventa de cosas que se venden al peso, cuenta o medida.
Casos de ventas en blocC
1.- Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado, y cuando ste, en el mismo
caso, se determina por la cantidad de aqullas.
2.- Cuando se vende cierta cantidad de mercaderas cuyo precio se determina en atencin a su
peso, cuenta o medida.
3.- En el caso de venta de una cuota o parte alcuota de un conjunto de cosas.
B.0 LA COMPRAVENTA EN CONSIGNACIN O CONTRATO ESTIMATORIO
Podemos definirlo como un contrato en virtud del cual una parte remite a la otra
mercaderas con la obligacin para sta de devolverlas si no las vende dentro del plao
estipulado, pero pudiendo adquirirlas para s en el precio estimado por el remitente y
retener el sobreprecio que obtenga en caso de venderlas a un tercero.
Se diferencia de los siguientes contratos:
46
1.- Con el depsito, por cuanto no existe la obligacin de transferir la cosa.
2.- Con la sociedad y la asociacin en cuentas en participacin, por cuanto no se reparte utilidad y
el consignatario no adquiere obligacin de aportar trabajo.
3.- Con la comisin, por cuanto el comisionista no puede adquirir para s las mercaderas objeto
del encargo; adems, la comisin es revocable.
Caractersticas
1.- Es consensual.
2.- Es bilateral y oneroso.
3.- Es innominado.
/fectos del contrato estimatorio:
1.0 O1)%,a&%'ns #) &'ns%,na"a!%'
a) Alternativamente (obligacin alternativa) a eleccin del consignatario, devolver las mercaderas
o cosa consignada y pagar el precio estimado.
b) Custodiar las mercaderas o cosa, respondiendo en ello de culpa leve.
2.0 O1)%,a&%'ns #) &'ns%,nan"
a) Entregar realmente (no fictamente) las cosas objeto del contrato en los trminos convenidos.
b) Sanear la eviccin y los vicios redhibitorios.
C.0 COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAIO
Compraventa que se caracteria por estar garantiada por una prenda sin
desplaamiento* pudiendo el vendedor perseguir la cosa de manos de quien la tenga cuando
fuere procedente, ceder su crdito prendario e, incluso, perseguir la responsabilidad criminal del
comprador cuando ste hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.
Esta compraventa se rige por la Ley 4.702 de 6 de diciembre de 1929.
/-igencias 8art!7>9:
1.- Que se trate de un contrato de compraventa que recaiga en alguna de las cosas corporales
muebles no fungibles sealadas en el art. 41.
2.- Que el precio deba pagarse en todo o parte a plazo.
Este contrato es solemne.
47
La compraventa y la prenda que le accede deben celebrarse conjuntamente por escritura pblica o
privada autorizada por un Notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas que no sean
asiento de Notario.
Por su parte, el derecho real de prenda se adquiere y conserva mediante la inscripcin del
contrato en el Registro Especial de Prenda creado por esta ley del departamento en que se celebre
el contrato.
Las modificaciones y cancelacin estn sujetas a las mismas solemnidades.
<enciones que debe contener el contrato:
1.- Debe dejarse testimonio de que se ha entregado la cosa al comprador.
2.- Debe dejarse constancia del lugar en que ordinariamente se guarde la cosa.
3.- No puede estipularse un perodo de pago inferior a una semana.
/fectos
7!B Derechos del vendedor o acreedor prendario:
aF E) D!&/' Ra) # 3!n#a Au -a7'!& a) 7n##'! ' a&!#'! 3!n#a!%'.
Este derecho garantiza el pago del precio y confiere al vendedor las siguientes prerrogativas:
(i) Privilegio de 2 categora para el pago del crdito (art. 2474 del Cdigo Civil).
(ii) Derecho de persecucin de la especie constituida en prenda en cualquiera que la tenga por
cualquier ttulo, a menos que el tercero la haya adquirido en un almacn en que se vendan cosas
muebles anlogas. El acreedor puede, en este caso, dirigirse en contra del dueo del
establecimiento en que se vendi la cosa (art. 18).
(iii) Derecho de inspeccin de la cosa vendida por s o por mandatario, con el fin de verificar si la
especie permanece suficiente para garantizar el crdito.
(iv) Derecho de pedir la tenencia de la cosa, la designacin de un depositario o la realizacin de
ella en caso de abandono o enajenacin no consentida (art. 14).
(v) Facultad de realizar la prenda para pagarse con su producido si el deudor no paga el precio, de
acuerdo con un procedimiento especial regulado en la misma ley.
1F D!&/' #) 7n##'! ' a&!#'! 3!n#a!%' # transferir el crdito Ea!". <MF
Tiene derecho a transferirlo por endoso escrito, a continuacin, al margen o al dorso del ttulo
inscrito o de la primera copia, si se trata de escritura pblica, con mencin del nombre, apellido y
domicilio del endosatario, fecha y firma del endosante.
48
Salvo estipulacin en contrario, por el endoso el endosante se constituye en deudor solidario de
la obligacin.
2.0 O1)%,a&%'ns #) a&!#'! ' 7n##'!
a) Entregar la cosa vendida.
b) Dar su consentimiento al comprador para que ste entregue la cosa cuando la ha vendido.
c) Recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos extraordinarios que desee hacer.
4.0 D!&/'s #) &'(3!a#'! ' #u#'!
a) Vender la cosa, an contra la voluntad del acreedor, pero no enajenarla, a menos que
previamente pague la deuda (entregarla).
Puede, en caso de negativa del vendedor, recurrir al juez (art. 11).
Si el comprador infringe esta disposicin, se le aplican las penas de la estafa (art. 33).
Vendida la cosa con consentimiento del acreedor, el deudor se transforma en codeudor solidario
con el nuevo comprador y subsiste la prenda.
b) Adoptar las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento o conservacin.
c) Pagar anticipadamente la deuda o hacer abonos extraordinarios (art. 15).
1C. LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Es, sin duda, el primer contrato que adquiere carcter internacional en el intercambio de bienes y
servicios de sujetos de Estados diferentes.
Atendida su enorme importancia, los juristas se han preocupado de darle un rgimen jurdico
privado internacional, a saber: (, C*-D)-C4*- D) (, *!-!0! 1*93) C*.73,D)-T,
4-T)3-,C4*- ,( D) .)3C,D)34,1, suscrita en Viena el 11 de abril de 1980, ratificada por Chile
y vigente. Esta Convencin fue elaborada por la UNCITRAL.
As, esta Convencin ha sustituido al Cdigo de Comercio en esta materia, cuando una de las
partes sea un empresario con establecimiento en Chile.
1C.1. DMBITO DE APLICACIN DE LA CONVENCIN
2actor geogr$fico: Las partes del contrato deben tener establecimientos empresariales en Estados
diferentes (Art. 1).
2actor jurdico: Su objeto son las compraventas internacionales de mercadera.
49
La Convencin no la define, pero da sus elementos (Ver art. 30 - obligaciones del vendedor y 53
- obligaciones del comprador).
De ese concepto se extraen dos novedades para nuestro derecho (romnico):
i. El vendedor debe transferir la propiedad de las mercaderas; y
ii. El vendedor tambin debe entregar la documentacin correspondiente.
A diferencia de nuestro sistema, hay algunas otras relaciones jurdicas que se incluyen en la
Convencin, como algunos contratos de suministro de mercadera que han de ser
manufacturadas, y otras se excluyen, como por ejemplo, las compraventas para uso personal o
domstico.
1C.2. PER6ECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTAS INTERNACIONALES
Toda la segunda parte del texto, arts. 14 a 24 se dedica a esto: 2ormacin del contrato.
Art. 23: el contrato se perfecciona al momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta
conforme a lo dispuesto en la presente Convencin. Vale decir, se sigue la hiptesis clsica de la
formacin del consentimiento.
Respecto a la intervencin de agentes y representantes, la Convencin no se refiere al tema. Pero
est pendiente la vigencia de la Convencin de la UNIDROIT (ONU), sobre representacin en
compraventas internacionales de mercaderas, elaborada en Ginebra el 17 de enero de 1983.
1C.4. LA O6ERTA DE CONTRATO EN LA CONVENCIN
Arts. 14 a 17. Debe indicar la intencin del oferente y dirigirse a personas determinadas.
Debe, adems, indicar la mercadera, el precio y cantidad.
Lo novedoso para nosotros es su revocabilidad, aun cuando tenga carcter de irrevocable, y podr
revocarse hasta que llegue la oferta a su destinatario o simultneamente.
1C.9. LA ACEPTACIN DEL CONTRATO EN LA CONVENCIN
Art. 18.: Toda declaracin o acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta, con
excepcin del silencio e inaccin, constituye aceptacin.
Produce efectos al momento de la llegada de la oferta, y cualquier modificacin en la respuesta se
entiende una nueva oferta (contraoferta).
Es tambin revocable, hasta antes que llegue al oferente (art. 22), diferencia radical con el art. 99
y 101 del Cdigo de Comercio basado en la Teora de la Aceptacin.
50
1C.<. LA PRUEBA Y LA 6ORMA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Se acepta cualquier medio probatorio, incluso testigos (Similar a nuestro sistema).
En cuanto a la forma, es amplio el criterio tambin. No pide requisitos especiales, ni escrituracin,
por lo que se perfecciona con el consentimiento de las partes. Sin embargo, algunas declaraciones
de ejecucin, novacin o extincin del contrato requieren forma escrita.
1C.>. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO
Art. 8, relacionado con arts. 7 y 9. El objeto de la interpretacin son los actos de las partes
contratantes durante el perodo en que mantienen relaciones con motivo de o como consecuencia
del contrato celebrado o proyectado. As, se comprenden todos los actos referentes a la
preparacin, celebracin o ejecucin del contrato.
VI. LA PERMUTA
Seala el art. 161 que: "a permutacin mercantil se califica y rige por las mismas reglas
que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturalea de aquel
contrato.
Para los efectos de aplicar las reglas de la compraventa debe estimarse que las partes del
contrato de permuta son dos vendedores.
51
VII. LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
Art. 602 del Cdigo de Comercio: "a cuenta corriente es un contrato bilateral y
conmutativo por el cual una de las partes remite a otra o recibe de ella en propiedad
cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a un empleo determinado ni
obligacin de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de
DacreditarD al remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas,
compensarlas de una sola ve hasta la concurrencia del DdbitoD y DcrditoD y pagar el
saldo.
Por lo tanto, las cuentas que no renan todas estas condiciones son cuentas simples de
gestin "llamadas tambi#n partidas o cuentas contables + art. 603).
La redaccin del artculo pareciera complicar la debida inteligencia del contrato que, en la prctica,
resulta ser mucho ms simple que en el texto.
Intentemos definirlo con nuestros propios trminos para comprender su alcance.
Digamos entonces que la cuenta corriente mercantil es un contrato en virtud del cual cualquiera
de las partes puede remitir a otra cantidades de dinero u otros valores o bien recibirlos
de ella, naciendo para la parte que recibe, la obligacin de anotar lo recibido para que,
luego, en un momento dado, ambos ajusten sus cuentas, compensndose las sumas
entregadas hasta la concurrencia de los dbitos recprocos, y naciendo, para el caso de
e-istir a#n un remanente a favor de cualquiera de ellas, la obligacin para la otra de
pagar dicho saldo.
Un buen ejemplo es el del profesor Alex DAZ LOAYZA
3
para explicarnos la cuenta corriente
mercantil: (a empresa de informes comerciales D4C*., requiere el servicio de mantenimiento de
sus equipos de hardEare, la mantencin y administracin de su red de sistemas computacionales,
como tambi#n el desarrollo, mantenimiento y soporte t#cnico de su softEare! 7ara ello contrata
con 49. Chile la prestacin de sus servicios en tales materias, sin embargo, esta ;ltima empresa
necesita a su vez, tener acceso permanente a la informacin que proporciona D4C*., a fin de
propender a una mejor gestin comercial! 3esulta entonces, que ambas empresas contratan
recprocamente la prestacin de sus respectivos servicios, de forma tal que se da el caso de que
cada una es deudora y acreedora de la otra, lo cual genera un intenso flujo financiero entre
ambas, es decir, pagos recprocos.
As entonces, este contrato facilita enormemente las disponibilidades financieras de los
contratantes, evitando circunstanciales problemas de liquidez, en cuanto no se ven forzados a
efectuar pagos en una fecha cierta y determinada, sino que disponen de todo el lapso por el cual
se hubiere convenido que haya de efectuarse la conclusin de la cuenta, esto es, liquidar y ajustar
las cuentas recprocas, determinando el monto compensado y el posible excedente que reste.
Si bien el Cdigo regula la cuenta corriente en estudio, tomando como base la existencia real de
recprocas remesas de dinero o valores entre las partes, es fcil darse cuenta, que ello puede ser
simplemente omitido reduciendo el funcionamiento de la cuenta corriente a la mera anotacin
$
!a6 7oa16a (lex 8!erec&o %omercial 9. 7ecciones elementales:, ;uas de %lases <= $1, Ediciones Universidad %entral de
%&ile. >>$, p. $1.
52
contable de las cantidades que a cada una de las partes corresponda, ya como dbito o como
crdito respecto de la otra, es decir, reduciendo el contrato a una partida contable cuenta
corriente en cada contabilidad.
Quizs sea esta ltima forma sealada la que m$s se utilice en la actualidad, pues resulta
ineficiente e incluso costoso el sistema en que se funda el Cdigo. De hecho, hoy en da los flujos
financieros son normalmente nominales, es decir, meramente numricos o contables y,
probablemente, si el mercado exigiera todos los pagos en dinero efectivo, se producira una crisis
financiera por falta de liquidez de la economa.
Este contrato se ve en la prctica del derecho societario entre la sociedad y los socios; cuando
sta reparte utilidades las puede remesar a la cuenta corriente de los socios, y luego, si hubiere
aumentos de capital, pueden stos pedir que se cargue el aumento a la cuenta respectiva.
Digamos en sntesis que todas las negociaciones entre comerciantes o entre un comerciante y otro
que no lo es, y todos los valores transmisibles en propiedad, pueden ser materia de la cuenta
corriente.
1. CARACTERKSTICAS DE LA CUENTA CORRIENTE:
- Contrato Bilateral
- Oneroso y conmutativo
- De confianza
- Las remesas son hechas en propiedad
- stas deben de acreditarse a favor del remitente
- Unidad o indivisibilidad de la cuenta
2. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Como en todo contrato, distingamos los elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales.
8i9 /lementos de la esencia
Son aquellos especficos del contrato y que aparecen en su definicin (art. 603), sin los cuales la
convencin en cuestin degenera en otra distinta.
1R La 1%)a"!a)%#a# . &'n(u"a"%7%#a# #) &'n"!a"'.
Resulta evidente que ambas partes se obligan recprocamente y que, adems, gravndose la una
en beneficio de la otra, sus obligaciones se miran como equivalentes.
53
Las obligaciones de las partes durante el transcurso del contrato son en todo idnticas. Ambas
partes deben llevar coetneamente sus propias cuentas, o sea que tanto la una como la otra
puedan remesar o recibir, las que finalmente se liquidarn y se compensarn los dbitos.
La nica obligacin distinta e independiente, surge despus de concluido el contrato, y ella es la
de pagar el saldo que hubiere quedado como remanente de crdito a favor de alguno de los
contratantes.

Antes de ello, ninguno de los interesados es considerado deudor o acreedor, simplemente
%n"!sa#' como bien dice la ley (art. 605).
2R R&=3!'&as !(sas # #%n!' ' # 7a)'!s n"! )as 3a!"s.
El art. 603 parece de toda evidencia estar redactado en t#rminos imperativos, de modo que ante
la falta de remesas de dinero o valores, el contrato degenerara en otro distinto, si es que lo hay
en la categora de contratos tpicos, pues la ley seala que no hay contrato ni acto jurdico alguno,
sino un simple hecho jurdico, una cuenta simple, que no es sino la partida o cuenta contable.
La dificultad entonces se presenta en determinar si sta es o no condicin esencialsima del
contrato (que existan remesas materiales de dinero o de valores entre los interesados).
Si entendemos que s, no sera posible la cuenta corriente simplemente nominal a que
anteriormente nos referimos, aquella en que fsicamente no hay desplazamiento de dinero o
remesas, sino meras anotaciones.
La verdad es que a nuestro entender (y parte importante de la doctrina) no hay conflicto alguno,
pues nada impide que a pesar de no haber desplazamiento fsico o material de dinero o valores,
puede haber desplazamiento jurdico o ficto de ellos.
4R :u )as !(sas n' s";n #s"%na#as a s! u"%)%Ga#as n un (3)' #"!(%na#' n% a
)a '1)%,a&%+n # "n! a )a '!#n una &an"%#a# #"!(%na#a ' un 7a)'! Au%7a)n".
El primer caso se refiere a la obligacin de proveer de fondos al mandatario para la ejecucin del
encargo, mientras que el segundo dice relacin con el caso de la remesa cuyo propsito es servir
de provisin de fondos contra los cuales pueda girar el remitente.
El art. 609 precisa: las sumas o valores afectos a un empleo determinado, o que deban tenerse a
la orden del remitente, son extraos a la cuenta corriente, y como tales no son susceptibles de la
compensacin puramente mercantil que establecen los artculos 602 y 613.
8ii9 /lementos de la 4aturalea
Son de la naturaleza de la cuenta corriente, entre otras cosas las siguientes (art. 606):
1 Que el crdito concedido por remesas en efectos de comercio lleve la condicin de que stos
sern pagados a su vencimiento.
54
2 Que todos los valores del dbito y crdito produzcan intereses legales o los que las partes
hubieren estipulado.
3 Que a ms del inters de la cuenta corriente, los contratantes tengan derecho a una comisin
sobre el importe de todas las remesas cuya realizacin reclamare la ejecucin de actos de
verdadera gestin. La tasa de la comisin ser fijada por convenio de las partes o por el uso.
4 Que el saldo definitivo sea exigible desde el momento de su aceptacin, a menos que los
interesados hayan convenido en pasarlo a nueva cuenta, o que habiendo obtenido uno de los
interesados un saldo a favor, dicho saldo se componga de sumas eventuales que, iguales o
superiores al excedente, an no se hubiesen percibido.
8iii9 /lementos +ccidentales
Las partes pueden pactar libremente toda clusula accesoria que no est prohibida por la ley.
As podrn determinar la poca de los balances parciales de las cuentas, la tasa de inters y la
comisin por realizacin de remesas consistentes en ttulos de crdito u otros valores, etc.
4. OBLETO Y CAUSA DEL CONTRATO
Sobre la causa, el art. 604 seala que todas las negociaciones entre comerciantes domiciliados o
no en un mismo lugar, o entre un comerciante y otro que no lo es, y todos los valores
trasmisibles en propiedad pueden ser materia de cuenta corriente.
A pesar que del artculo transcrito pareciera hablarnos de objeto ms que de causa, la norma en
realidad nos muestra cules pueden ser los motivos que induzcan a las partes a contratar.
Sabemos que el objeto en los contratos son los derechos y obligaciones que nacen para las
partes, y estos en el contrato de cuenta corriente mercantil los encontramos en la definicin del
Cdigo. La finalidad del objeto es la de facilitar la compensacin de los dbitos recprocos.
9. CONCLUSIN DE LA CUENTA CORRIENTE Y ESTINCIN DEL CONTRATO.
Concluye la cuenta corriente mercantil cuando, de toda lgica, debe procederse al arreglo de
cuentas* a fin de determinar los montos que se compensan y aquellos que quedan como saldo.
La conclusin de la cuenta corriente pude importar o no la extincin del contrato, pues puede
deberse exclusivamente a la llegada de la poca prefijada de comn acuerdo por las partes para
liquidar las cuentas comunes y/o recprocas, en cuyo caso el contrato no se extingue; o bien
puede que se configuren ciertos hechos sealados por la ley o cuando la voluntad de los
interesados as lo ha dispuesto, en cuyo caso habra extincin del contrato.
El art. 612 se encarga de esta distincin: "a conclusin de la cuenta corriente es definitiva
cuando no debe ser seguida de ninguna operacin de negocios, y parcial en el caso
inverso.
55
1F CONCLUSIN DE6INITIVA
La conclusin ser definitiva cuando se e-tinga el contrato de cuenta corriente mercantil,
de manera que habr que arreglar las cuentas pendientes y efectuar el pago del saldo que hubiere
a favor de alguno de los interesados para dar por concluido el contrato.
Puede concluir definitivamente la cuenta corriente mercantil (art. 611):
1 Por acuerdo de las partes,
2 Por la muerte natural o civil,
3 Por la declaracin de interdiccin por disipacin,
4 Por demencia,
5 Por la quiebra o
6 Por cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposicin de
sus bienes.
2F CONCLUSIN PARCIAL
Se verificar sta cuando la conclusin tenga por propsito e-clusivamente liquidar las
cuentas dentro del funcionamiento normal del contrato, sin que e-ista nimo de
e-tinguirlo sino que de mantenerlo.
Como se puede apreciar la palabra conclusin no est tomada en todo su sentido jurdico, o, en
todo caso, como sinnimo de solucin o extincin, ms bien como sinnimo de arreglo de
cuentas.
Son causas de conclusin parcial:
1 El advenimiento de la poca fijada por la convencin.
2 El consentimiento de las partes.
/fectos de la Conclusin!
Los efectos, sea sta definitiva o parcial, dicen relacin con la suerte del saldo a favor de uno de
los contratantes.
Este saldo que resultare a favor de cualquiera de los interesados, ser considerado como un
capital productivo de intereses!
Si el que result deudor retarda el pago del saldo, el acreedor podr girar contra l por el importe
del saldo de la cuenta, lo cual equivale a decir que el acreedor podr librar en contra del deudor
una letra de cambio por el monto del saldo insoluto.
56
Finalmente, cualquiera de los saldos puede ser garantido con hipotecas constituidas en el acto de
la celebracin del contrato.
De los e fectos particulares de la conclusin definitiva!
Esta conclusin fija invariablemente el estado de las relaciones jurdicas de las partes,
produciendo de pleno derecho e independientemente del fenecimiento de la cuenta, la
compensacin del ntegro monto del dbito y crdito hasta la cantidad concurrente y determina la
persona del acreedor y deudor.
57
VIII. EL DEPSITO MERCANTIL
1. GENERALIDADES DEL DERECJO COMNN
A!". 2211 #) C+#%,' C%7%): (l$mase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie!
(a cosa depositada se llama tambi#n depsito.
La ley comn distingue entre depsito propiamente dicho, depsito necesario y secuestro!
Segn el objeto sobre que recae, se distingue entre depsito regular e irregular!
2. CARACTERKSTICAS
El depsito es un contrato !a) (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la
cosa al depositario, art. 2112), un%)a"!a) (aunque puede derivar en sinalagmtico
imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante, como las de pagar las
expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que sta haya ocasionado al
depositario), es por regla general ,!a"u%"' y &'nsnsua) (salvo cuando la cosa valga
ms de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es un "="u)' # (!a "nn&%a.
A),unas '1s!7a&%'ns -&"ua#as 3'! ) P!'-s'! BARCIA s'1! )'s !Au%s%"'s #)
#3+s%"' &%7%):
a) Nota el profesor BARCIA que en la definicin del depsito del Cdigo Civil el elemento
determinante o sustantivo rector es la confiana.
Lo anterior no es inusual si se observa que el mismo nfasis aparece en el mandato y en el
nombramiento de albacea. En todas estas figuras la confianza hace que se alteren las reglas
generales de los contratos.
b) La cosa entregada en depsito, por su parte, debe ser corporal (arts. 2211 y 2215) y mueble
(art. 2215).
De esta forma el depsito de inmuebles es un contrato innominado.
c) Las partes deben ser capaces de administrar lo suyo (art. 2218 inc. 1).
Si el depositante es incapaz, el contrato ser anulable. La nulidad en este caso, desde luego, ser
la nulidad relativa, por lo que slo aprovechar al incapaz.
Esto quiere decir que el depositario (capaz) adquiere vlidamente todas las obligaciones que el
contrato crea. Como el contrato es unilateral, y el nico que resulta obligado es el depositario,
esta situacin no genera mayor problema.
58
En cambio, si el depositario es incapaz, los efectos del depsito sern diferentes al caso anterior.
En cierta forma la ley sanciona al depositante que contrata con un incapaz, de ah que ante la
incapacidad del depositario, el depositante tiene las siguientes facultades:
i) Reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario.
ii) Accionar contra el depositario en lo que ste se hubiere enriquecido por el depsito, como si el
depositario enajen la cosa (aqu se aplican las reglas del artculo 1688 del Cdigo Civil).
En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el dueo
de sta, podr !%7%n#%&a! contra terceros poseedores.
Estas reglas civiles no impiden la aplicacin, si correspondiere, de las reglas penales, como sucede
si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiacin indebida.
En cuanto a los vicios del consentimiento* el Cdigo Civil contiene reglas especiales respecto
del error que no invalida el contrato.
Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales no
se sustenta en el consentimiento y consecuencia lgica por lo dems del carcter de intuito
personae que tiene.
Art. 2216 inc. 1 del Cdigo Civil: el error acerca de la identidad personal del uno o del otro
contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el
contrato.
Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento que hace el depositario
de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitucin inmediata de sta (art. 2216 inc. 2).
d) En cuanto a la prueba, por remisin del artculo 2217 del Cdigo Civil, se aplican las reglas
generales en torno a ella.
Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art. 2217,ser credo el
depositario sobre su palabra.
Como el contrato es unilateral y el nico que resulta obligado es el depositario, parece lgico que,
salvo circunstancias excepcionalsimas, la declaracin del depositario aceptando la existencia del
depsito, ser procesalmente una confesin de deuda.
4. EL DEPSITO EN MATERIA MERCANTIL EARTS. HC? Y SIGUIENTESF
En (a"!%a &'(!&%a) podemos decir que esta reglamentacin ha sido alterada completamente,
pues el depsito deja de ser un contrato real y pasa a ser consensual, y se trata en realidad
de una especie de comisin.
A!". HC?: /l depsito mercantil se constituye en la misma forma que la comisin.
59
Los derechos y obligaciones del depositante y depositario de mercaderas son los mismos de
comitentes y comisionistas (art. 808), contrato que estudiaremos en las clases siguientes.
En materia comercial el #3's%"a!%' "%n #!&/' a 5%,%! una !"!%1u&%+n 3'! sus
s!7%&%'s* la que ser fijada por las partes o por el uso de cada plaza en defecto de estipulacin.
Esta retribucin la perder el depositario que hace uso de la cosa depositada, aun en los casos
que lo permita la ley o la convencin, lo que claramente pugna con su regulacin civil.
El Cdigo de Comercio hace mencin al depsito en documentos de crdito (art. 811) y al
depsito en los bancos pblicos (art. 812).
60
IS. EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE
1. CONCEPTO EART. 1>>F
Es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y entregar #stas a la
persona a quien vayan dirigidas!
Se denomina terrestre no slo el que se realiza por tierra, sino tambin, por ros, canales y lagos
navegables.
2. INTERVINIENTES
1.0 E) 3'!"a#'!: Es la persona que contrae la obligacin de conducir los pasajeros o mercaderas
ajenas.
2.0 E) &a!,a#'!* !(%"n"* ' &'ns%,nan": Es la persona que, por cuenta propia o ajena,
encarga la conduccin al porteador.
4.0 E) &'ns%,na"a!%': Es la persona a quien se envan o destinan las mercaderas.
Cargador y consignatario pueden ser la misma persona.
Son partes del contrato el cargador y el porteador.
El consignatario es, en principio, un tercero, que interviene civilmente de dos formas:
aF A "!a7;s # una s"%3u)a&%+n a -a7'! # '"!': Por cuanto, una vez aceptada la estipulacin
por el consignatario, surge el derecho para l de reclamar al porteador las mercaderas en el lugar
de destino.
1F A "!a7;s # una 3!'(sa # /&/' a$n': Por cuanto el consignatario debe cumplir su
obligacin de pagar el porte o precio, que de otra forma recaera en el cargador promitente
cuando el consignatario no lo acepte (art. 189).
El precio de este contrato se denomina 3'!" al igual que en el transporte areo.
4. CARACTERKSTICAS
Este es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal, de tracto sucesivo y de
libre discusin.
Detengmonos en esta ltima caracterstica para decir que la prctica comercial ha variado en el
tiempo. Hoy, el contrato se presenta ms bien como un contrato de adhesin, por cuanto las
clusulas aparecen impresas y de hecho se adhiere al contrato simplemente sin discutirlo. Esta
transformacin reviste importancia y lo veremos en especial cuando estudiemos las clusulas
limitativas de responsabilidad.
61
9. CALI6ICACIN DEL CONTRATO DE TRANSPORTE
En materia civil, el contrato de transporte es tratado como un derivado del arrendamiento de
servicios: El arrendamiento de transportes (arts. 2013 y siguientes).
Es una suerte de depsito, sobre todo en lo relativo a las obligaciones y responsabilidades del
porteador respecto de la carga.
Art. 168: El contrato de transporte genera una obligacin de hacer, sin embargo, el porteador,
bajo su responsabilidad, puede encargar la conduccin de la cosa o personas a un tercero.
Este contrato, el de transporte, genera una obligacin de hacer. Sin embargo, el porteador, bajo
su responsabilidad, puede encargar la conduccin de la cosa o personas a un tercero. En este
caso, el que primitivamente tom sobre s la obligacin de conducir conservar su carcter de
porteador respecto del cargador con quien ha contratado, y toma el carcter de cargador respecto
de quien efectivamente haga la conduccin. Por lo tanto, el porteador queda siempre responsable
frente al cargador con quien celebr el contrato.
<. CLASI6ICACIN
El contrato de transporte admite diversas clasificaciones:
1.0 T!ans3'!" # &'sas ' (!&a#!=as . # 3!s'nas.
2.0 T!ans3'!" -&"ua#' 3'! (3!sa!%'s 3T1)%&'s ' 3'! (3!sa!%'s 3a!"%&u)a!s.
a Transporte efectuado por empresarios p;blicos!
Los empresarios pblicos son aquellos que tienen anunciado y abierto al pblico un
establecimiento de conduccin y las ejecutan en los perodos, por el precio y las condiciones que
prefijan sus anuncios. (Art. 172 inc. 3).
b Transporte hecho por empresarios particulares!
Son transportistas privados los que, ejerciendo la industria de conduccin, no han ofrecido al
pblico sus servicios y se encargan libremente de la conduccin de las personas o mercaderas a
precios convenidos. (Art. 172 inc. 2).
4.0 T!ans3'!" s%(3) ' (u)"%('#a)
a 1imple% Cuando solamente se utiliza un tipo de conduccin.
b .ultimodal o combinado% Cuando en el contrato se utilizan otras vas, sea martima o area,
para el transporte de las mercaderas o personas.
>. LA CARTA DE PORTE
62
E%F C'n&3"'
Art. 173: Es el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia, condiciones del
contrato y la entrega de las mercaderas al porteador.
Como el contrato es consensual, la carta de porte no constituye solemnidad del contrato.
El art. 179 agrega que en defecto de la carta de porte, la entrega hecha al porteador podr
justificarse por cualquier otro medio probatorio.
Jurdicamente, este documento es un ttulo de crdito representativo de mercaderas* algo
parecido a un certificado de depsito o warrant. Lo confirma el art. 176 que seala que la carta de
porte puede ser nominativa a la orden o al portador.
E%%F 6'!(as # 5"n#!)a . &'n"n%#'
Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte, debern extenderla y
firmarla en duplicado "art! @F=. La carta de porte debe contener las menciones del art! @FG.
E%%%F 6un&%'ns # )a &a!"a # 3'!"
Principalmente tres:
1.- Sirve de medio de prueba del contrato de transporte y de la obligacin del cargador de
entregar las mercaderas. Esto no quiere decir que sea el nico medio de prueba del contrato,
como ya lo dijimos, este contrato puede probarse por cualquier otro medio de prueba (art.177).
2.- Le sirve al cargador de ttulo de cr#dito por las mercaderas porteadas y si es propietario de
ellas, le sirve para transferir su dominio, de acuerdo a las reglas de la cesin de crdito.
3.- Sirve, al porteador, para exigir el pago del transporte.
?. E6ECTOS DEL CONTRATO
?.1. OBLIGACIONES DEL CARGADOR
1U O1)%,a&%+n: Ebligacin de entregar las mercaderas al porteador bien acondicionadas
y en el tiempo y lugar convenidos EA!". 1HCF.
Si no hay carta de porte o en ella no se enuncia el estado de las mercaderas, se presume que
han sido entregadas al porteador sanas y en buenas condiciones (art. 181).
El incumplimiento de entrega en el tiempo y lugar convenidos por parte del cargador, da derecho
al porteador para solicitar la resolucin del contrato y el pago de la mitad del porte estipulado
(art. 182).
63
La ley permite al porteador hacer cumplir el contrato, es decir, si insiste en llevar a cabo la
conduccin, claro est que el cargador deber pagarle el aumento de los costos que le ocasionare
el retardo en la entrega o no entrega en un lugar distinto al convenido.
2U '1)%,a&%+n: Ebligacin de suministrar al porteador todos los documentos necesarios
para el libre trnsito o pasaje de la carga 8art! 75F9!
4U '1)%,a&%+n: Ebligacin de pagar el porte!
En principio, esta obligacin corresponde al consignatario. Pero puede que ste no quiera recibir
las mercaderas transportadas por ser su valor insuficiente para cubrir el porte y los gastos de
conservacin, en cuyo evento, corresponde al cargador el pago del porte (art. 189).
?.2. DERECJOS DEL CARGADOR
1! #!&/': Dejar sin efecto el contrato por su sola voluntad Ea!". 1>B %n&. 1RF.
Son las curiosidades de los contratos comerciales, pues no obstante su carcter bilateral, el
cargador puede !s&%n#%! el viaje contratado a su voluntad, antes o despus de comenzado el
viaje.
Evidentemente que esta decisin unilateral de romper el contrato no es gratuita, pues la ley se
encarga de fijar el ('n"' # )a %n#(n%Ga&%+n al porteador en este caso.
Hay que distinguir dos situaciones:
(i) Si se deja sin efecto el contrato antes de iniciar el viaje. En este caso, el cargador debe pagar
la mitad del porte estipulado.
(ii) Si se deja sin efecto despus de comenzado el viaje, debe pagar la totalidad del porte.
Se otorga este derecho porque el contrato de transporte es accesorio a un comercio principal.
Normalmente, se expiden las mercaderas para ser vendidas en el lugar de destino, pero puede
que el cargador encuentre una utilidad mejor para las mercaderas antes de ser transportadas,
por eso se da este derecho.
Tratndose del transporte pblico, el servicio por su naturaleza debe hacerse en los itinerarios,
fechas y precios prefijados en sus anuncios. Nos encontraramos entonces, tal vez, frente a una
oferta irrevocable de transporte.
Art. 170. No habr obligacin de indemnizar al porteador, cuando el cargador deja sin efecto el
contrato por la supervivencia de un suceso que le impida emprender el viaje (art. 170).
En este caso, el trmino del contrato se verifica sin derecho a indemnizacin y cada parte soporta
los perjuicios.
2R #!&/': Derecho a cambiar el destino y consignacin de las mercaderas Ea!"s. 1H? .
1HHF.
64
El cargador puede cambiar el destino de las mercaderas mientras #stas estuvieren en tr$nsito,
siempre que no las hubiere negociado con el consignatario o un tercero, y el porteador deber$
cumplir con las rdenes que para el efecto recibiere, con tal que al impartrselas se le devuelva el
duplicado de la carta de porte.
Cumpliendo la orden sin este requisito, el porteador ser$ responsable de los da8os y perjuicios
que acredite la persona perjudicada por el cambio de destino.
Si la variacin de destino exigiere el cambio de ruta o un viaje ms largo y dispendioso, el
cargador y el porteador acordarn la alteracin que haya que hacerse con el porte estipulado y a
falta de acuerdo, el porteador cumplir entregando las mercaderas en el lugar que se designe en
el contrato (art. 188).
4! #!&/': Derecho a pagarse preferentemente!
El cargador tiene preferencia respecto a los acreedores del porteador para ser pagado de la
indemnizacin a que tenga derecho por p#rdida, falta o averas de las mercaderas porteadas,
como tambi#n por el retardo en la entrega (art. 190). Este privilegio es de 2 clase y se hace
efectivo con los elementos principales o accesorios del transporte.
?.4. OBLIGACIONES DEL PORTEADOR
1U O1)%,a&%+n: *ecibir y cargar las mercaderas.
Debe recibir las mercaderas en el tiempo y lugar convenidos y cargarlas segn el uso de personas
inteligentes (art.191).
El incumplimiento de esta obligacin har responsable por los daos causados al cargador.
No habiendo un plazo prefijado para cargar las mercaderas, el porteador deber recibirlas y
conducirlas en el primer viaje que emprenda al lugar que fueran destinadas.
Es importante la recepcin de las mercaderas, porque la responsabilidad del porteador principia
desde el momento en que las mercaderas quedan a su disposicin o la de sus dependientes y
concluye con la entrega hecha a satisfaccin del consignatario.
2U '1)%,a&%+n: /fectuar la conduccin!
Principal obligacin del porteador. Debe realizar la conduccin en la forma convenida, esto es, en
el plazo y por el camino que seale el contrato. Habr que distinguir si se ha sealado plazo o no
y si se ha sealado ruta o no.
E%F E) 3)aG':
65
Si no se seala plazo, la conduccin de la carga debe realizarse en el primer viaje que el
porteador emprenda al lugar donde fuera destinada. Habiendo plazo, debe estarse a l.
E%%F La !u"a:
- Si la ruta no estuviera designada, el porteador podr elegir, habiendo dos o ms, la que mejor
le acomode, con tal que la elegida se dirija va recta al punto donde deben entregarse las
mercaderas (art. 193).
- Si hubiera una ruta convenida, su variacin voluntaria por el porteador lo har responsable de
todas las prdidas, faltas o averas, sea cual fuere la causa de que provengan, como de la
multa que se hubiere estipulado (art. 194).
- Si habiendo una ruta convenida, un obstculo de fuerza mayor impide continuar el viaje por
ella, el porteador puede resolver el contrato depositando la carga en el lugar ms prximo a su
destino, o a retornarla al de su procedencia, cobrando el porte a prorrata del camino andado.
En el mismo caso, el porteador tambin puede continuar el viaje, tan pronto se haya removido
el obstculo, por otra ruta o por la designada (art. 195).
En este ltimo caso, si la ruta que tomare fuera ms larga y dispendiosa que la designada, el
porteador tendr derecho a un aumento en el porte, pero si despus de allanado el obstculo
continuare el viaje por la ruta convenida, no podr exigir indemnizacin alguna por el retardo
sufrido.
4U O1)%,a&%+n: Ebservar durante el transporte las leyes, ordenanas y reglamentos
relativos al transporte
El porteador se hace responsable de las infracciones de las leyes, ordenanzas y reglamentos que
cometiere, tanto en el curso del viaje como en su entrada al lugar del destino de las mercaderas
(art. 196).
Si la infraccin hubiere sido formalmente ordenada por el cargador o consignatario, el porteador
tendr recurso contra ellos por la responsabilidad civil a que hubiere sido condenado (art. 197).
9U O1)%,a&%+n: Conservar y custodiar las mercaderas Ea!". 1BBF
La ley impone al porteador la obligacin de custodiar y conservar las mercaderas en la misma
forma que el depositario asalariado, esto significa que el porteador debe emplear en su cuidado la
diligencia del buen padre de familia, respondiendo por culpa leve (art. 207).
<U '1)%,a&%+n: /ntregar las mercaderas al consignatario
Llegando al lugar de destino, el porteador debe entregar las mercaderas al consignatario
designado.
Si no lo hace, el porteador se hace responsable de los daos y perjuicios que cause el
incumplimiento (art. 201 inc. 1).
66
Si la carta de porte hubiere sido cedida o negociada, la entrega de las mercaderas se har al
cesionario, endosatario o al portador.

Puede darse el caso que las designaciones en la carta de porte sean insuficientes para descubrir al
consignatario, o que ste se encontrare ausente del lugar, o bien se rehusare a recibir las
mercaderas. En este caso, el porteador las depositar en el tribunal que determine el lugar
competente y por cuenta de quien corresponda recibirla.
Si existiera una diferencia entre el porteador y el consignatario acerca del estado de las
mercaderas, se nombrar judicial o extrajudicialmente un perito que las conozca y certifique su
estado.
?.9. DERECJOS DEL PORTEADOR
1R D!&/': +l pago del porte y pago de los gastos de conservacin
El porteador tiene derecho a exigir el pago del porte convenido pasadas 24 horas desde la entrega
de las mercaderas, como tambin cobrar las expensas en que hubiere incurrido en su
conservacin.
No obteniendo el pago, podr solicitar el depsito y venta al martillo de las mercaderas que
considere suficiente para cubrir su crdito.
2R D!&/': Derecho a pagarse preferentemente.
Para pagarse del porte y gastos que hubiere hecho, el porteador goza un privilegio para pagarse
con preferencia a los dems acreedores y lo ejerce sobre los objetos conducidos (art. 212).
Este es un privilegio de 2 clase consagrado en el art. 2474 N 2 del Cdigo Civil.
El art. 212 no exige que el porteador conserve en su poder los objetos cargados, pero el art. 213
limita la duracin del privilegio a 3 das contados desde la entrega, cuando las cosas
transportadas pasan a otro poseedor por ttulo legal, y en todo caso este derecho cesa dentro de
un mes contado desde la entrega de la carga.
?.<. OBLIGACIONES Y DERECJOS DEL CONSIGNATARIO
El art. 216, seala que el Consignatario, adems de las obligaciones correlativas a los derechos
del Porteador, tiene las siguientes:
(i) La de otorgar al porteador un !&%1' # )as (!&a#!=as que este le entregare.
(ii) La de 3a,a! ) 3'!" . )'s ,as"'s* inmediatamente despus de vencido el trmino que
seala el art. 211, esto es, pasadas 24 horas desde la entrega de las mercaderas.
En la prctica, la obligacin de pagar al porte se cumple por el que encargue la conduccin
antes de comenzar el viaje, en cuyo caso las mercaderas viajan con el porte pagado.
67
H. LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
A. REGLA GENERAL
El porteador responde por culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones (art. 207). Este
mismo artculo seala, adems, la presuncin legal que la prdida, avera o retardo ocurran por
culpa del porteador.
B. 6UENTES DE RESPONSABILIDAD
Los hechos que originan la responsabilidad del porteador son fundamentalmente:
1.- La falta de entrega de las mercaderas.
2.- La avera o dao a la carga.
3.- El retardo o mora en la entrega.
C. JECJOS ESIMENTES DE RESPONSABILIDAD
1.- Caso fortuito o fuerza mayor.
2.- Vicio propio de la carga.
3.- Hechos propios del cargador.
4.- Clusula eximente de responsabilidad.
Analicemos brevemente cada uno de ellos:
1. E) &as' -'!"u%"'
El caso fortuito se expresa diciendo que las mercaderas se transportan a riesgo y ventura del
cargador, del consignatario o de la persona que tenga el car$cter de propietario de ellas, y por
consecuencia, sern de su cuenta las prdidas o averas que sufran durante la conduccin, por
caso fortuito o vicio propio de la mercadera.
/-cepciones a la e-encin de responsabilidad por caso fortuito:
1.- Si un hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al advenimiento del caso fortuito.
2.- Si el porteador no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesaria para cortar o
atenuar los efectos del accidente que hubiere causado la prdida o avera.
3.- Si en la carga, conduccin y conservacin de las mercaderas no hubiere puesto la diligencia o
cuidado a que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos. Como se advierte, esta
causal eximente no tendr efecto si por un hecho o culpa del porteador, se produce el dao.
68
2. A&!&a #) 7%&%' 3!'3%' # )a &a!,a
El vicio propio de la mercadera, lo definiremos luego al analizar el contrato de seguro.
Adelantemos que se trata como el germen de destruccin o deterioro que llevan en s las
cosas por su propia naturalea o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta
calidad.
Por lo tanto, si el porteador quiere eximirse de responsabilidad deber destruir la presuncin
establecida en el art. 207.
4. J&/' ' &u)3a #) &a!,a#'! ' &'ns%,na"a!%'
El hecho que pueda eximirse de responsabilidad por hecho o culpa del cargador o consignatario,
constituye una aplicacin de las reglas generales, por la que el incumplimiento de la contraparte
exonera de responsabilidad a la parte diligente en el cumplimiento del contrato.
9. C)8usu)a 5%(n" ' )%(%"a"%7a # !s3'nsa1%)%#a#
Son aquellas clusulas que se derivan de los pactos entre el porteador y el cargador y que tienen
por objeto eximir, atenuar o limitar la responsabilidad del porteador en caso de p#rdida o avera
de la carga o retraso en su entrega!
Esta clusula puede referirse a:
E%F J&/'s #) P'!"a#'!
En general, no se discute la validez de esta clusula. Sin embargo, la ley supone ciertas
limitaciones:
a.- No puede afectar elementos de la esencia del contrato, como por ejemplo, la obligacin de
conducir y pagar el porte.
b.- Tampoco puede exonerarse al porteador de dolo o culpa grave.
c.- Estas clusulas tampoco tienen valor tratndose de empresarios pblicos de transporte (art.
229).
Se sostiene mayoritariamente que estas clusulas no son eficaces en caso de dao o perjuicios
causados a las personas en el transporte de pasajeros, con excepcin en el caso de transporte
areo y martimo.
E%%F J&/'s # )'s #3n#%n"s
69
Estas clusulas se refieren a la irresponsabilidad del transportador por los dependientes respecto
de los cuales l es civilmente responsable.
Estas son tambin admisibles y eficaces.
D. PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD
Ya que el art. 207 establece una presuncin de culpa del porteador en caso de p#rdida, avera o
retardo, el cargador y consignatario slo deben preocuparse de probar la existencia del contrato
de transporte y el hecho que la mercadera no llegue a su destino o llegue con averas. Lo anterior
basta para colocar al porteador en la obligacin de pagar una indemnizacin, salvo que pruebe la
existencia de una causal eximente de responsabilidad.
E. PERKODO DE RESPONSABILIDAD
Ya lo decamos atrs. La responsabilidad del porteador principia en el momento que las
mercaderas quedan a su disposicin o la de sus dependientes, y concluye con la entrega hecha a
satisfaccin del consignatario (art. 200).
6. REGULACIN DE LA INDEMNIIACIN
E%F En &as' # 3;!#%#a # )a &a!,a
El porteador pagar las mercaderas al precio que tengan a juicio de peritos en el da y lugar en
que debi verificarse la entrega. El criterio obligado se basa en el hecho que las mercaderas son
transportadas para ser vendidas en el lugar de destino.
En todo caso, la estimacin debe hacerse con base a la carta de porte. Si sta no existiera, o sta
no contuviera indicaciones de que puedan valerse los peritos, stos podrn determinar el valor por
cualquier otro medio.
E%%F En &as' # a7!=as
Hay que distinguir:
- Si la avera es total, esto es, que las mercaderas estn inutilizadas, es decir, averiadas hasta
el punto de quedar intiles para su venta o consumo, en este caso el consignatario podr$
abandonar y exigir su valor como si se tratara de mercadera perdida!
- Si la avera es parcial, esto es, que la avera slo produce una disminucin en el valor de las
mercaderas, en este caso el consignatario deber$ recibirlas y cobrar al porteador el importe
del menoscabo.
E%%%F En &as' # !"a!#'
70
El porteador debe indemnizar los perjuicios causados por efecto directo o indirecto del retardo
(art. 206 inc. 2).
En el caso que se hubiere estipulado una multa en caso de retardo, el consignatario podr hacerla
efectiva por el mero hecho de la demora y sin necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo el
importe de la multa del precio convenido.
G. ESTINCIN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
En general, la responsabilidad del porteador se extingue:
1.- Por la recepcin de la carga sin protesta y pago del porte y gastos.
2.- Por prescripcin.
La prescripcin es de 6 meses por las expediciones realizadas dentro de la Repblica y de un ao
en las dirigidas a territorio extranjero (art. 214).
En caso de prdida, la prescripcin comienza a correr desde el da en que debi ser cumplida la
conduccin, y en el de avera, desde la fecha de la entrega de la mercadera.
En cuanto a la responsabilidad por retardos, se aplican las reglas generales: 4 aos (art. 822).
B. TRANSPORTE CONTRATADO CON EMPRESARIOS PNBLICOS
Empresarios de transporte pblico: Aquellos que tienen anunciado y abierto al p#blico un
establecimiento de conduccin y las ejecutan en los perodos, por el precio y las
condiciones prefijadas en sus anuncios!
Se trata tpicamente de contratos de adhesin, intervenidos por normas de reglamentacin y
control establecidos por la autoridad pblica y sujetos a las tarifas que les autorice a cobrar al
pblico esa autoridad.
Veremos que estas disposiciones tuvieron aplicacin en su momento cuando el transporte de
pasajeros era de propiedad del Estado, es decir, constitua un servicio pblico. Hoy, el transporte
de pasajeros est regulado en el D.S. 212 que liberaliz la actividad y ya no es servido por el
Estado o con participacin de ste, salvo casos como el de EFE y de Metro S.A.
A pesar de lo anterior, revisemos algunas nociones bsicas.

EIF CONTRATO DE PASALE
Se llama as el contrato de transporte de personas.
Es el contrato en virtud del cual el porteador se obliga por cierto precio a conducir pasajeros de
un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables.
B /fectos del contrato
71
Las principales obligaciones de la empresa porteadora son (art. 222):
1.- Dar a los pasajeros boletos de pasaje o billetes o asiento.
2.- Emprender y concluir el viaje en los das y horas fijadas en los anuncios, aunque no estn
tomados todos los asientos.
3.- Transportar al pasajero y su equipaje con la debida diligencia entre los puntos convenidos.
El pasajero est obligado a tomar el medio de transporte en el lugar, da y hora convenidos y a
pagar el precio o pasaje de la conduccin.
El pasajero puede desistirse del contrato pagando la mitad del pasaje si el transporte no ha
comenzado, o el total, en caso en que hubiere desistimiento durante el viaje.
El art. 2019 del Cdigo Civil sanciona tanto al pasajero como al porteador en el incumplimiento de
sus obligaciones, por cuanto dispone que si el pasajero no se presenta a embarcar en el debido
tiempo, por cualquier causa, ser obligado al pago de la mitad del precio.
El art. 2020, dispone que la muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato. Las
obligaciones se transmiten a los herederos.
B Clusulas limitativas de responsabilidad
El art. 229 declara ineficaces las cl$usulas limitativas de responsabilidad contenidas en los billetes
impresos que entregan los empresarios p;blicos a su clientela.
0 *eglas especiales respecto de ciertas comisiones
Veremos que dentro del esquema de este tipo de mandato mercantil, puede comisionarse para
comprar, vender o transportar.
1.0 C'(%s%+n 3a!a &'(3!a!
Se aplican las reglas generales de la comisin.
El art. 296, seala que el comisionista no puede comprar efectos por cuenta de su comitente a
mayor precio del que tengan en la plaza, an cuando el comitente le haya sealado un precio ms
alto.
Si el comisionista contraviene esta prohibicin, deber abonar la diferencia entre el precio de
plaza y el precio de compra al comitente.
2.0 C'(%s%+n 3a!a 7n#!
Tambin se aplican las reglas generales de la comisin.
72
El art. 312 seala que el comisionista debe verificar la cobranza de los crditos de su comitente al
tiempo de hacerse exigibles estos, y si no lo hace, responde de los perjuicios que cause su
omisin.
4.0 C'(%s%+n 3a!a ) "!ans3'!" 3'! "%!!a* !='s ' &ana)s na7,a1)s
Segn el art. 318: "Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por
cuenta ajena, trata con un portador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro". Se aplican
las reglas generales de la comisin o mandato mercantil, y el art. 321 que contempla la obligacin
del comisionista de asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta ajena.
73
S. DE LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIN COMERCIAL
1. EL MANDATO MERCANTIL
El mandato se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio (arts. 233 a 347), y en el Cdigo
Civil (arts. 2116 y siguientes).
Analicemos las particularidades del mandato mercantil tratando de analizarlas comparativamente
con aquellas propias del mandato civil.
1.1. CONCEPTO
Art. 233 del Cdigo de Comercio: &)l mandato comercial es un contrato por el cual una persona
encarga la gestin de uno o m$s negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempe8o
El art. 2116 del Cdigo Civil lo define como: &contrato en que una persona confa la gestin de
uno o m$s negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Llama la atencin que, segn la definicin del Cdigo de Comercio, el mandato comercial pueda
ser a ttulo gratuito, sobre todo si se piensa que la gratuidad es excepcional en el mundo
mercantil.
Sin embargo, hay otras particularidades:
1.- Se explicita, segn la doctrina mayoritaria, la '1)%,a&%+n #) (an#a"a!%' # !n#%! &un"a
(en materia civil esta obligacin se entiende presente aunque no explcitamente de la definicin
del Cdigo Civil). Pero adems, sta obligacin en el Cdigo de Comercio presenta dos
singularidades:
aF Es sn&%a): El comitente no puede liberar de ella al comisionista, mientras el mandante s
puede hacerlo, aunque la relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos
que contra l justifique el mandante.
1F D1 s! #"a))a#a . $us"%-%&a#a (art. 279 N 2), esto es documentada, ...devolvindole los
ttulos y dems piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas.
2.- De la definicin civilista aparece que el mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante,
lo que segn algunos autores no significa que los efectos del acto se radiquen en ste o que el
mandatario acte representando al mandante (la gran discusin del mandato sin representacin).
Se interpreta que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir, se subrayara
que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.
Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en
nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos tambin que la actuacin a nombre propio del
mandatario o fuera de los lmites del mandato, es ms bien una gestin de negocios, un
cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.
74
Se concluye entonces que la representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia
del mandato civil. El corolario de esa conclusin es que si nada se dice sobre la representacin, se
entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno.
Es en esta parte que la ctedra no comparte el criterio general (el corolario), pues si se le
considera a la representacin como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato, se
presume que el mandatario acta en la representacin del mandante. Esa es realmente la funcin
de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en l se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial que los introduzca).
En materia comercial, el art. 259 Cdigo de Comercio dispone, en cambio, que en caso de duda
se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representacin no es
elemento de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representacin es el
elemento de la naturaleza del mandato mercantil.
Sabemos, por otro lado, que la principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de
un tercero, es que en este ltimo caso opera la representacin (elemento accidental de los actos
jurdicos, pero no del mandato segn nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto
se radican directamente en el patrimonio del representado, por lo cual ste goza de accin directa
contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con ste.
Cuando el mandatario acta en su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio
y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extrao en la relacin
jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deber transferir al
mandante los derechos que para l hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario acta a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandante. A nuestro juicio,
entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a ste as le
convenga, los derechos que para l hubiere adquirido, pero de ah a concluir que deba de
transferrselos en todo caso es otra cosa.
Cuando los autores interpretan la representacin como elemento de la naturaleza en el mandato
civil en trminos que, sea que el mandatario acte a nombre propio o por cuenta del mandante,
en definitiva es este ltimo quien soporta las prdidas y beneficios del negocio, es discutible
segn la ctedra.
4.0 A(1's C+#%,'s s@a)an Au n' 3u# /a1! un (an#a"' Au n' "n,a 3'! '1$"' )a
&)1!a&%+n # a&"'s ' &'n"!a"'s. En un caso, son uno o ms negocios lcitos de comercio y, en
el otro, son negocios no calificados como actos de comercio.
1.2. CARACTERKSTICAS DEL MANDATO
1F Es un &'n"!a"' 1%)a"!a) (Art. 1439 del Cdigo Civil), pues ambas partes se obligan
recprocamente.
75
El mandatario se obliga a cumplir con en el encargo, mientras el mandante cumple el contrato
pagndole al mandatario (si es remunerado), reembolsndole los anticipos, poniendo a su
disposicin lo necesario para que cumpla con el encargo, entre otras.
2F Es un &'n"!a"' &'nsnsua)* pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
(art. 1443 del Cdigo Civil).
Art. 2123 del Cdigo Civil: el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
p;blica o privada, cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia t$cita de una persona a la gestin de sus negocios por otra (...);
Agreguemos que hay tambin mandato aun sin expresin de voluntad, y por el mero silencio,
rodeado eso s de ciertas circunstancias determinantes (art. 2125: (as personas que por su
profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, est$n obligadas a declarar lo m$s pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les haceH y transcurrido un t#rmino
razonable, su silencio se mirar$ como aceptacin).
2.0 Es un &'n"!a"' 'n!'s'* pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro.
En el mandato ambas partes se gravan: El mandante debe pagar remuneracin (elemento de la
naturaleza, como se8ala el art! IBJ) y el mandatario realizar el acto o contrato, sin perjuicio de
otras obligaciones que puedan existir entre ambos.
$<andato y poder es lo mismo%
Normalmente, las personas se expresan indistintamente sealando aqu est$ mi mandato o
este es mi poder, o se habla de mandatario o apoderado, etc.
Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.
Los lmites del mandato son los poderes conferidos. As tambin, el apoderado tiene poder en
virtud de un mandato.
En materia comercial, se ve la diferencia a partir del anlisis del art. 22 N5 en relacin con el art.
24. Por el primero se seala que deben inscribirse los poderes dados al factor o dependiente para
la administracin del negocio, bajo sancin, por el segundo, de que los actos realizados no
produzcan efectos entre mandante y mandatario.
Aqu la confusin no existe entre el mandato y el poder.
En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida en la
clasificacin de mandato general y especial), es ms reducido que en materia comercial. El poder
como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de
determinacin o en su silencio, es suplido por la ley en el artculo 340, por cuya virtud se le otorga
al mandatario facultades de disposicin, lo que obviamente no sucede en materia civil.
76
1.4. CLASI6ICACIN DEL MANDATO EN GENERAL
I.- Mandato General y Especial
II.- Mandato Civil y Mercantil: Segn sea la naturaleza de los negocios encargados.
III.- El Mandato Mercantil, a su vez, puede ser (Art. 234):
a) Comisin.
b) Mandato de los factores y de los dependientes de comercio.
c) La Corredura.
1.4.1. C!="%&as a )a &)as%-%&a&%+n
1.- Se critica esta clasificacin del mandato mercantil (art. 234), sealndose que es errnea,
pues considera al corretaje como una especie de mandato sin serlo, pues el corredor es un mero
intermediario entre los comerciantes y, como tal, no efecta negocio o acto alguno que no sea
servir nicamente de contacto.
2.- Tambin se crtica la numeracin porque omiti a los martilleros (que venden en pblica
subasta bienes corporales muebles), quienes s son mandatarios.
3.- Otros critican que se seale el mandato del factor y el dependiente, pues el primero es el
gerente, quien dirige y administra el negocio segn su prudencia y por cuenta del mandante,
mientras que el segundo es un mero subalterno que auxilia en las operaciones del giro del
negocio, actuando bajo la direccin inmediata del mandante (llamado principal).
Es necesario recordar que el mandato civil puede ser general o especial.
a) Es ,n!a) aquel que se da para todos los negocios del mandante o bien para todos los
negocios del giro ordinario con determinadas excepciones, que pueden ser una o ms.
b) Es s3&%a) aquel que comprende uno o ms negocios especficamente determinados. En todo
caso, se debe considerar que la especialidad puede decir relacin o no con actos de disposicin,
segn se desprende del art. 2132 del Cdigo Civil.
Tipos de actos:
- Son actos de mera conservacin aquellos en que se requiere el nivel ms bajo de facultades
para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que administra;
comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble.
- Son actos de administracin aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del negocio.
Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar crditos, percibir
dineros, pagar deudas, etc.
77
- Son actos de disposicin aquellos que se refieren al nivel ms pleno de facultades conferidas,
toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las cosas que se dan en
administracin.
Sobre este punto no hay que ser tan categricos, pues si lo enajenado recae sobre cosas que
forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin y no de disposicin, por
ejemplo: venta de zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de disposicin la venta del
local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del negocio y, por tanto, requiere poder
especial.
El mandato confiere naturalmente al mandatario las facultades de administracin, dentro de las
cuales se comprenden las de administracin propiamente tales y las de conservacin. Pero, en
ningn caso las de disposicin, que siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el
inciso final del art. 2132 que seala que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades
de administracin y conservacin) necesitarn de poder especial.
1.9. CLASES DE MANDATO COMERCIAL
1.9.1. LA COMISIN
1.9.1.1. C'n&3"'
Art. 235: /l mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o
ms operaciones mercantiles individualmente determinadas
C)a!a(n" s %#n"%-%&a &'n ) mandato especial.
Tambin se define en doctrina como el contrato por el cual una persona llamada comitente
encarga la gestin de una o m$s operaciones lcitas, individualmente determinadas a otra,
llamada comisionista, la cual se obliga a cumplir el encargo por una retribucin convenida!
Requisitos copulativos:
1 Que el encargo consista en operaciones mercantiles.
2 Que tales operaciones sean una o m$s especialmente determinadas.
1.9.1.2. In"!7%n%n"s
1. C'(%"n"* es el mandante quien encarga la gestin; y
2. C'(%s%'n%s"a, es el mandatario quien desempea el encargo.
1.9.2.4. C)ass # &'(%s%+n
Segn sea el acto mercantil encargado, hay cuatro clases de comisin (art. 236):
- Comisin para vender.
78
- Comisin para comprar.
- Comisin de transporte por tierra, lagos, ros y canales navegables.
- Comisin para ejecutar operaciones de banco.
1.9.1.9. E-&"'s # )a &'(%s%+n
Son las obligaciones que nacen para las partes.
AF DE LAS OBLIGACIONES DE LOS COMISIONISTAS
Distingamos las obligaciones al momento de perfeccionarse, durante el ejercicio del mandato y
despus de terminado.
A.1F OBLIGACIN AL MOMENTO DE PER6ECCIONARSE EL CONTRATO
(i) Obligacin de comunicar el rechao # )a &'(%s%+n.
(ii) En ese caso, adoptar las medidas conservativas urgentes que la naturaleza del negocio
requiera, so pena de indemnizar da8os y perjuicios.
A.2F OBLIGACIONES DURANTE EL ELERCICIO DEL CONTRATO
E%F A&3"a#a )a &'(%s%+n* ) &'(%s%'n%s"a #1 ejecutarla y concluirla
1ancin: Indemnizar los daos y perjuicios sobrevinientes.
6 '!(a # #s(3@a! )a &'(%s%+n : )l deber de obediencia e informacin!
El comisionista debe ceirse estrictamente a las instrucciones de su comitente, estando obligado a
comunicarle oportunamente todas las noticias relativas a la negociacin materia del encargo, y
que puedan llevar al comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones.
Con todo, si en caso de cumplir las instrucciones recibidas por el comitente, hubiere de ello
seguirse perjuicio para ste, deber el comisionista suspender la ejecucin del encargo dando
inmediato aviso al comitente.
Igual cosa debe observar si no hubiere instrucciones sobre el particular.
Sin embargo, existen excepciones a todo lo anterior, como son:
a) El caso en que el comisionista estuviere facultado para actuar a su arbitrio.
b) Cuando por la urgencia y estado del negocio, no fuere posible demora en el actuar.
79
En tales eventos, el comisionista deber$ actuar del modo que le aconseje su prudencia y sea m$s
conforme al uso y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes.
E%%F Deber de custodia y conservacin de los objetos sobre los cuales versa la comisin
Ea!". 29>F
La responsabilidad del comisionista sobre este respecto llega hasta la culpa leve.
E%%%F Comunicar el estado de las negociaciones EA!". 2<CF
E%7F Deber de cumplir el encargo personalmente
Segn el artculo 261, el comisionista debe cumplir personalmente el encargo, y a diferencia del
mandato civil, no puede delegar el mandato sin autorizacin expresa del comitente. Esta
prohibicin no comprende los actos subalternos que segn la costumbre se delegan en los
dependientes (art. 262).
Con todo, se entiende que existe autorizacin implcita para delegar cuando el comisionista se
encuentra impedido de obrar y hubiere peligro en la demora. Si existe impedimento, pero no
hubiere peligro, debe dar aviso al comitente y esperar instrucciones.
1.9.1.<. La #),a&%+n n )a &'(%s%+n
En cuanto a los efectos de la delegacin, debemos distinguir:
- Si el comitente ha designado la persona del delegado, deber precisamente delegarse en
ella, SALVO que hubiere perdido su probidad o solvencia, en cuyo caso, si la delegacin no es
urgente, deber dar aviso al comitente. Y, si es urgente, deber delegar en otra persona que la
designada.
En todo caso, la delegacin deber recaer en una persona capaz y solvente, sea que se haya
designado sta por el comitente, o que el nombramiento lo haga el comisionista, en los casos que
ello proceda. Si el designado no rene tales condiciones, el comisionista es obligado a los daos y
perjuicios que de ello sobrevengan.
La delegacin ejecutada a nombre del comitente pone fin al mandato con el comisionista y forma
uno nuevo entre el comitente y el delegado. Pero si la delegacin fuere hecha a nombre del
comisionista, el mandato de ste con su comitente subsiste, formndose sin embargo una
comisin entre el delegante y el delegado (art. 266).
1.9.1.>. 6'!(as # '1!a! #) &'(%s%'n%s"a
Decamos que el comisionista, en cumplimiento del encargo, puede actuar a nombre propio o a
nombre de su comitente (artculo 254):
80
1F A&"ua&%+n a n'(1! 3!'3%'
)l comisionista se obliga directa, personal y exclusivamente en favor del otro contratante, sin que
importe a tal efecto que el comitente se encuentre presente durante la celebracin del contrato o
que haga saber que es interesado en el negocio o bien que ello resulte evidente. En cualquiera de
estos casos, quien toma sobre s el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones del
contrato es el comisionista, quien act;a bajo su propio nombre y cr#dito.
El comitente es, frente a las partes, un tercero para todos los efectos. Ms aun, en el caso que
declarare a quienes contraten con el comisionista, que el contrato le pertenece y que toma sobre
s su cumplimiento, tal declaracin lejos de hacerlo parte en el contrato, slo produce como efecto
que sea reputado fiador del o los contratos celebrados por el comisionista bajo su propio nombre
(art. 258).
Otro aspecto de la actuacin del comisionista a nombre propio y manifestacin de que el
comitente es siempre un tercero y que el nico obligado es el comisionista, es que, conforme al
art. 257, el comitente carece de accin directa contra aquellos con quienes el comisionista hubiere
contratado en su propio nombre, pero puede el comitente exigir al comisionista que le ceda las
acciones que hubiere adquirido contra ellos.
A pesar de todo lo anteriormente dicho, puede sin embargo el comisionista, al contratar,
reservarse el derecho de declarar mas tarde por cuenta de que persona celebra el contrato. Hecha
la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le
sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato.
2F A&"ua&%+n n n'(1! a$n'
Tambin el comisionista puede actuar a nombre de su comitente, en cuyo caso (art. 260), slo
#ste "el comitente quedar$ obligado en favor de los que hubieren contratado con el comisionista.
No obstante lo anterior, el comisionista conserva respecto del comitente y terceros los derechos y
obligaciones de mandatario comercial.
Para concluir sobre este punto, cabe reiterar que, en caso de duda, se presume que el
comisionista ha contratado a su nombre propio (art. 259).
1.9.1.?. O1)%,a&%'ns a) ";!(%n' # )a &'(%s%+n Ea!".2?BF
Terminada que sea la gestin o gestiones encomendadas, el comisionista deber, a la brevedad
posible, y so pena de pagar intereses corrientes por el retardo, cumplir las siguientes
obligaciones:
E%F Dar inmediato aviso a su comitente!
E%%F Dar cuenta detallada y justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y
dems piezas que el comitente le haya entregado.
81
Esta cuenta deber concordar con los asientos de los libros del comisionista y, en caso de
disconformidad entre los libros y la cuenta, el comisionista ser castigado como reo (hoy
condenado) de "hurto con falsedad", esto es, por defraudacin, estafa o apropiacin indebida
segn corresponda de acuerdo a las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal (art. 280).
)n caso de retardo en la entrega de la cuenta, el comisionista deber$ abonar intereses corrientes
(art. 281).
E%%%F *eintegrar el saldo que resulte a favor de su comitente
Debe utilizar los medios que el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, aquellos que
sean de uso general en el comercio.
)n caso de mora en la remisin del saldo, el comisionista deber$ abonar intereses corrientes como
indemnizacin (dem caso anterior).
1.9.1.H. D!&/'s #) &'(%s%'n%s"a
E%F Derecho a e-igir reembolso de gastos no cubiertos Ea!".2?9F
El comisionista tiene derecho a exigir que se le reembolse o pague al contado sus anticipaciones,
intereses corrientes y costos, aun cuando no haya evacuado cumplidamente el negocio.
Se entiende por anticipos, los adelantos de fondos que hace el comisionista a su comitente, a
cuenta de los resultados futuros de la negociacin encomendada.
E%%F Derecho a remuneracin Ea!".2?<F
El comisionista tiene derecho a la retribucin completa de sus servicios y si las partes no hubieren
pactado una remuneracin o ella no se hubiere determinado, se entiende que el comisionista
podr exigir la que fuere de uso general en la plaza donde se desempe la comisin o, en su
defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
Si an as no fuere posible establecer la retribucin, el juzgado de comercio fijar la suma como
una proporcin aplicable al monto total de las operaciones realizadas.
Si opera una terminacin anticipada del mandato, se deber al comisionista una suma
proporcional a las gestiones efectivamente realizadas (artculo 277).
E%%%F Derecho legal de retencin
El comisionista goza del derecho legal de retencin para hacerse preferente y efectivo pago de sus
anticipaciones, intereses, costos y salarios respecto de las mercaderas que renan las siguientes
caractersticas:
82
7G 0ue hayan sido remitidas de una plaa a otra!
Para determinar si hay expedicin de una a otra plaza, no se tomar en cuenta el domicilio del
comitente ni del comisionista.
6G 0ue hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista!
Hay entrega real cuando las mercaderas estn en cualquier forma a disposicin del comisionista.
Ser virtual cuando antes de estar las mercaderas a su disposicin, el comisionista puede probar
que le han sido expedidas, a su nombre o a su orden, en virtud de una carta de porte o
conocimiento de embarque.
1.9.1.B. P!'/%1%&%'ns a )'s &'(%s%'n%s"as
1.0 +propiarse o distraer los fondos recibidos para la ejecucin del encargo Ea!".2<1F
El comisionista incurre en el delito de apropiacin indebida descrito en el artculo 470 N 1 del
Cdigo Penal, cuando destina los fondos entregados para cumplir el encargo en negocios propios,
o bien cuando les da un destino distinto de aquel para el cual se le han confiado.
De este modo, el comisionista que incurre en la antedicha conducta, debe restituir los fondos,
aumentados con el inter#s legal y adems, en caso de caer en quiebra, sta se le presume
fraudulenta.
2.0 Dar en prenda de sus propias obligaciones las mercaderas que con cualquier objeto
tuviere en consignacin Ea!".2<2F

En este caso, igual que en el anterior, incurre en el delito de apropiacin indebida, pues da un
destino extrao a cosas muebles que ha recibido en depsito, administracin o comisin (artculo
470 N 1 del Cdigo Penal).
4.0 .ncurrir en negociaciones incompatibles Ea!". 2?1F
Este artculo prohbe la auto contratacin, a menos que exista facultad expresa del o los
comitentes.
As, el comisionista no puede celebrar contratos por cuenta propia y ajena a la vez, ni tampoco
puede hacer contratos para dos comitentes con intereses contrarios concurrentes en el mismo
acto.
1.9.1.1C. T;!(%n' # )a &'(%s%+n
Sobre estas materias rigen las disposiciones del Cdigo Civil (arts. 2163 y siguientes), con las
modificaciones que van a expresarse.
83
1F La !7'&a&%+n # )a &'(%s%+n.
En materia Civil, el mandante es libre de revocar. En materia mercantil (art. 241), el comitente no
puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interese al comisionista o a
terceros.
La ejecucin de la comisin interesar al comisionista, siempre que ella sea asalariada, en tanto
que interesar a un tercero cuando - segn el art. 238 - la comisin fuere conferida por cuenta
ajena, en cuyo caso los efectos de la comisin se producen solo entre el tercero interesado y el
comisionista. 7or ejemplo% Mi hermano en Mozambique me encarga que, para l, contrate un
comisionista que venda las mercaderas de su empresa de muebles mdicos.
2F "a renuncia del comisionista Ea!". 292F.
En principio est permitida, salvo que ella produzca un perjuicio irreparable al comitente, ya sea
porque no puede atender por s mismo las necesidades del negocio encargado, o bien por la
dificultad de encontrar un nuevo comisionista.
4F "a comisin no termina por la muerte del comitente Ea!". 29CF
A diferencia del Derecho Comn, en este caso sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
Prima en este aspecto el car$cter mercantil del encargo, por lo cual, tratndose de gestin de
negocios de comercio, es natural que los herederos sean obligados a mantener las obligaciones
del causante en sus actos de comercio. Adems, es de presumir que el mismo inters de lucro
gue a los herederos.
<uerte del comisionista: S se extingue, pues es de toda lgica que se le escogi por sus
habilidades personales, en las cuales se confiaba.
1.9.2. LOS CORREDORES DE COMERCIO
1.9.2.1. C'n&3"'
Art. 48: "(os corredores son oficiales p;blicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratosK!
Su principal funcin principal es (#%a!, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus
negocios. No slo se limita a poner en contacto a las partes, sino que adems contribuye a la
preparacin y celebracin misma del contrato.
1.9.2.2. Ca!a&"!=s"%&as
1) Ca!8&"! 'n!'s' # )a (#%a&%+n. El corretaje es siempre remunerado.
2) Los corredores tienen el carcter de '-%&%a)s 3T1)%&'s, por lo que requieren ser nombrados
por el Presidente de la Repblica. Existen tambin los &'!!#'!s 3!%7a#'s, que no requieren de
este nombramiento. Esta excepcin en Chile constituye finalmente la regla general y, en la
84
prctica, la corredura es ejercida por corredores privados, siendo escasos los corredores
nombrados por el ejecutivo.
3) Los corredores de comercio s'n &'(!&%an"s* pues ejecutan actos mercantiles (art. 3 N11).
4) Puede ejercer la corredura toda persona (a.'! # #a# que no ha sido condenada por delito
que merezca pena aflictiva.
En conclusin, para estar en presencia de la actuacin de un corredor, se requieren tres
presupuestos:
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48).
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
c) La mediacin debe ser asalariada (art. 48).
1.9.2.4. C'!!#'!s # P!'3%#a#s
No debemos de confundir al corredor de comercio con el intermediador inmobiliario, que se hace
llamar corredor de propiedades.
No se pueden considerar corredores de comercio pues:
a.- Realizan negocios relativos a inmuebles (exentos de mercantilidad)
b.- Su mediacin se realiza ordinariamente entre particulares.
Esta profesin comercial no est regulada por el Cdigo de Comercio, sino por las entidades
gremiales respectivas. En el caso del corredor de propiedades, su formacin jurdica no es siempre
completa, muchas veces es deficiente, y como consecuencia de ello, su contribucin a la
preparacin y celebracin de la convencin es bastante deficiente, por lo cual suele serle
entregada a un abogado.
1.9.2.9. E) &'!!"a$ &'(' a&"' $u!=#%&'
El corretaje o mediacin es un contrato en virtud del cual una persona, llamada cliente, encarga a
otra, denominada corredor, la obtencin de una oferta seria, tendiente a realizar un determinado
negocio, quien en el evento de lograrlo tiene derecho a cobrar al cliente una retribucin llamada
comisin, cuyo monto es el convenido o el usual!
El corretaje es un contrato consensual, puro y simple, principal y naturalmente unilateral.
1.9.2.9.1. E)(n"'s sn&%a)s:
a) La naturaleza del encargo al corredor debe consistir en obtener una oferta seria para realizar
un negocio.
85
b) El derecho del corredor a su honorario tiene carcter de condicional. Es decir, slo podr exigir
el pago de la comisin en el caso de obtener la oferta encomendada. Si el pago al corredor es a
todo evento, nos encontramos frente a otro contrato: 0n arrendamiento de servicios o agencia.
En consecuencia, al corredor se le reconoce el derecho a la comisin una vez que cumpli el
encargo, salvo pacto expreso que exija la conclusin del negocio.
Art. 65: (os corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusin o
celebracin facilitan, ni a garantizar la solvencia de sus clientes'.
Por lo tanto, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato, ni hacer efectivos los derechos (a diferencia de la comisin), salvo cuando se renen en
una misma persona las calidades de corredor y comisionista, pues en este caso el corredor
quedar sujeto a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los derechos que nazcan del
contrato.
En el caso de los corredores encargados de comprar y vender efectos p;blicos, debe destacarse
que quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos
vendidos, y en ningn caso se admitir la excepcin de falta de provisin.
1.9.2.9.2. E) &a!8&"! (3!sa!%a) # )a &'!!#u!=a

La profesora Marcela ACUA indica que una de las caractersticas ms singulares del corretaje es
su carcter "empresarial", esto es, que el corredor es un comerciante independiente interesado en
ganar dinero; no es dependiente y no est subordinado a sus clientes.
La profesora seala que lo anterior explica la circunstancia de que no contrae la obligacin de
obtener una oferta, sino que tiene la opcin de obtenerla para ganar la remuneracin.
Precisamente, el corredor no se compromete para con el cliente a obtener la oferta. Pero si quiere
cobrar una remuneracin, deber cumplir su &deber' de resultado (expresamente no usamos la
palabra obligacin) y no se mirarn los medios y esfuerzos. As, si no logra su cometido no nacer
su derecho a reclamar la remuneracin.
Imaginmonos que un mismo negocio ha sido sometido al corretaje de dos o ms corredores. Uno
de ellos ha empleado los mejores oficios para obtener el negocio, desplegando grandes medios
incluso publicitarios, y el otro nada a hecho. Sin embargo, resulta ser ste quien obtiene la mejor
oferta y media entre las partes que cierran el negocio. Slo para este ltimo nace el derecho a
remuneracin.
1.9.2.9.4. E-&"'s #) &'n"!a"'
El nico efecto del contrato es )a '1)%,a&%+n &'n#%&%'na) #) &)%n" # 3a,a! )a &'(%s%+n s%
) &'!!#'! '1"%n )a '-!"a s!%a n&'(n#a#a.
El corredor no est obligado a efectuar servicio alguno. El contrato le otorga una oportunidad para
ganar una comisin.
86
Bajo esta forma de presentarse, pareciera que la corredura se ajustara ms, desde el punto de
vista civil, a la naturaleza de una promesa efectuada a persona determinada. Luego veremos que
ello no es tan exacto.
Efectivamente, el contrato de corredura es naturalmente unilateral, pues quien contrae la
obligacin de pagar una remuneracin es el cliente (nico obligado) y slo en el evento de que el
corredor obtenga la mejor oferta, es decir, alcance el resultado propuesto por el cliente.
$'or qu no ha de considerarse como una obligacin del corredor la de obtener el
resultado encomendado%
Para entenderlo ms simplemente, el corredor puede no conseguir el resultado y, sin embargo,
como no se ha obligado para con el cliente ste no puede exigirle nada. Como contrapartida, claro
est, tampoco nace su derecho a remuneracin.
Pensemos simplemente que el corredor es un buscador de oro, un buscador de negocios que
tiene como misin reunir dos interesados en una operacin mercantil determinada. Su cliente
quiere comprar, la misin del corredor es encontrar el vendedor, una vez encontrado nace su
derecho a cobrar la recompensa u honorario.
Generalmente, el corredor contratar con el vendedor, que pasar a ser su cliente, en los mismos
trminos que lo hizo primitivamente con quien quera comprar. Ms comn an es que los
corredores manejen una cartera o portafolio de clientes. En ese caso, el corredor obtendr su
honorario de ambas partes, pero eso no hace al contrato bilateral, desde ningn aspecto.
Hay que precisar eso s, que puede la corredura (imaginmonos los contratos que nos hacen
firmar los corredores de propiedades) ser bilateral.
En ese caso, el corredor contrae una obligacin pura y simple y de resultado, mientras que el
cliente contrae una obligacin condicional. El primero se obliga a mediar a fin de obtener la mejor
oferta que sirva a la conclusin del contrato. El cumplimiento de esta obligacin, es el hecho del
cual pende la condicin que, cumplida, har exigible la obligacin del cliente de pagar una
remuneracin determinada. Pero esta figura contractual bilateral desnaturaliza la corredura
comercial.
La seriedad de la oferta constituye una cuestin de hecho, que deber ser apreciada por los
tribunales de justicia en caso de dudas. De ah que cuando hablbamos que la corredura pareca
ajustarse, desde el punto de vista civil, ms a la naturaleza de una promesa efectuada a persona
determinada, decamos que ello no era exacto.
Imaginmonos que el corredor obtiene una oferta seria para el cliente, pero ste decide
finalmente no contratar, nace el derecho del corredor a exigir su remuneracin?
La respuesta desde el punto de vista comercial y civil es s, pues el cliente se oblig a pagar
contra una oferta seria. Si el cliente se niega a pagar argumentando que no contrat finalmente,
su obligacin sera meramente potestativa y, en ese caso, nula.
87
1.9.2.9.9. Du!a&%+n
La mediacin o corredura puede estar sujeta a plazo, en cuyo caso vencido el trmino fijado, el
contrato se extingue. Si no se ha pactado plazo, cualquiera de las partes puede desahuciarla
previo aviso a la otra.
>5 sujeta a una condicin? S, siempre que no sea la meramente potestativa antes analizada.
1.9.2.9.<. La &)8usu)a # 5&)us%7%#a#
En un ejemplo anterior sealbamos que poda entregarse el encargo de obtener una oferta seria
a dos o ms corredores. Qu pasaba si ambos presentaban ofertas serias al cliente?
Para evitar ese tipo de situaciones, los corredores exigen por regla general que el encargo sea
exclusivo. Estipulan entonces una clusula de exclusividad.
En caso de incumplimiento de la clusula de exclusividad, y si se realiza el negocio por proposicin
directa o por intermedio de otro corredor, se entiende que el corredor, acreedor de la clusula de
exclusividad, puede demandar perjuicios al cliente, los que pueden ser avaluados en una suma
equivalente a la comisin, como si l hubiera realizado el negocio. En ese caso, el monto de la
remuneracin representa exactamente el dao que puede sufrir el corredor por el incumplimiento
de su contraparte.
1.9.2.9.>. L's 3a&"'s # 3!-!n&%a ' # '3&%+n
Puede que el cliente no quiera obligarse por una clusula de preferencia, mientras que el corredor
no quiera mediar sino protegido por una de dichas clusulas.
El impasse puede solucionarse incluyendo una clusula de opcin o pacto de preferencia, por
cuya virtud el corredor media sin proteccin de una clusula de exclusividad, pero llegado el
momento de contratar, si otro corredor presenta una oferta seria, el cliente ofrecer la opcin al
beneficiario de la clusula de preferirlo si le presenta una oferta mejor. Si la tiene, media l el
contrato. Si no la tiene, acepta la oferta del primer corredor. El incumplimiento de la opcin por
parte del cliente obliga a ste a indemnizar al corredor beneficiario.
1.9.2.9.?. D%)%,n&%a Au #1 (3)a! ) &'!!#'!
La doctrina en general, seala que el corredor, como mandatario que es, responde hasta de la
culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones. Si se aparta de la diligencia o cuidado
mediano, el corredor incurre en responsabilidad ante sus mandantes por los perjuicios que les
hayan originado.
Lo curioso de lo recin transcrito es que esa misma doctrina asevera que el contrato de corredura
es unilateral, y que el corredor no contrae obligacin alguna. Ciertamente hay un contrasentido en
esta parte.
88
1.9.2.9.H. P!'/%1%&%'ns Ea!"s. <? a <HF
Los corredores no est$n autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar
inter#s en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente (arts. 57 y 58).
1.9.2.9.B. San&%+n
(a suspensin o destitucin de su oficio "art! GJ!
1.9.2.9.1C. P!sun&%+n # -!au# n )as Au%1!as # )'s &'!!#'!s
Las quiebras de los corredores se presumirn fraudulentas (art. 64).
1.9.2.9.11. M'#a)%#a#s
Como vimos, las principales modalidades que pueden introducir las partes en el contrato de
mediacin o corredura son:
a) Cl$usula de exclusividad: El cliente se obliga por un tiempo determinado a no encargar a otras
personas la obtencin de ofertas sobre el negocio encomendado al corredor.
b) (a cl$usula de opcin o pacto de preferencia: El cliente se obliga a ofrecer al corredor
beneficiario, antes de aceptar otra oferta, la posibilidad que ste presente la suya y, siendo sta la
mejor, contratar con sta.
c) Cl$usula sobre gastos: Significa que, determinadas las expensas que debe incurrir el corredor
para cumplir el encargo, y que normalmente son de cargo del mismo, en todo o en parte se
estipula que stas sern de cargo del cliente.
d) Cl$usula relativa a propaganda: Significa que se impone al corredor realizar determinada
publicidad del negocio ofrecido, cuyo costo puede ser de cargo del cliente, si as se estipula.
1.9.4. EL MANDATO DE LOS 6ACTORES DE COMERCIO Y DE LOS DEPENDIENTES
1.9.4.1. D-%n%&%'ns 3!7%as :
aF 6a&"'! # &'(!&%'
Art. 237 inc. 1: )s el :erente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte
de #l, que lo dirige o administra seg;n su prudencia por cuenta de su mandante.
1F Man&1's ' D3n#%n"s # &'(!&%'.
Art. 237 inc. 2: )mpleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien
en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata.
89
1.9.4.2. Gn!a)%#a#s
El mandato del factor corresponde al mandato general del Derecho Civil, o sea, aquel que
se otorga para todos los negocios del mandante o para todos con una o m$s excepciones
especialmente determinadas (art. 2130 del Cdigo Civil).
Tanto factores como dependientes son auxiliares del comercio. Con respecto a ambos el mandante
toma el nombre de principal (art. 237 inc. final).
1.9.4.4. D%s3's%&%'ns C'(uns a 6a&"'!s . D3n#%n"s
1) Los arts. 325 y 326 sealan que ambos pueden actuar a nombre propio o a nombre del
comitente. En este ltimo caso, deben expresar en los documentos que suscriban que lo hacen
por poder (o bajo las letra p.p.), bajo sancin de quedar ellos personalmente obligados al
cumplimiento de los contratos que celebren.
Obrando en la forma sealada por la ley, obligan al principal en el cumplimiento de los contratos
(este es un caso en que el mandato incluye representacin, lo que no siempre ocurre, como ya
vimos).
En todo caso, la ley contiene una norma especial (art. 327) que seala que subsiste para el
principal la obligacin de llevar a efecto los contratos que sus factores o dependientes hayan
hecho a su nombre, aun cuando hayan violado sus instrucciones, apropiado del resultado de una
negociacin o actuado con abuso de confianza!
El art. 328 consagra una muy importante regla: 1i los factores o dependientes obran a su propio
nombre, recaen sobre ellos los efectos de los contratos que celebraren. Pero la misma norma da
cuatro casos de excepcin en los cuales el legislador presume que se han ejecutado los contratos
por cuenta del mandante:
1.- Cuando el acto ejecutado corresponde al giro ordinario del establecimiento que administra.
2.- Cuando el acto ejecutado se celebra por orden del comitente, aun cuando no est#
comprendido dentro del giro ordinario del establecimiento.
3.- Cuando el comitente ratifica el acto, expresa o tcitamente, aun cuando se haya celebrado sin
su orden; y,
4.- Cuando la negociacin es provechosa para el mandante.
Sujeto pasivo de la accin: En estos casos, como se acta a nombre de otro sin declararlo, los
terceros pueden optar por dirigir sus acciones contra el factor o dependiente que con ellos hubiere
contratado, o contra el mandante, pero no contra ambos (art.329).
90
1.9.4.9. D) -a&"'!
E%F 6a&u)"a#s #) -a&"'!
Por regla general, el factor no tiene m$s facultades que aquellas que le han sido conferidas.
Pueden inscribirse en el Registro de Comercio cuando consten en escritura pblica.
El art. 2132 del Cdigo Civil esquematiza las facultades del mandatario, de tal modo que se
entiende que ste tiene la facultad para administrar convenientemente el negocio (facultades
generales de administracin o simple administracin que, como ya vimos, comprende los actos de
administracin que se encuentran dentro del giro ordinario de los negocios), o sea puede, por
ejemplo, pagar cuentas o cobrar crditos.
Por lo tanto, para obtener facultades especiales de disposicin se requiere de poder especial.
El Cdigo de Comercio (art. 340) seala que los factores est$n autorizados para todos los actos
que abrace la administracin del establecimiento que se le confiare, y podr$n usar de todas las
facultades necesarias el buen desempe8o de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere!
El legislador dispone que los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el
propietario del establecimiento cuya administracin se encomiende.
Este poder debe inscribirse en el Registro de Comercio y no hace falta que se extienda por
escritura pblica (arts. 22 N 5 y 339).
E%%F O1)%,a&%'ns !)a"%7as a )a &'n"a1%)%#a# Ea!". 491F
Los factores est$n obligados a seguir las mismas normas de contabilidad establecidas para los
comerciantes, respecto del establecimiento que administren.
E%%%F :u%;ns 3u#n s! -a&"'!s
Toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes (esto es, el mayor de 18 aos).
El hijo de familia, la mujer casada y el menor emancipado que hubiere cumplido 17 aos
requieren autorizacin del padre, marido o curador para contratar con el comitente y desempear
la factora (art. 338).
1.9.4.<. D) #3n#%n"
E%F Ca3a&%#a# #) D3n#%n"
Rige lo dicho en el prrafo anterior para el factor, segn lo seala el art. 342.
91
E%%F 6a&u)"a#s #) D3n#%n"
-o obligan a su comitente, a menos que #ste le confiera poder expreso para ejecutar a su nombre
determinados actos concernientes al giro (art. 343).
Respecto de la forma en que debe darse esta autorizacin, debemos distinguir:
1.- Si se trata de autorizacin para girar, aceptar o endosar letras de cambio, firmar documentos
de cargo o descargo, o recaudar y recibir dinero, debe ser conferida por escritura p;blica, con
especificacin de los actos y negociaciones a que se extienda el encargo.
Esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse (art. 344).
2.- Si se trata de actos relativos al tr$fico ordinario, el principal puede otorgar su autorizacin por
medio de circulares enviadas a las personas con quien el dependiente contrate.
Tambin en los actos que el dependiente contrate por cartas, cuando haya sido autorizado para
firmar la correspondencia del comitente, y esta autorizacin se haya anunciado por circulares,
quedar el principal obligado al cumplimiento de las obligaciones que emanen de esos contratos
(art. 345).
3.- Art.336: Los dependientes encargados de vender al por menor estn autorizados para cobrar
el producto de las ventas que hicieren, pero deben entregar el recibo a nombre del comitente.
Igual autorizacin rige para los que vendan al por mayor, siempre que las ventas se hagan al
contado y el pago se verifique en el mismo almacn que administren.
Si las ventas se hacen al fiado o si el pago debe verificarse fuera del almac#n, los recibos sern
firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar.
E%%%F N'!(as # &'n"a1%)%#a# 3a!a )'s D3n#%n"s
(os asientos que hagan los dependientes en los libros obligan al principal como si ellos mismos los
hubiesen verificado.
1.9.4.>. D!&/'s # )'s 6a&"'!s . D3n#%n"s
El art. 336 los contiene:
E%F +l salario estipulado. Se tiene derecho al salario incluso cuando no se prestaren servicios
durante 2 meses continuos por causa de algn accidente inculpable, salvo que se haya pactado
pago por jornada.

E%%F + indemniacin por las prdidas y gastos e-traordinarios que hicieren por
consecuencia inmediata del servicio que prestaren.
92
1.9.4.?. P!'/%1%&%'ns a Au s"8n s'("%#'s 6a&"'!s . D3n#%n"s
Al igual que en la comisin (art. 261), les est prohibido:
(i) Delegar las funciones de su cargo, salvo autorizacin del principal (art. 330).
(ii) Traficar por su cuenta y tomar inter#s en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo
g#nero que las que hagan por cuenta de sus comitentes, sin perjuicio de autorizacin expresa
para ello conferida por el principal (art. 331 inc. 1).
Con esto se evita la competencia desleal.
La sancin (inc. 2): Son para el comitente los beneficios que produzcan esas negociaciones,
quedando las prdidas de exclusivo cargo de los factores o dependientes que hubieren violado la
prohibicin.
1.9.4.H. T!(%na&%+n #) Man#a"' # 6a&"'!s . D3n#%n"s
Las reglas relativas a esta materia se encuentran en los arts. 332 a 335.
Art. 332: , ninguna de las partes les es lcito rescindir sin causa legal los contratos que hubieren
celebrado entre s con t#rmino fijo.
1i alguno de ellos contraviniere esta disposicin, deber$ indemnizar al otro los perjuicios que le
sobrevengan!
Art. 335: 1i no hay plazo en el contrato, cualquiera de las partes puede dar por concluido el
contrato, avisando al otro con 1 mes de anticipacin. No obstante lo sealado, el principal puede
hacer efectiva la despedida del factor o dependiente antes del mes, pag$ndole la mesada que les
corresponda.
Entonces, como la rescisin de un contrato slo procede por causales legales, los arts. 333 y 334
enumeran taxativamente las causales que pueden ser invocadas por el principal y por el factor o
dependiente.
El principal puede invocar:
1.- Todo acto de fraude o abuso de confianza que cometa el factor o dependiente.
2.- La ejecucin de algunas de las negociaciones prohibidas al factor o dependiente.
3.- Las injurias o actos que, a juicio del juzgado de comercio (entindase del juez ordinario civil),
comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente!
El factor o el dependiente pueden invocar:
1.- Las injurias o actos que habla el nmero 3 del artculo precedente.
93
2.- El maltratamiento inferido por el principal y calificado de bastante por el juzgado de comercio
(misma prevencin anterior).
3.- La retencin de sus salarios por dos plazos continuos.
Extincin especial: Art. 337 seala que, fuera de los modos que establece el Cdigo Civil "L, el
mandato de factores y dependientes se extingue tambi#n por%
1) Su absoluta inhabilitacin para el servicio encomendado; y
2) Por la enajenacin del establecimiento en que sirviesen.
Tambin son aplicables las causales de trmino de relacin laboral del Cdigo del Trabajo (ver
arts. 159 y siguientes del Cdigo del Trabajo).
8H9 *ecordemos las causales que se,ala el Cdigo Civil para que el mandato termine (art.
2163):
1.- Por el desempeo del negocio para el que fue constituido;
2.- Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del
mandato;
3.- Por la revocacin del mandante;
4.- Por la renuncia del mandatario;
5.- Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7.- Por la interdiccin del uno o del otro;
8.- Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
Los arts. 2164 y siguientes del mismo cuerpo de leyes desarrollan las causales.
1.9.4.B. E5"!a)%(%"a&%+n #) Man#a"'
1i el mandatario se extralimita, el acto no obliga al mandante, ya que le es inoponible (art. 2160
inc. 1 del Cdigo Civil a contrario sensu).
En este caso, no se obliga ni mandante ni mandatario frente a terceros, salvo que el mandatario
hubiese actuado a nombre propio o hubiere ocultado sus poderes (arts. 2154 del Cdigo Civil y
325 del Cdigo de Comercio); aqu el juicio de reproche va contra el mandatario.
En todo caso, el mandatario siempre responde frente a su mandante.
94
Agreguemos lo ya visto sobre los arts. 261 y siguientes, respecto de la delegacin, la cual no se
permite sin autorizacin explcita o implcita!
Tambin puede resultar obligado el mandante en caso de extralimitacin:
1.- Cuando ha procedido ratificacin del acto (art. 2160 inc. 2 del Cdigo Civil).
2.- Cuando aparece que el mandatario ejecut de buena fe el mandato nulo.
3.- Cuando el mandatario se tuvo que extralimitar por una imperiosa necesidad (art. 2122 del
Cdigo Civil).
2. LA CONSIGNACIN* LA AGENCIA Y REPRESENTACIN COMERCIAL
Estos contratos constituyen una institucin jurdica que en la modernidad admiten diversas
modalidades. As lo seala la profesora ACUA, en la misma lnea como veremos del profesor
PUELMA.
La Representacin, Agencia o Concesin comercial puede ser considerada un contrato o negocio
preparatorio de carcter permanente, que celebran dos empresarios o comerciantes, en
virtud del cual uno de ellos, llamado el principal, conviene con el otro, llamado agente,
representante o concesionario, las normas que regirn sus negocios futuros, que aquel
pretende incentivar por intermedio de la actuacin de la otra parte, obligndose a
pagarle la comisin por negocio o a efectuar las ventas con descuento al concesionario,
de acuerdo a los trminos pactados!
En la mayora de los manuales de estudio hay captulos denominados contratacin comercial
moderna. En ellos se hace referencia a contratos de variada naturaleza, en que mediante figuras
especiales se optimiza la colocacin de productos que se fabrican en el mundo consumidor.
Los principales son los contratos de Distribucin mercantil "o 3epresentacin comercial, de
Concesin mercantil o 2ranquicias y de Agencia mercantil.
Por tratarse de figuras comerciales muy afines, veremos algunas disposiciones comunes a todas
ellas y luego intentaremos en estudiarlas por separado a fin de establecer sus diferencias.
2.1. GENERALIDADES
Estos contratos modernos generan problemas jurdicos, sobre todo de calificacin (interpretacin),
pues se trata de figuras atpicas.
- Es un problema determinar la legislacin aplicable.
- Como se trata generalmente de importaciones de figuras extranjeras, utilizan palabras que no
tienen una definicin precisa.
95
- En algunos pases no es lo mismo distribucin que concesin mercantil, y en otros, la doctrina
confunde la franquicia con la concesin mercantil.
Se les ha considerado como &'n"!a"'s s"%(a"'!%'s, es decir, aquellos donde una parte entrega
a otra determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta y determinada, a
fin de procurar la venta de lo recibido, naciendo la obligacin +si se realiza efectivamente la
venta+ de pagar el valor estimado a la persona que entreg los objetos y, si no se produce la
venta, con el derecho de aquella de proceder a su devolucin sin pagar nada!
Un ejemplo claro son los contratos de distribucin periodstica (el dueo del quiosco de diarios
paga lo que vende y lo otro lo devuelve) o el de distribucin de bebidas o cervezas.
2.2. CARACTERKSTICAS CONTRACTUALES COMUNES
1F S'n &'n"!a"'s # &')a1'!a&%+n (3!sa!%a)
Son contratos en que el principal, que puede ser el productor o importador de las mercaderas,
con el objeto de colocar sus productos en el mercado, busca una colaboracin ajena de otro
empresario, que es independiente jurdicamente del principal y tambin, muchas veces,
independiente econmicamente. Tal independencia se atena o no existe en la franquicia.
No existe independencia jurdica cuando la relacin se produce entre el principal y una empresa
filial o subsidiaria.
2F S'n &'n"!a"'s # "!a&"' su&s%7'
La relacin comercial se produce de manera permanente, y las obligaciones que emanan del
contrato van a ir surgiendo y extinguiendo durante la duracin del mismo.
4F S'n &'n"!a"'s n'!(a"%7's ' (a!&'s

Surgen como consecuencia de un entendimiento entre dos empresarios en orden a regular sus
futuros comportamientos que habrn de verificarse, mientras est vigente el contrato, de la
manera establecida en el contrato que se celebre.
Por ello, estos contratos procuran establecer reglas de general aplicacin a todas las operaciones
que se van a ejecutar entre ellas durante la vigencia del contrato. Por ejemplo: En los contratos
de distribucin o concesin mercantil, se dir que las remesas de mercaderas se van a ejecutar
los das 15 y 20 de cada mes por parte del principal. Esta es una relacin que se aplica durante
toda la vigencia del contrato. Tiene relacin directa con el carcter de contrato de tracto sucesivo.
9F &on contratos intuito personae
1e celebran en consideracin a la persona del otro contratante, y donde prima la confianza en la
persona del co-contratante que inspira al principal a contratar.
El concepto de confianza aqu no es igual que en materia civil. All la confianza es en la persona,
aqu la confianza es en su patrimonio, en la capacidad financiera de la persona.
96
De all que se diga que la confianza, en materia comercial, est basada en aspectos objetivos, de
solvencia, lo que no quiere decir que a veces no se tomen en cuenta aspectos subjetivos.
Estos contratos no pueden ser cedidos sin la anuencia del co-contratante.
2.4. ACERCA DE ALGUNAS CLDUSULAS :UE SUELEN INTRODUCIRSE EN ESTOS
CONTRATOS
1F C)8usu)as # 5&)us%7%#a#
Es comn que en estos negocios, el Principal le otorgue al Representante, Agente o Concesionario,
e-clusividad territorial. Ello consiste en que, en virtud de esta clusula, el principal se obliga a
no realizar operaciones en el territorio asignado, sea en forma directa o designando para dicho
territorio otros representantes, agentes o concesionarios.
Lo anterior se traduce en la prctica, si se trata de un bro<er, en que si el principal efecta
operaciones directas, deber pagar de todas formas la comisin al intermediario designado; si se
trata de un dealer, el principal se obliga a no vender con descuento en su zona.
(as prohibiciones que afectan al principal se extienden a sus otros representantes, agentes o
concesionarios en otros territorios. Por ello, tambin al representante, agente o concesionario
exclusivo zonal se le impone la prohibicin de operar fuera de su territorio.
2F C)8usu)as !s"!%&"%7as
Tambin se han empleado, en esta clase de negocios, clusulas que pretenden limitar la actividad
comercial del representante, agente o concesionario en cuanto le impiden o prohben aceptar
representaciones, agencias o concesiones de otras empresas de la competencia sobre productos
similares a aquello materia del negocio!
Estas limitaciones o prohibiciones, en ocasiones, han abarcado otros rubros comerciales no
comprendidos en las negociaciones encomendadas.
A este tipo de estipulaciones tambin se les denomina "cl$usulas atadas". Se trata de ciertas
restricciones a su libertad de comercio, cuya infraccin se pena con la terminacin anticipada del
contrato.
4F C)8usu)as a"a#as
Son de este tipo, por ejemplo:
a) La prohibicin de venta de productos competitivos de aquellos comprendidos en la
representacin, agencia o distribucin, sea directamente o aceptando una agencia, representacin
o concesin.
b) La prohibicin al representante, agente o concesionario de actuar fuera del territorio
que le asigna el contrato.
97
c) La prohibicin de realiar actos de comercio sobre mercaderas, productos o servicios
no comprendidos en la representacin, agencia o concesin!
La jurisprudencia chilena y la legislacin antimonopolios, en relacin al tema, se inclinan cada vez
ms a abandonar doctrinas generales y tienden a estarse al caso concreto para determinar si
existe o no violacin a la libre competencia.
2.9. DISTRIBUCIN Y CONCESIN MERCANTIL
En doctrina se discute si son uno mismo o diferentes contratos. Para el profesor lvaro PUELMA
responden a un mismo tipo de contrato y slo se diferencian en aspectos econmicos secundarios
que no importaran diferencias entre ambos.
2.9.1. C'n&3"'
La distribucin y concesin mercantil es un contrato que se celebra entre dos empresarios,
jurdicamente independientes%
7! Aabricante, productor o concedente 8tambin llamado genricamente IprincipalJ9
6! Distribuidor o concesionario,
En virtud del contrato, el primero conviene en remesar al segundo un producto final, quien
lo compra y3o adquiere para proceder a su colocacin en una ona determinada y por
medio de su propia organiacin empresaria, recibiendo a cambio una retribucin
consistente en un D/&C)/4=E sobre el precio de venta al cliente.
2.9.2. 6%na)%#a#
Para el principal, la finalidad que persigue, su inters, radica en colocar sus productos en el
mercado, tener un segmento del mismo.
Para el concesionario o distribuidor, su inters radica en vender productos conocidos, con un
riesgo calculado!
2.9.4. Ca!a&"!=s"%&as
1) Es un contrato atpico (puede estudiarse como una combinacin de figuras tpicas, suministro y
compraventa).
2) Es consensual.
3) Es oneroso y conmutativo.
4) De tracto sucesivo.
98
En la concesin mercantil, cuando se trata de colocar en el mercado productos de alto costo y
tecnologa, suponen necesariamente el entrenamiento por parte del principal al concesionario, as
como la prestacin de servicios adicionales, garantas del producto, repuestos, publicidad de la
marca, etc.
Por regla general, si el costo es alto, el principal propender a consolidar una red de
concesionarios. De esa forma, el contrato adquirir el carcter de contrato tipo y de adhesin! Con
esta red el concedente persigue imponer una uniformidad en materia de comercializacin,
reparacin, garanta, precio, etc.
2.9.9. D%-!n&%as n"! )a &'n&s%+n ' #%s"!%1u&%+n . )a &'(%s%+n
Respecto a la comisin se encuentran pocas semejanzas, y sus diferencias bsicas son:
- .ientras la concesin o distribucin es un contrato de tracto sucesivo, la comisin es un
contrato tendiente a ejecutar una obligacin mercantil individualmente determinada (no es de
tracto sucesivo).
- En cuanto a su contenido, el distribuidor o concesionario compra el producto para revenderlo,
mientras que el comisionista recibe el producto y lo vende a nombre de otro, sin comprarlo.
2.9.<. E)(n"'s #) &'n"!a"'
1.0 Du!a&%+n s"a1) #) &'n"!a"': Desde el punto de vista del distribuidor o concesionario es
conveniente, pues le asegura la reintegracin de la inversin al incorporarse a la red del
concedente.
2.0 E5&)us%7%#a#: Puede ir en beneficio nico del principal o de ambos. A favor del concedente, el
concesionario se obliga a vender solamente productos suyos; y a favor del concesionario, es el
nico que vende esos productos.
4.0 As%,na&%+n # "!!%"'!%': Puede ser de mayor o menor extensin, lo importante es que el
territorio es exclusivo.
9.0 R;,%(n # 3!&%'s: Podra establecerlo el concedente para llegar al consumidor final, con
ello se evita la discriminacin de precios entre concesionarios.
<.0 T'3 (=n%(' #) 3#%#': Puede ser establecido a favor del concedente.
>.0 O1)%,a&%+n # 3!'3a,an#a ' #%-us%+n #) 3!'#u&"': Es una carga del principal o del
distribuido o concesionario, depende de los trminos del contrato. Por regla general, si la red es a
nivel internacional, es de cargo del principal.
?.0 O1)%,a&%+n # -&"ua! s!7%&%'s # (an"n%(%n"'* !3a!a&%+n ' ,a!an"=as: Por regla
general, sern de cargo del concesionario, pero el concedente deber reembolsar los gastos de los
servicios de garanta prestados.
99
H.0 C)8usu)a # (an"n%(%n"' # )a %#n"%#a# &'!3'!a"%7a: Generalmente se imponen
determinadas caractersticas que debe tener el establecimiento del distribuidor o concesionario a
fin de mantener la identidad corporativa del concedente.
2.<. 6RAN:UICIA MERCANTIL O 6RANCJISING
2.<.1. C'n&3"'
Es un tipo de contrato de colaboracin entre empresas, y tambin podemos decir que es un tipo
de contrato de transferencia tecnolgica.
2.<.2. D-%n%&%+n
Contrato por el cual el franquiciante, titular de un nombre comercial, marca o signo distintivo, as
como m#todos operativos para la fabricacin y venta de uno o m$s productos "o para la
prestacin de ciertos servicios, otorga al franquiciado un conjunto de derechos que le facultan
para vender y, generalmente, para fabricar o distribuir y explotar comercialmente, a su propio
riesgo, en un lugar o territorio preestablecido, uno o varios productos a cambio de pagar al
franquiciante una suma inicial "initial fee payment y un porcentaje sobre las ventas
peridicamente "regala o royalty.
Los establecimientos de comida rpida (.ac DonaldMs, 9urger Ning) son ejemplos de este tipo de
contrato. La marca y mtodo productivo, <noE hoE o concepto de venta pertenecen a una
cadena americana, la que entrega a determinadas personas en Chile y en el mundo, que pagan
por ello, el derecho a usar la marca en sus locales de comida rpida.
Eso s, deben de cumplir estrictamente con las ideas de origen del producto, para lo cual los
franquiciados son formados en la poltica empresarial de la empresa y del producto, no pudiendo,
por regla general, innovar en ningn aspecto, incluso cuando ello implique mejoras evidentes, so
pena de perder la franquicia.
Este contrato es uno de los m$s utilizados en el mundo, ya que las grandes marcas lo han
empleado para llegar a la mayor cantidad de pases posible. Comenz en el rubro hotelero, luego
pas a la comida rpida, y posteriormente a todo tipo de productos.
Definiciones doctrinarias:
(i) Para V%))%a( LAIRD, la franquicia es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por
empresas independientes, con una organizacin piramidal, basada en una relacin contractual,
que engloba la transmisin del <noE hoE o savoir faire, la licencia y uso de la marca, m$s
asistencia t#cnica y contable, bajo el control del otorgante y de conformidad con un m#todo
establecido por #l, en contraprestacin de lo cual el franchise o franquiciado, paga una renta y
otras prestaciones adicionales.
(ii) C!%s"%an DWAMESTI, nos dice que es un contrato por el cual una parte conocida como
franquiciante o franchisor, otorga a ttulo oneroso una licencia a un comerciante, llamado
franquiciado o franchise, para que haga uso de una marca, nombre o smbolo registrado de alg;n
100
producto o servicio, o bien de ciertas t#cnicas o m#todos para producir o comercializar tales
productos o servicios, y se obliga a prestar la debida asistencia t#cnica que requiere!
2.<.4. In"!7%7%n"s
(i) El 6!anAu%&%an" es el due8o de la marca, procedimiento industrial, idea comercial o producto.
(ii) El 6!anAu%&%a#', es el encargado de distribuir en un lugar determinado la marca,
procedimiento, idea o producto.
2.<.9. 6%na)%#a#s #) &'n"!a"'
(i) Para el franquiciante, la finalidad que se persigue es poder llegar a un mayor n;mero de
consumidores en distintos lugares, a travs de redes de establecimientos que distribuyan sus
productos o servicios, todo esto a un menor costo y asumiendo un menor riesgo, pues estos los
asume el franquiciado.
Es una forma alternativa a la expansin internacional de una empresa. Se evita la exportacin
cuando hay costos de transporte altos o barreras de importacin. Adems, se sustituye la
inversin directa en el pas del franquiciado.
(ii) Para el franquiciado, la finalidad es acceder a una marca conocida, a un producto que ya tiene
nombre y prestigio y, adems, tiene una asistencia en que se le indica como se desarrollar el
negocio. Es ms fcil distribuir un producto conocido que uno nuevo.
2.<.<. In&'n7n%n"s
Tambin hay ciertos inconvenientes, por ejemplo:
1) La empresa franquiciante reducir sus potenciales beneficios, ya que no invertir
directamente.
2) Es riesgoso dejar en manos del franquiciado el prestigio de la marca.
3) El licenciatario se puede convertir, a la larga, en su competidor.
2.<.>. C)as%-%&a&%+n
aF 6!anAu%&%as # 3!'#u&"'s
El franquiciante entrega al franquiciado en forma exclusiva un producto que #l fabrica, y el
franquiciado lo distribuir bajo la marca del franquiciante. Sin embargo, el franquiciado es una
empresa independiente que slo debe cumplir con el contrato, sin por eso ser dependiente del
anterior.
1F 6!anAu%&%a # (;"'#' ' s!7%&%'
En ste, se transfiere un m#todo o forma de llevar el negocio "K<noE hoEK o &savoir faire'!
101
El franquiciante entrega el monopolio del m#todo y eventualmente la fabricacin de un producto.
Ambos, tanto el servicio como la fabricacin del producto, se identifican con la marca del
franquiciante.
La diferencia fundamental entre estos dos tipos de franquicia es que en la franquicia de producto,
ste lo produce el franquiciante y se lo entrega al franquiciado para que lo venda bajo el nombre
del franquiciante, lo que va acompaado adems de tcnicas de venta, campaas de publicidad,
de promocin, etc. Es exclusivo, lo que impide que pueda vender productos de otro productor o
dentro de un rea de distribucin determinada.
En la franquicia de m#todo, el franquiciante le ense8a un m#todo determinado para producir el
bien que se vender o para entregar un servicio.
2.<.?. Na"u!a)Ga $u!=#%&a #) &'n"!a"'
Algunos sostienen que no es un contrato sino una operacin mercantil, porque est formada por
una serie de actos jurdicos, no slo uno.
Por ejemplo: Encontramos en esta operacin contratos de licencia, contratos de marca, contratos
de transferencia tecnolgica, y el contrato de <noE hoE o savoir faire.
Otros tratan de calificarlo como contrato de arrendamiento de servicios.
Sera para otros un contrato sui generis, atpico y de adhesin.
La ctedra propone considerarlo como un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, concluido
entre dos comerciantes independientes, pero que resulta difcil de encasillarlo dentro de una figura
tpica.
2.<.H. M'#a)%#a#s #) -!anAu%&%a#'
El franquiciado pude adoptar dos modalidades:
1F Puede ser un broCer o corredor, que en realidad es un intermediario, que puede ser un
mandatario o comisionista, quien no adquiere la mercadera que va a vender.
Su remuneracin ser una simple comisin.
2F Puede ser un dealer o vendedor intermediario. Tiene mayor autonoma, pues acta por su
cuenta y riesgo. Lo que gana no es una comisin, sino que simplemente la #%-!n&%a entre lo
que paga por el contrato y lo que recibe por el producto (se aplica descuento).
2.<.B. Ca!a&"!=s"%&as #) &'n"!a"'
- Es un contrato bilateral
- Oneroso
102
- Conmutativo
- Principal
- Consensual
- Usualmente escrito
- De tracto sucesivo
- Autnomo
- De cooperacin empresarial
- Atpico
- De libre discusin (aunque ello es discutible)
- Intuito personae y de confianza
- Es un contrato tipo (en caso de red).
2.<.1C. E-&"'s #) &'n"!a"'
AF O1)%,a&%'ns #) -!anAu%&%an"
8i9 +utoriar al franquiciado para que utilice su marca comercial.
Es decir, permite que el franquiciado integre la red de establecimientos que se ha constituido para
fabricar el producto o prestar el servicio.
8ii9 =raspasar el CnoK hoK, savoir faire, receta o la tecnologa necesaria al franquiciado.
8iii9 Cumplir con los pedidos del franquiciado!
Esto es, para la franquicia de productos, y cuando la franquicia consiste en fabricar un producto o
prestar un servicio, debe facilitar el acceso a adquirir estos bienes para fabricar el producto o
prestar el servicio. Por ejemplo: en los locales de comida el franquiciado puede ingresar a los
convenios del franquiciante para adquirir los productos.
8iv9 'restar asistencia tcnica

Esta asistencia la encontramos en una serie de rubros distintos.
Al inicio del contrato se entrega una serie de manuales en que se indican los procedimientos
necesarios para la instalacin del negocio, incluso McDonald's tiene un instituto al cual los
franquiciados deben concurrir.
103
Posteriormente, este deber de asistencia se verifica a travs de una asesora permanente
mediante informacin, visitas peridicas y, en general, estar siempre atento a las consultas del
franquiciante.
8v9 Ebligacin de control o ms bien deber de control
Muy ligado con lo anterior, y es una especie de derecho-deber, pues el franquiciante debe
controlar la actuacin del franquiciado y supervigilar cmo se desarrolla el giro y auxiliarlo en l.
8vi9 Deber de promocin y publicidad
Generalmente, estas son de cargo del franquiciante, pero debe incluir al franquiciado.
BF O1)%,a&%'ns #) 6!anAu%&%a#'
8i9 'agar una renta o canon al franquiciante!
Tipos de pagos:
1.- 7ago inicial: En donde va incluido el derecho a utilizar la marca y adquirir las tcnicas para
lanzar el establecimiento.
2.- 7agos peridicos: Que consisten en una suma fijada en el contrato que puede ser por meses,
semestres o aos segn como se pacte. Usualmente es un porcentaje mensual de las ventas del
franquiciado.
3.- *tros pagos: Generalmente de asistencia tcnica especial o por algn tipo de evento
ocasional.
8ii9 /-plotar la franquicia
Esto no es un derecho del franquiciado sino una obligacin, y consiste en utilizar la marca y la
imagen del franquiciado y hacerlo de la misma manera que todos los establecimientos de la red
del franquiciado.
Por ello, si alguien contrata una franquicia y no abre el establecimiento, estar incumpliendo el
contrato.
8iii9 *espetar las instrucciones que le d el franquiciante.
8iv9 Etras obligaciones varias.
Dentro de ellas encontramos: El pago de seguros para el local; el pago de las remuneraciones de
los empleados y de las cotizaciones provisionales de salud; y en general, todo tipo de obligacin
accidental.
104
2.<.11. La -!anAu%&%a . '"!'s &'n"!a"'s a-%ns
1F 6!anAu%&%a . &'n&s%+n
Con el que guarda mayor semejanza la franquicia es con el contrato de concesin.
Estudiemos mejor las diferencias:
(a) La subordinacin comercial del franquiciado respecto del franquiciante es total, ya que la idea
es que el franquiciado explote un establecimiento comercial de las mismas caractersticas de su
clase en que se ofrecern productos y servicios de la misma forma y calidad, existiendo una
clusula de exclusividad y asignacin de territorio, la que puede ser unilateral (siempre en
beneficio del franquiciante) o bilateral.
(b) En la franquicia el producto es elaborado generalmente por el franquiciado en base al <noE
hoE que impone el franquiciante y tambin, generalmente, con los insumos y materias primas
que este ltimo le suministra.
(c) Hay un pago de derecho a entrar y luego de regalas peridicas.
En )a &'n&s%+n* n &a(1%':
(a) Se entrega un producto final al concesionario.
(b) En la concesin no hay pago de derecho para entrar al negocio de concesionario ni el pago de
regalas peridicas al concedente.
2F 6!anAu%&%a . )a )%&n&%a
Un aspecto importante de la franquicia es la licencia: acuerdo entre dos empresas de
distintos pases, por medio de la cual una de ellas 8licenciante9 concede a la otra
8licenciataria9 el derecho a usar una patente, una marca registrada, un proceso
productivo, un secreto comercial u otros activos intangibles a cambio de un pago fijo
inicial o de un pago peridico 8royalty9, o ambos a la ve.
De hecho, la licencia siempre se da en la franquicia, pero no se agota ah, sino que se imponen
otras obligaciones al franquiciado. Esa es la principal diferencia.
R7%s('s a),unas &a!a&"!=s"%&as #) &'n"!a"' # LICENCIA
Al igual que la franquicia, es un tipo de contrato de colaboracin entre empresas, y tambin es un
tipo de contrato de transferencia tecnolgica!
Su -%na)%#a# es similar a la Franquicia.
Las &a!a&"!=s"%&as tambin son similares: Contrato bilateral, normalmente oneroso,
conmutativo, principal, innominado, y de tracto sucesivo. Se discute si tambin es solemne.
105
Ricardo SANDOVAL estima que s, por que este contrato no tiene regulacin especfica. Pero se
refiere a ellos la Ley de Propiedad Industrial N19.039, la que sujeta a ciertas formalidades los
actos jurdicos sobre derechos de propiedad intelectual, como la licencia (escritura pblica e
inscripcin marginal).
Por su parte, lvaro PUELMA estima que no es solemne, y estas formas son slo requisitos para
hacer el contrato oponible a terceros.
.ntervinientes:
a) (icenciante: Es el dueo de la patente y permite su uso al licenciatario.
b) (icenciatario: Tercero que paga por usar la patente.
/lementos del contrato:
a) El '1$"', que es el permiso concedido por el dueo de la patente para que el tercero la
explote.
b) El 3!&%' (inicial fee payment yOo royalty) que el licenciatario debe pagar. Tambin puede ser
gratuita, pero es raro.
c) La explotacin o uso del derecho licenciado debe ser por 3)aG' #"!(%na#', que nunca debe
exceder de la duracin de la patente o marca.
=ipos de licencia seg#n su objeto%
Como se desprende de la definicin, la licencia puede ser sobre patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos de utilidad diseos industriales, otro tipo de propiedad industrial como el
know how, obras literarias, cientficas, musicales o artsticas.
"icencias /-tranjeras%
Hoy en da son de muy comn utilizacin en Chile (y en el mundo por cierto) las licencias
extranjeras, por las razones ya expuestas. En este sentido, el Compendio de Normas sobre
Cambios Internacionales del Banco Central las reconoce y les da ciertos beneficios cambiarios.

2.>. CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL
2.>.1. C'n&3"'
Es una forma jurdica de colaboracin mercantil en virtud de la cual una persona natural o
jurdica, denominada agente, se obliga para con la otra, denominada principal,
mediante una relacin de carcter permanente y, a cambio de una retribucin, a
promover ventas y otras operaciones por cuenta del principal, y a veces a concluir estas
operaciones a nombre del principal sin asumir el riesgo de su ejecucin.
106
2.>.2. Ca!a&"!=s"%&as
1.- Atpico
2.- Normativo
3.- Consensual
4.- Bilateral
5.- Intuito personae
6.- Oneroso
7.- Conmutativo
8.- de Tracto Sucesivo
2.>.4. E)(n"'s sn&%a)s
Tres son los elementos que deben siempre estar presentes en esta figura:
1.- La promocin o conclusin de actos, contratos u operaciones en nombre y por cuenta ajena
que realiza el agente
2.- La retribucin a cargo del principal.
3.- La fijacin de un territorio como mbito espacial del contrato.
2.>.9. A,n&%a &'(!&%a) . -%,u!as a-%ns
- Alguna jurisprudencia ha credo ver en la agencia un contrato de comisin, pero se diferencia de
la agencia porque no es un contrato normativo, de tracto sucesivo (la comisin es de ejecucin
instantnea).
Adems, generalmente el agente se limita a promover ventas y no a concluirlas.
Excepcionalmente, la agencia puede tener aparejada representacin comercial y, en este caso,
puede concluir las ventas a nombre y representacin del principal.
- Tiene semejanza con la concesin y distribucin mercantil en cuanto a sus caracteres jurdicos. Y
la diferencia bsica entre los mismos recae en que la distribucin recae sobre bienes y la agencia
sobre servicios. No se compra para revender, se solicita por el agente remesas para vender por
parte del principal. En la distribucin se compra para vender.
107
2.>.<. E-&"'s #) &'n"!a"' # A,n&%a
AF O1)%,a&%'ns #) a,n"
1.- )jercitar su actividad de promocin y, eventualmente, de conclusin de las operaciones
encargadas.
2.- -o competir. Es decir, no ejercer por su cuenta o por cuenta de otro empresario la actividad
profesional relativa a los mismos bienes o servicios a los que se ha obligado a promover para con
el principal (esta obligacin est asociada a la zona geogrfica exclusiva).
BF O1)%,a&%'ns #) 3!%n&%3a)
1.- 2acilitar al agente la realizacin de su actividad, debiendo suministrarle la informacin
necesaria y poner a su alcance todos los instrumentos que requiera para ello (catlogos, listas de
precios, etc.).
2.- 4nformar al agente, dentro de un plazo razonable, su aceptacin o su rechazo en relacin a la
ejecucin de una operacin comercial que el agente le haya propuesto.
3.- 7agar la retribucin pactada por el agente.
2.>.>. E5"%n&%+n # )a A,n&%a C'(!&%a)
1.- Por la expiracin del plazo, si se hubiere convenido.
2.- Por mutuo consentimiento.
3.- Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas en el contrato o en la ley.
4.- Por la declaracin de quiebra del agente o del principal.
5.- Por muerte real o presunta del agente.
6.- Si el agente es persona jurdica (sociedad) por la disolucin de la sociedad.
108
SI. EL CONTRATO DE SEGURO
COMERCIO DE LOS SEGUROS
1. JISTORIA DE LAS REGULACIONES DEL SEGURO
En principio, hemos credo necesario entregar antecedentes que nos acerquen a los comienzos del
comercio de los seguros en el que, aunque en manera muy primitiva, quedamos en condiciones
de reconocer los principios de nuestro actual contrato de seguro.
La doctrina ha podido afirmar que en la antigedad procuraban buscar proteccin contra los daos
que pudiesen ocurrir a los pueblos, comercio y personas, llevando a cabo la elaboracin de
ensayos de previsin y asistencia.
Los pueblos antiguos discurrieron en torno a diversas alternativas jurdicas que les permita
comerciar con el riesgo, particularmente en la civilizacin de los fenicios y griegos del siglo V A.C.;
una de las maneras ms conocidas de dar curso a esta modalidad de comercio est constituida
con el denominado 7r#stamo a la :ruesa Dentura' que, algunos autores lo ven como un forma
incipiente de seguro, pero no es una interpretacin con la cual podamos concordar, por responder
a otra lgica jurdica.
En todo caso, ese contrato consista en que un mercader, asumiendo la organizacin de una
expedicin martima, contrataba naves y hombres para la navegacin, pero como necesitaba de
dinero para adquirir las mercaderas, adems de los gastos de arriendo y salarios, obtena un
prstamo de un banquero u otro rico mercader.
En esta eventualidad, el contrato quedaba sometido a una condicin, la cual consideraba que si la
expedicin martima era exitosa deba restituir el prstamo ms un premio al prestamista
consistente en un crecido inters o retribucin.
Por el contrario, si la expedicin martima derivare en un fracaso, el prestamista perda el derecho
a exigir la restitucin de lo prestado, como tambin del premio.
El premio bajo el prisma de dichos autores, conformara el antecedente histrico de la prima en lo
que actualmente es el contrato de seguros, en otras palabras, el precio por asumir el riesgo.
Tambin ha sido considerado como un ejemplo de una forma incipiente de seguro que en ,siria la
reedificacin de los templos destruidos por incendios pasaba a ser de cargo de toda la ciudad, lo
que no aparece tan claro, pues esos templos eran de propiedad de la comunidad, de modo que no
haba un traslado total o parcial del riesgo, elemento esencial en esta suerte de contratos.
Entre los comerciantes que hacan su trfico mediante caravanas en 9abilonia exista una norma,
en virtud de la cual, en caso de asaltos o robos, la prdida de mercaderas y animales era
soportada por todo el grupo y no solamente por l o los directamente afectados, respondiendo a
la estructuracin concebida para solucionar los riesgos de mar desde antigua data reconocida en
las disposiciones que regulan la avera comn, lo que s da lugar a un traslado del riesgo, an
cuando sea a un nivel parcial.
Como consecuencia de las crecientes necesidades que tenan las personas para proteger
determinados bienes o patrimonios en las economas ya crecientes cabe afirmar que el seguro, en
su forma de estructuracin moderna, se comenz a perfilar durante la )dad .edia, a la manera
109
de una reaccin natural a la necesidad de paliar los riesgos del tr$fico martimo que recaan sobre
las naves y cargas que #stas transportaban.
En esta perspectiva, entonces, no resulta extrao ni menos sorprendente que la cuna natural de
estos seguros la encontremos, precisamente, en las ciudades cuya actividad principal estaba
orientada hacia el mar y comercio martimo.
Podemos postular, pero sin certeza, que el seguro naci en :#nova, a mediados del siglo P4D!
Precisamente en esa poca los genoveses estaban amenazados especialmente por Venecia y
Grecia, que luchaban contra ellos, lo que agrav extraordinariamente los riesgos de su
navegacin.
El primer contrato de seguros conocido hace referencia a un seguro martimo estipulado en
:#nova y parece datar del a8o @B=F; tal es al menos, la fecha tradicionalmente adoptada por la
mayora de los investigadores, ya que en esta fecha aparece en el protocolo de un notario
genovs, un prstamo de seguro, que tal vez no tenga de prstamo sino la forma, tratndose en
realidad de un autntico seguro.
2lorencia conserva textos de @BJB, los cuales hacen fe del hecho de haberse extendido ms de 80
contratos de seguros en un perodo de tres semanas, lo que reafirma el inters en utilizar este
instrumento.
Estas primeras manifestaciones devienen cada vez en ms frecuentes, y en 1370 resulta posible
encontrar datos de un riesgo distribuido entre varios aseguradores reunidos en Gnova.
Tambin podemos mencionar que en Gnova fueron redactadas las primeras plizas!
Las primeras
4
conocidas en Gnova remontan a 1385, aunque ya en Pisa ha sido descubierta una
pliza con fecha anterior, pero esto nos induce a creer que estamos ante una laguna de la
investigacin histrica y que antes haban sido expedido plizas en Gnova, toda vez que desde
haca un siglo, a consecuencia de la batalla legal de Meloria de 1284, Pisa, a pesar de su situacin
estratgica en la desembocadura de un ro, haba cedido ante la supremaca de Gnova.
Otro dato curioso es que las plizas ms antiguas de seguros martimos no estn redactadas en
latn, como las actas notariales de prstamos martimos, sino en italiano, lenguaje del comercio y
la prctica.
En Gnova se especializan y fundan entre ellos Compaas de Seguros por cuenta propia, un dato
legal pone de relieve la importancia de los corredores
5
en el aspecto crediticio, una ley genovesa
de 1434 los equipara jurdicamente a los banqueros.
En efecto, la actividad aseguradora precisaba una concentracin en el tiempo y hubiera sido difcil
para los armadores y cargadores el encontrar las personas dispuestas a asumir una parte de los
riesgos.
Los aseguradores se haban dedicado al prstamo sobre el comercio martimo.
*
Estas pli6as llevaron el nombre de 8?critte: ,escrito0, pero pronto recibieron el nombre de 8@oli66a:, que en el lengua3e
mercantil de la 5poca designa a todo documento probatorio que no tena que adoptar forma solemne. Estas pli6as eran
redactadas 1 firmadas por los corredores que, como en la actualidad, conformaban los intermediarios m-s importantes en
los grandes intercambios locales.
4
7as primeras &uellas de los corredores se encuentran en los documentos de las ciudades italianas del siglo A9B, es decir,
en los primeros tiempos del seguro martimo.
110
Hasta el final de la Edad Media se desarroll el trfico martimo predominante en el Mediterrneo.
Los italianos fueron los ms colaboradores en su desarrollo, y as, junto a florentinos y
venecianos, que se distinguieron por el espritu de empresa y la hbil utilizacin de los capitales,
los genoveses fueron los creadores del seguro martimo, y ello no slo en Italia.
Todo parece indicar que el seguro nace en el -orte de 4talia, pero luego el seguro penetr en la
7ennsula 4b#rica.
El seguro, procedente de Italia, se establece, pues, en primer trmino en Espaa y Portugal.
La ciudad ms activa de la pennsula ibrica era entonces 9arcelona.
Ya a fines del siglo XIV haban ejercido los catalanes el comercio y las finanzas en Gnova.
Anotan los historiadores la instauracin en Portugal, entre los aos 1367 y 1383, de un seguro
obligatorio para los propietarios de navos, bajo el patrocinio del Estado.
El Rey Fernando I form un consorcio de todos los navos portugueses de 50 toneladas por lo
menos, incluyendo la flota real, disponiendo que un IQ sobre los beneficios de cada viaje pasara
a engrosar un fondo com;n destinado a cubrir los riesgos de mar!
Esta reglamentacin ejerci una gran influencia sobre la formacin del Derecho martimo del
Mediterrneo.
En los primeros contratos de seguros, tanto en Espaa
6
y Portugal, como en Brujas y Amberes
7
,
encontramos la participacin de empresarios italianos.
De @BAG data el primer contrato de seguro con prima, obra de un genovs. Lo mismo ocurre con
una pliza de 1531 firmada en Amberes para asegurar un navo de Lbeck. De los cuarenta y
cuatro aseguradores que participan en la operacin casi todos eran italianos y espaoles.
En la Espaa del siglo XV la Lonja, que no es sino la logia italiana, adquiri una misin ms
precisa en lo que afecta a la fijacin de las tasas de los seguros martimos.
Los capitalistas, es decir, los comerciantes que disponan de capitales, aceptaron asumir
determinados riesgos mediante una remuneracin, de acuerdo con los principios del seguro
moderno.
La Coutume d Anvers habla de los seguros, obligaciones, fianzas y estipulaciones anlogas
hechas sobre la vida o el fallecimiento de las personas, sobre viajes o peregrinaciones, acerca del
alumbramiento de varones o mujeres o sobre la conquista de naciones o ciudades.
Tales apuestas contienen el germen del seguro sobre la vida. Los primeros progresos de este
seguro los podemos encontrar en la ciudad de Amberes, cuyo papel en la vida econmica fue
preponderante.
En 1568 ,mberes es el puerto m$s c#lebre del mundo, tena en esa poca importancia estratgica
en las vas terrestres y martimas que iban desde el Mar del Norte al Mediterrneo.
/
7os espa'oles durante el siglo AB9, eran mu1 dados al 3uego, incluso en sus negocios eran m-s 3ugadores que
especuladores, confiaban en su 5xito por la presencia de circunstancias favorables 1 no de un estudio de las medidas
adoptadas o de los esfuer6os reali6ados para alcan6arlo.
"
En 14/*, vivan en (mberes desa&ogadamente seiscientas personas de la explotacin del seguro.
111
Parece por ello natural que la ciudad fuese vanguardia de las novedades mercantiles e industriales
con las que se iniciaba una revolucin econmica, cuyo desarrollo era paralelo al de la revolucin
religiosa e intelectual. De todas las actividades mercantiles, fue la del seguro la que utiliz los
mtodos ms nuevos y arriesgados.
)n ,mberes se practicaron los primeros seguros sobre la vida a plazos cortos!
Los comerciantes, obligados a realizar largos viajes, se aseguraban por la duracin de su
ausencia, cuanto ms elevada era la suma asegurada, tanto ms se llevaban a cabo prcticas
criminales, ya que los corredores y notarios provocaban el fallecimiento del asegurado antes del
trmino del seguro, lo que dio lugar en 1566 a un gran escndalo, y en 1571 el Rey Felipe II
prohibi tan peligrosas especulaciones.
En materia de regulacin de los seguros, con el tiempo se fueron dictando estatutos normativos
del seguro en casi todas las ciudades de Europa.
Las primeras legislaciones conocidas sobre la materia habran sido dictadas en las ciudades
italianas, como la de :#nova, en donde el 22 de octubre de 1369 fue promulgada una ley que
regula este contrato de seguro.
Tambin podemos encontrar leyes emitidas en Florencia en el ao 1393 y en Venecia el ao 1411;
esas leyes, en general, persiguen finalidades de orden pblico, tales como prohibir el seguro de
los extranjeros, la apuesta, el seguro por el valor total de las cosas, etctera.
Estas legislaciones eran limitadas, llegando as a una legislacin ms completa como son las
*rdenanzas de 9arcelona de @=BG, @=GA y @=A=.
Su papel fue importante, ofreciendo un cuadro relativamente completo del derecho del seguro de
la poca, incluso durante algn tiempo lleg a creerse que haba sido Barcelona la cuna del
seguro.
Con posterioridad, al ser dictadas las ordenanzas de 9ilbao, estas rigieron el comercio del seguro
en Chile hasta la dictacin del Cdigo de Comercio.
La historia ha de poner de manifiesto cmo el seguro sufre la influencia de los acontecimientos
econmicos, polticos y sociales, porque progresivamente ha debido ir sufriendo adaptaciones para
responder a las necesidades de la vida.
Por otra parte, el seguro ha reaccionado frecuentemente contra estos acontecimientos para
alcanzar un mejoramiento en la condicin material y moral de los individuos.
El seguro ha ido adquiriendo una lenta pero gradual independencia de otras operaciones ligadas a
ese comercio, emprendidas por agrupaciones de previsin o de asistencia, al extremo que,
durante algn tiempo, el juego y la apuesta comprometieron seriamente su desarrollo.
2. ANTECEDENTES DE LAS COMPAXKAS DE SEGUROS
2.1. INTERNACIONALES
112
El poderoso impulso de la realidad econmica que, alrededor de los siglos PD44 y PD444, irrumpi
en los campos recin abiertos al capitalismo mercantil e industrial, dio margen al nacimiento de
las primeras compaas de seguros.
En Holanda, en el ao 1629 se trat de fundar una compaa de seguros, proyecto que no tuvo
xito, ya que an no se daban las condiciones propicias para hacerlo.
A fines del siglo XVII, en Europa se empezaban a perfilar ciertas sociedades annimas con las
caractersticas de compaa de seguros.
En Inglaterra es posible encontrar los inicios de las compaas de seguros, siendo una de las
primeras la Company of (ondon 4nsurers, cuya fundacin data de 1706, aceptando no slo
riesgos de inmueble, sino tambin de mercancas.
En @F@F surge la primera compa8a de incendio
A
denominada &1un 2ire *ffice. A este respecto,
es significativa la evolucin del seguro de incendio particularmente en Inglaterra, despus del
gran incendio de (ondres ocurrido en @CCC
9
, que imprime un impulso creciente a este tipo de
seguro.
En 1uecia, fue fundada una caja obligatoria de incendio en 1713, como consecuencia del incendio
de Altona y en 1734 es promulgada una ley que dio carcter obligatorio a las mutualidades contra
incendio, estableciendo un impuesto de incendio que deban abonar los propietarios de inmuebles,
que es una realidad que tambin observamos en Dinamarca y Noruega.
En otras partes de Europa, como Berln en 1718, es fundada una caja obligatoria de incendio y
simultneamente en Francia el Rey orden la creacin de cajas de incendio de carcter coactivo,
ya que las primas se consideraban como impuestos; algo parecido ocurra en Alemania.
)stas cajas de car$cter obligatorio que surgieron en estos pases )uropeos no se podran
denominar especficamente como compa8as de seguros.
Siguiendo con la evolucin del nacimiento de las compaas de seguros, del ao 1720 datan dos
sociedades por acciones: la (ondon ,ssurance Company' y la &3oyal )xchange ,ssurance
Corporation'. Estas compaas se dedicaron en un principio al seguro martimo y luego ampliaron
su cobertura a los riesgos de incendio y vida.
De esta misma poca tambin datan la Union Fire Office de 1714 y la Westminster Fire Office
de 1717.
En Francia
10
en 1750 es creada la primera gran sociedad annima de seguros la Compagnie
DAssurances Maritimes
11
, que comenz como empresa de seguro martimo. En 1753 se convierte
en Compagnie DAssurance Gnrales explotando tambin el seguro de incendio.
)
!ebemos mencionar que 1a en 1/)>, en 9nglaterra se &aban fundado dos ca3as, una de car-cter p.blico 1 otra privada,
subsistiendo la privada, la 8Fire Office: de car-cter mutuo. C-s tarde en el a'o 1/)*, se fundo la 8Friendl1 ?ociet1:,
manteniendo una brigada de bomberos que m-s tarde qued a cargo de la 8Cetropolitan Doard of EorFs:.
#
Este incendio destru1 en cinco das m-s de trece mil casas, de3ando sin cobi3o a veinte mil personas.
1>
En 1/)/, se fund en @aris el 8%&ambre des (ssurances et ;rosses (sentures: empresa que tena el monopolio del
seguro martimo, pero 5stas no sobrevivieron por muc&o tiempo.
11
Esta empresa, tena un capital de cuatro millones 1 medio de libras aument-ndose a doce millones en 1"41 1 un fondo
de reserva de nueve millones, 5sta compa'a tena adem-s 1a todos los organismos de las modernas sociedades de
seguros+ direccin, conse3o de administracin 1 3unta general.
113
En 1765 es fundada en Alemania, particularmente en las ciudades de Hamburgo y Berln, las
primeras compaas de seguros, aunque ya en Hamburgo por el ao 1677 exista la General
Fuerkasse, pero se trataba de una institucin pblica, fomentndose de un modo indirecto la
participacin en ella al ser preceptivo para hipotecar un inmueble que estuviese asegurado. Por
otra parte, cada uno deba ser su propio asegurador por una cuarta parte del valor asegurado.
El ejemplo de Hamburgo impuls a los Prncipes electores de Brandemburgo a seguir este ejemplo
en Berln y sus alrededores, mas, el proyecto no se llev a la prctica, argumentndose que Berln
era muy pobre para soportar la carga.
En el siglo XVII aparecen los (loydMs de (ondres que toma su nombre de un caf
12
de dicha ciudad,
denominado Lloyds. En 1696, ao en que Lloyd public un boletn con informaciones martimas,
los Lloyds News eran fijados varias veces por semana.
Ese caf reuna tanto a armadores como negociantes y, sobre la base de las informaciones que
daban a conocer, convenan seguros y otras transacciones llegando, ms tarde, a formar la
empresa que hoy es conocida como Lloyd de Londres.
En Inglaterra tambin nacen otras sociedades como la Sun, Union, Royal Exchange, la London
Assurance.
Estas dos ltimas, en el ao 1718 obtuvieron del Rey Jorge I cartas de reconocimiento y el
monopolio del seguro martimo, quedando prohibida la fundacin de nuevas compaas.
El escenario descrito no perdura por mucho tiempo, ya que los particulares no quedaron privados
de asumir riesgos martimos, y la prohibicin se extenda slo a la posibilidad de formar
sociedades, de modo que el comercio poda ser asumido de una manera distinta que la societaria.
Estos particulares, agrupados en el Lloyd, demostraron tener una gran responsabilidad para
enfrentar esos riesgos, siendo un ejemplo claro de ello la p#rdida del &(utine, con 25 millones de
oro amonedado, ocurrida el 10 de octubre de 1799, en que con su organizacin regularizaron el
siniestro con tal rapidez y facilidades que su reputacin mundial qued definitivamente
consolidada.
El nacimiento de las compaas de seguros martimos ha estado ligado a los grandes
acontecimientos polticos que influan en las corrientes econmicas, como en la segunda mitad del
siglo XVIII est en conexin evidente con el desarrollo de las colonias americanas y el aumento
del trfico martimo.
A principios del siglo XIX, tena Hamburgo
13
dos compaas de seguros, contando adems con las
agencias de compaas extranjeras.
En 1807 haba inscritas treinta y ocho sociedades annimas, desapareciendo los aseguradores
individuales.
1
7os armadores 1 capitanes de los barcos anclados en las proximidades del puerto de 7ondres tenan por costumbre
reunirse en una &ostera situada sobre el G-mesis, en GoHer ?treet, de propiedad de Eduard 7lo1d, en este caf5 se
discutan negocios martimos.
1$
?iguiendo el e3emplo de Iolanda 1 de 9nglaterra, Iamburgo era aquella parte del continente Europeo el centro m-s
activo en lo comercial. Gambi5n debemos recordar que Iamburgo tanto en el seguro martimo como de incendio estuvo a
la cabe6a.
114
No debemos olvidar mencionar la evolucin de las compa8as de seguros de vida, ya que este tipo
de seguro naci ms tardamente, porque no existan tcnicas o clculos de probabilidades, tablas
de mortalidad, etc. Sin tal base matemtica no poda haber autntico seguro de vida.
El precursor del seguro de vida que conocemos vendra siendo el seguro de apuesta, como lo
hemos sealado.
Los historiadores alemanes han designado esta actividad con el nombre Welt-Assekuranzen, de
tales apuestas slo que se referan a la vida o muerte de una tercera persona
14
, era frecuente
incluso que los hijos apostaran sobre la vida de los padres; esta prctica retras mucho el
desarrollo de este tipo de seguro.
Otro elemento importante en el desarrollo del seguro de vida fue la primera tabla de mortalidad,
obra del astrnomo ingls Halley que data del ao 1693
15
.
Por otra parte, los matemticos Pascal y Fermant dan a conocer, en 1671, el c$lculo de
probabilidades, que es otro de los fundamentos cientficos del seguro de vida.
La primera compaa inglesa que explot el seguro de vida, la Mercers Company, fundada en
1698 por la ciudad de Londres para la ayuda de ancianos y viudas, lo hizo bajo la forma de rentas
vitalicias!
Su principal innovacin consista en la utilizacin de una clasificacin por edades, tan arbitraria,
que fracas rpidamente.
La sociedad se extingui en 1746.
Otra sociedad fue la ,migable 1ociety for a 7erpetual ,ssurance *ffice en 1706, organizada bajo
la estructura de una mutual, entregaba una cierta cantidad a la entrada ms una cotizacin anual,
dejando en caso de muerte a sus beneficiarios una renta cuya cuanta estaba en funcin de la
mortalidad de los miembros. Ms tarde, en el ao 1866 esta sociedad se fusion con la Norwich
Union.
La compaa de seguros de vida la )quitable 1ociety for the ,ssurance on lives and
1urvivorships
16
en el ao 1762, fue la primera compaa que entreg una suma de dinero al
fallecimiento del asegurado, mediante el abono de una prima uniforme o variable, acercndose as
al seguro moderno.
2.2. EL SEGURO EN CJILE
En Chile, la creacin de la primera compaa de seguro fue en el a8o @AGB (a mediados del siglo
XIX) en Valparaso con el nombre de (a Chilena, que hoy es la actual compa8a (a Chilena
Consolidada!
Tanto en Chile como en Amrica Latina, el desarrollo del seguro, en general y, compaas de
seguro, en especial, cumple un rol significativo en el aspecto econmico de un pas, siendo de
esta manera de gran importancia su regulacin para caucionar su ptimo funcionamiento.
1*
?e apostaba sobre la vida de monarcas 1 &ombres de Estado %uando su existencia estaba en peligro, por e3emplo, en
1"4/ se &acen apuestas sobre la vida del almirante D1ng procesado en virtud de una derrota naval.
14
Entre 1/)1 1 1"$# se publican en 9nglaterra toda una serie de traba3os relativos a la t5cnica sobre el seguro de vida.
1/
Esta sociedad en 1""4 nombra actuario al matem-tico Corgan sobrino de @rice autor de una buena tabla de mortalidad.
115
La d#cada de los AR origin una tendencia en toda Amrica Latina a modificar la legislacin que
regula el comercio de seguros, respondiendo a los diversos cambios que se van presentando en
las economas de los pases Latinoamericanos, dndose un proceso de liberacin de los mercados,
que se ha traducido en libertad de tarifas, libertad de reaseguros, libre acceso de inversionistas
extranjeros al comercio de seguros, y cambios en el sistema de control de la actividad de las
compaas de seguros.
El C+#%,' # C'(!&%' contempla diversas regulaciones en materia del comercio de los seguros,
principalmente terrestre, an cuando considera algunas disposiciones aplicables al seguro
martimo en los a!"=&u)'s <19 a >C1.
Es en los a!"=&u)'s 11<H a 12C2 donde, especficamente, alude al seguro martimo, como
resultado de la modificacin introducida por la ). 1H.>HC # 1BHH* que sustituy ntegramente
el Libro III del Cdigo.
La clasificacin de los seguros entre martimos, terrestres y areos, naturalmente, deriva del
lugar donde las cosas pueden quedar afectas a los riesgos amparados por la pliza!
Las normas de prescripcin contenidas en el Ttulo X de ese Cdigo son aplicables al seguro
martimo. Adems, son aplicables las regulaciones que forman parte del D2( IG@, de @JB@ y sus
modificaciones
17
, sobre Compaas de Seguros, cuyo centro de atencin, precisamente, es
ordenar la formacin de compaas cuyo giro sea o vaya a ser el comercio de los seguros.
De ese modo, es all donde encontramos disposiciones atingentes al organismo contralor,
preceptos sobre el contrato de seguro, el de reaseguro y entidades habilitadas para operar en el
giro; reservas tcnicas, inversiones, corredores de seguros, agentes de venta, liquidaciones de
siniestros, procedimiento a seguir en caso de insolvencia de alguna compaa, dficit de
inversiones o excesos de endeudamiento; liquidacin y quiebra de esas compaas.
Tambin cabe calificar como comercio de seguros, la ley @C!F== sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, como sus reglamentos; el Decreto (ey IIII, de @JFA, que es la ley
de navegacin, en cuanto incluye la normativa aplicable a los seguros de responsabilidad que los
propietarios, armadores u operadores de naves o artefactos navales de ms de 3.000 toneladas
deben contratar para responder por daos medio ambientales.
El Decreto (ey BGRR, de @JAR, que en su artculo 59 alude a al seguro obligatorio que deben
contratar las AFP para cubrir el financiamiento del capital necesario para pagar las pensiones de
invalidez y sobrevivencia, y en los artculos 61 y siguientes, los de renta vitalicia que los afiliados
o beneficiarios del sistema puedan contratar para hacer efectivas sus pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivencia.
(a (ey @A!BRI, de @JA=, que remite al seguro de responsabilidad civil que deben contratar
quienes exploten el giro nuclear en instalaciones, para responder por los daos eventuales
derivados de un accidente nuclear.
(a ley @A!=JR, de @JAC, sobre seguro obligatorio de accidentes del trnsito y Reglamento sobre
auxiliares del Comercio de Seguros contenidos en el Decreto de Hacienda N 863, de 1969.
Las reglas de York y Amberes sobre la avera comn, para el seguro martimo.
1"
!.7. $>4", de 1#)>2 7e1es 1).//>, 1).)1*, 1).)##, 1#.$>1, 1#.$)#, 1#.*14, 1#.*/#, 1#./>1 1 1#.">4.
116
4. CONTRATO DE SEGURO.
4.1. ASPECTOS GENERALES.
El contrato de seguro es denominado pliza, e integran el mismo tanto las denominadas
C'n#%&%'ns 3a!"%&u)a!s como las C'n#%&%'ns ,n!a)s.
En )as 3!%(!as quedan determinados los aspectos especficos que distinguen ese contrato,
como son la persona del asegurado, la cosa asegurada, el monto del seguro, las primas, vigencias
y otras similares.
Las s,un#as, son textos impresos, que habitualmente el asegurado no est facultado ni dispone
de las posibilidades de modificar, resultando aplicables a todos los contratos de un mismo tipo de
seguro.
De conformidad a lo prevenido en la ley 18.814, las compaas de seguros estn obligadas a
registrar sus modelos de contrato en la 1uperintendencia de 1eguros, quedando inhabilitadas para
contratar con otros modelos que no sean aquellos registrados en esa entidad.
El contrato de seguro en Chile responde a la caracterstica de ser dirigido, lo que implica que est
afecto a regulacin y es vigilado o controlado por el Poder Pblico en su formacin, ejecucin y
efectos.
No obstante, 5%s" una 5&3&%+n* que est contemplada por el a!"=&u)' 4R )"!a F #)
D.6.L. 2<1* que dice relacin con los &'n"!a"'s &)1!a#'s 3'! &'(3a@=as # s,u!'s
,n!a)s, los que pueden ser pactados en sus estipulaciones libremente por las partes,
s%(3! Au san &u(3)%#'s "!s !Au%s%"'s:
a) Que el asegurado o beneficiario sea una persona jurdica.
b) Que la prima anual convenida no sea inferior a 200 unidades de fomento.
c) Que la pliza sea firmada por ambos contratantes.
Respecto de las C'n#%&%'ns Gn!a)s* ellas estn organizadas de la siguiente manera:
a) Especifican los riesgos cubiertos por la pliza y, por ende, los daos indemnizables.
b) Enumeran los daos no cubiertos, salvo pacto en contrario.
c) Indican los daos cubiertos previa estipulacin expresa y pago de prima adicional.
d) Determinan las obligaciones y cargas del asegurado al tiempo del contrato, durante su vigencia
y acaecido el siniestro.
e) Sealan las consecuencias de la infraccin de los deberes.
f) Expresan las obligaciones de la aseguradora.
g) Reglas para dirimir los conflictos y para terminar anticipadamente el contrato.
117
4.2. PRINCIPIOS :UE IN6ORMAN LOS CONTRATOS
Para poder hablar de los principios del contrato de seguro, primeramente debemos saber qu es
un principio.
En trminos generales, son sinnimos de principio: fuente, origen, causa primera, base o
fundamento de algo, as como regla de conducta, norma de accin. En consecuencia, principio
ser el fundamento o base que rige la conducta o accin humana.
Los principios son &sencillamente normas en cuanto desempe8an alguna funcin o se ponen al
servicio de alguna t#cnica de argumentacin'!
@A
El a!"=&u)' <19 #) C+#%,' # C'(!&%' establece que:
/l seguro se perfecciona y prueba por escritura p#blica, privada u oficial, que es la
autoriada por un corredor o por un cnsul chileno en su caso!
/l documento justificativo del seguro se llama plia!
"a plia puede ser nominadamente e-tendida a favor del asegurado, a su orden o al
portador!
Etorgndose escritura privada u oficial, se e-tendern dos ejemplares para resguardo
recproco de las partes.
Por consecuencia, el seguro es un contrato solemne que se perfecciona y prueba por el
otorgamiento de la mencionada pliza.
De esta ltima puede quedar constancia en escritura pblica, privada u oficial, pero lo habitual es
que sea un instrumento privado.
El contrato de seguro no da lugar a una excepcin respecto a la aplicacin de los principios
generales contemplados y regulados en los Cdigos Civil y de Comercio respecto de aquellos
celebrados en el mbito comercial.
La particularidad del punto est dada, ms bien, por principios adicionales a los indicados, que
pasaremos a tratar a continuacin.
4.2.1. Buna 6
Este es un principio bsico y caracterstico de todos los contratos, que obliga a las partes a actuar
entre s con la m$xima honestidad, no interpretando arbitrariamente el sentido recto de las
estipulaciones, ni limitando o exagerando los efectos que naturalmente se derivaran del modo en
que los contratantes expresaron su voluntad y contrajeron sus obligaciones!
El ordenamiento jurdico chileno ha reconocido desde siempre este principio, lo que Fernando
FUEYO LANERI explica diciendo que los derechos deber$n ejercitarse o exigirse conforme a las
exigencias del principio general de la buena fe! ,l sobrepasarse los lindes de este principio, se
puede caer, seg;n los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley, el
enriquecimiento sin causa, la causa ilcita, y en general se puede caer en el ilcito civil.
19
1)
@J9EGO ?(<%IK?, 7uis. 8?obre @rincipios 1 <ormas, problemas del ra6onamiento 3urdico:. Ed. %entro de Estudios
%onstitucionales, Cadrid, 1##, p-g.4>.
1#
FUEYO 7(<EJ9, Fernando. 89nstituciones de !erec&o Coderno:, Editorial Lurdica de %&ile, ?antiago %&ile. 1##>, @-g. 14).
118
Lo encontramos en los a!"s. <<> . s%,u%n"s #) C+#%,' # C'(!&%'* en cuanto exige que el
contrato de seguros sea celebrado y ejecutado por las partes de buena fe
20
, distinguiendo entre:
4.2.1.1. /l asegurado
Al ejecutar la proposicin del seguro, no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el
asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo. Por consecuencia, le corresponde
cumplir con lo que ha sido denominado #1! # s%n&!%#a#* lo que efecta por medio de un
documento que es denominado 3!'3us"a.
Concretamente, el a!". <<> previene que:
/l asegurado est obligado: 7G + declarar sinceramente todas las circunstancias
necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la e-tensin de los riesgosY
Curiosamente, no exige que esa declaracin sea veraz, ya que la sinceridad no es sinnimo de esa
expresin.
Esa prevencin la encontramos en el a!". <<?* como causal de nulidad del contrato, bajo los
siguientes trminos:
/l seguro se rescinde: 7G 'or las declaraciones falsas o errneas o por las reticencias
del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador,
pudieran retraerle de la celebracin del contrato o producir alguna modificacin
sustancial en sus condicionesPY
Asimismo, este principio comprende adems otras obligaciones, tales como procurar evitar la
ocurrencia del siniestro, intentar disminuir las consecuencias del siniestro una vez producido,
pagar la prima, etc.
4.2.1.2. /l asegurador
No puede entregar al proponente informaciones inciertas en la negociacin del seguro, de modo
que no debe emitir plizas con clusulas ambiguas ni aceptar seguros que no puedan ser exigidos
legalmente ante los tribunales.
4.2.2. In"!;s as,u!a1)
Esto es exigible de quien contrata un seguro y consiste en detentar un inter#s con contenido
econmico y legtimo, de modo que su contratacin responda a la necesidad de protegerse del
riesgo.
El principio lo encontramos en el A!". <1H #) C+#%,' # C'(!&%' y, particularmente, en su
%n&%s' 2R. El precepto en cuestin establece lo siguiente:
'ueden celebrar un seguro todas las personas hbiles para obligarse!
'ero la parte del asegurado se requiere, adems de la capacidad legal, que tenga al
tiempo del contrato un inters real en evitar los riesgos, sea en calidad de propietario,
copartcipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de
>
E?@9<OM( %(?G977O, ?ergio, 8!erec&o de los ?eguros:. %-tedra de !erec&o %omercial 99, Escuela de !erec&o,
Universidad de %&ile, 1##1. p-gs. * 1 siguientes.
119
bienes ajenos, sea en cualquier otra que lo constituya interesado en la conservacin del
objeto asegurado!
/l seguro en que falte este inters es nulo y de ning#n valor!J
Las fuentes del inters asegurable por los derechos que origina son: La propiedad de los bienes, la
posesin, los delitos y los contratos como el mutuo, hipoteca y arrendamiento.
En el seguro sobre la propia vida del asegurado, el inters en su conservacin es obvio. El
problema se plantea cuando se asegura la vida de un tercero, exigiendo en este caso el a!"=&u)'
<>B #) C+#%,' # C'(!&%', que quien contrata "n,a %n"!;s a&"ua) . -&"%7' n su
&'ns!7a&%+n, bastando un inters moral, esto es, los motivos sicolgicos del negocio jurdico.
La sancin por falta de inters, como aparece del inciso final del precepto citado, es la nulidad.
4.2.4. Su1!',a&%+n
La empresa aseguradora que paga una indemnizacin derivada de un contrato de seguro, se
subroga en los derechos del asegurado para perseguir a los terceros responsables del siniestro y
obtener el reembolso de lo pagado!
El principio est implcito en los contratos de seguros de indemnizacin, sin que sea necesario
convenirlo expresamente, y encontramos su antecedente legal en los A!"s. <<4* <<9 . <<< #)
C+#%,' # C'(!&%'
21
.
E) %n&%s' 1R #) a!"=&u)' <<4 #) C+#%,' # C'(!&%' dispone que:
'or el hecho del pago del siniestro, el asegurador se subroga al asegurado en los
derechos y acciones que ste tenga contra terceros, en ran del siniestro!
Para poder comprender lo expuesto, primeramente debemos asumir que la subrogacin consiste
en la sustitucin de una persona "subrogacin personal o cosa "subrogacin real por otra que
ocupa jurdicamente su lugar.
Por lo tanto, en el mbito del comercio de los seguros la subrogacin es de carcter personal
(sustitucin de un acreedor a otro), ya que en virtud de ella la compa8a aseguradora, como
consecuencia del pago de la indemnizacin al asegurado, sustituye a #ste en el ejercicio de las
acciones o derechos que tendra contra los terceros causantes del siniestro, destinados a
recuperar la cantidad por la que civilmente deberan responder a consecuencia de los da8os
producidos, cuya indemnizacin, en virtud de la pliza de seguro, ha corrido inicialmente a cargo
de la aseguradora!
Este principio de la subrogacin representa una consecuencia del principio de indemnizacin que
analizaremos ms adelante, ya que slo opera cuando la aseguradora ha pagado la indemnizacin
al asegurado.
La importancia de este principio radica en que a travs de l se persigue evitar el enriquecimiento
sin causa que puede llegar a obtener el asegurado, entendiendo por tal el desplazamiento de valor
que provoca un incremento patrimonial en determinado sujeto de derecho a costa del patrimonio
1
El art. 44$ se refiere en su inciso 1N a la subrogacin total de derec&os 1 acciones2 en su inciso N a la subrogacin
parcial2 en el inciso $N a la responsabilidad del asegurado frente al asegurador por actos u omisiones del primero. El art.
44* del mismo cuerpo legal, se'ala el caso del que asegura la solvencia del asegurado ,Jeaseguro0 se subroga al
asegurado en los derec&os que le otorga el primer seguro. ( su ve6, el art. 444, se'ala el caso de subrogacin real.
120
de otro, producido aparentemente de una manera conforme a derecho, pero en el fondo, sin
causa o justificacin que le sirva de base, y que atribuye al perjudicado una accin de
retribucin
22
; permitiendo a la aseguradora que indemniz los daos sufridos, recuperar lo pagado
mediante el ejercicio de las acciones que le competen al asegurado contra los que hayan
provocado el siniestro; asimismo, impide que el asegurado, una vez indemnizado del perjuicio,
pueda intentar las acciones contra el tercero que ocasion el siniestro.
4.2.9. In#(n%Ga&%+n
La aseguradora no es obligada a pagar una indemnizacin por el siniestro, que sea mayor a la
magnitud del da8o sufrido por el asegurado.
Con ello queda implementado el principio de que el seguro y la indemnizacin consecuente, es
esencialmente reparativa y no un motivo de enriquecimiento para el asegurado. De este modo, no
puede recibir ms, y probablemente reciba menos, por alguna franquicia convenida en la pliza.
El principio encuentra su origen legal n ) A!". <1? #) C+#%,' # C'(!&%' y slo ata8e a los
seguros patrimoniales, quedando todos los personales excluidos de la restriccin.
Ese precepto establece lo siguiente:
*especto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemniacin, y jams
puede ser para l la ocasin de una ganancia.
4.2.<. C'n"!%1u&%+n
Es aplicable toda vez que hayan sido celebrados dos o m$s contratos de seguros de
indemnizacin que recaigan sobre un mismo inter#s, bien y riesgo, caso en el cual, ocurrido el
siniestro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre los aseguradores.
Este principio, al igual que el anterior, slo remite a los patrimoniales, excepcionando, por ende, a
todos los personales, y es aplicado aunque las plizas no lo estipulen expresamente.
La concrecin legal la encontramos en el a!"=&u)' <2> #) C+#%,' # C'(!&%'* bajo los
siguientes trminos:
Cuando varios aseguradores aseguren conjunta o separadamente en una misma fecha
una cantidad que e-ceda el verdadero valor del objeto asegurado, no quedarn
responsables sino hasta concurrencia de ese valor y en proporcin de la suma que cada
uno de ellos hubiere asegurado!
/l seguro no datado se presume celebrado en la fecha del que le siga inmediatamente.
4.2.>. Causa %n(#%a"a
El siniestro debe reconocer su origen, como causa inmediata, en alguno de los riesgos
comprendidos en la cobertura de la pliza! As aparece, por lo dems, en el a!"=&u)' <<C* al
disponer:
/l asegurador contrae principalmente la obligacin de pagar al asegurado la suma
asegurada o parte de ella, siempre que el objeto asegurado se pierda total o
JO%( ?(?GJE, Jamn. 8Estudios de !erec&o @rivado:. Gomo 9, Obligaciones 1 %ontratos. Ed. Jevista de !erec&o
@rivado. Cadrid, 1#*), p-g. $*".
121
parcialmente, o sufra alg#n da,o por efecto del caso fortuito que hubiere tomado a su
cargo!
"a responsabilidad del asegurador en ning#n caso podr e-ceder de la cantidad
asegurada!J
9. NORMAS TOCNICAS :UE JACEN POSIBLE EL SEGURO
En el punto siguiente tendremos ocasin de percatarnos que el artculo 512 del Cdigo de
Comercio caracteriza el contrato de seguro como aleatorio.
Precisamente, el carcter no aleatorio de ese contrato para la compaa, permite que el seguro
sea abordable como un comercio serio y que pueda ser regulable con un criterio cientfico que
entregue seguridad, tanto a los usuarios del sistema como a los comerciantes que hacen de l su
giro en forma de sociedades annimas, como ocurre en nuestro pas.
)l seguro deja de ser aleatorio toda vez que adopta los criterios t#cnicos que Sergio BAEZA
PINTO
23
sintetiza de la siguiente forma:
aF A,!u3a&%+n # )a (8s a(3)%a (asa # !%s,'* ya que, de acuerdo con el clculo de
probabilidades, mientras mayor sea el nmero de riesgos, ms grande es la posibilidad de
compensar las entradas por primas con las salidas por concepto de indemnizaciones de siniestros.
1F J'(',n%#a# # )'s !%s,'s* es decir, que la masa de riesgos debe ser susceptible de
mediciones parejas, segn determinadas clasificaciones, de suerte que en cada agrupacin y en el
total de ellas, el clculo de probabilidades opere regularmente.
&F 6!a&&%'na(%n"' # )'s ('n"'s as,u!a#'s, de manera que un siniestro o varios no
desequilibren el clculo de entradas y salidas en que se ha basado la fijacin de las primas.
#F E) !as,u!'* a travs del cual se conectan los diferentes aseguradores individuales y que
permite la indefinida ampliacin de la masa de riesgos, su consiguiente homogeneidad y el
adecuado fraccionamiento de los montos asegurados.
F E) &8)&u)' &%n"=-%&' # )a 3!%(a* que permite su fijacin de acuerdo con las necesidades
estrictas de financiamiento de la operacin correspondiente, lo que ha llevado a su abaratamiento
y, por consiguiente, a una mayor difusin del riesgo.
Adicionalmente, la prima es determinada en funcin de un c$lculo de probabilidades, entendiendo
por tal a la relacin que existe entre el n;mero de casos favorables a la realizacin de un hecho y
el n;mero total de los casos que puedan ocurrir!
Las probabilidades admiten la clasificacin de a priori o a posteriori, siendo las primeras aquellas
en que es posible determinar exactamente el nmero de casos favorables o adversos que pueden
ocurrir y, las segundas, en las que slo la observacin de numerosos acontecimientos constituye
la va idnea para la determinacin aproximada de la probabilidad, materia que escapa al mbito
de nuestro estudio.
<. CONCEPTOS DE CONTRATO DE SEGURO
a.0 D-%n%&%+n L,a):
$
D(EM( @9<GO, ?ergio. Ob. cit., p-g. 1).
122
Conforme a lo dispuesto en el a!"=&u)' <12:
/l seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona
natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los
riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida a indemniarle la prdida o cualquier
otro da,o estimable que sufran los objetos asegurados!
En el contrato de seguro s'n 3a!"s )a &'(3a@=a # s,u!'s (S.A.), que asume ) !%s,'
(toma de su cuenta el riesgo), . ) as,u!a#'* que es la persona que queda libre del riesgo.
Concretamente, el a!"=&u)' <14 prev:
L)8(as as,u!a#'! )a 3!s'na Au "'(a # su &un"a ) !%s,'* as,u!a#' )a Au
Au#a )%1! # ;)* . 3!%(a )a !"!%1u&%+n ' 3!&%' #) s,u!'.
S n"%n# 3'! !%s,' )a 7n"ua)%#a# # "'#' &as' -'!"u%"' Au 3u# &ausa! )a
3;!#%#a ' #"!%'!' # )'s '1$"'s as,u!a#'s.
S%n%s"!' s )a 3;!#%#a ' ) #a@' # )as &'sas as,u!a#as.
Dn'(=nas s%n%s"!' (a.'! )a 3;!#%#a "'"a) ' &as% "'"a)* . s%n%s"!' (n'! ) s%(3)
#a@' # )a &'sa as,u!a#a.
La 3;!#%#a ' #"!%'!' # )as "!s &ua!"as 3a!"s #) 7a)'! # )a &'sa as,u!a#a s
&'ns%#!a#a &'(' 3;!#%#a "'"a) s+)' n )'s &as's 53!sa#'s 3'! )a )..
L's s,u!'s s'n "!!s"!s ' (a!="%('s.
En suma, por este contrato la compaa aseguradora, que no puede ser una persona natural, de
modo que desde un inicio la definicin trascrita resulta errnea, asume de su cargo los riesgos de
prdida o deterioro a que estn afectos o deben soportar los bienes pertenecientes a otra, aspecto
que, como analizaremos ms adelante, no transforma al contrato en condicional ni mucho menos
en aleatorio, cuestin que tambin introduce un germen de error en el concepto.
Considerado el total de los seguros asumidos por una compaa, ste contrato deja de ser
aleatorio, como lo fue en un principio, cuando podan hacerlo las personas naturales sin ninguna
restriccin.
El principal efecto de este contrato es la asuncin del riesgo de p#rdida o deterioro por la
compa8a!
A cambio de esa transferencia de riesgo, el asegurado paga a la compaa aseguradora lo que es
denominado primaJ* que de acuerdo al A!". <14 transcrito, constituye la retribucin o 3!&%'
#) s,u!'.
Sergio BAEZA PINTO
24
afirmaba, con razn a nuestro modo de ver, que esa definicin era
&incompleta, porque slo se refiere a los seguros de cosas, pero no comprende los seguros de
derechos, los de patrimonio total y los que se refieren a la vida, a la salud y a la integridad
corporal y mental de las personas.
*
D(EM( @9<GO, ?ergio. El ?eguro, Editorial Lurdica de %&ile, >>1, p-g. $$.
123
1.0 D-%n%&%+n:
La doctrina define el contrato de seguro como &un contrato en virtud del cual una compa8a
aseguradora asume los riesgos de p#rdida o deterioro de ciertos bienes, en los que tiene inter#s
el asegurado, oblig$ndose a indemnizar la p#rdida o deterioro que sufra, todo ello a cambio de
una retribucin llamada prima'!
IG
Otra descripcin de este contrato la entrega Andr BESSON, el cual seala que seguro es: &un
contrato en el cual una persona "asegurado estipula con otra "asegurador que mediante el pago
de una remuneracin "prima recibir$, en caso de realizacin de un riesgo, una indemnizacin'.
26
Con todo, asumiendo las reflexiones de Sergio BAEZA PINTO y nuestro propio anlisis,
consideramos ms prximo a la realidad de ese contrato el siguiente concepto:
/s un contrato solemne por el cual la aseguradora asume los riegos de prdida o
deterioro de ciertos bienes, en que tiene inters el asegurado o la integridad personal
de una o ms personas, obligndose a compensar el detrimento, con una cantidad
convenida, no superior al da,o, en tanto sea evaluable, a cambio de una retribucin
denominada Iprima.
>. CARACTERKSTICAS DEL CONTRATO
Sus caractersticas principales son:
1) Bilateral.
2) Solemne.
3) Conmutativo y oneroso.
4) Principal.
5) Puro y Simple.
6) De adhesin y dirigido.
7) Desde el punto de vista de su mercantilidad, ser siempre mercantil, para la compaa de
seguro. Respecto del asegurado, ser civil o comercial dependiendo del giro de ste y la
vinculacin de ese contrato con el mencionado giro, con arreglo al principio de la accesoriedad.
>.1. BILATERALIDAD
La descripcin habitual que es entregada respecto a la bilateralidad de los contratos es que stos
se inscriben en esa calidad toda vez que produzcan efectos para ambas partes, las que de este
modo asumen obligaciones recprocas.
4
E?@9<OM( %(?G977O, ?ergio. 8!erec&o de los ?eguros:, (puntes c-tedra de !erec&o %omercial, Facultad de !erec&o,
Universidad de %&ile, 1##1, p-g. *.
/
Gratado de !erec&o %ivil Franc5s de J9@EJG 1 DOU7(<;EJ.
124
En el caso del contrato de seguro tenemos la siguiente situacin:
aF As,u!a#'!:
Asuncin del riesgo de prdida o deterioro.
La obligacin de pagar la indemnizacin nace cuando ocurre el siniestro, siendo una obligacin
condicional. Esto en relacin al concepto de siniestro, descrito en el A!". <14 %n&%s' 4R.
Rembolsar los gastos del asegurado atingentes a la conservacin y salvataje. A!". <<> %n&.
-%na): Es" E) as,u!a#'!F s !s3'nsa1) # "'#'s )'s ,as"'s Au /a,a )
as,u!a#' 3a!a &u(3)%! )as '1)%,a&%'ns 53!sa#as n )'s nT(!'s 4R . 9R.
1F As,u!a#':
Pagar la prima, a!". <14 %n&%s' 1M.
Cumplir con todas y cada una de las obligaciones contempladas en el a!"=&u)' <<>:
7G + declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa
asegurada y apreciar la e-tensin de los riesgos1
6G + pagar la prima en la forma y poca convenidas1
@G + emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el
siniestro1
;G + tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada,
o para conservar sus restos1
LG + notificar al asegurador, dentro de los tres das siguientes a la recepcin de la
noticia, el advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad, haciendo
en la notificacin una enunciacin clara de las causas y circunstancias del accidente
ocurrido1
MG + declarar al tiempo de e-igir el pago de un siniestro los seguros que haya hecho o
mandado a hacer sobre el objeto asegurado1
NG + probar la coe-istencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la
responsabilidad del asegurador.
>.2. SOLEMNIDAD DEL CONTRATO
La !,)a ,n!a) es que este contrato, constitutivo de una pliza, sa s')(n* en la medida
que el legislador exige para su perfeccionamiento que su otorgamiento o celebracin conste en:
a. Instrumento pblico.
b. Instrumento privado
125
c. Oficial, que es el celebrado a travs de un corredor o cnsul en el extranjero (se trata
normalmente de contratos de seguros de transporte de mercaderas).
La 5&3&%+n queda conformada por el caso especial atingente a los contratos de 1eguro
.artimo, en que se entienden perfeccionados por la simple aceptacin de la compaa
aseguradora de la propuesta del asegurado.
Esta 3!'3us"a* que es el documento en que tambin ha de constar el cumplimiento del #1!
# s%n&!%#a# y su postrera aceptacin, pueden realizarse por escrito (tlex, fax, etc.), pero en
todo caso la compaa ha de cumplir la obligacin de otorgar la Pliza en el menor tiempo posible
(Art. 1173 del Cdigo de Comercio).
De todas formas, conviene destacar que el legislador ha seguido la conducta habitual para el
mbito comercial, a la hora de tratar los defectos en los contratos, de tal modo que el
incumplimiento de la solemnidad referida no implica, en manera alguna, que lo obrado por las
partes quede privado de todo efecto, como cabe desprender de lo establecido en el a!"=&u)' <1<:
/l seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes
hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima!
"a promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en
materia mercantil, y autoria a cada una de las partes para demandar a la otra el
otorgamiento de la plia.
>.4. CONMUTATIVO Y ONEROSO
Es 'n!'s': porque ambas partes asumen obligaciones recprocas para beneficio de su
contraparte.
Es &'n(u"a"%7': porque las sealadas obligaciones recprocas son miradas como equivalentes.
El &'n"!a"' # s,u!' N' s A)a"'!%', pese a lo que dispone en ese sentido el Art. 512 del
Cdigo de Comercio.
En definitiva, la aseguradora no queda sometida a un leas de ganancia o prdida, sea que tenga
o no que pagar la indemnizacin, ya que su obligacin eventual, que hemos descrito como
condicional, est basada en fundamentos muy precisos, que la habilitan para establecer el valor
del riesgo que asume y, conforme a ello, pagar las indemnizaciones correspondientes.
Adems, tambin conspira contra esa propuesta legislativa, la posibilidad de la aseguradora de
celebrar contratos de reaseguro, quedando en condiciones de repetir contra la compaa
Reaseguradora por el monto de la indemnizacin pagada.
El clculo de las indemnizaciones y primas estn basadas en la estadstica y la llamada Teora de
los :randes -;meros.
Adems, la legislacin nacional incorpor los principios del sistema asegurador universal, por esto
las compaas de seguros deben mantener invertidas sus Rs!7as T;&n%&as en negocios
realmente productivos, privilegiando las acciones de sociedades annimas calificadas como de 1
clase, de modo tal que adems ingresen los dividendos que generan dichas acciones.
126
As, los fondos considerados en los artculos 21 y siguientes del DFL N 251, permiten que la
compaa aseguradora tenga su patrimonio relativamente protegido.
En su(a* )'s 3!%n&%3%'s ";&n%&'s Au /a&n 3's%1) ) &'(!&%' #) s,u!'* #"!(%nan*
-%na)(n" Au* #s# ) 3un"' # 7%s"a # )a &'(3a@=a* ) &'n"!a"' # s,u!' n' sa
a)a"'!%'.
Ahora bien, respecto del s,u!' %n#%7%#ua) ' &)1!a#' 3'! 3!s'nas na"u!a)s (que no es
admitido legislativamente), pero que en teora resulta posible aplicarlo, &'ns"%"u. un &'n"!a"'
a)a"'!%'. Por ejemplo: dos personas naturales celebran un contrato de seguro, de manera que
uno asume la obligacin de indemnizar a su contraparte para el caso que se produzcan prdidas.
De no proceder en la forma en que lo hacen las compaas aseguradoras, transformar ese
contrato en aleatorio, por la falta de precisin en la determinacin del riesgo y, por ende, en la
obligacin de pagar la indemnizacin.
Conviene recordar, en todo caso, que a los ojos de don Andrs BELLO, y sin que existieran las
actuales exigencias para operar en el comercio de los seguros, este contrato era aleatorio, como
cabe derivar de los expresos trminos del a!"=&u)' 22<H #) C+#%,' C%7%):
"os principales contratos aleatorios son:
7G /l contrato de segurosY
>.9. PRINCIPAL
No depende de otro para su nacimiento y existencia. En consecuencia, el contrato de seguros no
es accesorio, aunque en el campo comercial, y sobre todo el mbito comercial internacional, va
aparejado y es ms, estara destinado a complementar o, ms bien, asociado a los contratos de
compraventa y transporte, dando este contrato origen a las frmulas comerciales del:
>.9.1. CI6: E&'s"'* s,u!' . -)"sF en que se concluye el precio de las mercaderas, el flete de
transporte y la prima del seguro.
>.9.2. E) &!;#%"' #'&u(n"a!%': que da origen al acreditivo y al llamado juego de
documentos, integrado por:
1. La factura.
2. Conocimiento de embarque, y
3. La pliza de seguro.
Es denominado &!;#%"' #'&u(n"a!%' porque consiste, precisamente, en el libramiento de un
crdito sobre la base del juego de documentos, que representan las mercaderas.
La -a&"u!a es un ttulo de crdito representativo de las mercaderas vendidas.
E) &'n'&%(%n"' # (1a!Au, respecto de las mercaderas que se encuentran en viaje,
tambin es un ttulo de crdito representativo de las mercaderas.
La 3+)%Ga es el documento justificativo del seguro, Art. 514 inciso 2 Cdigo de Comercio.
127
Las mercaderas que se encuentran en viaje estn representadas por los instrumentos
precedentemente indicados, dando origen al juego de documentos. El juego de documentos tiene
importancia en el crdito documentario, que opera de la siguiente manera:
- El comprador adquiere las mercaderas normalmente sobre la base de un crdito que otorga un
Banco.
- Este prstamo cubre el precio de la compraventa, costo del transporte y precio de la prima,
dependiendo de las modalidades de la operacin.
- El Banco, sobre la base del crdito que otorga, emite un ttulo de crdito que es denominado
a&!#%"%7' o &a!"a # &!;#%"'.
- Las mercaderas en viaje quedan representadas, a su vez, por la factura, el conocimiento de
embarque y la pliza (Juego de Documentos), que son ttulos, precisamente, representativos de
mercadera, hecha excepcin de la pliza.
- El Banco entrega el acreditivo al importador a travs de su Banco o corresponsal, en el lugar de
destino, contra entrega del juego de documentos.
Resulta importante tener en consideracin todo lo que hasta aqu aparece explicado, cuando
veamos ms adelante la transferencia o cesibilidad de la pliza.
>.<. PURO Y SIMPLE
Las obligaciones de las partes nacen, normalmente, desde el momento de la celebracin del
contrato y, a contar de ese entonces surge la obligacin de la aseguradora de asumir el riesgo y la
obligacin del asegurado de pagar la prima. El legislador ha contemplado esa situacin en
diversas disposiciones, de la cual citaremos slo la ms relevante:
A!"=&u)' <92:
I/l asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos
comienan a correr por su cuenta!J
Lo que s pasa a detentar una naturaleza condicional es la obligacin de la aseguradora de
indemnizar las prdidas o deterioros, al quedar sujeta en su nacimiento al hecho futuro e incierto
de la ocurrencia del siniestro, dando lugar a la estructuracin de una condicin de carcter
suspensivo.
Eso no transforma al contrato en condicional, ya que ambas partes asumen obligaciones y deben
cumplirlas tan pronto lo celebran o acuerdan que empiece a surtir efectos.
As ocurre con quien contrat el seguro que, como vimos, principalmente est afecto a pagar la
prima entre otras obligaciones y la aseguradora, empezar a soportar el riesgo asegurado.
No hay condicionalidad alguna en ello, por lo cual, tambin inscribe en la clasificacin de contrato
de tracto sucesivo.
128
Consideramos importante destacar que, siendo un contrato solemne, proceder emitir la Pliza
(solemnidad) en el menor tiempo posible, desde que sera justo colegir, al tenor de lo expuesto,
que tal contrato no existe antes de que ella haya sido otorgada.
>.>. DE ADJESIN Y DIRIGIDO
Las partes del contrato no se encuentran en una situacin de equilibrio, ya que las aseguradoras
imponen a los asegurados las cl$usulas del contrato, en tanto hayan registrado en la
Superintendencia de Seguros los modelos respectivos (salvo el caso del seguro contratado entre
personas jurdicas con una prima superior a 200 unidades de fomento anuales, que s es
consensual).
Con todo, recordemos lo que expresamos al inicio, en el sentido que esa materia est regulada en
el D6L 2<1* # 1B41 que, entre otras disposiciones, previene lo siguiente:
A!"=&u)' 4R* )"!a F <antener a disposicin del p#blico, los modelos de te-tos de
condiciones generales de plias y clusulas que se contraten en el mercado! "as
entidades aseguradoras podrn contratar con dichos modelos a partir del se-to da que
hubieren sido incorporados al Depsito de 'lias que, para estos efectos, llevar la
&uperintendencia!
"as compa,as de seguros del primer grupo, en los casos de seguros de =ransporte y de
Casco <artimo y +reo, como asimismo en los contratos de seguros en los cuales, tanto
el asegurado como el beneficiario, sean personas jurdicas y el monto de la prima anual
que se convenga no sea inferior a 6FF unidades de fomento, no tendrn la obligacin
se,alada en el prrafo precedente, y podrn contratar con modelos no depositados en
la &uperintendencia, debiendo la plia respectiva ser firmada por los contratantes!
&er de responsabilidad de las compa,as que las plias de seguros que contraten,
estn redactadas en forma clara y entendible, que no sean inductivas a error y que no
contengan clusulas que se opongan a la ley! /n caso de duda sobre el sentido de una
disposicin en el modelo de condicin general de plia o clusula, prevalecer la
interpretacin ms favorable para el contratante, asegurado o beneficiario del seguro,
seg#n sea el caso.
>.?. MERCANTILIDAD.
El contrato ser siempre mercantil para la empresa que tenga por giro el comercio de los seguros
(factor empresa), pero respecto del asegurado ser civil o mercantil (principio de lo accesorio)
pudiendo dar origen a actos mixtos o de doble carcter.
La 5&3&%+n queda constituida por el seguro martimo que, en razn a lo dispuesto en el NR 1>
#) a!"=&u)' 4R #) C+#%,' # C'(!&%', es siempre mercantil para ambas partes!
En el caso del seguro de vida, resulta importante determinar la mercantilidad, porque el bien o
riesgo asegurado o cubierto por el contrato, como es la vida de una persona, no resulta posible
someterla a las normas del comercio. En todo caso, habr que hacer la misma distincin:
Respecto de la compaa de seguro el contrato de seguro de vida, ser siempre mercantil, en
cambio, para el asegurado el contrato tendr carcter civil.
129
Ahora bien, esta distincin deja de tener relevancia por cuanto las normas que tratan el contrato
de seguro estn contenidas exclusivamente en la legislacin comercial y no en la legislacin civil,
de manera que no existe la posibilidad de aplicar un estatuto legal diferente.
?. CLASI6ICACIN DE LOS SEGUROS:
1F GRUPOS* RAMOS Y MODALIDADES .
Los ,!u3's # s,u!'s estn integrados por los contratos que detentan un objeto semejante,
explica Sergio BAEZA PINTO
27
.
Para entender el sentido de esa afirmacin, debemos asumir que el concepto objeto utilizado
por ese autor, no es jurdico, sino que remite, en definitiva, a lo que es materia de riesgo, que
tampoco es dable confundir con el inters, en tanto este ltimo trae a colacin el vnculo jurdico
econmico del asegurado y el objeto entendido de la manera explicada precedentemente, al
extremo que determina en este ltimo una motivacin real en orden a conservar el objeto del
riesgo.
En definitiva es posible distinguir &ua"!' ,!u3's, en atencin a que el objeto del riesgo (ramo)
resulta semejante en la contratacin:
De cosas, de derechos E5%s"n" ' s3!a#' # 5%,%! 3!s"a&%'ns # "!&!'sF* de
patrimonio total y de personas.
En cada grupo hay !a('s que estn formados por riesgos semejantes, que al adoptar aspectos
especiales forman las ('#a)%#a#s.
- Son ramos de primer grupo E&'sasF, los de incendio, de riesgos del transporte terrestre o
martimo, contra robo, de vehculos motorizados, naves y aeronaves.
- Son ramos del segundo grupo E#!&/'sF* los de incumplimiento de contrato (seguro de
garanta), contra prdida de utilidades, de crdito, etctera.
- Son ramos del tercer grupo E3a"!%('n%' "'"a)F* los de responsabilidad civil (negligencia
profesional), incremento de responsabilidad familiar, accidentes del trabajo.
- Son ramos del cuarto grupo (3!s'nas), el de vida, de accidentes personales, de enfermedad,
de desgravamen hipotecario.
Las ('#a)%#a#s estn conformadas por las diversas exclusiones incorporadas en cada pliza,
como por ejemplo, en cuanto dice razn con el primer grupo de los seguros, vale decir, aqul en
que el riesgo recae sobre cosas, toda vez que sea estipulado que no cubre los daos ocasionados
por motines, huelgas o actos terroristas, sin el pago de una sobre prima o adicional.
Estos grupos no deben ser confundidos con la clasificacin que efecta del D6L. 2<1* # 1B41*
en su artculo 8, en tanto admite slo dos grupos referidos a las compaas de seguros:
"as compa,as se dividirn en dos grupos! +l primero pertenecern las que aseguren
los riesgos de prdidas o deterioro en las cosas o el patrimonio! +l segundo, las que
cubran los riesgos de las personas o que garanticen a stas, dentro o al trmino de un
plao, un capital, una plia saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios.
"
D(EM( @9<GO, ?ergio. Ob. cit., p-g. *$
130
2F SEGUROS TERRESTRES* MARKTIMOS Y AOREOS
Para esta clasificacin se toma en consideracin el lugar donde se producen los riesgos, que estn
cubiertos por los seguros.
El Cdigo de Comercio reglamenta a los Seguros terrestres y Seguros martimos, ahora bien, en
cuanto al Seguro Areo, este se encuentra regulado por las normas del Seguro Martimo.
4F SEGUROS DE DAXOS Y DE PERSONAS :
Esta clasificacin tambin se emplea para agrupar las Compaas Aseguradoras, en el Art. 8 del
DFL N 251, como tuvimos oportunidad de revisarlo.
4.1. L's s,u!'s # #a@'s a#(%"n )a s%,u%n" su1&)as%-%&a&%+n:
4.1.1. S,u!'s !a)s: Que amparan cosas corporales (seguro de incendio, transporte, etc.)
4.1.2. S,u!'s 3a"!%('n%a)s: Son aquellos que protegen la totalidad del patrimonio, contra
desembolsos que deben realizarse y que puedan afectarlo desfavorablemente, por ejemplo: el
Seguro de responsabilidad civil.
Slo tratndose de los seguros de daos se aplica el principio de la indemnizacin relacionado con
el valor del bien asegurado y con el grado de inter#s que el asegurado tenga sobre la cosa
asegurada.
4.2. S,u!'s # 3!s'nas: Cubren riesgos relativos a la existencia, integridad fsica, salud o
capacidad de trabajo de las personas.
No son aplicables a ellos el principio de la indemnizacin, y los contratantes estn en libertad para
fijar el monto de los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones.
H. PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO.
H.1. EL ASEGURADOR
H.1.1. As3&"'s ,n!a)s
Como explicamos, el a!"=&u)' <14 #) C+#%,' # C'(!&%' describe al as,u!a#'! como la
persona que toma de su cuenta el riesgo de un tercero y, en el sistema jurdico chileno, queda
constituido por la compa8a aseguradora.
Conforme al D.F.L. N 251, el comercio de seguros est$ reservado a compa8as de seguros que
slo pueden estar estructuradas como sociedades annimas que tenga por objeto exclusivo el
comercio de seguros y reaseguros, al tenor de lo prevenido en ) a!"=&u)' 9R #) D6L 2<1* que
precepta lo siguiente:
/l comercio de asegurar riesgos a base de primas, slo podr hacerse en Chile por
sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto
e-clusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o
complementarias a ste, que autorice la &uperintendencia mediante norma de carcter
general! "as entidades aseguradoras del segundo grupo podrn constituir filiales
+dministradoras Oenerales de Aondos, a que se refiere el =tulo PP(.. de la ley 75!F;L,
sujetndose a las normas generales que estableca la &uperintendencia!
131
&in perjuicio de lo anterior, cualquier persona natural o jurdica podr contratar
libremente en el e-tranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de
cambio internacionales, toda clase de seguros, a e-cepcin de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto "ey 4G @!LFF, de 7?5F!
+simismo, las entidades aseguradoras y reaseguradoras podrn suscribir riesgos
provenientes del e-tranjero!
"a contratacin de seguros con compa,as no establecidas en el pas estar gravada,
sin perjuicio de los que se establecan en otras leyes, con los mismos tributos que
puedan afectar a los seguros contratados con compa,as nacionales!
IA
+dems, las compa,as de seguros y reaseguros, podrn tomar sobre s el riesgo de
prdida patrimonial que, las entidades prestadoras de los beneficios contemplados en
las leyes 7M!N;;, 75!;M? y 75!?@@, asuman con motivo de las prestaciones que
otorguen.
Conviene recordar que las sociedades mutuales a base de primas, que an operen en el pas, que
garanticen los beneficios que ofrezcan, pueden continuar sus negocios con la autorizacin de la
Superintendencia, quedando sujetas a su fiscalizacin inmediata.
Las compaas de seguros que no estn establecidas en Chile no pueden operar en el pas, lo que
no impide que, conforme a lo prevenido en el artculo 4 del DFL 251, cualquier persona pueda
contratar seguros en el extranjero, salvo los seguros obligatorios, como los establecidos en el DL.
3500 de 1980.
H.1.2. C'ns"%"u&%+n # C'(3a@=as # S,u!'s
Las Compaas de Seguros y Reaseguros han de ser constituidas con arreglo a las normas
contenidas en el +rt! 76M de la ley 75!F;M
29
.
Ese artculo establece lo siguiente:
a. Se forman, existen y prueban por escritura pblica.
b.- Previa obtencin de una resolucin de la Superintendencia de Valores y Seguros que autoriza
la existencia y aprueba los estatutos sobre la base del estudio de los documentos y antecedentes
que acrediten que han cumplido y estn en condiciones de cumplir las obligaciones que establece
el D.F.L. N 251.
c.- Dictada la resolucin que autoriza la existencia de la compaa de seguros o de reaseguros, la
Superintendencia otorga un certificado que contiene aquella resolucin y el extracto de los
estatutos.
)
%onforme a lo prevenido en el n.mero $N del artculo 4# del !. 7. )*, de 1#"*, las primas de seguro contratadas con
compa'as no establecidas en %&ile quedan gravadas con un impuesto igual al O de la prima, cuando la cobertura se
refiera a cualquier inter5s sobre bienes situados en el pas o a la p5rdida material en tierra sobre mercaderas su3etas al
r5gimen de admisin temporal o en tr-nsito en el territorio nacional o cuando la cobertura se refiera a seguros de vida u
otros del segundo grupo sobre personas domiciliadas o residentes en %&ile. Es el denominado impuesto adicional a la
renta. ?lo quedan exentas las primas de primas de seguros de cascos 1 otros propios de la actividad naviera, como
tambi5n los propios de la actividad de aeronavegacin, los de proteccin e indemni6acin relativos a ambas actividades 1
los de cr5dito a la exportacin, al igual que los atingentes al transporte de mercaderas ob3eto de importacin o
exportacin, por no corresponder a bienes situados o radicados en el territorio adicional. Gambi5n rige esta materia el
artculo */ del !F7 41, de 1#$1.
#
7e1 sobre ?ociedades (nnimas de 1#)1.
132
d.- Este certificado es el que ha de ser inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario
Oficial dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la resolucin que autoriz la
existencia de la compaa.
Consideramos indispensable tener presente que la 1uperintendencia debe comprobar que estas
sociedades cumplen con las exigencias legales y econmicas requeridas al efecto, para autorizar
su existencia
30
.
Las escrituras pblicas en que conste el acto jurdico fundacional deben contener, adems de las
menciones generales exigidas por la ley 18.046 a todas las sociedades annimas, las especiales
requeridas por el DFL 251, el cual establece una norma especial, que dice relacin a) &a3%"a), el
que en las compaas de Seguros n' 3u# s! %n-!%'! a BC.CCC U6 al momento de
constituirse, y deber quedar totalmente suscrito y pagado para autorizar su existencia
31
.
Sin embargo, pesa sobre las compaas una obligacin durante su funcionamiento, la cual se
refiere a que si su patrimonio "JR!RRR 02 quedare reducido a una cantidad inferior, deber$
completarlo
32
, y si no lo hiciere, la sancin puede ser la revocacin de la autorizacin de existencia
por la Superintendencia.
Concretamente, es el Art. 9 de ese D.F.L. 251, el que dispone que la constitucin legal de las
sociedades annimas aseguradoras y reaseguradoras, debern ser efectuada de conformidad con
los arts. 126 y siguientes de la Ley de Sociedades Annimas.
H.1.4. C)as%-%&a&%+n # )as C'(3a@=as # S,u!'s .
Las compaas de seguro admiten la misma clasificacin que los seguros que conforman su giro,
pero en el contexto que describe el a!"=&u)' HR #) D6L 2<1* de manera que resulta posible
distribuirlas en dos grandes grupos:
! Las #) 3!%(! ,!u3': conformadas por aquellas que aseguran los riesgos de prdida o
deterioro que sufren las cosas o el patrimonio y que son denominadas de S,u!'s
Gn!a)s. En definitiva, cubren los seguros que ordenamos como grupos 1 a 3 en la
clasificacin que tratamos anteriormente.
"! Las #) s,un#' ,!u3': integradas por las que cubren los riesgos de las personas,
conocidas como C'(3a@=as # S,u!'s # V%#a, que garantizan a las personas el pago
de una indemnizacin para el caso de muerte, o el pago de un capital o renta para el caso de
sobrevivencia, lo que encuadra en el grupo 4 de la clasificacin de los seguros.
La clasificacin ostenta mucha importancia porque los sistemas de cobertura de los seguros, los
c$lculos de indemnizaciones, primas, etc., devienen muy distintos en los grupos sobre cosas que
en los seguros de vida.
La diferencia reside, bsicamente, en que resulta imposible establecer el valor de la vida de una
persona lo que, por el contrario, resulta perfectamente determinable respecto de las cosas.
Los seguros que cubren riesgos sobre cosas quedan inspirados y sirven el principio que seala que
este es un contrato de mera indemnizacin y que jams puede ser ocasin de una ganancia.
$>
Ber (rt. 1/ inciso $N, de la 7e1 <N 1).>*/, sobre ?ociedades (nnimas, 1 (rt. $ letra a0 del !F7 <N 41.
$1
Ber (rt. " del !F7 <N 41.
$
B5ase (rts. /4 1 siguientes, del !.F.7. <N 41, en relacin con el (rt. ", del mismo cuerpo legal.
133
De ello cabe derivar que el seguro slo es eficaz hasta la concurrencia del verdadero valor de la
cosa asegurada.
Para fijar ese valor ser preciso efectuar avaluaciones o tasaciones de los bienes.
En el seguro de vida, tal operacin surge como un imposible, lo que ha sido superado por la
normativa de la seguridad social.
En efecto, estimamos necesario precisar que la legislacin sobre seguridad social, que naci a
partir del contrato de seguro, permite en caso de accidentes, tasar o avaluar la prdida de
miembros importantes o menos importantes para los efectos de los pagos de las entidades
previsionales.
Por estas razones, el A!". 11 #) D6L 2<1 seala que no pueden ser organizadas entidades
aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos grupos!
No obstante lo anterior, el inc. 2 del mismo artculo expresa que las entidades aseguradoras
de uno y otro grupo podrn cubrir los riesgos de accidentes personales y los de saludJ!
Concretamente, el a!"=&u)' 11 dispone:
4o podrn organiarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos!
4o obstante lo dispuesto en el inciso anterior, las entidades aseguradoras de uno y otro
grupo podrn cubrir los riesgos de accidentes personales y los de salud!
"os riesgos de crdito debern ser asegurados slo por compa,as del primer grupo que
tenga por objeto e-clusivo precisamente cubrir este tipo de riesgo, pudiendo, adems,
cubrir los de garanta y fidelidad! "as aseguradoras de crdito no podrn otorgar esta
cobertura ni aceptar su reaseguro, cuando el asegurado o el deudor de ste sea persona
relacionada con la compa,a asegurador o reaseguradora, seg#n el caso! &e
e-ceptuarn de esta prohibicin los seguros de crdito a las e-portaciones!
&e entender por seguro de crdito aquel que cubre los riesgos de prdidas o deterioro
en el patrimonio del asegurado, producto del no pago de una obligacin en dinero o de
crdito de dinero.
H.1.9. San&%'ns 3a!a ) &as' # %n-!a&&%+n.
De acuerdo a lo prevenido en el a!"=&u)' 9> #) D6L 2<1* # 1B41* quien contravenga la
prohibicin que tienen las compaas de seguro extranjeras para operar en Chile, actuando como
representante de dicha compaa o como intermediario de la misma, es sancionado con la pena
de presidio menor en su grado mnimo!
Ese artculo dispone lo siguiente:
I"as compa,as aseguradoras e-tranjeras no podrn ofrecer ni contratar seguros en
Chile, sea directamente o a travs de intermediarios! /l que contravenga esta
prohibicin, actuando como representante de la entidad e-tranjera o como
intermediario de contratos con sta, ser sancionado con presidio menor en su grado
mnimo!
134
4o obstante lo anterior, cuando una persona haga uso del derecho que le confiere el
artculo ;G para contratar seguros en el e-tranjero, el asegurador podr inspeccionar el
riesgo del bien que se quiere asegurar, liquidar y pagar los siniestros que ste sufra y
tambin cobrar y percibir en Chile la prima convenida!J
Por su lado, el a!"=&u)' <1 #) (%s(' &u!3' ),a) establece que la persona o entidad que
ejerce el comercio de seguros infringiendo la prohibicin consagrada en el artculo 46 transcrito,
para las compaas aseguradoras extranjeras, queda expuesta a que la Superintendencia
despliegue su facultad para clausurar las oficinas o establecimientos en que sean ejercidas esas
actividades, pudiendo requerir a tal efecto el auxilio de la fuerza pblica, adems de perseguirlo
como delito de estafa con arreglo a lo dispuesto por el artculo 467 del Cdigo Penal o, si se
quiere, con el tipo especfico que contempla ese mismo precepto.
H.2. EL ASEGURADO
En sentido estricto, es la persona que en s misma o en sus bienes o intereses econmicos queda
expuesta al riesgo.
As, en el ramo de vida, el asegurado es la persona cuya vida se garantiza; en el ramo de
Incendios, es el titular del dominio o de algn derecho sobre el inmueble cubierto por la pliza.
En el seguro de vida, es utilizada la expresin Cabeza Asegurada para designar a la persona
asegurada, cuyo fallecimiento o supervivencia es causa del pago del capital por parte del
asegurado.
En sentido amplio, asegurado es quien queda libre del riesgo; en otras palabras,
/s la persona que en virtud del contrato traslada los riesgos de prdidas o deterioro a
la compa,a aseguradora la que asume el riesgo, sobre la base del pago de una prima!'
BB
En la prctica, la figura del asegurado puede verse acompaada por otras manifestaciones
personales que unas veces son coincidentes con l y otras, gozan de independencia:
1. Sus&!%3"'! # )a 3+)%Ga: Llamado generalmente =omador del &eguro o Contratante, es la
persona que suscribe con una entidad aseguradora, una pliza o contrato de seguro y asume
la obligacin de pagar la prima; equivale al mutualista, en una sociedad mutua. Generalmente,
su persona coincide con la del asegurado.
2. Bn-%&%a!%': Cuya nica vinculacin al contrato de seguro es la de ser titular del derecho
indemnizatorio. Persona designada en la pliza por el asegurado o contratante como titular de
los derechos indemnizatorios que en dicho documento se establecen.
Su designacin puede ser expresa (por ejemplo: Don Juan Gonzlez o su esposa Elena Soto,
etc.) o tcita (por ejemplo: los herederos legales del asegurado), y generalmente de libre
nombramiento, aunque es prctica normal que el beneficiario tenga en alguna forma un
vnculo com;n de intereses personales, familiares o econmicos con el asegurado o
contratante.
4. P!$u#%&a#': Es quien ha sufrido un da8o en su persona, en sus derechos, bienes o
intereses!
$$
Ber (rt. 41$ %digo de %omercio.
135
En la terminologa aseguradora es la persona que, a consecuencia de un siniestro, sufre un da8o o
perjuicio. Este ltimo, en el mbito del seguro, queda constituido por la prdida personal o
material producida a consecuencia indirecta de un siniestro.
Utilizan este concepto para distinguirlo del da8o, originado como consecuencia directa del
accidente. Como ejemplo: si se supone el incendio de una fbrica, el da,o est conformado por la
destruccin del edificio, maquinaria o mercancas; el perjuicio puede ser la prdida de beneficios
que tendr el propietario de la industria a consecuencia de la paralizacin de sus ventas.
De esta manera, existe una cierta asimilacin entre dao emergente vinculado al concepto
comercial de dao y lucro cesante, al de perjuicio.
0 En el caso de los !%s,'s 3a"!%('n%a)s, aquellos en los que el siniestro afecta directamente a
la masa econmica del asegurado (incendios, robo, etc.), el Contratante, asegurado y
beneficiario suelen ser la misma persona.
- Por el contrario n )'s s,u!'s # !%s,'s 3!s'na)s (Vida, Enfermedad, Accidentes
Individuales, etc.) es posible y hasta en muchos casos frecuente, particularmente en los riesgos
colectivos o de grupo, que aquellas tres figuras tengan naturaleza independienteH as, aparecen
seguros directamente concertados por una empresa (contratante), a favor de sus empleados
(asegurados), y en donde quienes perciban la indemnizacin en caso de fallecimiento de stos
sean sus herederos u otras personas especficamente designadas al efecto (beneficiarios).
H.2.1. RAu%s%"'s 3a!a &'n"!a"a! un s,u!'
a0 Debe ser &a3aG, Art. 518 del Cdigo de Comercio (capacidad de ejercicio).
b0 Debe tener %n"!;s !a) en evitar los riesgos.
Inters: 3elacin jurdica con contenido econmico, que liga al asegurado con la cosa asegurada,
y que lo constituye en interesado en su conservacin (Art. 518 inc. 2).
Por lo tanto, no resulta suficiente el mero inters moral o de afeccin, pues faltara la vinculacin
jurdica con contenido pecuniario que ligue al asegurado con la cosa que desea amparar del
riesgo.
Este inters puede quedar constituido por la calidad de due8o o propietario que detente el
asegurado sobre la cosa, (inters econmico, como en el caso del arrendatario, el usufructuario,
el fideicomisario, el usuario, el acreedor), puede asegurar el patrimonio de su deudor, naciendo su
inters a partir del Derecho de Prenda General, el acreedor exhibe un inters efectivo en la
conservacin del patrimonio del deudor, porque ser este en ltimo trmino, el que responder
del cumplimiento de las obligaciones del deudor.
Lo mismo acontece con el acreedor hipotecario "9ancos por ejemplo, quien detenta inters en la
conservacin de la cosa hipotecada y ocurrido el siniestro la indemnizacin que paga la Compaa
Aseguradora subroga realmente a la cosa hipotecada.
Bajo el prisma descrito es afirmado que la indemnizacin da lugar a un valor de reemplazo por
efecto de la subrogacin real.
136
El seguro en que falte este inters s Nu)' . # n%n,Tn 7a)'!, segn lo dispone el inciso final del
Art. 518 del Cdigo de Comercio.
B. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE SEGURO.
Conforme a lo dispuesto en ) a!"=&u)' 1999 #) C+#%,' C%7%):
I&e distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturalea, y las puramente accidentales! &on de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente1
son de la naturalea de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial1 y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de clusulas especialesJ!
En el contrato de seguro son elementos de la esencia:
0 )a &'sa as,u!a#a
0 ) !%s,' .
0 )a 3!%(a.
B.1. LA COSA ASEGURADA
B.1.1. C'n&3"'
El Cdigo de Comercio contiene una descripcin jurdica de la cosa asegurada en los a!"=&u)'s
<22 . <29, en los cuales desarrolla el contrato sobre la base de considerar como objeto del
seguro las cosas corporales o incorporales.
As cabe deducirlo, a partir de la propia definicin del a!"=&u)' <12 del Cdigo de Comercio y del
a!"=&u)' <22 #) (%s(' C+#%,' al disponer que:
'ueden asegurarse todas las cosas corporales o incorporales, con lo cual es posible
formular otra crtica al desarrollo de la normativa del contrato de seguro en el Cdigo de
Comercio, porque se dejan fuera el patrimonio y la vida de una persona, que tambin son bienes
asegurables, como ya revisamos.
En todo caso, ste vaco de las reglas generales del seguro lo subsana el propio Cdigo al tratar el
seguro de vida en los a!"=&u)'s <?B . s%,u%n"s.
Pero n' "!a"a )'s s,u!'s s'1! 3a"!%('n%', de los que el ms importante es el seguro de
responsabilidad civil.
El Cdigo contiene normas bsicas del seguro de responsabilidad en el artculo 552, interpretado
sistemticamente con el artculo 581 del mismo cuerpo legal.
Adems, el a!"=&u)' <H1 #) C+#%,' # C'(!&%' se refiere a los seguros contra riesgo de
vecino y contra riesgo locativo, que son los dos tipos de seguros de responsabilidad conocidos a la
poca en que el Cdigo se dict.
B.1.2. RAu%s%"'s # )a &'sa 3a!a s! as,u!a#a
137
B.1.2.1 Gn!a)%#a#s
E) a!"=&u)' <22 #) C+#%,' # C'(!&%'* se refiere exclusivamente a los seguros que cubren
riesgos sobre las cosas, an cuando la ley hace la distincin respecto de la cosa, en cuanto a que
sta puede ser corporal e incorporal.
Concretamente, ese precepto establece:
'ueden ser aseguradas todas las cosas corporales o incorporales, con tal que e-istan
al tiempo del contrato o en la poca en que principien a correr los riesgos por cuenta
del asegurador, tenga un valor estimable en dinero, puedan ser objeto de una
especulacin lcita, y se hallen e-puestas a perderse por el riesgo que tome sobre s el
asegurador!
'or consiguiente, no pueden ser materia de seguro:
7G "as ganancias o beneficios esperados1
6G "os objetos de ilcito comercio1
@G "as cosas ntegramente aseguradas, a no ser que el #ltimo seguro se refiera a un
tiempo diverso o a riesgos de distinta naturalea que los que comprenda el anterior1
;G "as cosas que han corrido ya el riesgo, hyanse salvado o perecido en l!
/l seguro de cosas que no re#nan todas las condiciones e-presadas en el inciso primero
de este artculo es nulo de pleno derecho.
Por lo tanto, pueden ser aseguradas todas las cosas que tengan una presencia corprea, o las
cosas incorporales o simples derechos.
Este artculo seala los requisitos que deben cumplir las cosas para poder ser aseguradas,
estableciendo una sancin de inexistencia del contrato si dice relacin con cosas que no satisfagan
esas exigencias:
a) Corporales o incorporales.
b) Deben existir al tiempo del contrato o al menos al tiempo que los riesgos comiencen a
correr. En consecuencia, es permitido el seguro de cosas que no existen, pero se espera
que lleguen a existir.
c) Deben tener un valor estimable en dinero.
d) Que estn dentro del comercio humano.
e) Afecta a prdida o deterioro por el riesgo que asume el asegurador.
B.1.2.2. Dsa!!'))' # )'s !Au%s%"'s # )a &'sa
aF C'sas &'!3'!a)s ' %n&'!3'!a)s. Se trata de seguros del primer grupo que cubren los
riesgos de prdida o deterioro de cosas corporales, o segundo grupo los riesgos de prdida o
deterioro de cosas incorporales o simples derechos.
138
1F D1n 5%s"%! a) "%(3' #) &'n"!a"' ' a) "%(3' n Au )'s !%s,'s &'(%n&n a
&'!!!. Eso tiene importancia, porque si la cosa no existe y no se espera que exista, el seguro
adolece de nulidad al faltar un elemento de la esencia.
Esa sancin est prevista en ) %n&%s' -%na) #) a!"=&u)' <22 #) C+#%,' # C'(!&%', que
dispone:
/l seguro de las cosas que no re#nan todas las condiciones e-presadas en el inciso
primero de este artculo es nulo en pleno derecho.
Para algunos, estamos frente a una sancin de inexistencia jurdica!
Ello resulta claro, pues si una persona asegura una cosa que cree tener en su patrimonio, la que
en realidad no existe y, la aseguradora, frente a la prdida o deterioro de una cosa paga una
indemnizacin o asume la obligacin de pagar una indemnizacin, ninguna obligacin va a nacer
por falta de causa, porque la indemnizacin reemplaza jurdicamente los bienes que integran el
patrimonio del asegurado y no a los inexistentes, tornando la obligacin en imposible.
Adems, la ley seala que el seguro no puede ser jam$s motivo de una ganancia.
Respecto de las cosas que se esperan que existan, es perfectamente vlido el seguro, pero desde
que los riesgos corren por cuenta del asegurador, en otras palabras, desde el momento que la
cosa llegue a existir.
Entre los seguros de cosas que no existen pero que se espera que existan, inscriben aquellos
seguros que cubren los riesgos a que estn expuestos los productos de la agricultura.
E) a!"=&u)' <H? seala que en el caso del seguro contra los riesgos a que estn expuestos los
productos de la agricultura, en la pliza deben individualizarse las siembras o plantaciones, y si
estas siembras estn hechas o por hacerse.
&F D1 "n! un 7a)'! s"%(a1) n #%n!'.
Es de toda lgica esta exigencia al ser necesario determinar el valor de la cosa en dinero para los
efectos de cuantificar a cuanto va a ascender el monto de la indemnizacin!
Esta es la cantidad que la compaa asume la obligacin de pagar en caso de sobrevenir el
siniestro, que constituye lo denominado suma asegurada, y corresponde a la indemnizacin.
La ley seala que el seguro slo resulta eficaz hasta la concurrencia del verdadero valor de la cosa
asegurada, el que ha de ser determinado pecuniariamente.
El simple valor de afeccin que pueda tener un bien no basta para asegurarlo, a menos que este
bien tenga un valor que pueda estimarse en dinero.
#F :u s";n #n"!' #) &'(!&%' /u(an'.
As, por ejemplo, por mucho valor que tenga, no puede ser asegurado un ro, o una playa.
F A-&"a a 3;!#%#a ' #"!%'!' 3'! ) !%s,' Au asu( ) as,u!a#'!
La compaa aseguradora sobre la base del contrato, asume, salvo estipulacin expresa, todos los
riesgos a que se halle expuesta la cosa asegurada. As por ejemplo, no podra ser asegurado un
139
inmueble contra el riesgo de un naufragio o un cargamento de asbesto, que es un material
incombustible, contra el riesgo de incendio.
De manera que el contrato de seguro queda sancionado con la inexistencia si la cosa ha sido
asegurada contra un riesgo que no lo va a afectar.
Tambin es factible de cubrir con seguro los bienes aludidos en ) a!"=&u)' <29 #) C+#%,' #
C'(!&%' Au 3!s&!%1:
"os establecimientos de comercio, como almacenes, baares, tiendas, fbricas y otros,
y los cargamentos terrestres o martimos pueden ser asegurados con o sin designacin
especfica de las mercaderas y otros objetos que contengan!
"os muebles que constituyen el menaje de una casa pueden ser tambin asegurados en
esta misma forma, salvo lo que tengan un gran precio, como las alhajas, cuadros de
familia, objetos de arte u otros anlogos, los cuales sern asegurados con designacin!
/n uno y otro caso el asegurado deber individualiar los objetos asegurados y
justificar su e-istencia y valor al tiempo del siniestro!J
Lo particular de esta disposicin pasa por el reconocimiento del establecimiento de comercio como
una universalidad autnoma, en otras palabras, independiente de las bienes que lo componen, de
modo que permite asegurarlo como un todo, sin detallar las cosas que lo integran.
Pueden ser asegurados, en la misma forma, con o sin designacin expresa, los muebles que
constituyen el menaje de una casa.
Quedan excluidos aquellos que tengan gran precio, como alhajas, cuadros de familia, objetos de
arte u otros anlogos, los cuales deben ser asegurados con expresa designacin.
La valorizacin de las cosas de gran valor afectas a un siniestro es realizada cuando este ocurre,
mediante el procedimiento conocido como "iquidacin de avera* procedimiento que lleva a
cabo una liquidadora de averas que, a travs de sus liquidadores, se constituyen en el lugar del
siniestro y determinan cual es el salvataje* que son los restos que queda de la cosa asegurada
una vez producido el siniestro
34
.
B.1.2.4. C'sas n' as,u!a1)s a )a )uG #) a!". <22 #) C+#%,' # C'(!&%'
Conforme a esta disposicin legal, no puede ser objeto de seguro, lo siguiente:
aF Las ,anan&%as ' 1n-%&%'s s3!a#'s (&as' s3&%a) #) s,u!' s'1! ) )u&!'
&san"F
La razn para prohibir el seguro de los beneficios o ganancias esperados, es que #stos no existen
al tiempo del seguro. Son slo meras expectativas.
En otros trminos, son los beneficios que una persona subjetivamente piensa o espera ganar.
Pero s se puede asegurar el lucro cesante, que es distinto de la ganancia esperada.
Sabemos que la indemnizacin de perjuicios, en el mbito de la responsabilidad civil, comprende
el da8o emergente y el lucro cesante.
$*
B5ase artculos /1 1 siguientes del !F7 <N 41.
140
El dao emergente es perfectamente asegurable.
La doctrina afirma que el lucro cesante se puede asegurar
35
, porque ste es la utilidad concreta
determinada en su cuanta por un contrato o por las condiciones reales del mercado; y
es perfectamente tangible, perfectamente calculable, sobre la base de estimaciones objetivas,
fundamentales en la contabilidad y en el negocio de una persona.
En consecuencia, se pueden asegurar las utilidades que se dejan de percibir por el asegurado a
consecuencia de la destruccin de la cosa que los produca.
1F L's '1$"'s # %)=&%"' &'(!&%'.
En ese contexto no resulta posible asegurar un cargamento de estupefacientes, en la medida que
su trfico sea ilcito, pero s puede serlo si es de uso hospitalario, por ejemplo.
&F Las &'sas =n",!a(n" as,u!a#as.
El principio que inspira esta prohibicin es que el seguro jam$s puede ser motivo de una ganancia
para el asegurado.
Por lo tanto, la implementacin de ese principio exige que no sea admisible asegurar una misma
cosa por un id#ntico riesgo y a un mismo tiempo, porque ello significara que dos compaas de
seguros pagaran la indemnizacin en caso de siniestro.
Conforme con lo anteriormente sealado, el seguro vale cuando se refiere a un tiempo diverso, a
riesgos de distinta naturaleza o cuando el seguro no cubre el valor total de la cosa, como en el
caso de los seguros sucesivos y los seguros conjuntos a que se refieren los artculos 525 y 526 del
Cdigo de Comercio.
#F Las &'sas Au /an &'!!%#' .a ) !%s,'* /8.ans sa)7a#' ' 3!&%#' n ;).
En este caso, el seguro es inexistente porque la cosa no rene los requisitos legales para ser
asegurada, omite un elemento de la esencia del contrato: la falta de riesgo asegurable.
B.2. EL RIESGO
B.2.1. C'n&3"'
El riesgo como tal admite diversas acepciones, en el campo jurdico, a saber:
aF E) C+#%,' # C'(!&%' lo define, en el artculo 513 inciso 2, en los siguientes trminos:
&e entiende por riesgo la eventualidad de todo caso fortuito que puede causar la
prdida o deterioro de los objetos asegurados
En otras palabras, la que obedece a un imprevisto imposible de resistir, en los trminos del
Cdigo Civil.
Se extiende, adems, a los hechos del hombre, da8os provocados por el dolo o culpa de terceros!
Estos hechos pueden constituir un imprevisto imposible de resistir, por ejemplo: el Seguro contra
robo.
$4
D(EM( @9<GO, ?ergio, 87egalidad del ?eguro del 7ucro %esante:, Jev. !erec&o 1 Lurisprudencia, Gomo */, 1P @arte, p-gs.
"$ 1 siguientes.
141
No solamente es el caso fortuito el nico elemento en el cual puede consistir el riesgo, sino que
puede consistir en cualquier hecho en que est envuelta la responsabilidad del asegurado,
siempre que el dao se ha producido por su culpa leve o levsima y nunca, segn veremos, si el
dao se ha producido por su dolo o culpa grave, hechos de terceros por los cuales el asegurado
sea civilmente responsable en que se abarca hasta la culpa grave y el dolo.
1F S!,%' BAEIA PINTO
36
describe el riesgo como la posibilidad de un suceso da8oso que
amenaza bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, al patrimonio mismo en forma
indeterminada o a la vida, salud o integridad de una persona!'
&F Ba$' nus"!' 3un"' # 7%s"a* el riesgo consiste en la posibilidad real que ocurra un hecho
que perjudicara o destruira bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, el patrimonio,
la vida, salud o integridad de una persona!
No hay riesgo si ste no va a constituir una posibilidad real, seria, de prdida o deterioro, de una
cosa, de un derecho, de un patrimonio, o integridad de una persona, hasta llegar a comprometer
su existencia o vida.
El concepto de riesgo excluye la nocin de imposibilidad. En otras palabras, quedan excluidos del
concepto del riesgo los hechos imposibles, determinando la necesidad de hablar de una
posibilidad real, vale decir, que no slo sea parte del imaginario de una persona aprehensiva,
sino que tenga visos de seriedad en orden a que puede ocurrir.
Esto tiene importancia para la precisin del seguro, porque la compaa aseguradora al contratar
el seguro puede tomar sobre s todos o algunos de los riesgos a que est expuesta la cosa
asegurada y, no estando expresamente limitado el seguro a determinados riesgos, el asegurador
responde de todos! (Artculo 536).
Reconoce particular importancia la delimitacin del riesgo, por ejemplo: en los seguros de
incendio toda vez que, normalmente, las compaas de seguros estipulan que responden si la cosa
es destruida en razn de un incendio, pero en las plizas hacen una exhaustiva y casustica
enumeracin de los eventos en que quedan eximidas de esa responsabilidad, siempre que el
incendio sea una consecuencia de terremoto, motn, insurreccin u otras situaciones similares,
exigiendo para esas situaciones un pago de prima adicional.
Como fue explicado, de no incluir en la pliza tales exclusiones de manera expresa, la
aseguradora queda obligada a responder.
B.2.2. Ca!a&"!=s"%&as
EAF In&%!"' ' a)a"'!%'
Sobre el riesgo ha de haber una relativa incertidumbre, pues el conocimiento de su existencia real
hara desaparecer la aleatoriedad, principio bsico del seguro, lo que no transforma al contrato de
seguro en aleatorio.
Ahora bien, esa incertidumbre no slo queda materializada de la forma normal en que
generalmente es considerada (ocurrir o no ocurrir), sino que en algunas ocasiones es un hecho
conocido con certeza que ocurrir, pero los contratantes ignoran cu$ndo!
$/
D(EM( @9<GO, ?ergio. Ob. cit., p-g. /#
142
As, en el caso del contrato de s,u!' # V%#a En"!a, la entidad ha de satisfacer
inexorablemente la indemnizacin asegurada, aunque el principio de incertidumbre del riesgo no
queda desvirtuado por ello, pues se desconoce la fecha exacta en que se producir el fallecimiento
del asegurado.
De este modo, el riesgo asegurado no radica en la eventualidad de la muerte, sino el tiempo total
que sobrevivir$ el asegurado despus de la celebracin del contrato.
En otras ocasiones, la incertidumbre est apoyada en el dilema s% /a '&u!!%#' ' n' /a '&u!!%#'
(incertidumbre de pasado frente a la incertidumbre de futuro), como a veces acontece con el
s,u!' # "!ans3'!"s, en que resulta tcnicamente posible la suscripcin de una pliza que
asegure el riesgo de hundimiento de un buque desaparecido, #s&'n'&%n#' a(1's
contratantes si en el momento de ser suscrita la pliza el barco ha naufragado o no.
En suma, este captulo rene dos formulaciones respecto del riesgo para determinar que sea
incierto o aleatorio:
P!%(!': Isi ocurrir o noJ. Eso es incierto, adems, porque deben existir las dos alternativas
y, si ocurri o no ocurri, al menos habr de ser ignorado por las partes al contratar.
S,un#': cundo ocurrirJ. La incertidumbre en esta situacin recae en la fecha en que el
hecho sobrevendr, desde que hay certeza de que tarde o temprano acontecer.
EBF P's%1).
Esto implica que el hecho en el cual se hace consistir el riesgo tenga visos de realidad en cuanto a
que, efectivamente, puede acontecer. Por esa razn hablbamos de una posibilidad real.
Esta caracterstica, de algn modo, est subsumida en la anterior, pero la antecede.
Para sostener la duda respecto a si un hecho ocurrir o no, primeramente debemos haber
despejado la interrogante en el sentido de si es posible que ocurra.
Determinado que tal alternativa puede acontecer, pasamos a la siguiente etapa, es o no posible
que ocurra.
Por esa razn Sergio BAEZA PINTO
37
, con la claridad didctica que lo caracteriz, explicaba:
)n general, la medida de peligro que corre una cosa o persona en un tiempo determinado no es
un hecho del mundo sensible, sino una construccin del mundo lgico, basada en ciertos
antecedentes empricos del pasado que, en el seguro y respecto del riesgo, son de tipo
estadstico! )s decir, para deducir la posibilidad de ocurrencia de un siniestro se analiza la
experiencia pasada acerca de siniestros semejantes!
)n consecuencia, ha de existir posibilidad de riesgo, en otras palabras, el siniestro cuyo
acontecimiento pretende ser amparado mediante la pliza debe &poder suceder.
Tal posibilidad o probabilidad exhibe dos limitaciones extremas, de un lado, la frecuencia y, de
otro, la imposibilidad.
1F En !)a&%+n a )a -!&un&%a.
$"
D(EM( @9<GO, ?ergio. Ob. cit., p-g. ">
143
La excesiva reiteracin del riesgo y su materializacin en siniestros atenta contra el principio
bsico antes aludido: El a)as ' &'n"%n,n&%a.
Una abultada frecuencia, por ejemplo, en materia de Seguro de Automviles, aparte de resultar
antieconmica para el asegurador, convertira a la institucin aseguradora en un servicio de
conservacin o reparacin de vehculos que, lgicamente, podra ser prestado, pero en tal caso su
precio no slo sera ms elevado, sino que tendra una naturaleza completamente distinta.
2F En !)a&%+n a )a %(3's%1%)%#a#.
La absoluta imposibilidad de que el riesgo se manifieste en siniestro situara a las entidades
aseguradoras en una posicin privilegiada, al percibir unos ingresos no sujetos a contraprestacin,
lo cual resultara tan absurdo como la reiteracin continua de siniestros.
ECF C'n&!"'.
El riesgo ha de ser analizado y valorado por la aseguradora bajo dos aspectos: uno, cualitativo y,
otro, cuantitativo, antes de proceder a asumirlo.
Slo de esa manera la entidad podr decidir sobre la conveniencia o no de su aceptacin y, en
caso afirmativo, fijar la prima adecuada, como lo revisamos al estudiar las normas tcnicas que
hacen posible el comercio de los seguros.
Una designacin ambigua del riesgo que pretende ser asegurado, una inexactitud importante en la
especificacin de sus caractersticas, naturaleza, situacin, etctera, imposibilita el estudio y
anlisis previo a la aceptacin del mismo.
Igualmente, no puede ser garantizado un riesgo cuya valoracin cuantitativa escapa de todo
criterio objetivo basado en la experiencia o en unos clculos actuariales que determinen, al menos
con aproximacin, la prima que habra de ser establecida.
EDF L=&%"'.
El riesgo que pretende ser amparado con el seguro no ha de ir contra las reglas morales o de
orden p;blico, ni tampoco en perjuicio de terceros, pues de ser as, la pliza que lo protegiese
sera nula automticamente.
Este principio de la licitud reconoce, sin embargo, #'s 5&3&%'ns a3a!n"s* materializadas
en el s,u!' # V%#a, en el que se puede cubrir el riesgo de muerte por suicidio, y en el
seguro de *esponsabilidad Civil, en donde pueden ser garantiados los da,os causados a
terceros cometidos por imprudencia (aspecto legalmente sancionado).
Sin embargo, ambas excepciones encuentran su lgica justificacin:
- En el caso de suicidio, porque las plizas establecen generalmente un ao de carencia, contado a
partir de la fecha de efecto de la pliza, durante el cual el riesgo de muerte por este motivo no
queda garantizado o cubierto con la pliza. Con ello es evitada la emisin de contratos suscritos
con la nica idea de obtener una indemnizacin por cuenta de la entidad aseguradora y,
- En cuanto al seguro de responsabilidad civil, porque el fin esencial del seguro, en este caso,
pasa por la proteccin de la vctima, que podra quedar desamparada en caso de insolvencia del
causante de los daos, y porque la imprudencia da lugar a la configuracin de un delito de los que
144
llamamos culposos, en los que no existe dolo o mala fe, sino tan slo una ausencia ms o menos
acusada de diligencia por parte del causante de los daos.
EEF 6'!"u%"'.
El riesgo debe provenir de un acto o acontecimiento ajeno a la voluntad humana de producirlo! No
obstante, es indemnizable el siniestro producido a consecuencia de actos realizados por un
tercero, ajeno al vnculo contractual que une a la entidad y al asegurado.
Por consecuencia, la falta de vinculacin entre el hecho que da lugar al dao y el comportamiento
o conducta de las partes deviene en un aspecto trascendente al momento de establecer la
procedencia del pago de la indemnizacin.
Cuando el eventus damnis deriva de la accin de un tercero, la aseguradora se reserva el derecho
de ejercitar las acciones pertinentes contra el responsable de los daos -aplicando el principio de
subrogacin-, pero es indemnizable, como igualmente lo es aquel siniestro causado
intencionalmente por cualquier persona, incluido el propio contratante o asegurado, siempre y
cuando los daos se hayan producido con ocasin de fuerza mayor, con el objeto de evitar otros
ms graves.
E6F C'n"n%#' E&'n+(%&'.
La realizacin del riesgo (siniestro) ha de producir una necesidad econmica que sea satisfecha
mediante la indemnizacin correspondiente.
B.2.4. C)as%-%&a&%+n
La clasificacin de riesgos posible es muy minuciosa, segn el punto de vista con el que sea
abordado el tema.
Entre las principales, cabe distinguir las siguientes:
B.2.4.1. En -un&%+n # su asegurabilidad
E%F As,u!a1): Aquel que, por su naturaleza, es susceptible de ser asegurado, al cumplir los
caracteres esenciales del riesgo.
E%%F Inas,u!a1): Aquel que, por carecer de alguno de los elementos o caracteres del riesgo, no
puede ser materia de un contrato de seguro.
B.2.4.2. En -un&%+n #) objeto s'1! Au !&a
E%F Pa"!%('n%a): Aquel que remite a un hecho que, de sobrevenir, implica una disminucin o
prdida, total o parcial, de patrimonio del asegurado.
E%%F P!s'na): Aquel que refiere a circunstancias de la persona, tales como su salud, integridad
fsica o mental, capacidad para el trabajo, vejez o sobrevivencia.
B.2.4.4. En -un&%+n # su regularidad estadstica
E%F O!#%na!%': Aquel cuya ocurrencia es susceptible de medicin estadstica y que, tanto en su
planteamiento como en sus derivaciones previsibles, responde a las pautas normales de
contratacin en el mercado de seguros.
145
De este modo, si en l concurre alguna circunstancia que lo convierte en atpico, puede ser
asumido por el asegurador mediante la aplicacin de cualquier medida correctora, como
sobreprima, recargo, franquicia, etc.
E%%F E5"!a'!#%na!%': Son aquellos que aluden a hechos o acontecimientos de car$cter
excepcional, tales como fenmenos atmosfricos de elevada gravedad, movimientos ssmicos,
conmociones o revoluciones militares o polticas, etc., cuya propia naturaleza anormal y la elevada
intensidad y cuanta de los daos que de ellos pueden derivarse, impiden que su cobertura quede
garantizada en una pliza de seguro ordinario.
B.2.4.9. En -un&%+n # su grado de intensidad
E%F Va!%a1): Aquel que puede revestir diversas graduaciones o cuanta en su realizacin. Por
ejemplo: el de incendio.
E%%F C'ns"an": Aquel que siempre reviste la misma intensidad y graduacin de efectos al
momento de sobrevenir, como por ejemplo: el de la muerte.
B.2.4.<. En -un&%+n # )as normas legales
38

El Cdigo de Comercio, clasifica a los riesgos entre:
- aquellos que est$ llamado a responder, naturalmente, el asegurador, aun sin expresa mencin,
salvo estipulacin en contrario; y
- aquellos respecto de los cuales ha de responder slo en caso de s"%3u)a&%+n 53!sa y,
- aquellos de los que no pueden constituirse en responsable en caso alguno.
E%F AAu))'s 3'! )'s Au !s3'n# s%n s"%3u)a&%+n 53!sa.
Como sta es la regla general en materia de seguros generales, se entiende que el asegurador
asume los riesgos que est#n constituidos por casos fortuitos.
Entendemos por &as' -'!"u%"', el imprevisto que no es posible resistir
39
.
En el concepto de caso fortuito debemos entender incluidos tambin los hechos del hombre,
esto es, los de terceros extraos al asegurado, y no slo los hechos de la naturaleza o los actos de
autoridad.
Los elementos del caso fortuito, son:
a. La %n%(3u"a1%)%#a#*
1. La %(3!7%s%1%)%#a#* .
&. La %!!s%s"%1%)%#a#.
De modo que la compaa responde cuando concurren esos tres requisitos copulativos.
Por consiguiente, si nada ha sido expresado en la pliza, queda entendido que la compa8a de
seguros est$ llamada a responder por cualquier caso fortuito!
$)
D(EM( @9<GO, ?ergio. 8El ?eguro:. Editorial Lurdica de %&ile ,*P edicin0, p-g. "$.
$#
Ber (rt. *4 del %digo %ivil.
146
Por la razn expresada, en la prctica, las compaas aseguradoras son muy cuidadosas al
momento de emitir una pliza, ya que es en ese documento en el cual delimitan rigurosamente el
riesgo, al establecer en forma precisa el o los riesgos que asumen de su cargo y dan derecho al
pago de indemnizacin, pero al mismo tiempo y, para mayor claridad, desde que la falta de ella
slo perjudica a las aseguradoras en esta materia, especifican las situaciones que excluyen tal
responsabilidad, mediante extensas enumeraciones.
(inculacin entre los riesgos y el caso fortuito en el Cdigo de Comercio
(Artculos 513, 550, 552, 575, 582 y 1162 del Cdigo de Comercio, entre otros)
Anlisis de cada uno de estas normas, en relacin a los riesgos asumidos por el asegurador sin
necesidad de estipulacin expresa:
1. A!"=&u)' <14 %n&%s' 2R . Junto con entregarnos como concepto de riesgo la eventualidad de
todo caso fortuito que puede causar la prdida o deterioro de los objetos aseguradosJ,
lo liga indisolublemente a la existencia de un caso fortuito.
2. A!"=&u)' <<C %n&%s' 1R , seala: /l asegurador contrae principalmente la obligacin de
pagar al asegurado la suma asegurada o parte de ella, siempre que el objeto asegurado
se pierda total o parcialmente, o sufra alg#n da,o por efecto del caso fortuito que
hubiere tomado a su cargo* de lo que cabe derivar que hace prcticamente sinnimos las
expresiones riesgo y caso fortuito, sin que ello involucre que estamos de acuerdo con esa
simetra.
4. A!"=&u)' <<2 %n&%s' 1R , indica aquellos casos en que se excluye la responsabilidad del
asegurador, por no importar caso fortuito, esto es, vicio propio de la cosa, del hecho personal del
asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad del asegurado!
Ese precepto dispone:
/l asegurador no est obligado a indemniar la prdida o deterioro procedentes de
vicio propio de la cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que
afecte civilmente al responsabilidad de ste!
&in embargo, el asegurador puede tomar sobre s, en virtud de una estipulacin
e-presa, los riesgos provenientes de vicio propio de la cosa1 pero le es prohibido
constituirse responsable de los hechos personales del asegurado!
/ntindase por vicio propio el germen de destruccin o deterioro que lleven en s las
cosas por su propia naturalea o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta
calidad en su especie.
9. A!"=&u)' <?< , establece la rescisin del Seguro de Vida, en casos en que la muerte de la
persona, de cuya vida se trata, ha obedecido a causas que no importan caso fortuito!
Esas situaciones son, entre otras, el suicidio o condenacin capital, si pierde la vida en duelo o
en otra empresa criminal o si fuere muerto por sus herederos. Esto resulta inaplicable en el caso
del seguro de vida contratado por un tercero, pero lo es para aquellos casos en que el reclamante
del seguro de vida sea autor o cmplice de la muerte de la persona cuya vida ha sido asegurada.
147
<. A!"=&u)' <H2 , relativo al 1eguro de 4ncendio, en el cual en forma expresa queda reconocida la
responsabilidad del asegurador, por riesgos no constitutivos de caso fortuito, lo que da lugar a
una disposicin excepcional, que sirve para confirmar la regla general.
>. A!"=&u)' <B? * relativo al Seguro de Transportes Terrestres, consagra un caso de excepcin,
susceptible de una interpretacin igual a la dada por el artculo 582.
?. A!"=&u)' 11>2 , atingente al Seguro Martimo que en forma expresa remite a los casos fortuitos
que pueden ocurrir en el mar.
Debemos hacer hincapi en el hecho de que el asegurador responder de todos los casos
fortuitos comprendidos dentro del ramo de seguros en que quede incluido el contrato
celebrado!
As lo dispone el artculo L@M inciso 7G del Cdigo de Comercio:
/l asegurador puede tomar sobre s todos o algunos de los riesgos a que est e-puesta
la cosa asegurada.
En consecuencia, en caso de incendio, la compaa responder toda vez que asuma el riesgo de
incendio y el inmueble quede deteriorado o destruido en razn de un incendio; pero no responde
en caso que la cosa asegurada sea afectada, por ejemplo, por una inundacin.
El asegurador puede, por pacto expreso, exonerarse de responsabilidad por determinados casos
fortuitos constitutivos de riesgos del ramo respectivo.
Es lo que ocurre, normalmente, en las plizas cuando, por ejemplo, es convenida la exclusin de
los daos provenientes de conmocin terrestre, guerra, invasin, revolucin u otros casos.
E%%F AAu))'s 3'! )'s Au !s3'n# s+)' &'n s"%3u)a&%+n 53!sa
Estos son los mencionados en el a!"=&u)' <<2, que ha ser interpretado en forma sistemtica y
concordada con el a!"=&u)' <H2, ambos del Cdigo de Comercio.
1F V%&%' 3!'3%'* consistente en el germen de destruccin o deterioro que llevan en s las cosas
por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la m$s perfecta calidad en su
especie!'
E) %n&%s' s,un#' #) a!"=&u)' <<2 #) C+#%,' autoriza a la compa8a de seguros para
asumirlo como riesgo, en virtud de estipulacin expresa!
2F J&/' 3!s'na) #) as,u!a#'. La compaa cuenta con la facultad para, mediante cl$usula
expresa, asumir los riesgos que puedan causar da8o por culpa leve o levsima del aseguradoH
pero no puede responder de los riesgos causados por dolo o culpa grave del asegurado.
Esta materia la encontramos regulada, entre otras disposiciones, en el a!"=&u)' <H2* que dice
relacin con el seguro de incendio . n ) a!"=&u)' 11H1* que atae al seguro martimo*
ambos #) C+#%,' # C'(!&%'.
El a!"=&u)' <H2 #) C+#%,' # C'(!&%' previene lo siguiente:
&on de cargo del asegurador:
148
7G =odas las prdidas y deterioros causados por la accin directa del incendio, aunque
este accidente proceda de culpa leve o levsima del asegurado, o de hecho ajeno del
cual ste sera en otro caso civilmente responsable1
6G "as prdidas y deterioros que sean una consecuencia inmediata del incendio, como
los causados por el calor, el humo o el vapor, los medios empleados para e-tinguir o
contener el fuego, la remocin de muebles y las demoliciones ejecutadas en virtud de
orden de autoridad competente.
De este modo e interpretando esa norma a contrario sensu, el asegurador no responde si el
incendio encuentra su origen en culpa grave o dolo del asegurado.
Por su lado, el a!"=&u)' 11H1 #) C+#%,' # C'(!&%' dispone que:
/l asegurador es responsable por la prdida o da,o de los objetos asegurados que
provengan de culpa o dolo del capitn o de la tripulacin! 'ero no ser indemniada la
prdida o da,o al casco que provenga de dolo del capitn, salvo estipulacin e-presa.
4F J&/'s # "!&!'s Au a-&"an )a !s3'nsa1%)%#a# &%7%) #) as,u!a#'.
Las personas que tienen la calidad de terceros y cuyos actos afectan la responsabilidad civil de
otra, estn mencionadas en los artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo Civil.
De este modo, el precepto alude a esas personas en tanto dependan del asegurado.
E%%%F R%s,'s 3'! )'s &ua)s )a &'(3a@=a as,u!a#'!a n' !s3'n# n% aTn n ) &as' #
s"%3u)a&%+n 53!sa.
Estos son, en general, aquellos en que el riesgo consiste o tiene su origen en el dolo o culpa grave
del asegurado.
Si la compaa igualmente los asegura y, por ende, contraviene la prohibicin legal, desde que
cubren el evento del dolo y culpa grave del asegurado, el contrato adolece de nulidad.
Ello, de conformidad con lo dispuesto en el a!". 1C #) C+#%,' C%7%):
"os actos que prohbe la ley son nulos y de ning#n valor1 salvo en cuanto designe
e-presamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
De esta manera y, conforme a lo dispuesto en el a!". 19>? #) C+#%,' C%7%), enfrentaremos una
ilicitud de la causa del contrato:
4o puede haber obligacin sin una causa real y lcita1 pero no es necesario e-presarla!
"a pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
La sancin a la causa ilcita est expresamente establecida como Nulidad Absoluta en el a!". 1>H2
%n&%s' 1R #) C+#%,' C%7%).
149
"a nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de alg#n requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturalea de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Sin embargo, de acuerdo con el a!"=&u)' 1>H4 #) C+#%,' C%7%), esta nulidad no podra ser
alegada por las partes contratantes, ya que habra celebrado el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.
Esta solucin, construida sobre la base de la nulidad, resulta a todas luces inadecuada - expresa
el profesor Juan Jos VIVES ROJAS - para el seguro, y podra llevar fcilmente a la bancarrota a
las compaas o a fraudes y colusiones entre compaas y asegurados, con evidente perjuicio de
los cuantiosos y multitudinarios intereses comprometidos en la actividad aseguradora.
Es por estas razones que se piensa que hay que examinar si los eventos en anlisis constituyen
realmente un riesgo.
Si no importan riesgo, es evidente que faltara al contrato un elemento esencial, que lo hara
ineficaz, es decir, inexistente, en cuyo caso no estaramos en presencia de un seguro.
Esto cabra deducirlo de lo dispuesto en el a!"=&u)' 1999 #) C+#%,' C%7%)*
&e distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturalea, las puramente accidentales! &on de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no producen efecto alguno o degenera en otro contrato diferente1
son de la naturalea de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial1 y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de clusulas especiales.
As el profesor Sr. Sergio BAEZA PINTO, dice que, )n efecto, los eventos constituidos por la culpa
grave y el dolo del asegurado no importan riesgos, por varias razones:
1. Porque para nuestro Cdigo de Comercio es de la esencia del riesgo que sea caso fortuito, idea
que se contrapone a la accin deliberada o gravemente negligente del asegurado.
Si el Cdigo admite como constitutivos de riesgo el hecho ajeno del cual responde civilmente el
asegurado, el vicio propio de la cosa y la culpa leve y levsima del asegurado, lo hace como
excepciones especficas a la nocin fundamental de riesgo que el mismo define.
2. Por otra parte, se ha dicho que el riesgo comporta el principio de la incertidumbre, que es
incompatible con la idea de estar algo sujeto a la mera voluntad, malicia o imprudencia temeraria
de alguien.
En conclusin, se puede decir que si se asegura el dolo o la culpa grave del asegurado, faltara al
contrato un elemento esencial, que le restara toda eficacia como contrato de seguro, que lo hara
inexistente como tal.
No obstante toda esa discusin, la prctica legal conduce a otros derroteros, desde que en los
seguros automotrices, por ejemplo, es posible cubrir el riesgo de daos propios, de terceros y a la
integridad que provengan de culpa grave, como ocurre con las infracciones a la ley del trnsito,
entre otros.
150
La misma situacin la encontramos cuando es cubierto el riesgo del suicidio.
B.4. LA PRIMA
40

B.4.1. C'n&3"'
Segn el Cdigo de Comercio en su a!". <14 %n&%s' 1R: I!!!"a 'rima es la retribucin o precio
del seguroJ!
El a!"=&u)' <91 #) C+#%,' # C'(!&%' entrega la real connotacin de la prima en el contrato
de seguro, al disponer:
/l seguro contratado sin estipulacin de prima es nulo y de ning#n valor!J
Concordamos con Sergio BAEZA PINTO
41
, en el sentido que el legislador mercantil vuelve a
equivocarse al utilizar una terminologa impropia ya que, en la realidad, lo que ocurre es que,
conforme a lo prevenido en el artculo 1444 del Cdigo Civil, el contrato de seguro sera
inexistente, al faltar un elemento de su esencia.
Para otros autores (a prima es la aportacin econmica que ha de satisfacer el contratante o
asegurado a la entidad aseguradora en concepto de contraprestacin por la cobertura de riesgo
que #sta le ofrece.
Desde el punto de vista jurdico, es el elemento material ms importante del contrato de Seguro,
porque su naturaleza, constitucin y finalidad lo hacen ser esencial y tpico de dicho contrato,
como tuvimos ocasin de explicar en los prrafos anteriores.
Un concepto equivalente al de 3!%(a es el de &u'"a, aunque normalmente esta segunda
expresin es empleada para designar el pago peridico que ha de satisfacer el asegurado a
consecuencia de un contrato de seguro suscrito con una Mutualidad.
B.4.2. E)(n"'s
Tcnicamente, la prima es el costo de la probabilidad media terica de que ocurra un siniestro de
una determinada clase.
Si en un pas, o zona determinada, hubiese 1.000.000 de automviles, respecto a los cuales la
experiencia demostrase que, al cabo de un ao 250.000 de esos vehculos iban a tener un
siniestro por un importe de $25.000 cada uno, la prima que el asegurador debera cobrar
individualmente a las personas cuyos vehculos quisieran asegurar sera de $6.250, cantidad a la
cual se llega de la siguiente forma:
250.000 x 25.000 =6.250
1.000.000
Este ejemplo sencillo deja de manifiesto que la prima debe ser proporcional, entre otros aspectos,
a la duracin del seguro, al mayor o menor grado de probabilidad del siniestro, a su posible
intensidad o costo y, naturalmente, a la suma asegurada.
*>
%a3a (seguradora de %&ile, 8%urso 9ntroduccin al ?eguro: ,mdulo 0 El %ontrato de ?eguro, 1P parte, p-gs. 1# 1
siguientes.
*1
D(EM( @9<GO, ?ergio. Ob. cit., p-g. #4.
151
Un anlisis ms detenido del ejemplo anterior lleva a la consecuencia de que la prima no puede
ser equivalente al riesgo, sino proporcional, porque el pago de la indemnizacin depende de un
acontecimiento fortuito, que suceder o no, cuya cuanta se desconoce a Priori.
El indicado costo tcnico del seguro se calcula mediante la utilizacin de la Tasa # P!%(a, la
cual es un porcentaje (o tanto por mil) que se aplica sobre el capital asegurado para obtener la
prima pura o de riesgo, de acuerdo con cada tipo de riesgo.
Por ejemplo: un riesgo, cuya tasa de prima sea del 5% y su valor asegurado $1.200.000,
devengar una prima de riesgo de $60.000.-
Por otra parte, el asegurador no se limita a cobrar del asegurado el precio terico medio de esa
probabilidad (Prima Pura o de Riesgo), sino que ha de gravarla con una serie de recargos, tales
como:
aF Ca!,as # s%n%s"!'s* que est constituida por las sumas totales pagadas por concepto de
indemnizacin de los siniestros ocurridos.
1F Gas"'s # a#(%n%s"!a&%+n, como sueldos, rentas de arrendamiento, impresos y tiles de
trabajo en general.
&F Gas"'s # a#Au%s%&%+n ' &')'&a&%+n* conformados por las comisiones de los productores de
seguros, los gastos de propaganda y otros semejantes.
#F Ca!,as 3T1)%&as* que estn representadas por los impuestos fiscales y contribuciones
municipales, imposiciones a las administradoras de fondos de pensiones, cuotas que deben ser
entregadas a Bomberos, etctera.
F Gas"'s -%nan&%!'s* constituidos por los intereses y comisiones que han de ser enterados en
el sistema financiero.
-F Ca!,as ,!(%a)s* integradas por las cuotas que deben ser solucionadas a la Asociacin de
Aseguradores, Cmara de Comercio y otras entidades semejantes que apoyan la gestin y
desarrollo de este tipo de actividad comercial.
,F Ca!,as # s,u!%#a# ' 3!'7%s%'ns* conformadas por ciertas reservas tcnicas especiales,
para enfrentar eventuales consecuencias imprevistas de los siniestros o recargos imprevistos en
las cargas de funcionamiento.
/F Rn"a1%)%#a# #) &a3%"a)* representada por los dividendos que han de ser pagados a los
accionistas.
De este modo, )a &'n"!%1u&%+n # &a#a &'n"!a.n" a )a &a!,a # s%n%s"!'s s
#n'(%na#a 3!%(a n"a.
En la prctica, s 7a)'! s a#%&%'na#' con los recargos de funcionamiento, de seguridad y
dividendos, lo que entrega la 3!%(a 1!u"a* "'"a) ' !&%1'.
Todos estos recargos convierten )a 3!%(a 3u!a ' 3!%(a # !%s,' n P!%(a C'(!&%a).
En resumen, los elementos componentes esenciales de la prima son los siguientes:
A) Precio Terico medio de la probabilidad de que ocurra un siniestro.
152
B) Recargo por gastos de administracin, compensacin y redistribucin de riesgos, ms el
beneficio comercial.
C) Otros gastos accesorios o fiscales repercutibles en el asegurado.
B.4.4. C)as%-%&a&%+n
B.4.4.1. En -un&%+n # sus &'(3'nn"s .
aF P!%(a 3u!a* n"a ' # !%s,': representa la unidad ms simple y bsica del concepto prima,
por cuanto significa el costo real del riesgo asumido por el asegurador, sin tener en cuenta sus
gastos de gestin ni otros conceptos.
1F P!%(a # %n7n"a!%': resulta de adicionar al valor constitutivo de la prima pura, neta o de
riesgo el recargo derivado de los gastos de administracin solamente.
&F P!%(a &'(!&%a): es conocida tambin como 3!%(a 1!u"a ' 3!%(a # "a!%-a, y es la que
aplica el asegurador a un riesgo determinado y para una cobertura concreta.
Est formada, como elemento base, por la 3!%(a 3u!a (8s )'s !&a!,'s 3a!a ,as"'s
,n!a)s # ,s"%+n . a#(%n%s"!a&%+n* ,as"'s &'(!&%a)s ' # a#Au%s%&%+n* ,as"'s #
&'1!anGa # )as 3!%(as* ,as"'s # )%Au%#a&%+n # s%n%s"!'s (8s* n su &as'* &'-%&%n"
# s,u!%#a# . 1n-%&%' %n#us"!%a).
#F P!%(a "'"a): sta se obtiene al incrementar la prima comercial con los gravmenes
complementarios que procedan, tales como impuestos, recargos por aplazamiento de pago, etc.
E) &'n&3"' # 3!%(a "'"a) &'%n&%# &'n ) # !&%1' # 3!%(a.
B.4.4.2. En -un&%+n # su s%"ua&%+n &'n+(%&a0&'n"a1)
a. P!%(a (%"%#a: Es aquella que corresponde al nacimiento o renovacin del contrato de seguro,
pudiendo estar en cualquiera de los tres estados siguientes (anulada, cobrada o pendiente).
1. P!%(a anu)a#a: Es la que resulta eliminada de la emisin, bien por rescisin de la pliza, por
sustitucin de sta o por haber sido emitido incorrectamente el recibo correspondiente.
&. P!%(a &'1!a#a: Se da este nombre a aquella cuyo importe ha sido satisfecho por el asegurado
o contratante.
#. P!%(a 3n#%n": Es aquella cuyo importe no ha sido an satisfecho por el asegurado o
contratante.
B.4.4.4. En -un&%+n # su s"a1%)%#a# &'n+(%&a
a. P!%(a -%$a: para distinguirla de la prima variable, se da ese nombre a la que permanece
invariable durante la vigencia de la pliza.
1. P!%(a 7a!%a1): es la que, en virtud de determinadas circunstancias previstas, puede tener
importe distinto a lo largo de la vigencia del contrato.
153
Este tipo de prima es el que puede aplicar las mutualidades de seguro, en las que las devoluciones
de excedentes a sus asegurados pueden originar una modificacin de un ao a otro, as como la
que se deriva de la aplicacin al contrato de determinadas clusulas como, por ejemplo en el
seguro de automviles, el Bonus por no siniestralidad, o el malus por siniestralidad excesiva.
B.4.4.9. En -un&%+n # )a anua)%#a# n Au s sa"%s-&/a
a. P!%(a In%&%a) ' 3!%(!a: la que ha de ser satisfecha una vez firmado el contrato, y sin cuyo
pago - que es legalmente exigible por el asegurador - no entran en vigor los efectos del seguro.
Corresponde al primer perodo de vigencia de la pliza (generalmente, primer ao). Se diferencia
esencialmente de la prima sucesiva porque, en algunos casos, tiene un importe superior a la de
ejercicios siguientes al incluirse en ella recargos por derechos de emisin o formalizacin de la
pliza.
1. P!%(a su&s%7a: recibe este nombre la que debe ser pagada durante toda la vigencia del
seguro, una vez vencida la primera anualidad o perodo inicial de cobertura de la pliza.
&. P!%(a an"%&%3a#a: es utilizada, principalmente, en el Seguro de Vida.
Es aquella que el asegurado satisface de una sola vez para varios ejercicios, quedando liberado de
pagos posteriores hasta que dicha prima haya quedado totalmente consumida. Normalmente, esta
prima es bonificada con un descuento, cuyo importe queda determinado en funcin del tipo de
inters con que opere la entidad aseguradora.
B.4.9. Pa,' # )a 3!%(a
B.4.9.1. 6'!(as # 3a,' # )a 3!%(a
La prima podr ser solucionada en cualquiera de las siguientes maneras:
a. En dinero.
b. Con la entrega o dacin en pago de una cosa.
c. Mediante el cumplimiento de una obligacin de hacer.
B.4.9.2. O3'&a # 3a,'
La prima pagadera a plazos, deber ser solucionada al principio de cada perodo, o, como es
usado corrientemente, antes del quinto da de cada mes.
B.4.9.4. In&u(3)%(%n"' n ) 3a,' # )a 3!%(a
En este escenario, la compaa aseguradora, bsicamente, detenta dos derechos:
a) La accin ejecutiva o de cumplimiento de contrato. La primera podr ser ejercida en la
medida que, efectivamente, cuente con un ttulo ejecutivo.
b) La accin resolutoria.
B.9. PLIIA DE SEGURO
154
B.9.1. C'n&3"'
Como tuvimos ocasin de revisar y, estimamos pertinente reiterar, Es ) #'&u(n"' Au
%ns"!u(n"a ) &'n"!a"' # s,u!'* n ) Au s !-)$an )as n'!(as Au # -'!(a
,n!a)* 3a!"%&u)a! ' s3&%a) !,u)an )as !)a&%'ns &'n"!a&"ua)s &'n7n%#as n"! )
as,u!a#'! . ) as,u!a#'.
Su inexistencia afectara la propia vida del seguro, ya que slo cuando ha sido emitida y aceptada
por ambas partes se puede decir que han nacido los derechos y obligaciones que de la misma se
derivan.
B.9.2. Pa!"s # )a 3+)%Ga
Conforme a lo que dispone el art. 514 del Cdigo de Comercio, el seguro es un contrato solemne,
que se perfecciona y prueba por el otorgamiento de un documento denominado pliza.
La pliza, segn ese Cdigo, puede ser extendida como escritura pblica, privada u oficial.
Normalmente es otorgado como un simple instrumento privado.
En este documento, las partes estipulan todo lo concerniente a sus derechos y obligaciones;
especifican los riesgos cubiertos; el plazo de vigencia del contrato; las cosas objeto del seguro; las
primas; el monto del seguro, etc.
El contrato de seguro o pliza, por la razn de que importa la constancia escrita de un negocio
que ha devenido el objeto de una explotacin en masa por la respectiva empresa aseguradora, da
lugar a un documento concebido y redactado al modo de un formulario.
Para cada tipo de seguro existe un formulario determinado, de suerte que todos los seguros
singulares de un mismo tipo son ajustados entre las partes en conformidad a las mismas
estipulaciones, salvo, naturalmente, lo que es particular de cada contrato.
El contrato de seguro constituye, pues, un contrato de adhesin, pero dirigido, en tanto queda
sometido a la fiscalizacin y regulacin de la Superintendencia, como revisaremos.
Pese al tratamiento unitario que la legislacin concede a la Pliza de Seguro, en la prctica es
frecuente distinguir partes diferenciadas de ella, cuya denominacin est ntimamente ligada a su
contenido. En este sentido y, pese a que ya lo hemos revisado con anterioridad, volveremos a
reiterar el tema por su significativa importancia en la operacin de este comercio.
As, podemos distinguir en ese acto jurdico tres partes: Condiciones Generales, Condiciones
Particulares y Condiciones Especiales.
B.9.2.1. Las C'n#%&%'ns Gn!a)s
Ellas contienen el conjunto de principios bsicos que establece el asegurador para regular todos
los contratos de seguro que emita en el mismo ramo o modalidad de garanta.
Estas condiciones van impresas y son aplicables a todos los contratos del tipo a que corresponda
el formulario.
En tales condiciones suelen ser establecidas normas relativas a la extensin y objeto del seguro,
riesgos excluidos con carcter general, forma de liquidacin de los siniestros, pago de
155
indemnizaciones, cobro de recibos, comunicaciones mutuas entre asegurador y asegurado,
jurisdiccin, subrogacin, etctera.
De esta forma, por ejemplo, la Pliza contra Incendio podr ser extendida en favor de una
persona determinada; para asegurar bienes especificados; por un plazo igualmente convenido;
por un monto fijado para ese caso y, con la estipulacin de prima que corresponda.
Sin embargo, esa Pliza y cualesquiera otras contra incendio estarn sujetas a las mismas
condiciones generales que todas las otras que digan razn con el riesgo de incendio.
Las Condiciones Generales pueden ser elaboradas mediante acuerdo de las empresas
aseguradoras; por empresas determinadas; convencin entre organismos representativos de los
aseguradores y organismos representativos de sectores de asegurados o, tambin pueden ser
impuestas por el Estado o bien, simplemente, quedar afectas a la aprobacin del Estado, a
propuesta de las empresas aseguradoras
42
.
En la actualidad, el sistema que encontramos en aplicacin en Chile es que las compaas han sido
facultadas para celebrar contratos de seguro slo mediante el uso de modelos de pliza
previamente registrados en la Superintendencia de Seguros.
Al efecto ) a!"=&u)' 4R )"!a F #) D.6.L. NR 2<1* #) a@' 1B41, modificado por la ). NR
1H.H19* dispone que es atribucin de la Superintendencia mantener un registro de uso pblico en
el que sea conservada una copia de los modelos de pliza con sus modificaciones y clusulas
adicionales.
Las entidades aseguradoras estn facultadas para contratar con los modelos previamente
registrados en la Superintendencia.
Concretamente, la parte pertinente de ese precepto establece lo siguiente:
Las n"%#a#s as,u!a#'!as 3'#!8n &'n"!a"a! &'n #%&/'s ('#)'s a 3a!"%! #) s5"' #=a
Au /u1%!n s%#' %n&'!3'!a#'s a) D3+s%"' # P+)%Gas Au* 3a!a s's -&"'s* ))7a!8 )a
Su3!%n"n#n&%a.
A contrario sensu, esas entidades no estn facultadas para usar otras formas de contrato, pero no
existe una prohibicin en ese sentido, sino que ha quedado entendido que el comercio de los
seguros linda en el Derecho Pblico, al igual que otras ramas del Derecho Privado, como el
Derecho Laboral o las operaciones bancarias, por ejemplo, al comprometer aspectos que afectan
seriamente el orden pblico econmico y social y, por ende, en esta materia las entidades que
obran como sujetos activos, en gran cantidad de oportunidades, slo han de realizar sus
operaciones en el mbito autorizado expresamente por la ley.
A mayor abundamiento, la Superintendencia ha sido facultada para rechazar modelos de pliza
cuando contengan clusulas que estime opuestas a las prescripciones legales o puedan inducir a
error a los asegurados.
Esa facultad ha de ser ejercida mediante resolucin fundada por la Superintendencia, como
tambin la de disponer la eliminacin del registro de modelos de pliza ya inscritos como
igualmente la de ordenar su modificacin.
*
Este .ltimo fue el sistema que rigi en %&ile &asta la dictacin de la 7e1 <N 1).)1*, del a'o 1#)#.
156
Las formalidades que son necesarias cumplir para el registro de plizas y la estructura formal que
deben satisfacer, han sido reglamentadas por la Superintendencia mediante circulares
43
.
Por consiguiente, el contrato de seguro en Chile adquiere la forma de un contrato dirigido, en la
medida que est sujeto a regulacin y vigilado por el Poder Pblico en su formacin, ejecucin y
efectos.
C'n "'#' .* "a) &'(' )' #s"a&a('s n su '3'!"un%#a#* 3'#('s n&'n"!a! una
5&3&%+n a )a &a!a&"!%Ga&%+n # #%!%,%#' Au /('s a"!%1u%#' a) &'n"!a"' # s,u!'.
Ella aparece en el mismo a!"=&u)' 4R )"!a F #) D.6.L. NR 2<1, de 1931, modificado por la ley
18.814 y remite a aquellos contratos de seguro celebrados por compaas del primer grupo o de
seguros generales, los cuales son posibles perfeccionar bajo el imperio del pleno disfrute de la
autonoma de la voluntad.
Los requisitos que deben ser satisfechos en ese escenario son los siguientes:
a) El asegurado o beneficiario sea una persona jurdica.
b) La prima anual convenida no debe ser inferior a 200 unidades de fomento.
c) La pliza debe ser firmada por ambos contratantes.
La parte ms importante de las plizas de seguros, desde el punto de vista del derecho son las
Condiciones Generales
44
.
Es a travs de ellas que el seguro, particularmente en Chile, ha ido adaptndose a las nuevas
formas y modalidades sealadas por el desarrollo general de la institucin y, de este modo,
incorporando los principios elaborados tanto por el progreso cientfico como el tcnico de la
especialidad y experiencia de naciones ms adelantadas.
Uno de los principios bsicos de la tcnica moderna del seguro, como pudimos estudiar, radica en
la homogeneidad de los riesgos.
Ahora bien las plizas, al quedar transformadas en documentos uniformes para cada tipo de
seguro, han concretado, en la prctica, esta aspiracin a la homogeneidad.
Lo ms frecuente es que las condiciones generales de las plizas sean organizadas de la manera
siguiente:
a) Son especificados, concretamente cul o cules son los riesgos cubiertos por la pliza y, en
consecuencia, los daos afectos a indemnizacin de sobrevenir el siniestro;
b) A continuacin son enumerados los daos no susceptibles de indemnizacin, a menos que haya
sido estipulado expresamente;
c) En seguida, determina aquellos daos que slo dan derecho a indemnizacin si, adems de
existir una estipulacin expresa previa, hay un acuerdo y ha sido pagada una prima especial, que
es denominada, adicional;
*$
7a norma b-sica al respecto est- contenida en la %ircular <N 1$$), de " de (gosto de 1##".
**
D(EM( @9<GO, ?ergio, 8El ?eguro:. Editorial Lurdica de %&ile ,*P edicin0, p-gs. 1>4 1 siguientes.
157
d) Tambin son especificadas las obligaciones y cargas del asegurado, al tiempo de la celebracin
del contrato, durante su vigencia y una vez acaecido el siniestro;
e) Determina, pormenorizadamente, las consecuencias derivadas de la infraccin de estos
deberes;
f) Contempla la principales obligaciones de la empresa aseguradora, entre otras, etctera.
B.9.2.2. C'n#%&%'ns 3a!"%&u)a!s
Estas recogen, concretamente, aspectos relativos al riesgo individualizado que es asegurado,
especificando todo lo que cada seguro contiene de singular.
En esta parte, el formulario es llenado, en sus correspondientes espacios, con la plenitud de los
detalles singulares y, en particular, los siguientes:
1. Nombre y domicilio de las partes, la designacin, tanto del asegurado como del beneficiario, si
fuere diferente.
2. Concepto bajo el cual es asegurado.
3. Naturaleza del riesgo cubierto.
4. Especificacin de los objetos asegurados y su situacin.
5. Monto de la indemnizacin comprometida o alcance de la cobertura.
6. Importe de la prima, recargos e impuestos.
8. Vencimiento de las primas; lugar y forma de pago.
9. Duracin del contrato, con expresin de cundo comienzan y terminan sus efectos.
B.9.2.4. C'n#%&%'ns s3&%a)s
Son aquellas, cuya propsito ms frecuente consiste en matizar o perfilar el contenido de algunas
normas recogidas en aquellas.
En esta lnea, el establecimiento de franquicias a cargo del asegurado, la supresin de algunas
exclusiones y la inclusin de otras nuevas, son estipulaciones incluidas frecuentemente en esta
parte de las plizas y que justifican su existencia.
B.9.4. C)as%-%&a&%+n # )as 3+)%Gas
B.9.4.1. A"n#%n#' a )a a(3)%"u# # )'s !%s,'s &u1%!"'s
B.9.4.1.1. P+)%Ga s%(3): Recibe esta denominacin aquella que slo cubre una garanta
concreta, en otras palabras, su destino es amparar un riesgo singularmente definido.
B.9.4.1.2. P+)%Ga &'(1%na#a E' G)'1a)): Aquella en la que, simultneamente, concede
cobertura al asegurado para diferentes riesgos que tienen un nexo comn, como ocurre, por
158
ejemplo, con la pliza combinada de seguros de automviles y ocupantes; la pliza combinada de
seguros de incendios, robo y responsabilidad civil, etc.
B.9.4.1.4. P+)%Ga a "'#' R%s,' E' In",!a)F: Se designa de esta forma aquella que ampara
conjunta y simultneamente todos los riesgos que puedan afectar al objeto asegurado.
En el seguro de automviles, una pliza a todo riesgo implica la cobertura de los riesgos
frecuentes en el uso de vehculos a motor, tales como responsabilidad civil frente a terceros,
daos del propio vehculo, robo e incendio de ste, defensa por responsabilidad criminal, etc. Es
una modalidad de pliza combinada.
B.9.4.2. A"n#%n#' a) nT(!' # as,u!a#'s Au a(3a!
B.9.4.2.1. P+)%Ga %n#%7%#ua): es aquella destinada a amparar de riesgo a una sola persona.
B.9.4.2.2. P+)%Ga &')&"%7a E# G!u3' ' A&u(u)a#aF: Recibe esta denominacin aquella en la
que, simultneamente, son amparadas por la cobertura del seguro en cuestin, varias personas.
B.9.4.4. En !aG+n a )a -'!(a # #s%,na! a) "%"u)a! # )a 3+)%Ga
B.9.4.4.1. P+)%Ga n'(%na"%7a: as son denominadas aquellas que slo amparan del riesgo
materia de la cobertura a la persona singularizada en ella para tal propsito.
B.9.4.4.2. P+)%Ga a )a '!#n: recibe este nombre la que protege a la persona en cuyo favor es
emitida o a la orden de quien este lo disponga, mediante la correspondiente cesin del seguro.
B.9.4.4.4. P+)%Ga a) 3'!"a#'!: en sta, la persona amparada por la cobertura del seguro es
quien detenta la calidad de tenedor legtimo de la pliza.
B.<. EL SINIESTRO
B.<.1. C'n&3"'
S%n%s"!' s )a (an%-s"a&%+n &'n&!"a #) !%s,' as,u!a#' . Au '&as%'na #a@'s
,a!an"%Ga#'s n )a 3+)%Ga /as"a #"!(%na#a &uan"=a.
De esta manera, entonces, en el seguro de incendio por ejemplo, la voz s%n%s"!' remite,
concretamente, al incendio que provoca la destruccin total o parcial de un edificio asegurado. En
el seguro de accidente, lo ser el hecho que, satisfaciendo las condiciones para ser considerado
fortuito, determina la produccin de lesiones personales o daos materiales. En el seguro
martimo, est conformado por el naufragio derivado de los riesgos del mar o de otro hecho
amparado por la cobertura del seguro, que produzca la destruccin o deterioro del buque o
mercancas transportadas; en los seguros agrcolas, podr serlo el granizo que destruye una
plantacin agrcola, etctera.
S%n%s"!' s* n #-%n%"%7a* ) a&'n"&%(%n"' Au %ns&!%1 n"! )'s !%s,'s a(3a!a#'s
3'! ) s,u!' . Au 3'! &ausa! #a@'s &'n&!"'s n )as &'sas as,u!a#as* /a& su!,%! )a
'1)%,a&%+n # %n#(n%Ga! n )'s ";!(%n's &'n7n%#'s* &u.' &u(3)%(%n"' #1 asu(%! )a
n"%#a# as,u!a#'!a* n"!,an#' ) "'"a) ' 3a!" # sa %n#(n%Ga&%+n* s,Tn
&'!!s3'n#a* a )'s !s3&"%7's 1n-%&%a!%'s.
B.<.2. Va)'!%Ga&%+n #) s%n%s"!'
159
Una vez ocurrido el siniestro, ste debe ser avaluado mediante un conjunto de actuaciones,
realizadas por la entidad de seguros, encaminadas a determinar la significacin econmica
cuantificada de las prdidas sufridas por el asegurado.
Generalmente tal valorizacin es efectuada por un perito, el cual elabora un Informe Pericial (o
Acta de Tasacin), en el que refleja las circunstancias concurrentes en un siniestro y el importe de
los daos ocasionados a consecuencia de ello.
B.<.4. C)as%-%&a&%+n
B.<.4.1. D3n#%n#' #) ,!a#' # %n"ns%#a# #) #a@'
B.<.4.1.1 T'"a): recibe esta denominacin aqul cuyas consecuencias afectaron la totalidad del
objeto asegurado, destruyndolo completamente.
B.<.4.1.2 Pa!&%a): es aquel cuyas consecuencias slo afectan a parte del objeto asegurado, sin
destruirlo ntegramente.
B.<.4.2. En !aG+n a su s"a#' # "!a(%"a&%+n
B.<.4.2.1 D&)a!a#': aquel que ha sido comunicado por el asegurado a su entidad aseguradora.
B.<.4.2.2 Pn#%n": aquel cuyas consecuencias econmicas an no han sido totalmente
indemnizadas por la entidad aseguradora.
De esta forma, podemos encontrar pendiente tanto el pago, por haber sido ya valorado por la
entidad, como tambin la liquidacin, si se encuentra en estudio su valorizacin o, igualmente, de
ser declarado, toda vez que, habiendo ocurrido, no ha sido comunicado, pero pese a ello
corresponde que la aseguradora lo contabilice.
B.<.4.2.4 L%Au%#a#' E' Pa,a#'F: aquel cuyas consecuencias econmicas han sido
completamente indemnizadas o reparadas por la entidad aseguradora.
B.<.4.4. A"n#%n#' a )a !,u)a!%#a# s"a#=s"%&a #) !%s,' Au )' '!%,%na
B.<.4.4.1 O!#%na!%': El que reconoce su origen en la ocurrencia de un riesgo ordinario o
Normal, por ejemplo: accidente de trnsito, ameritando el calificativo de ordinario o normal
en razn a la frecuencia estadstica con que sobreviene.
B.<.4.4.2 E5"!a'!#%na!%' ' &a"as"!+-%&': es originado por un riesgo de naturaleza o de otro
carcter que, por su reducida ocurrencia porcentual estadstica amerita calificarlo como
extraordinario o excepcional, por ejemplo: erupcin volcnica o, en otro mbito, una
enfermedad de cncer o cardiopata, de aquellas denominadas catastrficas, adems, por la
extensin del dao.
B.<.4.9. Es3&=-%&a 3a!a ) &'(!&%' (a!="%('
En el mbito de los seguros martimos, el siniestro es denominado a7!=a.
B.<.4.9.1. A7!=a G!usa: es el dao producido intencionalmente en un buque o en las
mercancas que transportan para evitar otros daos mayores en el propio buque o en su carga.
160
Su cuanta debe ser distribuida proporcionalmente entre las partes beneficiadas de esta conducta
intencionada (dueo del buque, propietario de las mercancas, asegurador, fletador, etc.).
B.<.4.9.2 A7!=a 3a!"%&u)a! E' s%(3)F: se denomina as al dao producido accidentalmente en
un buque o en su carga.
Su cuanta, al contrario de lo que sucede en la Avera Gruesa, slo afecta al propietario (o
asegurador, en su caso) de los bienes daados.
1C. E6ECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO.
1C.1. ASPECTOS GENERALES
Los efectos del contrato de seguro, como de todos los contratos, en general, estn representados
por los derechos y obligaciones que surgen para las partes contratantes. Por consiguiente, en los
prrafos que siguen trataremos aquellos derechos y obligaciones que recae en cada una de las
partes del contrato de seguro.
1C.2. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO
Usualmente esas obligaciones son clasificadas en tres grupos, en atencin a las etapas del
contrato de seguro, todas estas obligaciones estn contempladas en el a!". <<> #) C+#%,' #
C'(!&%', y son:
1C.2.1. O1)%,a&%+n an"!%'! ' &'"8na a )a &)1!a&%+n #) &'n"!a"'
Conforme a lo prevenido en el a!". <<> NR 1 #) C+#%,' # C'(!&%', como ya estudiamos, el
asegurado es obligado a #&)a!a! s%n&!a(n" "'#as )as &%!&uns"an&%as Au 3u#an
su(%n%s"!a! a) as,u!a#'! un &'n'&%(%n"' 5a&"' . &'(3)"' # )'s !%s,'s.
Lo que en doctrina denominamos como el D1! # %n-'!(a&%+n ' s%n&!%#a#.
Esa disposicin resulta concordante con lo preceptuado en el NR B #) a!". <1>, que seala como
!Au%s%"' # )a 3+)%Ga )a nun&%a&%+n # "'#as )as &%!&uns"an&%as Au 3u#an su(%n%s"!a!
a) as,u!a#'! un &'n'&%(%n"' 5a&"' . &'(3)"' # )'s !%s,'s.
E) a!". <?B por su lado, hace una aplicacin del mismo principio con relacin al seguro de
incendio. Es as como este deber de sinceridad exige la 1una - de los contratantes,
especialmente del asegurado, por cuanto la informacin que ste ltimo entregue ser bsica para
determinar el monto de la prima, riesgos que tom sobre s el asegurador y dems condiciones de
la pliza. Tanto es as, que cualquier declaracin falsa, reticencia o silencio respecto de la cosa y
sus circunstancias generan una causal de rescisin o nulidad relativa del contrato tal como lo
contempla el a!". <<? NR 1 #) C+#%,' # C'(!&%'.
En virtud de todo lo analizado es que ) as,u!a#'* al dar cumplimiento al D1! #
S%n&!%#a#* tambin asume la obligacin de informar a la aseguradora, respecto de lo siguiente:
a) Identidad de la cosa asegurada.
b) Determinacin de los riesgos que la rodean.
1C.2.2. O1)%,a&%'ns #u!an" )a 7%,n&%a #) &'n"!a"'
161
Este aspecto aparece regulado, principalmente, en los nT(!'s 2 . 4 #) a!"=&u)' <<> #)
C+#%,' # C'(!&%'. Durante la vigencia del contrato, el asegurado tiene las siguientes
obligaciones:
1C.2.1.1. Pa,a! )a 3!%(a
Como todo pago ha de ser realizado en la forma y poca convenidas. (Art. 556 N 2 del Cdigo de
Comercio).
1C.2.1.2. C'ns!7a&%+n . &u%#a#'
Debe emplear todo el cuidado y celo de un #%)%,n" 3a#! # -a(%)%a para prevenir el siniestro.
(Art. 556 N 3, del Cdigo de Comercio, y art. 538 relacionado con el art. 583 inciso1 del Cdigo
de Comercio).
De modo tal que de conformidad a sta norma y el art. 44 del Cdigo Civil, el asegurado est
sujeto a observar en la prevencin del siniestro la #%)%,n&%a ' &u%#a#'s (#%an's y responde,
entonces de &u)3a )7.
Por otro lado, el a!". <H9 dispone que &sa )a !s3'nsa1%)%#a# #) as,u!a#'!* &uan#' )
%n&n#%' 3!'&# # /a1!s %n-!%n,%#' 3'! ) as,u!a#' )as ).s ' !,)a(n"'s #
3')%&=a Au "%nn 3'! '1$"' 3!7n%! "a) a&&%#n".
Esta obligacin de cuidado y celo que pesa sobre el asegurado, va aparejada a la obligacin de no
agravacin de los riesgos durante la vigencia del contrato.
En doctrina ha sido sealado que este deber de no agravacin de los riesgos, ms que una
obligacin, es una carga para el asegurado, porque frente a su incumplimiento, hay una carencia
de mecanismos eficaces que permitan al asegurador revertir esta situacin o perseguir la
responsabilidad por las derivaciones de su incumplimiento.
En efecto, el a!". <4H #) C+#%,' # C'(!&%' ya analizado, sanciona con la resolucin de
contrato si la variacin del lugar del riesgo es ejecutada sin consentimiento del asegurador, si a
juicio del juzgado competente extendiere o agravare los riesgos.
Sin embargo, dicha sancin no resulta ser til para el asegurador, ya que el correspondiente juicio
de resolucin o cumplimiento forzado del contrato puede durar muchos aos y, entre tanto, el
riesgo asumido por el asegurador sigue agravado.
Aun ms, suponiendo que obtiene sentencia favorable, qu impedira que al da siguiente el
asegurado incurriera en un nuevo acto de agravacin del riesgo?
En razn de ello, en la prctica, las plizas de seguros estn concebidas de manera que si ciertas
cargas del asegurado o contrayente no son observadas por l, impide que el contrato nazca o, si
ha nacido, lo hacen caducar o menoscaban o disminuyen el derecho del asegurado.
Debemos recordar que frente a toda obligacin hay un derecho y quien tiene un derecho detenta
una accin, para exigir su satisfaccin o la resolucin del contrato en caso de incumplimiento, en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Es precisamente por eso que en el caso en comento, la doctrina prefiere hablar de carga y no de
obligacin, ya que el derecho con que cuenta el asegurador en orden a que no sean agravados los
162
riesgos, no lo encontramos eficazmente protegido por el derecho comn, sino que por las
estipulaciones que el mismo asegurador pueda establecer en las plizas, pero en la medida que no
la haga ineficaz para el asegurado.
Si bien es cierto que esta doctrina, que prefiere hablar de cargas y no de obligaciones, toma
mayor notoriedad o ejemplaridad a propsito de la obligacin de no agravacin de los riesgos,
tambin extiende a otras obligaciones que pesan sobre el asegurado, como por ejemplo, las
descritas en los N 4, 5 y 7 del art. 556 del Cdigo de Comercio.
1C.2.4. O1)%,a&%'ns #s3u;s # '&u!!%#' ) s%n%s"!'
Esta materia, bsicamente, aparece regulada en los nT(!'s 9 a ? #) a!"=&u)' <<> #)
C+#%,' # C'(!&%' y corresponden a las siguientes:
1C.2.4.1. Sa)7a"a$
Este consiste en la obligacin de tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la
cosa asegurada, o para conservar sus restos (a!". <<> NR 9 del Cdigo de Comercio).
De modo tal que frente a la ocurrencia del siniestro, el asegurado tiene la obligacin de tratar de
impedir que la cosa asegurada sufra daos, o si los ha sufrido, debe impedir que esos daos sean
agravados por la negligencia en su cuidado, o si slo quedan restos, estos deben ser debidamente
custodiados.
Si bien el NR 9 #) a!". <<>, slo habla de cosas aseguradas, resulta obvio que esta obligacin
habr de ser cumplida en cualquier grupo de seguros. As, por ejemplo, si se tratara de un seguro
de garanta que tuviera por objeto caucionar el cumplimiento de un contrato, producido el
siniestro, lo que implica el incumplimiento del deudor, este deber a que refiere ) NR 9 #) a!".
<<>* sujetara al acreedor asegurado a tomar todas las providencias extrajudiciales tendientes a
preservar su derecho.
Todos los gastos en que incurra el asegurado para cumplir con esta obligacin, sern de cargo del
asegurador.
Los restos de un siniestro tambin son denominados sa)7a"a$, conforme al uso que de esa
expresin hacen los a!"s. 41* 42* 44 . 4< #) D6L 2<1 # 1B41.
En virtud de este sa)7a"a$, puede el asegurado hacer abandono, entrega o dejacin, de los
objetos asegurados a favor de la compaa, esto es, 3u# a1an#'na! 7')un"a!%a(n" )'s
!s"'s # )a &'sa as,u!a#a a -a7'! # )a &'(3a@=a, la que adquiere el dominio de estos
bienes.
Sin embargo, sa 3's%1%)%#a# n' s un )(n"' # )a na"u!a)Ga # "'#' &'n"!a"' #
s,u!'.
En efecto, el a!". <>4 #) C+#%,' # C'(!&%', relativo al seguro terrestre, dispone )a
#$a&%+n # )as &'sas as,u!a#as n' s a#(%s%1) n )'s s,u!'s "!!s"!s* sa)7' )
&as' # &'n7n%' # )as 3a!"s.
De modo tal que en los seguros terrestres la dejacin es un elemento accidental del contrato, que
necesariamente requiere de estipulacin expresa.
163
As ocurre, por ejemplo, en el seguro de daos provocados por accidentes del trnsito, en que la
dejacin no es presumida, salvo estipulacin expresa.
S+)' 3'! 5&3&%+n n )'s s,u!'s "!!s"!s* )a #$a&%+n s # )a na"u!a)Ga #)
&'n"!a"'.
Ello acontece en el contrato de seguro de transporte terrestre de mercaderas a que se refiere el
a!". >CC #) C+#%,' # C'(!&%'.
Finalmente, en relacin a este deber debemos sealar que ste tiene como fundamento inmediato
el principio de la no agravacin de los riesgos ya que toda falta de providencia para salvar o
recobrar la cosa asegurada o para conservar sus restos por parte del asegurado, constituye
tambin una infraccin al principio de la no agravacin de los riesgos.
1C.2.4.2. D&)a!a&%+n
Esta consiste en poner en conocimiento del asegurador, dentro de )'s "!s #=as s%,u%n"s a la
recepcin de la noticia, salvo que las partes estipulen lo contrario, acerca del accidente ocurrido,
como tambin respecto de las causas y circunstancias del mismo.
De este modo, ese plazo de tres das pasa a ser supletorio al establecido por la voluntad de las
partes.
1C.2.4.4. Man%-s"a&%+n
Despus que ha sobrevenido el siniestro el asegurado deber declarar s% /a &'n"!a"a#' '"!'s
s,u!'s, sobre el objeto. (Coaseguro, a!"s. <2< . <2> #) C+#%,' # C'(!&%')
Puede suceder que existan varios seguros de la misma fecha, respecto de la misma cosa, por
idntico riesgo. Esta figura es denominada Coaseguro.
En este evento los distintos aseguradores no responden sino hasta la concurrencia del verdadero
valor de la cosa asegurada y en proporcin de la suma que cada uno de ellos hubiere asegurado
(art. 526 del Cdigo de Comercio), conforme al principio de contribucin.
Respecto del clculo de la parte que corresponda a cada asegurador en caso de prdida parcial,
procede aplicar la regla proporcional que encontramos en el a!". <42 %n&%s' 2R #) C+#%,' #
C'(!&%':
N' /a))8n#'s as,u!a#' ) =n",!' 7a)'! # )a &'sa* ) as,u!a#'! s+)' s"a!8 '1)%,a#'
a %n#(n%Ga! ) s%n%s"!' a 3!'!!a"a n"! )a &an"%#a# as,u!a#a . )a Au n' )' s";.
Este tipo de situaciones resulta de comn ocurrencia en el seguro de transporte de mercaderas.
Tambin puede suceder que nos encontremos con seguros sucesivos, evento en el cual
corresponde aplicar el a!". <2< #) C+#%,' # C'(!&%' que, en su parte pertinente dispone:
Ja1%n#' (u&/'s s,u!'s su&s%7's &)1!a#'s # 1una -* n #%-!n"s -&/as* s+)'
7a)#!8 ) 3!%(!'* s%(3! Au &u1!a ) 7a)'! =n",!' #) '1$"' as,u!a#'.
N' &u1!%;n#')'* )'s as,u!a#'!s 3's"!%'!s !s3'n#!8n #) 7a)'! %ns')u"' s,Tn )
'!#n # )as -&/as # sus !s3&"%7's &'n"!a"'s.
164
L's as,u!a#'!s &u.'s &'n"!a"'s Au#a!n anu)a#'s 3'! -a)"a # un 7a)'! as,u!a1)*
!s"%"u%!8n )a 3!%(a* sa)7' su #!&/' a )a %n#(n%Ga&%+n a Au /u1%! )u,a!.
La ltima situacin descrita en ) %n&%s' 4R #) a!". <2<, es una aplicacin del principio
consagrado en el a!". <92 #) C+#%,' # C'(!&%', en los siguientes trminos:
E) as,u!a#'! ,ana %!!7'&a1)(n" )a 3!%(a #s# ) ('(n"' n Au )'s !%s,'s
&'(%nGan a &'!!! 3'! su &un"a.
De esta forma, si por obra de la nulidad derivada de la aplicacin del %n&%s' -%na) #) a!"=&u)'
<2< #) C+#%,' # C'(!&%'* los riesgos dejan de estar de cargo del asegurador, el asegurado
tiene el derecho a que este ltimo restituya la prima que corresponde a un perodo en que el
asegurador no asumi los riesgos.
1C.2.4.9. A&!#%"a&%+n # !s3'nsa1%)%#a# #) as,u!a#'!
Recae en la persona asegurada probar la concurrencia de todas las circunstancias necesarias para
dar lugar a la responsabilidad del asegurador conforme a la pliza, consistente, bsicamente, en
el acaecimiento del riesgo con la produccin del siniestro y que el asegurado ha cumplido sus
obligaciones.
Conviene recordar al efecto que conforme al a!". <4B #) C+#%,' # C'(!&%', ) s%n%s"!' s
3!su( '&u!!%#' 3'! &as' -'!"u%"'P 3!' ) as,u!a#'! 3u# a&!#%"a! Au /a s%#'
&ausa#' 3'! un a&&%#n" Au n' ) &'ns"%"u. !s3'nsa1) # sus &'ns&un&%as* s,Tn
)a &'n7n&%+n ' )a ).. De modo tal, que se invierte el peso de la prueba, quedando el
asegurado libre de toda prueba, bastndole al asegurado acreditar que ha ocurrido el siniestro,
que ste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los daos.
La norma contemplada en el a!". <4B #) C+#%,' # C'(!&%' es de orden pblico, por lo tanto
irrenunciable, establecida en beneficio del asegurado.
1C.4. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR
1C.4.1. Asun&%+n #) !%s,'
La obligacin que emana del contrato de seguro para el asegurador, en orden a tomar sobre s los
riesgos que hasta antes de la celebracin del contrato eran de cargo del futuro asegurado,
constituye la principal que deriva de ese acto jurdico.
Esa obligacin nace desde el momento mismo en que es suscrita o pactada la pliza.
La obligacin de asumir el riesgo conlleva, igualmente, la de hacer entrega de la pliza al
asegurado, que es el ttulo del cual dispone este ltimo para exigir el pago de la indemnizacin o
hacer efectiva la responsabilidad del asegurador.
1C.4.2. O1)%,a&%+n # %n#(n%Ga!
Al estudiar las crticas a la definicin del contrato de seguro dada por nuestra legislacin, vimos
que el Cdigo de Comercio incurra en un error al calificar al contrato de seguro como un contrato
condicional.
En efecto, dijimos que el contrato de seguro era un contrato solemne, que se perfecciona por el
otorgamiento de la pliza, pero que la obligacin de indemnizacin que pesa sobre el asegurador
165
podra ser condicional, en tanto, el nacimiento de sta penda del cumplimiento de una condicin
suspensiva positiva.
En otras palabras, un hecho futuro e incierto positivo consistente en que acaezca un hecho que
causa la prdida o deterioro de los objetos asegurados o negativo, como ocurre con el seguro de
crdito, en que la condicin radica en que el deudor no cumpla una obligacin.
El a!". <<C #) C+#%,' # C'(!&%' dispone:
E) as,u!a#'! &'n"!a 3!%n&%3a)(n" )a '1)%,a&%+n # 3a,a! a) as,u!a#' )a su(a
as,u!a#a ' 3a!" # ))a* s%(3! Au ) '1$"' as,u!a#' s 3%!#a "'"a) '
3a!&%a)(n"* ' su-!a un #a@' 3'! -&"' #) &as' -'!"u%"' Au /u1%! "'(a#' a su
&a!,'.
La !s3'nsa1%)%#a# #) as,u!a#'! n n%n,Tn &as' 3'#!8 5&#! # )a &an"%#a#
as,u!a#a.
En esta disposicin la expresin Su(a As,u!a#a* debe ser entendida como el monto de la
indemnizacin que corresponde pagar en el evento que ocurra el siniestro.
Cuando habla de &as' -'!"u%"' la norma resulta imprecisa y consideramos que alude al riesgo.
Generalmente, el Cdigo de Comercio identifica el riesgo con el caso fortuito. No obstante, el
riesgo puede ser un caso fortuito, el hecho personal del asegurado o el hecho de terceros que
afecte civilmente la responsabilidad de ste.
S,Tn S!,%' BAEIA PINTO
45
* &ua"!' -a&"'!s* (8s 1%n !Au%s%"'s* /an # &'n&u!!%!
&'3u)a"%7a(n"* 3a!a Au 3!'&#a Au )a as,u!a#'!a #1a &u(3)%! )a '1)%,a&%+n #
%n#(n%Ga! . s'n )as s%,u%n"s:
a) La existencia de un contrato de seguro vlido.
b) El cumplimiento por el contrayente de las obligaciones y cargas asumidas por el contrato.
c) Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la pliza y cubiertos por ella.
d) Que el siniestro acaezca durante la vigencia del contrato. En este punto Sergio BAEZA PINTO
recuerda lo establecido en el a!"=&u)' <<1 #) C+#%,' # C'(!&%'* en cuanto a la duracin del
contrato de seguro:
S% ) a&&%#n" '&u!!%#' an"s . &'n"%nua#' #s3u;s # 7n&%#' ) ";!(%n' #) s,u!'
&'nsu(a! )a 3;!#%#a ' ) #"!%'!' # )a &'sa as,u!a#a* )'s as,u!a#'!s
!s3'n#!8n #) =n",!' 7a)'! #) s%n%s"!'.
P!' s% '&u!!%! an"s . &'n"%nua! #s3u;s Au )'s !%s,'s /u1%!n 3!%n&%3%a#' a
&'!!! 3'! &un"a # )'s as,u!a#'!s* ;s"'s n' s!8n !s3'nsa1)s #) s%n%s"!'.
e) Suele ser destacado como otro de los requisitos para la procedencia de la indemnizacin, Au
) s%n%s"!' '&u!!a n ) )u,a! 3!7%s"' n )a 3+)%Ga.
*4
D(EM( @9<GO, ?ergio. Ob. cit., p-g. 11
166
Sin embargo, como expresa Sergio BAEZA PINTO, el mero cambio de lugar de la cosa asegurada
no excluira la indemnizacin, si no es agravatorio de los riesgos, conforme lo expresa el a!". <4H
#) C+#%,' # C'(!&%', en los siguientes trminos:
E) as,u!a#' n' 3u# 7a!%a! 3'! s= s')' ) )u,a! #) !%s,' n% &ua)Au%! '"!a # )as
&%!&uns"an&%as Au s /a.an "n%#' n 7%s"a 3a!a s"%(a!)'.
La 7a!%a&%+n $&u"a#a s%n &'nsn"%(%n"' #) as,u!a#'! au"'!%Ga )a !s&%s%+n #)
&'n"!a"' s%* a $u%&%' #) $uG,a#' &'(3"n"* 5"n#%! ' a,!a7a! )'s !%s,'s.
En consecuencia, el requisito descrito queda subsumido en aquel que fue especificado como )"!a
1F* desde que el traslado de la cosa asegurada con agravacin de los riesgos importara una
infraccin a una carga del contrayente.
Con todo, este requisito tendra autonoma, afirma ese autor, pero nos parece ms acertado
afirmar de que ni siquiera la tiene en los casos en que la cobertura de un riesgo estuviera
determinada geogrficamente, con incidencia esencial en el tipo de seguro.
Al efecto, cita como ejemplo, el seguro martimo sobre mercaderas, en tanto incuestionablemente
la extensin de la cobertura slo alcanza hasta el punto y hora en que las mercaderas son
depositadas en el puerto de destino, de suerte que un dao sufrido por ellas en tierra no queda
cubierto por la pliza martima.
No obstante, el mismo indica que ese aspecto est incorporado en otro elemento ya considerado,
por lo cual, tampoco es autnomo, al afirmar Empero, como entonces podra decirse con toda
razn que el siniestro no ha sido causado por riesgo martimo, an en este caso el requisito del
lugar quedara incluido en el requisito de ocurrir el siniestro por riesgo previsto en la pliza,
indicado en la letra c.
De este modo, resulta claro que, bajo ninguna circunstancia ese elemento adquiere autonoma.
En cuanto a la prueba de esas circunstancias, por ser ellas hechos constitutivos del derecho del
asegurado, generalmente son de su cargo, lo que derivara de lo dispuesto en el a!"=&u)' <<> NR
? #) C+#%,' # C'(!&%': E) as,u!a#' s"8 '1)%,a#':Y ?R A 3!'1a! )a &'5%s"n&%a #
"'#as )as &%!&uns"an&%as n&sa!%as 3a!a s"a1)&! )a !s3'nsa1%)%#a# #) as,u!a#'!.
Y
11. CAUSALES DE TORMINO DEL CONTRATO DE SEGURO
11.1. RESOLUCIN O TERMINACIN ANTICIPADA POR INCUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES DE LAS PARTES* DECLARADA LUDICIALMENTE
Conforme a lo prevenido en el a!"=&u)' <99 #) C+#%,' # C'(!&%', es afirmado que la
terminacin por falta de pago de la prima sobrevendra por el slo hecho de efectuar la
notificacin de la respectiva demanda, al disponer:
E) n' 3a,' # )a 3!%(a a) 7n&%(%n"' #) 3)aG' &'n7n&%'na) ' ),a)* au"'!%Ga a)
as,u!a#'! 3a!a #(an#a! )a n"!,a # ))a ' )a !s&%s%+n #) s,u!' &'n
%n#(n%Ga&%+n # #a@'s . 3!$u%&%'s.
La #(an#a # )a 3!%(a #$a su1s%s"n" ) s,u!'.
167
Ins"au!a#a )a a&&%+n !s&%s'!%a* )'s !%s,'s &san # &'!!! 3'! &un"a #) as,u!a#'!* .
) as,u!a#' n' 3'#!8 5%,%! ) !sa!&%(%n"' # un s%n%s"!' u)"!%'!* n% aun '-!&%n#'
) 3a,' # )a 3!%(a.
Para ser rigurosos en la interpretacin armnica de la ley habremos de dejar establecido que, en
primer lugar, han sido equivocados los trminos utilizados por el legislador, ya que el no pago de
la prima no trae aparejada, bajo ninguna circunstancia, la generacin de un vicio que de lugar a
una nulidad relativa, que sera el nico elemento que permitira hablar de !s&%s%+n como lo
hace ese precepto.
Habremos de reconocer, con todo, que el legislador resulta inslitamente persistente en el mal
uso de los trminos, como tambin podremos observarlo en el artculo 557 del Cdigo de
Comercio que trataremos en el punto siguiente.
En realidad estamos ante una !s')u&%+n de un contrato de tracto sucesivo, por lo cual
produce efectos a futuro y no retroactivos, de all que, como veremos ms adelante, es usual
establecer la caducidad del contrato, que constituye un concepto ms armnico con lo expuesto.
La prevencin contenida en el inciso final de ese precepto no es ms que la aplicacin prctica del
principio de que la mora purga la mora.
El asegurador queda liberado del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contrato de
seguro en razn al incumplimiento del asegurado lo que, bajo ningn respecto involucra que el
contrato quede resuelto en ese acto.
11.2. DECLARACIN DE NULIDAD DEL CONTRATO
Tal cosa ocurrira, por ejemplo, en los casos previstos por ) a!"=&u)' <<? #) C+#%,' #
C'(!&%'* en cuanto dispone que:
E) s,u!' s !s&%n#:
1R P'! )as #&)a!a&%'ns -a)sas ' !!+nas ' 3'! )as !"%&n&%as #) as,u!a#' a&!&a #
aAu))as &%!&uns"an&%as Au* &'n'&%#as 3'! ) as,u!a#'!* 3u#%!an !"!a!) # )a
&)1!a&%+n #) &'n"!a"' ' 3!'#u&%! a),una ('#%-%&a&%+n sus"an&%a) n sus &'n#%&%'nsP
2R P'! %n'1s!7an&%a # )as '1)%,a&%'ns &'n"!a=#asP
4R P'! -a)"a a1s')u"a ' 5"%n&%+n # )'s !%s,'sP
S% )a -a)"a ' 5"%n&%+n # )'s !%s,'s -u! 3a!&%a)* ) s,u!' s !s&%n#%!8 3a!&%a)(n".
11.4. POR CESACIN DE LOS RIESGOS
En tanto la existencia y posibilidad del riesgo conformaba un elemento esencial del contrato de
seguro, ste no puede continuar si, en definitiva, ellos desaparecen.
11.9. POR CESACIN DEL INTEROS DEL ASEGURADO EN LA PERSONA* COSA O DERECJO
OBLETO DEL SEGURO
168
Esto no es lo mismo que la cesacin del riesgo asegurado. En efecto, a nuestro modo de ver,
resulta enteramente posible concebir que el riesgo considerado en el contrato de seguro contine
existiendo, ms no as el inters, desde que este ltimo remite a la relacin del asegurado con el
objeto asegurado y ese puede terminar, como por ejemplo, si transfiere o pierde el dominio del
inmueble afecto a un seguro de incendio.
De interpretar que podra continuar el seguro, infringiramos el principio de indemnizacin que
rige los contratos de seguro, ya que si en definitiva el inmueble resultare destruido por el incendio
y el asegurado pretendiere el pago de la indemnizacin, estara logrando un enriquecimiento en la
medida que patrimonialmente no ha sufrido dao de ninguna especie.
11.<. POR LA DESTRUCCIN DE LA COSA OBLETO DEL SEGURO
No es relevante en cuanto hace a la terminacin del contrato de seguro si esa destruccin
obedeci o no al riesgo amparado por la pliza, bastando que el elemento determinante de la
motivacin en la existencia del contrato, haya dejado de existir.
11.>. POR MUTUO DISENSO O POR VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA ECUAL:UIERAF DE
LAS PARTES
Los tres casos estn previstos en las plizas y en ellas es exigido, naturalmente, que la
contraparte sea debidamente advertida.
En cuanto a las primas, normalmente es estipulado que si la iniciativa de dejar sin efecto ha
correspondido al asegurado, la compaa restituye diez por ciento de la prima por cada mes que
falte para completar el perodo inicialmente estipulado.
Si, por el contrario, la iniciativa ha tenido su origen en la parte aseguradora, esta queda obligada
a devolver la cantidad proporcional de la prima correspondiente al perodo que resta de vigencia
de la pliza.
11.?. CADUCIDAD DE LA PLIIA .
Por ltimo, en el seguro de vida es corriente estipular la caducidad de la pliza si las primas no
son pagadas dentro del trmino que se hubiere estipulado o del plazo de gracia que hubiere sido
otorgado.
Esta no es una resolucin, desde que no opera en forma retroactiva, sino una terminacin; opera
hacia el futuro.
12. PRINCIPIO DE INDEMNIIACIN
12.1. CONCEPTO Y 6INALIDAD
La indemnizacin s ) %(3'!" Au s"8 '1)%,a#' a 3a,a! &'n"!a&"ua)(n" )
as,u!a#'! n &as' # 3!'#u&%!s un s%n%s"!'.
Ella corresponde a la contraprestacin de la aseguradora frente a la obligacin de pago de prima
que asume el asegurado.
El a!"=&u)' <1? #) C+#%,' # C'(!&%' contempla una norma bsica en esta materia, que
hemos transcrito pero reiteraremos a continuacin, por su importancia al disponer que !s3&"'
169
#) as,u!a#'* ) s,u!' s un &'n"!a"' # (!a %n#(n%Ga&%+n . $a(8s 3u# s! 3a!a
;) '&as%+n # una ,anan&%a.
El seguro, bajo ninguna circunstancia, puede ser un factor de enriquecimiento para el asegurado.
Debe limitarse a reparar los perjuicios producidos por el siniestro y, por ende, a conservar la
integridad del patrimonio del afectado, por lo cual resulta indispensable la existencia de un
inters.
Por constituir el seguro un contrato de mera indemnizacin, su alcance y sistema de
funcionamiento est muy ligado a los conceptos generales de dao e indemnizacin de perjuicios
reglamentados por el Cdigo Civil.
Los principios consagrados all respecto de estas materias encuentran una destacada aplicacin en
el campo de los seguros y en la solucin de diversos problemas concretos que surgen a propsito
de su ejecucin o cumplimiento.
El fin de la indemnizacin es conseguir una reposicin econmica en el patrimonio del asegurado
afectado por un siniestro, bien a travs de una sustitucin de los objetos daados o mediante la
entrega de una cantidad en metlico equivalente a los bienes lesionados.
Empero, en cualquiera de ambos casos, es preciso que el valor de reposicin no exceda del precio
del objeto daado inmediatamente antes de producirse el siniestro, pues de otra forma
sobrevendra un enriquecimiento injusto para el asegurado, que incluso llegara a detentar una
motivacin especial en que el siniestro se produjese para obtener con ello un beneficio.
Es comprensible, entonces, que las indemnizaciones que las entidades de seguro hayan de
satisfacer a sus asegurados "n,an una #'1) )%(%"a&%+n: por un lado el hecho de que la
indemnizacin n' 3u# s! su3!%'! a) &a3%"a) as,u!a#' en la pliza para el riesgo afectado
por el siniestro; y de otro, que n' 3u# 5&#! #) 3!&%' #) '1$"' #a@a#'
inmediatamente antes de que se produzca el accidente.
12.2. 6UNDAMENTO
El carcter meramente indemnizatorio del seguro reconoce un fundamento de orden pblico que,
como tal, no puede ser alterado ni siquiera por un acuerdo mutuo de las partes.
Cualquier pacto que en este sentido fuere acordado, adolecera de nulidad en razn a existir
objeto ilcito.
El carcter meramente indemnizatorio del seguro queda expresado en forma categrica por el
citado a!". <1? #) C+#%,' # C'(!&%', pero es reconocido, igualmente, en diversas otras
disposiciones legales que tienden siempre a un mismo propsito: '"'!,a! a) s,u!' ) !') #
%ns"!u(n"' %#+n' 3a!a &'(3nsa! ) #a@' ' !3'n! )'s 3!$u%&%'s &ausa#'s 3'! )
s%n%s"!'* s%n #a! )u,a! a ,anan&%as* n!%Au&%(%n"' ' )u&!'.
La explicacin del carcter indemnizatorio del contrato de seguro deviene como bastante obvia.
Si el seguro pudiera ser objeto de enriquecimiento y fuere lcito cobrar indemnizaciones por un
valor superior al que verdaderamente tienen las cosas aseguradas, los asegurados seran los
principales y mayores interesados en la ocurrencia del siniestro, como lo destacamos, a fin de
170
satisfacer el desarrollo y natural impulso que la mayora de los hombres tiene por obtener
ganancias econmicas.
De no ser aceptado el principio indemnizatorio, posiblemente veramos un incremento
considerable en los siniestros intencionales y no tendra sentido la obligacin que pesa sobre los
asegurados en orden a prevenir el siniestro o disminuir sus consecuencias, ya que el primer
perjudicado con el cumplimiento cabal de esas obligaciones sera el mismo asegurado, en tanto
perdera la ganancia del seguro.
Por su volumen, los siniestros intencionales causaran un perjuicio general a la economa y, por
supuesto, un fuerte encarecimiento de las primas.
Habiendo de por medio razones de tipo moral e inters general, fcil es entonces comprender la
importancia y trascendencia que tiene el principio indemnizatorio como fundamento y clave en la
pervivencia de la institucin del seguro.
12.4. CAMPO DE APLICACIN
El carcter indemnizatorio del seguro !%, n "'#a su a(3)%"u# n )'s ))a(a#'s s,u!'s #
#a@'s* 3!' n' s 5"%n# a )'s ))a(a#'s s,u!'s # 3!s'nas.
Debemos recordar que los seguros de daos pueden ser reales, cuando recaen sobre una cosa
corporal determinada, o patrimoniales, cuando resguardan la integridad del patrimonio de una
persona frente a eventuales erogaciones que se vea obligado a efectuar o a disminuciones que lo
afecten.
En ambos casos rige en su integridad el principio indemnizatorio, en cuanto el seguro responde
exclusivamente de los perjuicios y daos efectivamente comprobados que sean consecuencia del
siniestro.
E) 3!%n&%3%' %n#(n%Ga"'!%' n' s a3)%&a1) a )'s s,u!'s 3!s'na)s* 3'! &uan"' )a
'1)%,a&%+n # 3a,a! ) &a3%"a) ' !n"a &'n7n%#a n' Au#a su$"a a )a &'(3!'1a&%+n 3'!
3a!" #) as,u!a#' ' 1n-%&%a!%' # /a1! su-!%#' un #a@' -&"%7'.
El carcter no indemnizatorio de los seguros de personas est reconocido en forma expresa por el
a!". HR #) D.6.L. NR 2<1 al no incluir el dao como elemento caracterstico de las entidades
aseguradoras que operan en el ramo de vida, al revs de lo dicho en la misma disposicin legal, s
contempla tal exigencia para las entidades que operan en seguros generales.
La no aplicacin del principio indemnizatorio a los seguros de personas, se desprende tambin de
la norma del a!"=&u)' <?? #) C+#%,' # C'(!&%'* relativo a los seguros de vida, que dispone:
)a -%$a&%+n # )a &an"%#a# as,u!a#a Au#a a) a!1%"!%' # )as 3a!"s.
En los seguros de daos la fijacin de la cantidad asegurada no es arbitraria porque
necesariamente debe guardar relacin con el valor real del objeto asegurado, o sea, con el monto
del eventual perjuicio derivado de la prdida o deterioro del bien asegurado.
La n' a3)%&a&%+n #) 3!%n&%3%' %n#(n%Ga"'!%' a )'s s,u!'s # 3!s'nas "%n )a s')a
5&3&%+n # )'s s,u!'s # n-!(#a#s . a&&%#n"s 3!s'na)s en cuanto cubren los
gastos mdicos, de hospitalizacin, de medicamentos, de laboratorios y otros, en que la
correspondiente indemnizacin est limitada al monto del gasto o perjuicio realmente sufrido.
171
Pero en cuanto esos mismos seguros o los de vida, garantizan el pago de un capital o renta para
los casos de muerte o inhabilitacin, son tipos de seguros de personas en los cuales no rige el
principio indemnizatorio, ya que el monto de los capitales y rentas a pagar en tales casos, es
convenido libremente por los contratantes, sin que su exigibilidad quede condicionada a la
demostracin de haber sufrido perjuicios.
12.9. CONSECUENCIAS DEL CARDCTER INDEMNIIATORIO .
Las consecuencias del carcter indemnizatorio del seguro son importantsimas y ellas quedan de
manifiesto, entre otras, en las siguientes materias:
a) Avaluacin de los perjuicios indemnizables, suma asegurada y valor de bienes asegurados.
b) Lucro cesante.
c) Sobreseguro.
d) Infraseguro y regla proporcional.
e) Doble seguro y coaseguro.
f) Subrogacin.
g) Cmulo de indemnizaciones.
Por la importancia de cada uno de estos temas los examinaremos separadamente a continuacin:
aF +valuacin de perjuicios indemniables, suma asegurada y valor de bienes
asegurados!
El tema relacionado con la avaluacin del perjuicio se trat ya en forma extensa al analizar las
obligaciones del asegurador.
Para los efectos del punto que ahora nos interesa, sobre el carcter indemnizatorio del seguro,
conviene adelantar que el derecho del asegurado a cobrar la indemnizacin slo se hace exigible
con la ocurrencia del siniestro.
Pero no basta con que haya un siniestro para que el asegurado pueda cobrar la indemnizacin. Es
necesario, adems, que el asegurado pruebe el monto del perjuicio que le caus el siniestro.
E) ('n"' #) 3!$u%&%' s #"!(%na#' -un#a(n"a)(n" 3'! #'s -a&"'!s: ) 7a)'! # )a
&'sa as,u!a#a . ) %n"!;s # Au n )a (%s(a &'sa 3's ) as,u!a#'.
Si el asegurado es dueo exclusivo del bien asegurado, tiene derecho a una indemnizacin ntegra
equivalente al valor de la cosa asegurada. Pero si su inters fuera distinto, como el comunero o el
acreedor hipotecario, el usufructuario, el arrendatario, etctera, la indemnizacin total que
tericamente correspondera al dueo exclusivo de un bien, debe reducirse a un valor equivalente
al del inters que el asegurado tenga, efectivamente, en la conservacin de la cosa.
De lo expuesto deriva que es esencial para establecer el perjuicio, la determinacin del valor de la
cosa, en tanto ello va a acotar el monto del dao o prdida mxima que puede experimentar al
asegurado.
172
En dos disposiciones el Cdigo de Comercio expresa claramente este aspecto.
E) %n&%s' 3!%(!' #) a!"=&u)' <42:
N' s -%&aG ) s,u!' s%n' /as"a &'n&u!!n&%a #) 7!#a#!' 7a)'! #) '1$"'
as,u!a#'* aTn &uan#' ) as,u!a#'! s /a.a &'ns"%"u%#' !s3'nsa1) # una su(a Au
)' 5&#a.
E) %n&%s' 1R #) a!"=&u)' <4<:
S% )a 3+)%Ga n' &'n"%n )a #s%,na&%+n 53!sa ' "8&%"a # )a &an"%#a# as,u!a#a* s
n"%n# Au ) as,u!a#'! s '1)%,a a %n#(n%Ga! )a 3;!#%#a ' #"!%'!' /as"a
&'n&u!!n&%a #) 7a)'! # )a &'sa as,u!a#a a) "%(3' #) s%n%s"!'.
De modo que es perfectamente claro que el lmite de la responsabilidad del asegurador y, por
consiguiente, de los perjuicios indemnizables, est constituido por el valor del objeto asegurado,
aunque el seguro haya sido contratado por una cantidad superior.
En este aspecto conviene aclarar que la suma asegurada, que normalmente es estipulada en
forma expresa en todas las plizas, no corresponde necesariamente a una fijacin del valor
efectivo de los bienes asegurados, sino simplemente al lmite de la garanta del asegurador,
cualquiera sea el monto de los daos efectivos.
La suma asegurada constituye el mximo de responsabilidad hasta cuya concurrencia el
asegurador asume la obligacin de pagar los perjuicios que puedan afectar la cosa asegurada.
De este modo, si el valor de la cosa es inferior, el asegurado solo tiene derecho a cobrar la
prdida real y efectiva.
La suma asegurada puede representar una suma mayor, igual o inferior al valor de la cosa
asegurada. En el primer caso, se produce el fenmeno del s'1!s,u!' y, en el ltimo, el
llamado %n-!as,u!'.
Al efecto, conviene subrayar que la determinacin de la suma asegurada, la cual presupone una
estimacin previa del bien que se desea asegurar, corresponde de ordinario al asegurado y no al
asegurador que, en la prctica, hace fe de la estimacin hecha por el proponente del seguro.
Es el asegurado y no el asegurador entonces, quien como dueo y en constante contacto con las
cosas aseguradas, cuenta con todos los elementos de juicio para hacer una valoracin correcta del
bien que desea asegurar.
Por otra parte, y teniendo en cuenta el volumen de las operaciones de seguro, la tasacin o
valoracin previa por el asegurador de cada uno de los riesgos que le ofrezcan resultara difcil,
engorrosa y de elevado costo.
En algunos casos, las plizas, adems de la fijacin de la cantidad asegurada, contienen
separadamente una avaluacin o estimacin del bien asegurado.
Este tipo de pliza es poco corriente y de aplicacin limitada a ciertos ramos.
El alcance de esta clusula ser analizada en detalle al hablar del sobreseguro.
173
Ds"aAu('s Au )a a7a)ua&%+n # )'s 1%ns as,u!a#'s -&"ua#a n )a 3+)%Ga* s+)'
"%n -&"'s %na('7%1)s &uan#' /a s%#' a&3"a#a 3'! a(1as 3a!"s* 3!7%a una
"asa&%+n 3!%&%a) . s%(3! Au n' /a.a (#%a#' una (an%'1!a #')'sa* &u.a 3!u1a
&'!!s3'n#!8 a Au%n )a a),u.
En todos los dems casos la estimacin del valor de los bienes asegurados hecha en la pliza es
esencialmente revisable y no obliga a las partes, cuando efectivamente se demuestra que el valor
real de bienes era distinto del establecido en la pliza.
La gran mayora de los contratos no contienen la fijacin del valor del bien asegurado, quedando
limitados a determinar la suma o cantidad asegurada, que no es propiamente una estimacin de
valores sino el lmite mximo de responsabilidad del asegurador.
El monto de los perjuicios y, por consiguiente, el de la indemnizacin, es regulado sobre la base
del valor del bien asegurado al tiempo del siniestro.
As lo regula expresamente el a!"=&u)' <>< #) C+#%,' # C'(!&%' en una norma de aplicacin
general a todos los seguros terrestres, que est concebida en los siguientes trminos:
La %n#(n%Ga&%+n a Au s '1)%,a ) as,u!a#'! s !,)a* #n"!' # )'s )=(%"s # )a
&'n7n&%+n* s'1! )a 1as #) 7a)'! Au "n,a ) '1$"' as,u!a#' a) "%(3' #)
s%n%s"!'.
Es importante destacar que el valor a considerar es el existente al tiempo del siniestro que puede
ser igual, inferior o mayor que el existente al tiempo de la contratacin del seguro.
Ello es as precisamente por el carcter indemnizatorio a que obedece el seguro.
El seguro no garantiza las diferencias de valor por razn de mercado que pueda experimentar un
determinado bien durante la vigencia de la pliza.
El procedimiento para establecer el valor de mercado de la cosa asegurada, es el siguiente:
1F M!&a#!=as.
Son estimadas al precio corriente que tengan el da del siniestro. En otras palabras, la base de la
tasacin es su valor venal que a veces se registra en cotizaciones oficiales o en listas de precios
de mercado.
Si son mercaderas que no figuran en dichas cotizaciones, debe estarse al asignado en
cotizaciones de mercaderas similares.
En ambos casos deben ser considerados los precios de venta al por mayor, por cuanto los al
detalle incluyen la utilidad o ganancia esperada del comerciante que, como tal, no puede ser
objeto de seguro.
Si las mercaderas son aseguradas por el fabricante, su valor es determinado de acuerdo al costo
de los materiales y fabricacin respectivamente, excluyendo la utilidad.
En los seguros de mercaderas, corresponde al asegurado identificar los objetos asegurados, como
tambin, probar o justificar su existencia y valor al tiempo del siniestro. As lo establece
expresamente el %n&%s' -%na) #) a!"=&u)' <29 #) C+#%,' # C'(!&%':
174
En un' . '"!' &as' ) as,u!a#' #1!8 %n#%7%#ua)%Ga! )'s '1$"'s as,u!a#'s .
$us"%-%&a! su 5%s"n&%a . 7a)'! a) "%(3' #) s%n%s"!'.
2F E#%-%&%'s.
No pueden ser tasados de acuerdo a su valor venal o comercial. El precio de un inmueble no
incluye solo el valor de la construccin sino que tambin la del terreno en que est enraizado.
El procedimiento usual para determinar su valor es el de reposicin, en otras palabras, el costo de
construccin de un edificio nuevo en esa ubicacin, con idnticos materiales y caractersticas.
Al valor resultante es deducida la #3!&%a&%+n derivada de la antigedad y uso, lo que es
denominado ##u&&%+n # nu7' a 7%$'.
4F MaAu%na!%as.
Son estimadas siguiendo un procedimiento similar al de los edificios. Tienen una determinada vida
til y a este factor hay que recurrir para establecer la disminucin de valor proveniente del
desgaste. En ellas surge, adems, un fenmeno distinto pero de gran repercusin prctica y
comercial: )a '1s')s&n&%a, o sea, la #3!&%a&%+n s3&%a) que experimentan por la aparicin
de maquinaria nueva de mayor calidad, rendimiento e inferior precio, que desplaza del mercado a
la antigua, lo que igualmente debe ser asumido al fijar su valor para los efectos de la
indemnizacin.
9F O1$"'s ('1%)%a!%'s.
Han de ser estimados partiendo de su valor en estado nuevo deduciendo la amortizacin derivada
del uso.
1F "ucro cesante.
Al hablar del inters asegurable hicimos referencia al a!"=&u)' <22 #) C+#%,' # C'(!&%'* en
cuanto prohiba el seguro sobre ganancias o beneficios esperados.
El punto es determinar si ese concepto incluye el lucro cesante o este puede constituir un dao
susceptible de ser asegurado.
De acuerdo al a!"=&u)' 1<<> #) C+#%,' C%7%), que contiene una regla de aplicacin general en
esta materia, )a %n#(n%Ga&%+n # 3!$u%&%'s &'(3!n# "an"' ) #a@' (!,n" &'(' )
)u&!' &san".
E) #a@' (!,n" es la disminucin real del patrimonio de una persona constituido por la
destruccin o deterioro de las cosas que lo componen, adems de los gastos y desembolsos en
que debe incurrir para superar las consecuencias negativas de un determinado hecho.
E) )u&!' &san" consiste en la privacin de una ganancia o utilidad que una persona tena
derecho a alcanzar.
No estamos frente a una mera expectativa o posibilidad de ganancia, sino ante un hecho real y
concreto: el derecho a obtener una ganancia.
175
Desde este punto de vista, el lucro cesante es asegurable, pues al igual que el dao emergente,
conforma un perjuicio real y efectivo que puede sufrir el asegurado.
El lucro cesante es parte integrante de un dao y todo dao, segn las reglas generales, da
derecho a la indemnizacin completa del perjuicio causado, en trminos que una persona no sufra
menoscabo alguno y que su patrimonio sea restablecido a los mismos trminos que tena antes de
acaecer el hecho negativo.
El concepto del seguro como un contrato de mera indemnizacin no es opuesto al aseguramiento
de un lucro cesante, ya que este conforma un perjuicio tan real, efectivo e indemnizable, como el
dao emergente.
No cabe confundir el lucro cesante, que es el derecho a obtener una ganancia a partir de una base
real, con la posibilidad de ganancia a que una persona pueda aspirar, en forma de un afn
especulativo que no est sustentado en antecedente histrico personal o base real alguna.
El afn especulativo es una mera expectativa que no da lugar a un derecho y no puede ser
exigible y, por ende, no es asegurable. No hay duda que el a!"=&u)' <22 #) C+#%,' #
C'(!&%' se refiere a la especulacin y no al lucro cesante cuando las margina del seguro.
Desde el ao 1940 existe autorizacin expresa de la Superintendencia para que las entidades
aseguradoras emitan los seguros llamados de lucro cesante por prdida de arriendo y perjuicios
por paralizacin a causa de incendio y el seguro por accidentes del trabajo, remite a un lucro
cesante, como tambin lo hace el sistema previsional al permitir la jubilacin por invalidez.
&F &obreseguro.
&.1. C'n&3"'* &'ns&un&%as . san&%'ns.
Hay un s'1!s,u!' toda vez que la suma asegurada exceda el valor real del objeto asegurado.
Una de las derivaciones del principio indemnizatorio consiste en que las prdidas quedan limitadas
al valor real del objeto asegurado al tiempo del siniestro, aunque la suma pactada en la pliza sea
superior.
El Cdigo de Comercio establece sanciones para impedir los efectos del sobreseguro, desde que
de aceptar su validez, transformaramos a los asegurados en interesados en provocar los
siniestros para obtener la ganancia por la diferencia entre el valor real y el monto asegurado.
Las sanciones son diferentes dependiendo de si el sobreseguro es producto de un error o de una
actuacin dolosa.
S% -u 3'! !!'!, )'s %n&%s's 3!%(!' . s,un#' #) a!"=&u)' <49 #) C+#%,' # C'(!&%',
autorizan tanto al asegurado como al asegurador para obtener que sea reducido el seguro hasta
una suma igual al verdadero valor del objeto asegurado, probando la exageracin del valor
asegurado.
De este modo dispone que #&)a!8n#'s Au /a /a1%#' 5&s' 3'! !!'! n )a s"%(a&%+n*
)a su(a as,u!a#a . )a 3!%(a s!8n !#u&%#as /as"a &'n&u!!n&%a #) 7!#a#!' 7a)'!
# )'s '1$"'s as,u!a#'s.
176
Por consiguiente, la sancin no es la nulidad del contrato, sino la reduccin de la suma asegurada
y la prima hasta concurrencia del valor real del bien asegurado.
S% ) s'1!s,u!' s 3!'#u&"' # una a&&%+n #')'sa* ) &'n"!a"' s nu)' y el asegurado
pierde la prima e incluso queda expuesto a la aplicacin de una pena como autor de estafa.
As aparece en el %n&%s' "!&!' #) a!"=&u)' <49 #) C+#%,' # C'(!&%': 3!'1an#' )
as,u!a#'! Au )a #%-!n&%a n"! ) 7a)'! !a) # )'s '1$"'s . )a &an"%#a# as,u!a#a
3!'7%nn # #')' #) as,u!a#'* ;s" n' 3'#!8 5%,%! ) 3a,' #) s,u!' n &as' #
s%n%s"!'* n% 5&usa!s # a1'na! a) as,u!a#'! )a 3!%(a =n",!a* s%n 3!$u%&%' # )a
a&&%+n &!%(%na).
La particularidad de esta nulidad es que slo produce efectos respecto de una de las partes: el
asegurado.
El asegurador conserva su derecho a cobrar la prima y es slo el asegurado quien pierde las
ventajas del contrato, desde el momento que queda impedido de cobrar la indemnizacin en caso
de siniestro.
La figura de la estafa surge por aplicacin del NR > #) A!"=&u)' 9>? #) C+#%,' Pna)* que
castiga a los que &'n #a"'s -a)s's u '&u)"an#' an"&#n"s Au )s s'n &'n'&%#'s*
&)1!n #')'sa(n" &'n"!a"'s a)a"'!%'s 1asa#'s n #%&/'s #a"'s . an"&#n"s.
Las sanciones civiles y penales sealadas pueden tener lugar aunque no haya habido siniestro,
pues el afectado est habilitado para alegar el vicio en cualquier momento en que se haga
ostensible.
En &as' # s%n%s"!' # %n&n#%' ) s'1!s,u!' s (8s ,!a7 "'#a7=a* 3'!Au 3u#
53'n! a) as,u!a#' a una &'n#na 3'! #)%"' # %n&n#%'.
El a!"=&u)' 9H4 #) C+#%,' Pna) seala que s 3!su( !s3'nsa1) # un %n&n#%' a)
&'(!&%an" &u.' s,u!' sa 5a,!a#a(n" su3!%'! a) 7a)'! !a) #) '1$"'
as,u!a#' n ) ('(n"' # 3!'#u&%!s ) s%n%s"!'. En )'s &as's # s,u!'s &'n 3+)%Gas
-)'"an"s s 3!su( !s3'nsa1) a) &'(!&%an" Au n )a #&)a!a&%+n %n(#%a"a(n"
an"!%'! a) s%n%s"!'* #&)a! 7a)'!s (an%-%s"a(n" su3!%'!s a sus 5%s"n&%as.
El sobreseguro no puede ser invocado cuando existe un seguro con &)8usu)a # 7a)'!
&'n7n%#' ' a&3"a#'* siempre que tal valor sea el resultado de tasaciones periciales.
Esta excepcin la contempla el %n&%s' -%na) #) a!"=&u)' <49 #) C+#%,' # C'(!&%' al
establecer que s% ) '1$"' as,u!a#' /u1%! s%#' $us"%3!&%a#' 3'! 3!%"'s ),%#'s 3'!
)as 3a!"s* ) as,u!a#'! n' 3'#!8 %(3u,na!* sa)7' ) &as' # #')'* ) 7a)'! Au aAu))'s
) /u1%!n as%,na#'.
#F .nfraseguro y regla proporcional
#.1. C'n&3"' . &)ass # %n-!as,u!'
El infraseguro existe cuando la suma asegurada es inferior al valor real de los objetos
asegurados.
177
La diferencia entre la suma asegurada y el mayor valor del objeto asegurado es llamado:
#s&u1%!"'. Esa palabra expresa con claridad la idea de que en esa parte o diferencia el
asegurado carece de la proteccin que brinda el seguro.
En caso de prdida parcial el asegurado no recibe una indemnizacin igual al dao sufrido, sino
proporcional entre el seguro que haba tomado y el descubierto (sta es la regla proporcional).
El infraseguro puede ser voluntario o involuntario.
V')un"a!%': es conocido y buscado por ambas partes.
In7')un"a!%': es el que deriva de la decisin del asegurado al proponer la suma del seguro al
asegurador, quien se limita a aceptarla.
El infraseguro voluntario se pacta corrientemente en riesgos catastrficos o de mucha
peligrosidad, o simplemente cuando no hay cobertura suficiente para esos riesgos. Con este
procedimiento, que normalmente es impuesto o exigido por el asegurador, tambin es perseguido
que el asegurado tenga un inters especial en evitar los riesgos.
#.2. C'n&3"'* -un#a(n"' . a3)%&a&%+n # )a !,)a 3!'3'!&%'na)
Al sobrevenir el siniestro pueden ocurrir tres situaciones respecto a la suma asegurada: :u sa
su3!%'!* %,ua) ' %n-!%'! a) 7a)'! # )'s 1%ns as,u!a#'s.
El primero caso es un sobreseguro; el segundo, un seguro suficiente y, el tercero, un infraseguro,
con valor descubierto.
En este ltimo evento pueden ocurrir dos situaciones:
1. P;!#%#a "'"a): El asegurador debe pagar toda la suma asegurada.
2. P;!#%#a 3a!&%a): El asegurador paga la indemnizacin proporcional, tomando por base el
monto asegurado como supuesto de valor real de la cosa asegurada.
La !,)a 3!'3'!&%'na) la encontramos en el %n&%s' 2R #) a!"=&u)' <42 #) C+#%,' #
C'(!&%': n' /a))8n#'s as,u!a#' ) =n",!' 7a)'! # )a &'sa* ) as,u!a#'! s+)'
s"a!8 '1)%,a#' a %n#(n%Ga! ) s%n%s"!' a 3!'!!a"a n"! )a &an"%#a# as,u!a#a . )a Au
n' )' s";.
En el fondo, la ley considera al asegurado como su propio asegurador en el descubierto y le
impone por consiguiente las mismas responsabilidades que un asegurador verdadero tendra en
un caso similar.
Un ejemplo puede graficar la aplicacin prctica de la regla proporcional: una casa tiene un valor
de $150.000.- y su propietario la asegura en $100.000.-
Si la casa se destruye parcialmente, por ejemplo de $75.000.- el asegurado no tiene derecho a
cobrar los $75.000 sino la proporcin que en esta prdida le corresponde a la pliza teniendo en
cuenta su monto de $100.000.- y el valor real de la casa que ascenda a $150.000.-
Hecha la correspondiente proporcin y aplicada la prdida de $75.000.- resulta que el asegurador
pagar solo $50.000.- ya que la casa estaba asegurada solo en dos tercios de su valor.
178
La !,)a 3!'3'!&%'na) tiene gran aplicacin prctica y es causa de frecuentes conflictos, por
cuanto algunos asegurados ven en ella una argucia de las aseguradoras para disminuir su
obligacin de indemnizar las prdidas.
Esta clusula no slo es pactada en los contratos, sino que adems, la Superintendencia obliga a
las entidades aseguradoras a insertarlas en forma destacada tanto en los formularios de
propuestas como en los modelos de pliza, a fin de que los asegurados la conozcan y no aleguen
posteriormente su desconocimiento
46
.
#.4. Ca(3' # a3)%&a&%+n . 5&3&%'ns a )a !,)a 3!'3'!&%'na)
Ella es aplicable a los seguros reales en toda su extensin. En los seguros de personas no tiene
aplicacin, por tratarse de seguros en que no est en juego el principio indemnizatorio.
En los seguros patrimoniales como los de responsabilidad civil y otros, tampoco es posible
aplicarlo, por cuanto no existe el concepto de 7a)'! #) '1$"' as,u!a#'.
En los seguros patrimoniales, las partes hacen una estimacin de la prdida probable y a ella se
atienen para regular la indemnizacin.
Como la regla proporcional es de la naturaleza del contrato de seguro y no un elemento esencial,
las partes son libres de derogarla o modificarla mediante clusulas especiales, tal como lo autoriza
el %n&%s' -%na) #) a!"=&u)' <42 #) C+#%,' # C'(!&%' que, despus de consagrar la regla
proporcional, previene que L's %n"!sa#'s 3'#!8n s"%3u)a! Au ) as,u!a#' n'
s'3'!"a!8 3a!" a),una # )a 3;!#%#a ' #"!%'!' s%n' n ) &as' Au ) ('n"' #)
s%n%s"!' 5&#a )a su(a as,u!a#a.
An cuando desde el punto de vista tcnico las aseguradoras son reacias a dejar sin efecto ese
principio, ocurre en los siguientes casos:
aF S,u!'s a 3!%(! !%s,': En estos contratos el asegurado recibe una indemnizacin por los
daos sufridos hasta la concurrencia del monto asegurado prescindiendo de considerar el
descubierto o mayor valor que puedan tener los bienes asegurados en relacin con la suma
asegurada.
Es un seguro excepcional, de aplicacin tcnica restringida a grandes empresas, cuyos riesgos
estn dispersos, en trminos tales que resulta casi imposible la ocurrencia de una prdida de
todos los bienes asegurados. Adems, queda sujeto a una sobreprima cuyo monto es calculado
sobre el valor total de los bienes asegurados, que es muy superior.
En ellos, la suma asegurada es establecida mediante un clculo respecto del monto mximo a que
pueden alcanzar las prdidas como consecuencia de un solo accidente y a ella queda limitada la
indemnizacin.
1F S,u!'s &'n 7a)'! &'n7n%#': en estas plizas, tambin llamadas # 7a)'!s
3!s"a1)&%#'s ' a7a)ua#'s, el asegurador y asegurado fijan de comn acuerdo el valor del
bien asegurado en una cantidad coincidente con la suma asegurada, de modo que al llegar el
siniestro las prdidas indemnizables son establecidas conforme a ese valor.
*/
B5ase (rtculo / del Jeglamento de @rocuradores de ?eguros.
179
El %n&%s' -%na) #) a!"=&u)' <49 #) C+#%,' # C'(!&%' admite esa clase de plizas, al
disponer: P!' s% ) '1$"' as,u!a#' /u1%! s%#' $us"%3!&%a#' 3'! 3!%"'s ),%#'s 3'!
)as 3a!"s* ) as,u!a#'! n' 3'#!8 %(3u,na!* sa)7' ) &as' # #')'* ) 7a)'! Au aAu))'s
) /u1%!n as%,na#'.
El valor es inmutable, entonces, cuando deriva de una apreciacin pericial y siempre que no haya
mediado dolo.
Los seguros con valor convenido son frecuentes respecto de los cascos de naves, en aviacin,
vehculos terrestres, obras de arte, colecciones y otras cosas de valor elevado o difcil de
establecer.
&F S,u!'s !a$us"a1)s: una de las causas ms corrientes de infraseguros, y por consiguiente,
de aplicacin de la regla proporcional radica en la prdida de valor experimentada por las cosas
por la inflacin.
Una cosa asegurada por todo su valor puede dejar de estarlo al cabo de un tiempo por efecto de
la desvalorizacin monetaria pero, en la actualidad, ese fenmeno econmico no afecta la
economa chilena.
Cuando exista ese inconveniente eran usados seguros en moneda extranjera o con clusulas de
reajustabilidad.
La contratacin de seguros en moneda extranjera est expresamente contemplada en el artculo
10 de la Ley de Comercio de Exportacin e Importacin y Operaciones de Cambios
Internacionales, cuyo texto refundido fue fijado por Decreto Supremo del Ministerio de Economa,
N 471, de 29 de Noviembre de 1977.
Adems de esta autorizacin legal existen normas expresas dictadas por el Comit Ejecutivo del
Banco Central, que reglamentan la forma en que los asegurados pueden tener acceso al mercado
de divisas para los efectos de pagar las primas en moneda extranjera y para liquidar las
indemnizaciones que reciban.
Adems de los seguros en moneda extranjera, existen como correctivo del fenmeno de la
inflacin, los seguros con clusulas de reajustabilidad en base a ndices aprobados por la
Superintendencia.
Tambin existen seguros reajustables en base a la variacin que experimenta la Unidad de
Fomento que es la ms usada actualmente, ya que la Unidad de seguro Dlar (USA) fue suprimida
por la circular N 209, de la Superintendencia de Valores y Seguros del ao 1982, debido al valor
libre del dlar.
Para los seguros de vida hay una especie de moneda especial llamada un%#a# # s,u!'
!a$us"a1)* cuyo valor es fijado peridicamente por la Superintendencia y de acuerdo con el
cual son reajustadas las primas y capitales asegurados.
F Doble &eguro y coaseguro
Una misma cosa puede estar asegurada simultneamente por varios aseguradores y el conjunto
de seguros entregar una suma inferior o superior al valor del objeto asegurado y contratado con
conocimiento y aprobacin de los distintos aseguradores o sin este conocimiento y aprobacin.
180
Toda vez que eso ocurra, si lo ha sido &'n &'n'&%(%n"' . a3!'1a&%+n # )'s as,u!a#'!s,
estamos ante ) &'as,u!'* cuyo fin principal consiste en obtener una adecuada distribucin del
riesgo lo que, tcnicamente, es recomendable si su cuanta resulta elevada.
E) &'as,u!' es contratado, normalmente, a travs del asegurador mayoritario, que emite la
pliza y desempea el rol llamado de )a#! que asume una suerte de representacin del
conjunto de aseguradores lo que es importante para el cobro de las primas, en los procedimientos
de liquidacin y pago de los siniestros.
Cada asegurador asume una cuota o parte del riesgo sin que exista solidaridad, por lo cual
responden slo de su cuota en caso de siniestro.
De este modo ellos pagan las prdidas a prorrata de la suma asegurada por cada cual, en la
medida que la cantidad total no exceda del verdadero valor de la cosa al tiempo del siniestro.
E) #'1) s,u!' existe cuando la multiplicidad de seguros se produce sin acuerdo, conocimiento
y aprobacin previa de los aseguradores.
E) #'1) s,u!' es descrito como aquel en que el mismo inters, sobre idntico objeto e iguales
riesgos es amparado con distintos aseguradores, por una suma superior al valor real del bien
asegurado.
Al igual que en el sobreseguro, la solucin legal difiere, dependiendo de si el asegurado obr de
buena o de mala fe.
Mediante un doble seguro oculto el asegurado puede cobrar como indemnizaciones una suma
superior al valor del objeto asegurado y lograr una ganancia, transgrediendo el principio
indemnizatorio de los seguros.
Para prevenir esta situacin el a!"=&u)' <<> NR > #) C+#%,' # C'(!&%' obliga al asegurado,
bajo apercibimiento de declarar la rescisin del contrato, a informar al tiempo del siniestro, todos
los dems seguros contratados para el mismo objeto asegurado.
Adems, las condiciones generales de prcticamente todas las plizas obligan al asegurado a
informar a su asegurador sobre los dems seguros que contrate, bajo pena de caducidad de las
plizas y por consiguiente de su derecho a cobrar la indemnizacin en caso de siniestro.
De modo que, si el asegurado acta de mala fe y oculta informacin al asegurador respecto al
doble seguro, se expone a la declaracin de nulidad del seguro y prdida de la indemnizacin.
Esta sancin es igual a la que el artculo 534 del Cdigo de Comercio contempla para el
sobreseguro doloso o de mala fe.
Cuando el doble seguro es de buena fe la solucin legal difiere segn que los contratos hayan sido
celebrados simultneamente o sucesivamente.
Si lo fueron sucesivamente en diferentes fechas, aplica la regla del artculo 525 del Cdigo de
Comercio, por la cual slo vale el primero siempre que cubra el valor ntegro del objeto
asegurado.
Los posteriores son nulos por falta de un valor asegurable y los respectivos aseguradores estn
obligados a restituir las primas percibidas, sin perjuicio de cobrar la indemnizacin por el dao
sufrido.
181
Si la primera pliza no cubre todo el valor del bien asegurado, los posteriores responden del saldo
en el orden de las fechas de celebracin.
Si los contratos fueron celebrados de buena fe, en la misma fecha con distintos aseguradores,
todos los seguros responden y pagan las prdidas en proporcin de la suma asegurada por cada
uno de ellos.
As lo establece ) a!"=&u)' <2> #) C+#%,' # C'(!&%': Cuan#' 7a!%'s as,u!a#'!s
as,u!an &'n$un"a ' s3a!a#a(n" n una (%s(a -&/a una &an"%#a# Au 5&#a #)
7!#a#!' 7a)'! #) '1$"' as,u!a#'* n' Au#a!8n !s3'nsa1)s s%n' /as"a
&'n&u!!n&%a # s 7a)'! . n 3!'3'!&%+n a )a su(a Au &a#a un' # ))'s /u1%!
as,u!a#'.
La mayora de las plizas contemplan para la multiplicidad de seguros la concurrencia proporcional
al pago de la indemnizacin, como ocurre con el artculo 9 de la pliza nica de incendio.
-F &ubrogacin
Cuando el siniestro es causado o de responsabilidad de un tercero extrao al contrato de seguros,
el asegurado tiene dos acciones o derechos para resarcirse o ser indemnizado de los perjuicios
que haya sufrido:
1. C'n"!a ) as,u!a#'!: para exigir el pago de la indemnizacin estipulada en la pliza.
2. C'n"!a ) T!&!' &ausan" ' !s3'nsa1) #) s%n%s"!'.
El carcter indemnizatorio del contrato de seguro impide al asegurado ejercer simultneamente
las dos acciones pues accedera a una doble indemnizacin y, por tanto, se enriquecera con el
seguro.
Para evitar eso existe )a su1!',a&%+n &u.' '1$"' &'ns%s" n "!as3asa! a) as,u!a#'! Au
3a,a )a %n#(n%Ga&%+n* )as a&&%'ns . #!&/'s Au "n=a ) as,u!a#' &'n"!a )
!s3'nsa1) #) s%n%s"!'.
En la subrogacin personal el reemplazo se refiere al acreedor, o sea, a la persona que tiene
derecho a exigir de otra el cumplimiento de una obligacin. Esa es la que opera en este caso,
pues la aseguradora reemplaza al asegurado para los efectos de ejercer las acciones
correspondientes contra el tercero responsable.
El a!"=&u)' <<4 #) C+#%,' # C'(!&%', dispone que 3'! ) /&/' #) 3a,' #) s%n%s"!'* )
as,u!a#'! s su1!',a a) as,u!a#' n )'s #!&/'s . a&&%'ns Au s"; "n,a &'n"!a
"!&!'s* n !aG+n #) s%n%s"!'.
Agrega que s% )a %n#(n%Ga&%+n n' -u! "'"a)* ) as,u!a#' &'ns!7a!8 sus #!&/'s
3a!a &'1!a! a )'s !s3'nsa1)s )'s 3!$u%&%'s Au n' /u1%! %n#(n%Ga#' ) as,u!a#'!.
Concluye disponiendo que ) as,u!a#' s!8 !s3'nsa1) an" ) as,u!a#'! 3'! "'#'s )'s
a&"'s . '(%s%'ns Au 3u#an 3!$u#%&a! a) $!&%&%' # )as a&&%'ns "!as3asa#as 3'!
su1!',a&%+n.
El artculo 553 del Cdigo de Comercio fue modificado por la ley N 18.680, del ao 1988.
182
La disposicin primitiva no contemplaba una subrogacin, sino la obligacin del asegurado de
ceder sus derechos al asegurador.
Actualmente el traspaso de los derechos opera ipso jure pues la subrogacin opera por el solo
ministerio de la ley, en razn del pago de la indemnizacin por el asegurador.
Conviene examinar cules son las acciones y derechos del asegurado en los que el asegurador se
subroga.
Al hablar de riesgos sealamos que estaban constituidos por casos fortuitos provenientes de
fenmenos de la naturaleza o por personas extraas al contrato. Es ms, muchos riesgos slo son
consecuencia del hombre, como los robos, huelgas, etctera y otros, como los de incendio,
martimos y aviacin, pueden ser consecuencia de hechos accidentales o de la accin de personas
extraas al contrato de seguro.
El autor de tales siniestros o quien se haya hecho responsable de sus consecuencias en virtud de
un contrato, queda obligado a indemnizar al dueo o afectado los perjuicios que haya causado el
siniestro. Esta responsabilidad civil es extracontractual cuando proviene de actos dolosos o
culposos ejecutados directamente por el tercero o por personas ajenas de las cuales ste
responde civilmente. Es contractual, si por contrato el tercero qued responsable frente al
asegurado de las consecuencias dainas sobre el bien asegurado.
Casos tpicos de responsabilidad extracontractual son las del autor de un incendio intencional
frente al dueo del inmueble; el del empresario de la construccin por los daos que uno de sus
obreros caus a un transente que circulaba en la proximidad de la obra en construccin.
Caso tpico de responsabilidad contractual es la de una empresa naviera por los daos sufridos por
la mercadera de propiedad del asegurado que ste encomend transportar.
En los ejemplos descritos existe un tercero ajeno al contrato de seguros, legalmente obligado a
indemnizar al asegurado por los perjuicios causados.
Mediante la subrogacin, entonces, el asegurado transmite al asegurador, que pag la
indemnizacin pactada, todas las acciones contra el responsable del siniestro. Con este
mecanismo es evitado el enriquecimiento del asegurado con el seguro y que el responsable del
siniestro quede liberado de afrontar las consecuencias de su accin dolosa o culpable.
La subrogacin es slo hasta concurrencia de la suma que el asegurador pag como
indemnizacin y si no cubri todo el dao producido, queda a salvo el derecho del asegurado para
ejercer directamente su accin contra el responsable del siniestro respecto del remanente. Si hay
subrogacin parcial, el legislador no resolvi si el asegurado tiene preferencia para ejercitar su
accin o si debe hacerlo juntamente con el asegurador subrogado, proporcionalmente, contra el
tercero.
De ser insuficientes los bienes del tercero responsable, la legislacin de otros pases resuelve el
caso, sealando que el pago debe hacerse al asegurado y al asegurador en proporcin de los
derechos que a cada uno corresponden.
,F C#mulo de indemniaciones
183
Este ocurre con la multiplicidad de contratos sobre una misma cosa, evento en el cual opera las
regulaciones atingentes a lo coaseguros y doble seguros, que ya tratamos, dependiendo de si las
contrataciones fueron efectuadas con o sin conocimiento y aprobacin de los aseguradores.
SII. CONTRATOS Y OPERACIONES BANCARIAS
1. GENERALIDADES
0 C'n&3"' # Ban&': Para la legislacin econmica chilena es toda sociedad annima
especial que, autorizada en la forma prescrita por la ley y con sujecin a la misma, se dedique a
captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del p;blico, con el objeto de darlos en
pr#stamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera,
hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita.
Las entidades denominadas Bancos, de acuerdo a la ley chilena, deben adoptar la forma jurdica
de sociedades annimas, que tendrn un carcter de especialidad dado que tienen un
estatuto jurdico especial que los regir, con preeminencia sobre el estatuto general de las
sociedades annimas.
Como puede fcilmente advertirse, el concepto dado por el legislador es del todo %n&'(3)"',
pues deja excluido al 9anco del )stado de Chile, nica institucin bancaria pblica dentro del
sistema, cuya naturaleza jurdica no corresponde a una sociedad annima, sino a una empresa del
)stado regida por su propia ley orgnica.
Deja excluido, adems, a las empresas bancarias que operan como sucursales de 9ancos
)xtranjeros, las cuales no necesariamente en sus pases de origen pueden adoptar la forma de
sociedades annimas, ya sea en su mera denominacin o en el sentido de calificacin jurdica de
la institucin.
184
0 O1$"' s'&%a) # )'s Ban&'s: Las entidades bancarias estn descritas por el objeto de su
quehacer, esto es, por su '1$"' s'&%a) ' ,%!'. Al respecto, se reconoce en l la ms antigua y
clsica funcin de la actividad bancaria, que es la intermediacin de dinero, entendindose sta
como la captacin de los dineros en poder de los ahorristas para su colocacin entre aquellos
sujetos econmicos que precisan anticipar poder adquisitivo para el desarrollo de sus proyectos.
Sin embargo, hoy en da la actividad bancaria en el mundo no se reduce a esta mera accin de
intermediacin financiera, en la cual inclusive en la actualidad participan otros agentes financieros
distintos a los bancos, especialmente en el mercado de cr#ditos de consumo y de financiacin de
grandes proyectos, lo que ha llevado a la banca a incursionar en los mercados de inversiones
financieras y de servicios financieros a los agentes econmicos empresas y economas domsticas.
La actividad bancaria constituye un mercado en que la oferta de los servicios de intermediacin y
servicios financieros que en ellos se transan est dado principalmente por estas entidades
denominadas Bancos, agentes econmicos que para desarrollar la actividad requieren, por una
parte, de autorizacin del poder p;blico para ejercerlas de acuerdo a lo prescrito por la ley y, por
la otra, deben sujetarse al marco regulatorio dado por la misma!
0 M!&a#' !,u)a#': Es fcil observar que tanto la actividad econmica de los oferentes en
dicho mercado como el mercado mismo, es particularmente reglado mediante la aplicacin de la
tcnica de regulacin dada por el Erden '#blico /conmico; y, por ltimo, que el objeto
transable en el mercado corresponde al giro de estos oferentes bancarios, el cual se encuentra
limitado a las operaciones que la ley se8ale y dado en exclusivo por sta.
2. EL SISTEMA 6INANCIERO
2.1. C'n&3"'
El sistema bancario chileno se encuentra inserto en uno mayor que se denomina sistema
financiero: Conjunto de instituciones, medios y mercados, cuyo fin primordial es canalizar el
ahorro que generan las unidades de gasto con super$vit hacia los prestatarios o unidades de
gasto con d#ficit!
)s un medio de canalizacin de recursos desde los ahorradores "personas que gastan menos de lo
que ganan a los prestatarios o inversores, quienes demandan dinero sabiendo que tendr$n que
devolverlo con intereses m$s adelante!
2.2. S'&%#a#s -%nan&%!as
En efecto, nuestro sistema bancario comprende tambin a otros agentes, adems de los Bancos,
que coadyuvan al cumplimiento de sus fines. Son las denominadas S'&%#a#s 6%nan&%!as,
limitadas a la intermediacin de fondos. Estas pueden ser -%)%a)s # 1an&'s; )as s'&%#a#s #
a3'.' a) ,%!' 1an&a!%'P y las '-%&%nas # !3!sn"a&%+n # 1an&'s 5"!an$!'s.
Estas &ociedades Ainancieras son entidades que actan al interior del sistema bancario,
ejecutando slo parte del giro bancario y principalmente operaciones de intermediacin que no
comprenden la cuenta corriente bancaria ni las operaciones de comercio exterior!
185
En Chile, estas empresas se han orientado principalmente en sus negocios hacia operaciones de
cr#dito de consumo, que representan aproximadamente entre el 10 y el 15% del total de las
colocaciones del sistema.
2.4. E) G%!' 5&)us%7'
Los Bancos a fin de poder explotar su negocio han obtenido la e-clusividad de su giro que
significa, por una parte,
(i) Una )%(%"a&%+n del quehacer de negocios de la entidad bancaria, la cual queda circunscrita
slo a aquellas operaciones que la propia ley se encarga de se8alar de forma taxativaH y
(ii) Por otra parte, implica una 3!'"&&%+n del mismo para las entidades bancarias, ya que
ninguna persona natural o jurdica que no hubiere sido autorizado para ello por otra ley,
podr dedicarse al giro que corresponde a las empresas bancarias y, en especial, a captar
o recibir en forma habitual dinero del pblico, ya en depsito, mutuo o en cualquier otra
forma, como asimismo, ninguna persona no autorizada por una ley puede dedicarse a la
corredura de dinero o de crditos representados por valores mobiliarios o efectos de
comercio, o cualquier otro ttulo de crdito.
Incluso ms, la funcin de proteccin del giro comprende la utilizacin exclusiva de la
denominacin Banco.
4. ACTIVIDADES DEL GIRO BANCARIO
Pasemos entonces al an$lisis de algunas de estas actividades u operaciones exclusivas del giro
bancario que no pueden explotar las otras sociedades financieras, y nos detendremos en
algunas de ellas:
a) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza
b) Celebrar contratos de apertura de cuentas corrientes bancarias
c) Efectuar operaciones de cambios internacionales
d) Emitir cartas de crdito
e) Emitir boletas o depsitos de garanta
f) Servir como agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o
internacionales, para la colocacin de recursos en el pas.
A las sociedades financieras, adems les est 3!'/%1%#' efectuar cualquier operacin en moneda
extranjera o expresada en moneda extranjera que no estuviere autorizada por el Banco Central.
En ningn caso podrn efectuar operaciones de comercio exterior, y no podrn pactar o mantener
cuentas corrientes mercantiles, cuentas simples, de gestin o en participacin o actuar como
mandatarias a nombre propio.
Segn la Ley General de Bancos (LGB) las sociedades financieras podrn efectuar slo y
especialmente las siguientes operaciones:
186
a) Recibir depsitos, salvo en cuenta corriente bancaria.
b) Emitir bonos o debentures en conformidad a la ley respectiva, sin garanta, y
c) Efectuar las operaciones de intermediacin de documentos permitidos por el Banco Central de
Chile.
Asimismo, las sociedades financieras podrn abrir sucursales en el extranjero o participar en
sociedades establecidas en el exterior que tengan algunos de los giros que autoriza el artculo 83
N 11 bis y 15 bis de la LGB, no pudiendo en ningn caso estas sociedades tomar participacin en
sociedades de giro bancario.
No rigen para las sociedades financieras el Ttulo XII de la LGB referido a las comisiones de
confianza; artculos 32, 33 y 34 referidos al establecimiento de sucursales de bancos extranjeros;
artculo 31 bis sobre establecimiento de sucursales en el exterior; artculo 47 referido a la
autorizacin de oficinas de representacin de bancos extranjeros; artculo 40 que entrega la
definicin legal de banco; artculo 50 inciso primero sobre exigencia de capital mnimo para los
bancos; artculo 69 N 1 en cuanto a celebrar contratos de cuentas corrientes bancarias; N 9 en
cuanto a ejecutar operaciones de cambios internacionales; N 10 en cuanto a extender cartas de
crdito; N 13 en cuanto a emitir boletas o depsitos de garanta; N 16 en cuanto a aceptar y
ejecutar comisiones de confianza; N 17 referida a servir como agentes financieros; y artculo 81
sobre sucursales u oficinas de representacin en el exterior.
4.1. C)ass # a&"%7%#a#s 1an&a!%as
De acuerdo a la enumeracin de las operaciones bancarias que seala la LGB, stas se podran
clasificar en:
1.- Funciones de intermediacin en el comercio de dinero
2.- Funciones de garanta
3.- Funciones de agencia financiera y underwriting
4.- Funciones de custodia
5.- Funciones de comisiones de confianza
6.- Funciones de servicios financieros
7.- Funciones de participacin en empresas financieras
8.- Funciones accesorias relacionadas con los bienes necesarios para el desarrollo del giro.
Para los efectos de nuestro programa de estudio, trataremos las operaciones y contratos
bancarios relacionados con las 2 primeras funciones, pero reagrupndolas en 3 tipos:
A) Operaciones de captacin de recursos.
B) Operaciones de colocacin de recursos
C) Operaciones de garantas del comercio bancario.
187
0 En )as '3!a&%'ns # &a3"a&%+n # !&u!s's veremos fundamentalmente las funciones de
intermediacin en el comercio de dinero captando recursos de sus clientes, en especial las
operaciones de depsitos a la vista, a plazo, y de ahorro, operaciones de cuenta corriente y otras
relacionadas con la captacin de recursos.
0 En )as '3!a&%'ns # &')'&a&%+n # !&u!s's veremos la funcin de intermediacin en el
comercio de dinero pero en el aspecto contrario a la captacin de recursos, es decir, cuando el
banco coloca dinero en el mercado, a travs de pr#stamos en general, mutuos hipotecarios con y
sin letras de cr#dito, apertura de cr#ditos, descuento, acreditivo y boletas bancarias de garanta.
- Finalmente, n )as '3!a&%'ns # ,a!an"=as #) &'(!&%' 1an&a!%' veremos las funciones
de garanta, pero reducidas a la hipoteca y la prenda sobre valores mobiliarios en favor de los
bancos.
9. OPERACIONES DE CAPTACIN DE RECURSOS
Depsitos a la vista, a plao y de ahorro1 cuentas corrientes, y otras operaciones
La funcin de intermediacin en el comercio de dinero comprende todas aquellas relacionadas con
la funcin ms tradicional de la actividad bancaria, que es la %n"!(#%a&%+n, es decir, la
captacin de los recursos en poder de los agentes econmicos con propensin al ahorro, para su
colocacin entre aquellos agentes econmicos que requieren anticipar poder adquisitivo para la
ejecucin de sus proyectos!
En este caso, estudiaremos algunos contratos y operaciones bancarias relacionadas con la
captacin de recursos.
7!B */C.Q.* D/'R&.=E&
La captacin de recursos que hacen los Bancos se materializa fundamentalmente a travs de la
recepcin de depsitos de dinero por parte de las personas e instituciones p;blicas o privadas.
Estas operaciones de captacin de recursos, conocidas tambin como operaciones bancarias
pasivas', se pueden denominar como aquellas de recoleccin de fondos, en las que el 9anco
recibe cr#dito, y en general se trata de depsitos bancarios.
Estos depsitos, en trminos generales, pueden ser de dos tipos:
- Depsitos a la Vista y
- Depsitos a Plazo
EAF DEPSITOS A LA VISTA
C'n&3"': 1on aqu#llos que pueden ser exigibles por los depositantes en cualquier momento.
Son tomados por un cliente, quien puede legalmente requerir su pago (presentarlo a cobro) en un
plazo inferior a 30 das.
Como se advierte, durante este tiempo el Banco usa el dinero a fin de producir intereses, por lo
que el nombre de depsito es ms bien nominal, ya que el Banco no se obliga a custodiar los
dineros depositados.
188
El Banco se obliga, en todo caso, a cuidar la totalidad de su patrimonio a fin de hacer frente a la
exigencia de pago de los depsitos de sta u otra naturaleza. Para estas obligaciones existen otras
instituciones como son el encaje.
Los depsitos a la vista se materializan fundamentalmente a travs de tres productos que ofrece
al efecto la banca chilena, por los que generalmente el Banco no paga intereses al cliente:
(i) Depsitos en cuenta corriente,
(ii) El Vale Vista Bancario,
(iii) Las Cuentas a la Vista, y
(iv) Depsitos bancarios con boleta de garanta
E%F L's D3+s%"'s n &un"a &'!!%n", son depsitos a la vista que se efectan en una cuenta
corriente bancaria.
Cuantitativamente, es ste el instrumento ms importante del depsito a la vista.
Su naturaleza, a diferencia de los depsitos simples, es que ellos estn asociados a un contrato
de cuenta corriente bancaria! En ella el titular puede girar, es decir, hacer retiros y depositar
restituyendo o incrementando el saldo a su favor. Se trata de un contrato bastante sui generis,
podramos decir atpico (aunque a decir verdad est absolutamente regulado en la ley), pues
rene caracteres del mandato o comisin, y del depsito.
E%%F E) Va) V%s"a Ban&a!%'* 7a)s 7%s"a ' 3a,a!; 1an&a!%'. Es un ttulo emitido por el 9anco
que da cuenta de un depsito de dinero que le ha efectuado una persona, el cual ser$ pagado
contra su presentacin en cobro al beneficiario indicado por el tomador o a su propia orden -si la
persona del tomador se confunde con la del beneficiario-, adoptando en este caso la modalidad de
a la orden, es decir, admitiendo el endoso traslaticio de dominio, o bien nominativo, en cuyo
caso slo puede ser presentado a cobro por su tenedor legtimo o en cobranza a travs de otro
banco.
Este instrumento tiene una gran aceptacin en Chile, siendo particularmente utilizado por los
agentes econmicos para pagar obligaciones que exigen pago en dinero efectivo, como una
medida de evitar el traslado fsico de papel moneda.
E%%%F Las Cun"as a )a V%s"a constituyen depsitos efectuados a nombre de un titular para su
giro mediante operaciones en Cajeros ,utom$ticos, hasta el monto de sus depsitos y son
utilizadas fundamentalmente por las empresas para el pago de las remuneraciones a sus
trabajadores.
E%7F D3+s%"'s 1an&a!%'s &'n B')"a # ,a!an"=a* son aquellos en que una persona
denominada &tomador' realiza con fondos propios o que ha obtenido en cr#dito de la institucin
bancaria, un depsito a favor de un tercero, &el beneficiario', para garantizar el cumplimiento de
obligaciones del primero en favor del segundo.
Este depsito se documenta mediante un certificado emitido por el Banco que se llama 9oleta de
:aranta.
189
Como se advierte, tambin en cuanto a su naturaleza jurdica, sta operacin bancaria es
compleja. Reviste caracteres de caucin atpica, mezcla de caucin real y personal a la vez, que
produce los efectos queridos por las partes, la costumbre o usos mercantiles.
EBF DEPSITOS A PLAIO
Concepto: El depsito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un 9anco
una cantidad de dinero, y #ste se obliga a restituir una cantidad equivalente y mejorada con un
determinado inter#s al vencimiento de un determinado plazo.
4aturalea jurdica: Ser la de un (u"u'. En este caso, hay nimo de lucro: Para el cliente,
obtener que el Banco le pague un inters en los perodos que se fijen en proporcin al monto
entregado y, para el Banco, ser utilizar ese dinero en los tiempos establecidos a fin de colocarlos
a inters y obtener una utilidad.
.nters 3 tiempo: Se ve de toda lgica que los intereses (su monto o porcentaje) sern
generalmente mayores si mayor es el tiempo que tiene el Banco los dineros disponibles para
trabajarlos, y menores intereses si el tiempo es menor.
En trminos generales, entonces, los depsitos a plazo son aqu#llos cuya exigibilidad est$
convenida a una fecha futura determinada!
Los depsitos a plazo slo pueden ser captados por las empresas bancarias, a plazos no inferiores
a BR das, de manera tal que los inversionistas que requieran depsitos a plazos inferiores
recurrirn a los bancos para que stos le intermedien ttulos pblicos, mediante la adquisicin de
stos con pacto de retrocompra.
C)ass # D3+s%"' a P)aG'
Pueden ser:
a) Depsitos a plazo en moneda nacional o extranjera;
b) Depsitos a plazo nominales o reajustables, si el plazo pactado es igual o superior a 90 das, y
en tal caso se expresan en Unidades de Fomento, a plazos distintos no inferiores a 30 das;
c) Depsitos a plazo con intereses vencidos, renovables o no renovables autom$ticamente a la
fecha del vencimiento. Estos se expresan en ttulos emitidos por los Bancos, que pueden ser a la
orden o nominativos.
d) Otra modalidad que pueden adoptar los depsitos a plazo est constituida por las cuentas de
ahorro a plazo, y que se documentan mediante libretas de ahorro, dnde constan los depsitos y
giros.
Estas cuentas estn sujetas a restricciones en materia de nmero de retiros anuales, para los
efectos de procedencia de reajustes, y los intereses son de aplicacin general.
Estas cuentas de ahorro presentan, a su vez, otras modalidades, como por ejemplo, la de retiro
diferido.
190
La Tasa # %n"!;s n )'s D3+s%"'s a P)aG'
Las tasas de inters de los depsitos a plazo son acordadas libremente por el 9anco y los
depositantes, sin perjuicio de las ofertas que diariamente publicitan los Bancos, en atencin
principalmente a los plazos, montos, moneda, requerimientos de fondos por parte de la institucin
y comportamiento del mercado.
CF NATURALEIA LURKDICA
La naturaleza jurdica de estas operaciones bancarias (el recibir depsitos a la vista y a plazo) se
encuentra en el depsito irregular, o sea, el depositario se hace due8o del dinero, pasando a
tener el contrato el car$cter de ttulo traslaticio de dominio, y la entrega del dinero que se
deposita, la tradicin del mismo, estando obligado a restituir igual cantidad o una que equipare a
la originalmente depositada en poder adquisitivo!
6!B C/"/Q*+* CE4=*+=E& D/ C)/4=+& CE**./4=/& Q+4C+*.+&
*egulacin: Las cuentas corrientes bancarias se encuentran reguladas por un estatuto jurdico
propio% la "ey 4G @!NNN,
Definicin legal: En su artculo 1 define a stas como un contrato en virtud del cual un 9anco
se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta la concurrencia de las cantidades
de dinero que hubiere depositado en ella o del cr#dito que se haya estipulado'!
B &obregiros: No obstante lo anterior, la misma ley prev que el Banco puede permitir giros en
exceso sobre los montos del saldo de la cuenta. Esos excesos son denominados &sobregiros', y los
mismos estn limitados por las disposiciones del Banco Central de Chile (aproximadamente hasta
30 U.F.).
B "neas de crdito: Lo anterior evidentemente debe de entenderse sin perjuicio de las
convenciones crediticias entre comitente y Banco asociadas a la cuenta corriente bancaria, que se
materializan a travs de lo que se conoce como )=nas # &!;#%"'s previamente pactadas y que
reciben tambin la denominacin de cuenta 2, que permiten acreditar hasta los montos
disponibles la cuenta corriente del comitente para cubrir los sobregiros en la misma.
B Comprobantes de depsito: Los depsitos constan en comprobantes de depsito
recepcionados por la Caja del Banco, Doucher u rdenes de traspasos de cuentas y recibos de
depsitos por utilizacin de cajeros automticos o puntos de venta.
B Oiros: Los giros, por su parte, se materializan a travs de los cheques, otras rdenes del
comitente, giros en puntos de venta o cajeros automticos y cargos efectuados por el Banco, de
conformidad a pactos previamente establecidos con el comitente.
Los contratos de cuenta corriente bancaria estn reglados mediante las llamadas C'n#%&%'ns
Gn!a)s 3a!a Cun"as C'!!%n"s Ban&a!%as que cada Banco impone a su clientela y cuya
naturaleza jurdica responde al de un contrato de adhesin! Los depsitos enterados en la cuenta
corriente bancaria son, como ya adelantamos, siempre a la vista, y los giros contra la cuenta
deben ser pagados en el acto o protestados.
B Comisiones e intereses sobre saldos: Los Bancos se encuentran autorizados para pactar con
los comitentes las comisiones por mantencin de la cuenta y slo podran pagar intereses sobre
191
los saldos en caso que el Banco Central de Chile, mediante norma de carcter general lo
autorizare, situacin que actualmente no ocurre.
Las cuentas corrientes bancarias pueden ser en moneda nacional o extranjera.
B .mportancia de esta cuenta corriente: La importancia de la cuenta corriente bancaria en
Chile radica principalmente en la amplia aceptacin del cheque como medio de pago de
parte de la sociedad y a los bajos ndices de protestos de cheques que registra, debido en gran
medida a las normas de proteccin, tanto en la apertura de cuentas corrientes que deben
observar los bancos, tanto al momento de aceptarse el cheque como medio de pago (consulta a
redes de informacin de cheques DICOM) y a los resguardos civiles y penales del cual ha sido
revestido el cheque en la legislacin chilena. Eso s, debemos decir que poco a poco se ha ido
abandonando el uso del cheque por el uso de medios electrnicos de pago con cargo a la
cuenta corriente, como son las tarjetas de d#bito bancarias, que van asociadas a la cuenta
corriente y que en el mundo comercial se conocen como red compra. Tambin las transferencias
electrnicas va Internet.
<. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA
<.1. D-%n%&%+n
Es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra
persona hasta la concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del
crdito que se haya estipulado.
+nlisis de la Definicin%
1.- Resulta obligada una de las partes, esto es, el banco se obliga a cumplir las rdenes de pago
dadas por el cuenta correntista.
2.- Este contrato deber siempre celebrarse con un banco, esto es, el librado, vale decir, quien se
obliga a dar cumplimiento a las rdenes de pago, y que en nuestro derecho es exclusivamente un
banco.
3.- El banco se encuentra obligado a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta
concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado dicha persona en la cuenta
corriente, o bien, del crdito que se haya estipulado al efecto. Lo anterior significa que debe
existir siempre en la cuenta corriente una cantidad de dinero suficiente y que dicha cantidad de
dinero se encuentre a disposicin del librador o cuenta correntista.
4.- La cuenta corriente bancaria puede ser de depsito o de crdito.
Ser de depsito toda vez que el librador deposite dinero en su cuenta a fin de que el banco
pueda dar cumplimiento a su orden de pago.
Ser de crdito, cuando el banco concede un prstamo al librador respecto del cual el librador
girar las rdenes de pago.
<.2. Ca!a&"!=s"%&as
aF Es un &'n"!a"' &'nsnsua).-
192
La cuenta corriente, si bien es un contrato consensual, los Bancos exigen siempre que se celebre
por escrito, an cuando la ley no exige solemnidad alguna.
1F Es un &'n"!a"' un%)a"!a).0
Ello por cuanto slo genera obligacin para el banco librado, quien debe recibir dinero en depsito
y adems cumplir las rdenes de pago. Deber, adems, cumplir con las revocaciones de rdenes
de pago (rdenes de no pago) y tambin rendir cuenta al cuenta correntista.
&F Es un &'n"!a"' # a#/s%+n.-
Esto es, el Banco es quien establece todas y cada una de las clusulas del contrato, pudiendo el
librador slo aceptarlas o rechazarlas, sin introducirles modificacin alguna.
#F Es un &'n"!a"' 'n!'s' . &'n(u"a"%7'.-
Ello por cuanto el cuenta correntista gana en poseer efectos de comercio, mientras que el banco
tambin se beneficia, pues tendr a su disposicin los dineros de los depsitos, los cuales podr
prestar a terceros mediante mutuo.
F Es un &'n"!a"' 3!%n&%3a)* "=3%&' . n'(%na#' . n'!(a"%7'.0
El Banco, a travs del contrato de cuenta corriente, fija la conducta del cliente, lo cual est
reflejado en condiciones resolutorias ordinarias, que facultan al Banco para resolver de pleno
derecho el contrato.
<.4. C)as%-%&a&%+n
De acuerdo con la definicin del artculo 1 del D.F.L. 707, existen 2 clases de cuenta corriente.
aF Cun"a C'!!%n" # D3+s%"'
Es la que existir toda vez que el librador deposite dinero en su cuenta, obligndose el Banco
librado a cumplir las rdenes de pago respecto de dichas cantidades.
Estos depsitos podrn hacerlos el librador, sus apoderados, o bien terceros.
1F Cun"a C'!!%n" # C!;#%"'
Es la que tendr lugar cuando el Banco autorice mediante la concesin de un prstamo, llamado
lnea de cr#dito o lnea 2, la utilizacin de un monto que l determinar para que el cuenta
correntista, sobre dicho monto, gire las rdenes de pago.
La cuenta corriente de crdito funciona sobre la base del llamado &'n"!a"' # a3!"u!a # )=na
# &!;#%"', que puede ser definido como un contrato por el cual una persona, llamada
acreditante "9anco, se obliga a poner a disposicin de otra, llamada acreditado, un cr#dito con el
fin de que el acreditado haga uso de esa suma de dinero si quiere!
Adems, el artculo 3 del D.F.L. 707, faculta al Banco para permitir que su cliente gire en exceso
del crdito concedido, lo cual se conoce como s'1!,%!', el que a su vez puede ser:
193
aF Pa&"a#': Lo cual constituye una lnea de crdito de sobregiro, crendose una tercera cuenta.
1F N' 3a&"a#': La cual ser enteramente facultativa para el banco.
<.9. O3!a&%'ns 1an&a!%as a&"%7as . 3as%7as a )a 7G
Dijimos que el contrato de cuenta corriente bancaria est centrado en el contrato de Depsito, el
cual es de aquellos que el Cdigo Civil califica o llama como depsito irregular (aquellos en que el
depositario se hace dueo de lo depositado con cargo a restituir igual cantidad de la misma
calidad).
Ahora bien, la cuenta corriente bancaria es una operacin bancaria pasiva, pues coloca al Banco
en la posicin de deudor (sujeto pasivo), toda vez que recibe sumas de dinero en depsito,
debiendo devolverlas al depositante cuando ste lo requiera.
Pero ser tambin una operacin bancaria activa cuando va asociada al contrato de apertura de
cr#dito.
<.<. S&!"' Ban&a!%'
Desde el punto de vista anterior, estos depsitos, como operaciones de captacin que son, estn
regulados por el principio del secreto bancario, en virtud del cual el Banco no puede revelar el
movimiento de la cuenta corriente y de sus saldos (artculo 1 inciso 2 D.F.L. 707 y artculo 154
LGB).
Segn el artculo 1 del DFL 707, el Banco deber mantener en estricta reserva, respecto de
terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y slo podr proporcionar estas
informaciones al librador o a quien ste haya facultado expresamente.
Sin embargo, el secreto bancario puede ser revelado en los siguientes casos:
- Los Tribunales de Justicia podrn ordenar la exhibicin de determinadas partidas de la cuenta
corriente en causas civiles y criminales seguidas contra el librador.
- El Ministerio Pblico, con autorizacin del juez de garanta, puede ordenar el examen de
determinadas partidas de la cuenta corriente, en las investigaciones a su cargo.
- Con todo, en las investigaciones criminales seguidas contra empleados p;blicos por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Pblico, con autorizacin del juez de
garanta, podr ordenar la exhibicin del movimiento completo de sus cuentas corrientes y de los
respectivos saldos (artculo 1 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y artculo 154 de la LGB).
En cuanto a las operaciones de colocacin, por el contrario, rige el principio de la simple reserva.
A propsito de lo anterior, la Ley General de Bancos establece dos estatutos:
1 Para los depsitos bancarios y captaciones en general, existe secreto bancario, el cual
excepcionalmente podr ser revelado por resolucin judicial sobre ciertas partidas de la cuenta
sealadas determinadamente en la resolucin.
2 En relacin a los prstamos o colocaciones, existe simple reserva (artculo 154 Ley General de
Bancos).
194
<.>. M!&an"%)%#a# #) C'n"!a"'.
Desde este punto de vista, el contrato ser:
1 Respecto del Banco: SIEMPRE mercantil, lo cual obedece al elemento intermediacin, empresa
y particularmente al N 11 del artculo 3.
2 Respecto del cuenta correntista ser: civil o comercial atendiendo a la teora de lo accesorio.
Sin embargo, respecto de las obligaciones que nazcan con ocasin del cheque sern siempre
mercantiles, pues las operaciones sobre estos documentos son un acto de comercio formal o per
se.
<.?. Ca3a&%#a# 3a!a &)1!a! ) &'n"!a"'
Las mismas que las civiles o mercantiles, por lo que si es capaz de comerciar, tambin lo es para
ser cuentacorrentista.
<.H. E-&"'s #) &'n"!a"'
I. O1)%,a&%'ns #) Ban&':
a) Debe cumplir las rdenes de pago libradas por el cuentacorrentista.
b) Acreditar al comitente el dinero que ste o un tercero entregue al Banco (art. 2)
c) Llevar cuenta arreglada y detallada (debe reflejar el debe y haber) del movimiento de dinero,
debiendo establecer en todo momento el saldo disponible. El movimiento se entrega al
cuentacorrentista en las cartolas.
d) Entregar al cuentacorrentista los talonarios de cheques en formularios numerados que le
suministra el banco gratuitamente al cliente. Y el cuentacorrentista slo puede girar las rdenes
de pago en los cheques suministrados por el Banco. Por excepcin, el inc. 1 del art. 15 seala
que: )l cheque ser$ girado en formularios numerados que suministrar$ gratuitamente el librado,
en talonarios de serie especial para cada librador, a menos que #ste gire a su favor en la misma
oficina del librado.
e) Abstenerse de pagar cheques falsificados cuando la firma del librado es:
- Visiblemente disconforme con la dejada en el banco.
- Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras y otras alteraciones notorias.
- Si el cheque no es de la serie entregada al librador.
f) Rendir cuenta a su comitente, remitindole peridicamente la cartola, y el cuentacorrentista
tiene 30 das para objetar la cartola. Art. 4: )l cliente deber$ efectuar el reconocimiento de los
saldos de cuentas que el 9anco le presente y dichos saldos se tendr$n por aceptados si no fueren
objetados dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que
contenga dichos saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la
rectificacin de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos
adolecieren.
195
g) Mantener el secreto en la cuenta corriente bancaria. Art. 1 inc. 2: )l 9anco deber$ mantener
en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y
slo podr$ proporcionar estas informaciones al librador o a quien #ste haya facultado
expresamente!
-o obstante, los Tribunales de Susticia podr$n ordenar la exhibicin de determinadas partidas de
la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador.
Esto se relaciona con el s&!"' . !s!7a 1an&a!%a, consagrando la Ley General de Bancos, en
su art. 20, el secreto bancario de los depsitos y captaciones, dejando la reserva para las dems
operaciones bancarias, excepcionndose a la justicia civil y militar, las que pueden pedir
informacin de operaciones especficas siempre que tengan relacin directa con el proceso y
exigiendo que el cliente sea inculpado, procesado o parte.
Hay otras excepciones al secreto bancario, V gr. la SVS puede requerir documentos y libros a los
corredores de bolsa y las mismas bolsas de valores; o en la Ley de Quiebras, en el caso del
Sndico para revisar la cuenta corriente del fallido; o en el Cdigo Tributario en el art. 72 aun
cuando se trate de terceros.
II. O1)%,a&%'ns #) &un"a&'!!n"%s"a :
Ms que obligaciones, se le imponen cargas (vimos que es un contrato unilateral) para que el
banco pueda cumplir las rdenes de pago:
a) Proveer al banco de fondos.
b) Girar los cheques en el talonario que le entreg el Banco.
c) No girar cheques sin fondo, pues el Banco puede cerrar la cuenta corriente.
d) Cuidar el talonario de cheques.
<.B. Causa)s # "!(%na&%+n
Sobre ste particular la ley se remite a las causales de terminacin previstas por el Cdigo de
Comercio respecto del Contrato de Cuenta Corriente Mercantil, previsto en los artculos 612 y
siguientes. As, encontramos que termina por:
1) La llegada del Plazo.
2) Resciliacin (mutuo disenso).
3) Muerte del cuenta correntista.
4) Declaracin de quiebra del cuenta correntista.
5) Cualquier causa que prive al cuenta correntista de la administracin de sus bienes.
Respecto de los efectos de la terminacin, sta puede ser definitiva o parcial
- Si es definitiva, producir de pleno derecho la compensacin de crditos y dbitos, los saldos
podrn ser garantizados con hipotecas constituidas en la celebracin del contrato y, finalmente,
autoriza al acreedor para girar contra el deudor por los saldos insolutos.
196
- En tanto que si es parcial, adems de que se debern ajustar las cuentas pendientes, las partes
seguirn con sus operaciones mutuas.
>. OPERACIONES DE COLOCACIN DE RECURSOS
'rstamos en general1 mutuos hipotecarios con y sin letras de crdito1 apertura de
crdito1 el descuento1 el acreditivo1 la boleta bancaria de garanta!
Estas operaciones de colocacin de recursos se denominan operaciones bancarias activas'.
Veamos recin que la cuenta corriente puede ser operacin bancaria activa, cuando va asociada
al contrato de apertura de crdito, pero existen otras operaciones bancarias activas que conviene
analizar.
7!B C/"/Q*+* CE4=*+=E& D/ '*S&=+<E
Dentro de las funciones de intermediacin en el comercio de dinero, decamos que los Bancos
captaban recursos en poder de los agentes econmicos con propensin al ahorro, para su
colocacin entre aquellos agentes econmicos que requieren anticipar poder adquisitivo para la
ejecucin de sus proyectos.
Analicemos entonces esta 2 etapa de la intermediacin, aquella en virtud de la cual el Qanco
coloca los dineros que capta en sus clientes a travs de prstamos en general.
En efecto, junto a la funcin de recibir depsitos, la colocacin de estos recursos mediante
prstamos de dinero constituye la actividad m$s tpica de la intermediacin bancaria! Las
modalidades de los prstamos varan en sus montos, moneda, reajustabilidad o nominalidad,
plazos, tasas de inters, formas de amortizacin de capital e intereses, prrrogas, forma de
hacerlos efectivo, etc., en funcin principalmente de la relacin entre las operaciones activas y
pasivas de la institucin y los particulares requerimientos de los prestatarios y de su capacidad
crediticia.
El prstamo bancario es siempre mercantil, conforme a la norma contemplada en el N 12 del
art. 3 del Cdigo de Comercio, de modo que se aplicarn con preferencia las disposiciones sobre
el mutuo que contiene dicho Cdigo. Se trata de un contrato real, que se perfecciona por la
entrega de la suma prestada, y unilateral, ya que slo genera obligaciones para el deudor,
consistentes en restituir al Banco la suma recibida en prstamo con sus intereses y reajustes, si
procediere.
El prstamo bancario comn s )a forma ms generaliada de otorgamiento del crdito
bancario* toda vez que est presente, incluso, en otras operaciones ms complejas, como el
contrato de apertura de crdito, el de descuento, etc.
6!B C/"/Q*+* CE4=*+=E& D/ +'/*=)*+ D/ C*SD.=E
El contrato de apertura de crdito es un contrato bancario en virtud del cual el 9anco acreditante
se obliga a poner una suma de dinero a disposicin del cliente acreditado o a contraer por cuenta
de #ste una obligacin, para que #l haga uso del cr#dito dentro del lmite y #poca pactados,
quedando obligado el cliente acreditado a restituir al banco acreditante la suma de que disponga o
haga uso, o a cubrir oportunamente el pr#stamo por el importante de la obligacin u obligaciones
197
que efectivamente contrajo y, en todo caso, a pagar los intereses, gastos y comisiones que se
hayan originado!
Sealbamos que la caracterstica fundamental de este contrato bancario era la circunstancia de
que no importaba la concesin de un prstamo por una suma determinada aplicada a un fin
preciso, sino que, como su nombre lo indica, implica la apertura de una lnea de crdito dentro de
la cual el cliente del banco puede operar, girando fondos que, por ese solo hecho, originan la
materializacin del pr#stamo, que se obliga a restituirse en la forma y #poca pactadas, fuera del
cubrir de gastos, comisiones e intereses que generan por dichas operaciones!
Ga!an"=a: Los prstamos bancarios y la apertura de lneas de crditos se documentan
habitualmente con pagars a la orden.
Cu8n#' una 3!s'na s sujeto de crditoJ%
Dentro de los elementos esenciales que conforman a un &sujeto de cr#dito' en las operaciones
bancarias de ndole crediticio, se pueden indicar:
a) Los antecedentes relativos al buen cumplimiento del deudor de las obligaciones crediticias que
hubiera contrado con anterioridad en el sistema financiero y comercial;
b) Una proyeccin de los flujos de ingresos y egresos del deudor que permitan presumir un
adecuado grado de potencialidad para pagar la obligacin que contraera de acuerdo a las
modalidades que se habrn de pactar;
c) Un estado patrimonial del deudor satisfactorio en relacin a la operacin proyectada;
d) Un grado de endeudamiento del prestatario con el sistema financiero que se estime como
prudente;
e) Una positiva evaluacin del proyecto al cual se aplicarn los recursos solicitados; y,
f) En caso de ser necesario, la factibilidad del prestatario de constituir garantas personales y/o
reales que caucionen debidamente el crdito solicitado.
E) %n"!;s n )'s 3!;s"a('s
Las tasas de inters en este tipo de crditos o prstamos son pactadas libremente por los
Bancos con sus clientes, influyendo en su determinacin, caso a caso, entre otros, los siguientes
elementos:
a) costo real de la obtencin de los recursos;
b) plazos;
c) montos;
d) garantas constituidas;
e) medicin del riesgo;
f) moneda;
198
g) nominalidad/reajustabilidad pactada;
h) costo de la operacin e,
i) poltica del banco en relacin al spread.
N'!(a"%7a: En general, las operaciones de crdito de dinero se rigen por un estatuto jurdico
especial que es la "ey 4G 75!F7F y que fundamentalmente se refiere a las operaciones de crdito
de dinero originarias, rgimen de intereses, rgimen de reajustabilidad y pago anticipado de la
obligaciones de dinero.
Tasa: En virtud de lo anterior, las "asas # %n"!;s en las operaciones crediticias bancarias se
encuentran )%(%"a#as por el inter#s m$ximo convencional, entendida sta como la tasa de inter#s
corriente m$s un GRQ, y la reajustabilidad debe ceirse en los parmetros a utilizar a aqullos
que seale el Banco Central de Chile, en el ejercicio de sus facultades de regulacin del mercado
de capitales (actualmente en operaciones en moneda nacional, la Unidad de Fomento).
@!B D/&CE4=+* "/=*+& D/ C+<Q.E, '+O+*S& : E=*E& DEC)</4=E& 0)/
*/'*/&/4=/4 EQ".O+C.E4/& D/ '+OE
aF Na"u!a)Ga $u!=#%&a:
La naturaleza jurdica de este contrato, intensamente discutida en la doctrina, se encuentra
resuelta en nuestra legislacin de un modo objetivo, pues el art. 11 de la Ley N 18.010, ya
citado, le atribuye el carcter de una operacin de cr#dito de dinero.
Con anterioridad la doctrina no haba sido uniforme, pues para algunos se estaba en presencia de
una cesin de crdito y, para otros, de un mutuo.
El Profesor BAEZA, por ejemplo, defiende hasta hoy que estamos frente a un mutuo y cualquier
otra teora al respecto, como la de que se tratara de una cesin de cr#dito, de una compraventa
o de una apertura de cr#dito, no se compadece con la realidad de la operacin y sus efectos'!
1F C'n&3"':
El #s&un"' consiste en una operacin mediante la cual el 9anco entrega una suma
determinada de dinero al portador legtimo de un ttulo de cr#dito no vencido y cuyo obligado al
pago es un tercero! (a suma de dinero entregada est$ determinada por el valor del ttulo, el
tiempo que falta para el vencimiento y la tasa de inter#s a aplicar!
Se trata entonces de un contrato tpico de la actividad bancaria, que puede ser definido de otra
forma sealando que es aquel en el que un 9anco o institucin financiera entrega
anticipadamente una suma determinada de dinero al portador de ttulos de cr#ditos no vencidos
que deben pagar terceros, contra la transferencia de los respectivos ttulos!
La operacin se practica, fundamentalmente, con letras de cambio y pagar#s, y la transferencia
de los respectivos efectos de comercio se realiza mediante el endoso.
N' 3a,': En caso de no pago del documento por el obligado a hacerlo, el Banco tendr derecho a
accionar en contra del descontado, el cual tendr la calidad de codeudor solidario, de conformidad
a las reglas generales de los efectos de comercio.
199
Si al vencimiento de los respectivos ttulos de crdito, el obligado no los paga, el Banco cuenta
con las acciones para perseguir a todos aquellos que, segn la ley N 18.092, son responsables
del pago de dicho ttulo de crdito y, adems, el derecho de cobrarle al cliente a quien le otorg el
crdito sobre la base de dicho efectos de comercio.
;!B E=E*O+* +(+"/& : A.+4T+& Q+4C+*.+&
La fianza bancaria est reglamentada en la Ley General De Bancos (D.F.L. N 3 de 1997), cuyo
art. 69 N 11 permite a los Bancos avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias
con sujecin a las normas y limitaciones que imparta el 9anco Central'!
- El artculo 680 del Cdigo de Comercio seala que el aval es un acto escrito en virtud del cual
un tercero extra8o a la letra de cambio o pagar# afianza solidariamente su pago.
- Por su parte, la fiana, de acuerdo al art. 2335 del Cdigo Civil, es una obligacin accesoria en
virtud de la cual una o m$s personas responden de una obligacin ajena, comprometi#ndose con
el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no lo hace!
Los Bancos pueden otorgar avales o fianzas tanto en moneda nacional o extranjera, y se
establecen limitaciones con respecto a los montos de garantas constituidas.
C%!&u)a! # )a SBI6: Un conjunto normativo de la SBIF se encarga de reglamentar este tipo de
operaciones. En efecto, la SBIF, mediante una &%!&u)a!, ha establecido las normas bajo las cuales
los bancos e instituciones financieras pueden otorgar avales y fianzas bancarias.
El principio bsico es que slo los 9ancos pueden comprometer su responsabilidad por
obligaciones de terceros, en los casos expresamente previstos en la circular, regla que ha sido
establecida con la finalidad de velar por la estabilidad de la actividad bancaria, fuertemente
influida por el orden pblico, que no puede estar sujeto a vaivenes de negocios mal ejecutados.
L!B E=E*O+* C*SD.=E& DEC)</4=+*.E& E C+*=+& D/ C*SD.=E
AF C'n&3"'
El crdito documentario, acreditivo o carta de crdito, es un documento que ha surgido
como una necesidad del comercio internacional, e interviene garantizando el pago del precio de
la mercadera asumiendo directamente la obligacin en favor del vendedor, o bien obteniendo que
un 9anco de domicilio de la plaza de #ste asuma tal obligacin en forma directa!
La carta de crdito es aquel instrumento definido en el art. 782 del Cdigo de Comercio,
denominado carta orden de cr#dito, que tiene por objeto realizar un contrato de cambio
internacional celebrado entre el dador y el tomador, y cuya perfeccin depende de que ste haga
uso del crdito que aqul le abre.
0 O1$"%7': Mediante este mecanismo se satisface la necesidad del exportador de obtener
seguridad de que las mercaderas que han vendido le ser$n pagadas, con independencia de la
solvencia del comprador y, a su vez, al comprador le otorga la seguridad de que el envo de las
mercaderas se har regularmente dentro de los plazos y con la documentacin convenida,
asegurndose tambin del cumplimiento de un contratante que vive en el extranjero y que
usualmente desconoce.
200
M#%' # 3a,' "=3%&' n )a C'(3!a7n"a In"!na&%'na): Como se ve, esta operacin
constituye el medio m$s usual que utiliza un importador para pagar al exportador el valor de las
mercaderas objeto de una operacin de compraventa internacional.
0 6un&%+n: Esta operacin constituye un (#%' # 3a,' y a la vez desempea una funcin de
,a!an"=a a la que haremos referencia en el apartado respectivo.
BF In"!7%n%n"s
En la carta de crdito intervienen:
- el dador, quien emite la carta de crdito (por ejemplo: BCI);
- el tomador o portador, a cuyo nombre se expide (Importadora Aguirre Ltda.); y,
- el o los corresponsales que deben pagarla al beneficiario (Tokio Bank).
De esta manera, mediante la apertura de la carta de crdito que usualmente un Banco abre a un
importador, permite que el Banco ordene a un corresponsal ubicado en el lugar del exportador,
que pague a ste el valor de la transaccin, sujeto a las condiciones que en ella se seale, como
pueden ser contra la entrega de los documentos de embarque, o a contar de un plazo de que ello
ocurra.
*eglas y )sos )niformes *elativos a los Crditos Documentarios: Con el fin de evitar los
conflictos en la interpretacin y aplicacin de la legislacin internacional en este tipo de
documentos, existe un conjunto de normas vigentes en la actualidad bajo el nombre de *eglas
y )sos )niformes *elativos a los Crditos Documentarios, emitida por la Cmara
Internacional de Comercio, con sede en Pars.
M!B /<.=.* "/=*+& D/ C*SD.=E 0)/ CE**/&'E4D+4 + '*S&=+<E& E=E*O+DE& /4
(.*=)D D/" =U=)"E P... D/ "+ "!O!Q!
Unos de los negocios bancarios ms importantes en Chile est constituido por las operaciones con
letras de cr#dito que dan origen a la organizacin del denominado (!&a#' /%3'"&a!%'.
Seala el Profesor Osvaldo CONTRERAS que el objeto de estos pr#stamos con garanta
inmobiliaria es com;nmente la adquisicin de viviendas, o bien, fines de inversiones generales
vinculadas a una utilizacin determinadaH pero, en cualquier caso, se trata de pr#stamos a largo
plazo!
O3!a&%+n: En efecto, la operacin consiste en que los 9ancos emiten documentos hipotecarios
representativos de esta forma de financiamiento, llamados letras de crdito, en series
homog#neas con igual inter#s y amortizacin, y las entregan en pr#stamos garantizados con
hipoteca a sus clientes, para que estos ocupen el producto de su venta en el mercado secundario,
para una operacin de compra o construccin de un inmueble, u otros fines determinados!
En trminos prcticos, el cliente da en pago las letras a su contraparte vendedoraH las vende para
hacer dinero, en el mercado secundario, pudiendo recibir una suma igual, superior o inferior al
valor par de la letra.
201
Generalmente, las letras no salen de las manos del Banco, al que se le concede un (an#a"' para
liquidar dichas letras en el mercado secundario, por cuenta de su cliente, entregando el producto
de ellas al vendedor.
El valor de mercado de letras hipotecarias depender de la tasa de inters, el banco y el plazo de
la amortizacin.
C'n&)us%+n: Digamos entonces, para resumir, que los Bancos pueden otorgar prstamos, en
moneda nacional o extranjera, mediante la emisin de letras de crdito por igual monto que
aqullos y su reembolso se har por medio de dividendos anticipados.
Estas letras de crdito pueden estar expresadas en moneda corriente, en Unidades de Fomento o
en moneda extranjera, siendo stas ltimas pagaderas en moneda nacional.
Pueden ser extendidas nominativas o al portador.
Gs"%'ns 3a!a &'n&#! un 3!;s"a(' &'n )"!as /%3'"&a!%as
Para conceder este tipo de prstamos, los Bancos podrn efectuar las siguientes operaciones:
i) emitir letras de crdito que correspondan a prstamos caucionados con hipoteca;
ii) recaudar las cuotas que deben pagar los deudores hipotecarios y pagar los intereses y
amortizaciones a los tenedores de las letras hipotecarias;
iii) amortizar en forma directa o indirecta las letras de crdito que hubieren emitidos. La
amortizacin indirecta podr ser por compra, rescate o sorteo a la par; y,
iv) comprar y vender letras de crdito por cuenta propia o ajena.
Corresponde al Ban&' Cn"!a) # C/%) establecer las normas sobre este tipo de prstamos
hipotecarios, fijar los lmites a los bancos de adquisicin por cuenta propia de letras de propia
emisin y las disposiciones que han de regir sobre rescate de letras cuando no se constituya
oportunamente la garanta o cuando los deudores se encuentren en mora y la garanta se haya
desvalorizado considerablemente.
D%7%#n#'s: Los deudores de letras hipotecarias se obligan a pagarlos en las cuotas anticipadas
o dividendos que fije el contrato, los que comprenden la amortizacin de capital, el inters y la
comisin.
J%3'"&a: Este tipo de prstamos quedan garantizados con primera hipoteca, la que no podr
extenderse a otras obligaciones en favor del banco.
N!B E=E*O+* <)=)E& V.'E=/C+*.E&
La Ley General de Bancos permite a las instituciones financieras otorgar crditos caucionados
con garanta hipotecaria, e-tendidos en escritura p#blica con clusulas a la orden de la
cual se otorga una sola copia autoriada, los que pueden transferirse mediante endoso
simple!
Hoy en da esta facultad no slo la tienen los Bancos, sino tambin las Compaas de Seguros del
segundo grupo, esto es, las que cubren el riesgo de vida.
202
Estos mutuos solamente se otorgan a 3!s'nas na"u!a)s, con la finalidad de adquirir, construir,
ampliar y reparar viviendas urbanas por un monto que no exceda el 80 % del valor de tasacin
del bien raz, que debe ser garantizado con primera hipoteca.
A diferencia de las figuras jurdicas que venimos de estudiar, cabe hacer presente que el prstamo
otorgado es n #%n!' -&"%7' y no existe, en consecuencia, en esta modalidad, una operacin
de emisin de letras hipotecarias, con lo cual el mutuario no sufre las alteraciones financieras del
mercado.
Estas operaciones corresponden a las indicadas en el N 7 del artculo 69 de la LGB.
Para fines de informacin, la cesin deber anotarse al margen de la inscripcin de hipoteca. El
cedente slo responde de la existencia del crdito.
?. OPERACIONES BANCARIAS NEUTRAS O DE GESTION
Las operaciones nu"!as se diferencias de las activas y de las pasivas, toda vez que en ellas el
9anco no aparece en calidad de deudor ni de acreedor de un cr#dito, sino que, simplemente,
como un agente que presta servicio por los cuales cobra comisin!
Entre las operaciones neutras ms importantes cabe nombrar a las siguientes:
1.- El a!!%n#' # &a$as # s,u!%#a#, que es un contrato mediante el cual el Banco pone a
disposicin del cliente una caja fuerte incorporada al inmueble de uno de sus edificios y se obliga
a impedir el acceso a ella a toda persona que no sea su titular.
2.- El s!7%&%' # &'1!anGa s%(3) de efectos de comercio que le entregan por endoso sus
clientes, con o sin obligacin de protesto, que es lo que se conoce tambin con el nombre de
cobranza bancaria de documentos.
3.- Las &'(%s%'ns # &'n-%anGa, que son encargos varios que los Bancos aceptan de sus
clientes y que se regulan por el Ttulo XII de la Ley de Bancos, por los cuales cobran una
comisin.
Son, por ejemplo, operaciones como mandatos generales o especiales para administrar bienes; el
cobro annimo de un premio; el arriendo de propiedades; la adjudicacin de un bien raz o
mueble de remate, etc.; ser depositarios, secuestres o interventores en cualquier clase de
negocio; liquidadores de sociedades; guardadores testamentarios; albaceas; etc.
4.- Ca(1%' # ('n#a, que es el servicio consistente en cambiar monedas extranjeras en
nacionales o viceversa y, en general, cualquier cambio manual de monedas;
5.- T!ans-!n&%as # -'n#'s, en los cuales cada da se populariza ms las que se efectan
electrnicamente y que consisten en pagos que se efectan por va de una orden de transferencia
de fondos de una cuenta a otra, de un Banco a otro, o por intermedio de stos a un tercero en el
pas o en el extranjero;
6.- Operaciones con "a!$"as # &!;#%"'s 1an&a!%as y,
7.- S!7%&%' # &a$!'s au"'(8"%&'s (ATM).
?.1. OPERACIONES CON TARLETAS DE CRODITO
203
Estas operaciones, ampliamente difundidas, consisten en la apertura de una lnea de crdito, por
cuya virtud el Banco se compromete con su cliente a concederle crdito en forma rotatoria y hasta
por un determinado monto, pagando a los terceros que acrediten haber prestado servicios o
efectuando transferencias en favor del cliente. Estas operaciones se encuentran especialmente
reguladas por el Banco Central de Chile.
H. OTRAS OPERACIONES DE INTERMEDIACIN
Podemos considerar tambin como operaciones de intermediacin, que pueden efectuar los
bancos, las siguientes:
a) Emitir bonos o debentures sin garanta especial.
b) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio con sujecin a las normas que acuerde el Banco
Central de Chile.
c) Adquirir, conservar y enajenar, sujetos a las normas que fije el Banco Central de Chile, bonos
de la deuda interna y cualquiera otra clase de documentos representativos de obligaciones del
Estado o de sus instituciones. Asimismo, oro amonedado o en pastas.
d) Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija y encargarse de la emisin y
garantizar la colocacin y el servicio de dichos valores mobiliarios, y,
e) Adquirir, conservar y enajenar bonos u obligaciones de renta de instituciones internacionales a
las que se encuentre adherido el Estado de Chile.
B. GARANTKAS DEL COMERCIO BANCARIO
Destacamos principalmente )a J%3'"&a . )a P!n#a sobre valores mobiliarios en favor de los
bancos.
B.1. 6UNCIONES DE GARANTKA
Dentro de las operaciones que contempla el giro bancario y que tienen que ver con las funciones
que permiten a los bancos prestar garantas a las obligaciones contradas por terceros, se pueden
sealar las siguientes:
B.1.1. EMITIR BOLETAS O DEPSITOS EN GARANTKA
Ya decamos que la emisin de boletas de garanta poda considerarse una operacin activa o de
colocacin si va acompaada de un prstamo para tomar la boleta, o pasiva o de colocacin si iba
acompaada de un depsito.
Por ello, tal vez algunos autores la toman como una actividad neutra.
3epasemos brevemente algunos conceptos sobre la boleta!
- En la emisin de boletas o depsitos en garanta se est en presencia de una operacin en la
cual una persona denominada tomador, realiza un depsito u obtiene un cr#dito en un banco,
denominado emisor, a favor de una tercera persona, denominada beneficiaria, para garantizar
el cumplimiento de una o m$s obligaciones!
204
- Dicha operacin consta en un certificado emitido por el banco emisor, que se denomina
9oleta de :aranta 9ancaria. Este tipo de documento, en general, slo puede caucionar
obligaciones de hacer.
- La emisin puede hacerse contra un depsito realizado por el tomador o contra un cr#dito
otorgado por el banco emisor.
El beneficiario puede hacer efectiva la boleta sin necesidad de justificar ante el Banco emisor el
incumplimiento del tomador, no pudiendo el Banco excusar el pago, salvo orden judicial.
Segn lo estipulado en ella, la boleta puede hacerse efectiva a la vista o luego de transcurrido un
plazo desde su presentacin a cobro.
Las Boletas indican un plazo de vigencia y slo dentro de ste pueden ser cobradas.
Los montos pueden ser expresados en moneda nacional, moneda extranjera o Unidades de
Fomento.
B.1.2. EMISIN* NEGOCIACIN Y CON6IRMACIN DE CRODITOS DOCUMENTARIOS
A. LA CARTA DE CREDITO
Al referirnos a la Carta de Cr#dito, hicimos mencin a la necesidad frecuente en el comercio
internacional que tiene el comprador o importador de garantizar su obligacin de pago ante el
vendedor o exportador.
La operacin consiste en que el importador requiere a un banco de su plaza para que garantice
ante el exportador el pago del precio de la compraventa, asumiendo directamente la obligacin en
favor de #ste ;ltimo u obteniendo que un banco del lugar del exportador asuma tal obligacin de
forma directa.
El importador pasa a ser el ordenante que solicita al banco de su plaza la apertura de un crdito
documentado a favor del exportador. Para los efectos de la apertura, requiere haber obtenido un
crdito del banco emisor o bien haber provisto con fondos propios a ste ltimo, para la cobertura
del acreditivo.
El banco que abre el crdito documentado, pasa a ser el emisor, el que puede valerse de un banco
corresponsal para que le haga saber al beneficiario o notifique a ste que existe un crdito abierto
a su favor y las condiciones en que podr hacerlo efectivo.
Si el banco corresponsal tiene por misin slo notificar de la existencia del crdito, no le cabe
responsabilidad alguna frente al exportador respecto del pago del crdito documentado. Si el
banco corresponsal recibe el encargo de confirmar el cr#dito abierto en favor del exportador, ste
se obliga directamente en favor de ste.
El exportador pasa a ser el beneficiario del crdito documentado y podr exigir el pago del mismo
siempre que presente en regla los documentos prevenidos en el contrato y que constituyen los
documentos de embarque, o sea, todos aqullos necesarios para que el importador pueda internar
legalmente las mercancas en su pas.
En esta operacin )a -un&%+n # ,a!an"=a presenta las siguientes modalidades:
205
a) la emisin de crditos documentados, en virtud de la cual el banco emisor se obliga frente al
exportador,
b) la confirmacin, en virtud del la cual el banco corresponsal adhiere a la obligacin de manera
directa, y
c) la negociacin, en virtud de la cual el banco corresponsal notificante o confirmante verifica la
regularidad formal de los documentos exigidos y realiza el pago.
Normalmente los acreditivos son irrevocables, por tanto, no pueden quedar sin efecto sin el
consentimiento del beneficiario. En cuanto al pago, pueden ser a la vista, a plazo o de aceptacin,
si ste recibe letras aceptadas por el banco emisor o el banco corresponsal.
Como limitacin a las operaciones en garanta, se establece que los bancos no podrn
comprometer su responsabilidad por obligaciones de terceros, sino en los casos expresamente
establecidos por la LGB o en las normas sobre intermediacin de documentos
B. LA JIPOTECA BANCARIA
Nos remitiremos a lo visto en relacin al mutuo hipotecario.
C. LA PRENDA BANCARIA
Est regulada por la ley 4> ;!65N sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los 9ancos!
C.1. Ca!a&"!=s"%&as
El espritu de la ley es que sea lo m$s simple posible, pero respetando la naturaleza del ttulo
entregado en prenda.
Por lo tanto, la formalidad para constituirlas depender de la naturaleza del ttulo.
Si el ttulo es al portador, se constituir la prenda mediante la simple entrega del ttulo; si es a la
orden, se constituir por el endoso; y si es nominativo, por escritura pblica o privada notificada a
la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda.
C.2. O1)%,a&%'ns Au s 3u#n ,a!an"%Ga! &'n 3!n#a 1an&a!%a
La prenda bancaria puede constituirse para garantizar &ua)Au%! "%3' # '1)%,a&%'ns (no
necesariamente de dinero), pero con la caracterstica de que el acreedor necesariamente ha de
ser un banco, la CORFO, las sociedades financieras, las cooperativas de ahorro y crdito, institutos
o sociedades auxiliares de financiamiento cooperativo, asociaciones de ahorro y prstamo y, en
general, todas las instituciones financieras legalmente constituidas (art. 7).
Segn el art. 5 se admite la &)8usu)a # ,a!an"=a ,n!a) 3!n#a!%a, es decir, se admite
expresamente la garanta sobre obligaciones futuras, pues esta prenda garantiza todas las
obligaciones, sean presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga o pueda llegar a tener un
cliente para con la institucin en cuyo favor se otorg la prenda... a menos que la prenda se haya
constituido en garanta de obligaciones determinadas.
206
C.4. La &'sa #a#a n 3!n#a
Pueden darse en prenda:
- bonos,
- debentures,
- ttulos (acciones) y otros valores mobiliarios al portador,
- crditos a la orden, y
- acciones nominativas de las sociedades annimas o en comanditas.
Si se empea otra cosa que las sealadas, se regular la prenda por las normas generales del
Cdigo Civil.
Su realizacin se hace sumariamente mediante la notificacin al deudor. Esa es la nica
intervencin judicial que se necesita.
Transcurridos 7 das de la notificacin, se procede a la enajenacin de la prenda sin ms
intervencin de la justicia ordinaria. No es un procedimiento contencioso, por lo que no le es
admitido al deudor prendario defenderse, presentar pruebas, etc.
Por lo tanto, si la cosa dada en prenda son acciones, la venta se realizar en una bolsa de
comercio. Si consiste en acciones nominativas, se proceder a la transferencia mediante la
inscripcin en los registros respectivos de la sociedad a nombre del comprador. El gerente de la
Bolsa respectiva acta como representante del deudor (as como el juez lo hace en representacin
del deudor tratndose de una realizacin de prenda civil).
1C. EL 6ACTORING O 6ACTORALE
Al final de esta unidad nos corresponde estudiar, luego de los contratos y operaciones bancarias,
dos figuras de relevancia dentro de la contratacin comercial moderna: E) -a&"'!%n, . ) )as%n,.
Por el primero de estos contratos se intenta precaver la comercializacin de los riesgos que
implica la morosidad de los clientes cuando todo o parte del precio se estipula a plazo.
1C.1. IDEAS BDSICAS
Bsicamente es la transferencia de cr#ditos que un empresario otorga a su clientela, a otro
empresario, quien los compra, asumiendo los riesgos de reembolso, de insolvencia o morosidad
de dichos clientes.
Por lo tanto, no se limita a una mera gestin de cobranza, pues los riesgos seguiran siendo del
empresario que vende su crdito.
La retribucin a la empresa de factoring estar dada por la diferencia del valor de compra con el
valor nominal.
1C.2. CONCEPTO
207
Es un contrato por el cual una empresa especializada presta servicios de colaboracin "asistencia
t#cnica y financiera a otra empresa comercial o individual denominada cliente, oblig$ndose la
primera mediante un precio o retribucin a adquirir determinada masa, portafolio o cartera de
cr#ditos que tuviere su cliente por su actividad mercantil, durante un lapso determinado!
Las empresas de factoring tienen como principal funcin la compra de carteras de crditos,
prestando adems una serie de servicios conexos a la concesin de dichos crditos.
Sus funciones se dividen en tres grupos:
1.- Actividad de informacin financiera del mercado.
2.- Compras de cr#ditos y gestin de cobranza de ellos.
3.- 2inanciamiento al cliente por el pago anticipado de los cr#ditos.
1C.4. C ARACTERKSTICAS
1.- Atpico y consensual.
2.- Bilateral, aunque algunas obligaciones quedan condicionadas a la existencia del crdito.
3.- Oneroso y conmutativo.
4.- De tracto sucesivo.
5.- Contrato tipo y, en general, de adhesin.
6.- Es de colaboracin empresarial.
7.- Generalmente, se pacta clusula de exclusividad y globalidad, por la que el contratante se
obliga a transferir sus crditos a esa empresa, todos ellos sin excluir los de menor riesgo.
8.- Puro y simple.
1C.9. CONTRATO MERCANTIL O CIVIL?
Sera mixto del lado del cliente ms que del factor. Si bien el factoraje es una prctica habitual
entre empresarios mercantiles cuyo activo es la masa de crditos, el cliente podra no ser
mercantil. Por ejemplo: una sociedad de abogados que pactan el pago de sus servicios a plazo.
Generalmente, para el cliente sera un contrato mercantil por explicacin de la teora de lo
accesorio.
Para la sociedad de factoring hay varios elementos cuya determinacin nos llevar a la conclusin
que para ella es un contrato mercantil:
1.- Si es un banco o sociedad filial de un banco, se entra en el art. 3 N 11.
2.- Si es otra clase de sociedad annima tambin es mercantil.
3.- Si los crditos son documentales, constando en Ttulos de Crdito de fcil circulacin que se
transfieren del cliente al factor, se encuentra en el art. 3 N 10.
208
4.- Tratndose de una actividad auxiliar a una actividad mercantil, deviene en mercantil.
1C.<. INTERVINIENTES
1.- Factor o sociedad de factoring, y
2.- Cliente o factoreado
1C.>. M ODALIDADES
1.0 S,Tn s% s 3a&"a ' n' -%nan&%a&%+n:
a.0 C'n -%nan&%a(%n"': Aqu se conviene que el factor va a anticipar el importe de los crditos
cuando se pacta el financiamiento anticipado. El factor paga el crdito hasta el momento de la
transferencia y generalmente habr dos tipos de deducciones que har el factor del valor nominal:
el inters a aplicar desde la fecha de abono y hasta la de su vencimiento, y deducir un
porcentaje que constituir cargo de comisin.
Normalmente se pacta que los crditos a financiar pueden ser rechazados por el factor en funcin
a la investigacin que harn del deudor. La financiacin es un elemento accidental del contrato.
1.0 S%n -%nan&%a(%n"': Aqu, la transferencia se hace a la fecha del vencimiento del crdito. El
factor abona el importe del crdito al cliente al tiempo del financiamiento.
2.0 S,Tn su -'!(a # $&u&%+n:
a.0 C'n n'"%-%&a&%+n a) #u#'!: Aqu, jurdicamente ante el deudor ha habido transferencia y
pagar el crdito al factor.
1.0 S%n n'"%-%&a&%+n a) #u#'!: En este caso, no hubo transferencia respecto del deudor cedido,
y el crdito deber ser pagado al cliente (hace la gestin de cobranza).
La regla general es que sea con notificacin.
4.0 S,Tn ) 8!a ,',!8-%&a:
a.0 6a&"'!%n, %n"!n': Deudor y cliente residen en el mismo pas, por lo que la sociedad de
factoring tambin se encontrar en el territorio del pas.
1.0 6a&"'!%n, %n"!na&%'na): Deudor y cliente residen en pases diferentes, el cliente recurrir a
un factoring del pas en que se encuentra el deudor (se da en el comercio de importacin y
exportacin) o a una sociedad de factoring interna con cadena de factoring en el extranjero.
9.0 S,Tn ) "%3' # s!7%&%':
a.0 6a&"'!%n, &)8s%&': el factor se obliga solamente a adquirir la cartera de crditos con o sin
financiamiento.
1.0 6a&"'!%n, ('#!n' : adems de lo anterior, presta otros servicios: contabilidad, asesoras
jurdicas, estudios de mercado, etc.
1C.?. E6ECTOS
Sabemos que son las obligaciones y derechos de las partes.
209
1.0 En &uan"' a) &)%n"
aF O1)%,a&%'ns
1.- Ceder los crditos con exclusividad o globalidad.
2.- Abonar inters, si hay financiamiento.
3.- Someter a la aprobacin del factor los crditos, si se estipula.
4.- Notificacin de la cesin del crdito al deudor.
5.- Garantizar la legitimidad (validez y vigencia) de los crditos cedidos. El factor asume el riesgo
de insolvencia, lo que implica que el crdito no ha sido pagado por la insolvencia del deudor y no
por otras circunstancias que, en caso de concurrir, debern ser asumidos por el cliente.
6.- No puede modificar unilateralmente las condiciones del crdito.
1F D!&/'s
1.- Recibir el impuesto del crdito.
2.- Que se le anticipen los fondos.
2.0 En &uan"' a) -a&"'!
aF O1)%,a&%'ns #) -a&"'!
1.- Pagar el precio del crdito cedido, puede que pague con financiamiento.
2.- Asumir el riesgo de insolvencia.
3.- Efectuar el cobro del crdito con correccin comercial.
4.- Efectuar anticipos cuando se han convenido.
1F D!&/'s #) -a&"'!
Son los correlativos a las obligaciones del cliente.
1C.H. E6ECTOS DEL CONTRATO
7!B *especto de las partes:
Produce efectos desde que se celebra. La cesin del crdito singular produce efectos desde que se
perfecciona, de acuerdo a la ley de circulacin, segn si es nominalmente, a la orden o al
portador.
6!B *especto del deudor cedido:
Habr que establecer una frmula simple que implique la aceptacin de la cesin por parte del
deudor, sino habr que notificar la cesin. El uso de la clusula contenida en la factura para tener
por notificado al deudor, conforme al Cdigo de Comercio, la notificacin debe hacerse por un
ministro de fe.
210
Tampoco podra endosarse la factura si fuera a la orden, pues se trata de un ttulo representativo
de mercaderas, por lo que se le aplican las reglas de la cesin de pagars a la orden. Que para
ser endosados por el cliente al factor debe insertar en la factura del cliente que el precio debe ser
pagado a su vencimiento a la sociedad de factoring.
1C.B. SEMELANIAS CON OTRAS 6IGURAS A6INES
1.- Podra entenderse una relacin del factoring &'n )a &'(%s%+n. El factor acta en nombre
propio y a su propio riesgo, pues hay transferencia de crditos. El comisionista acta a nombre de
y por riesgo del principal.
2.- Respecto de su relacin con el #s&un"' 1an&a!%': Es una operacin consistente en
anticipar al titular de un crdito, generalmente a la orden y mediante su transferencia, su importe
nominal deducidos los intereses correspondientes por el perodo que media entre la fecha de
anticipacin y del vencimiento, garantizando dicho titular el pago del crdito al descontante. As,
el documento es pro solvere, mientras en el factoring la transferencia es pro soluto! En el primer
caso, el descontado cedente se obliga solidariamente con el deudor cedido a pagar el crdito al
cesionario, mientras en el segundo el riesgo de la insolvencia es del factor.
En el descuento no hay compra del crdito y supone anticipos de fondo (elemento esencial) y la
existencia del crdito.
3.- Respecto del s,u!' # &!;#%"': Es un contrato de seguro por el cual el asegurador se obliga
a pagar al asegurado las prdidas finales que experimente por la insolvencia de su deudor. Aqu
no hay transferencia de crditos, uno de riesgos solamente se paga una indemnizacin al
asegurado, las sociedades de factoring contratan seguros de crdito para evitar el riesgo de la
insolvencia.
11. EL LEASING
11.1. INTRODUCCIN
La operacin de leasing es un contrato moderno que surgi para cubrir una necesidad de las
empresas a fin de poder adquirir bienes productivos a un precio no tan elevado como lo sera en
virtud de una compraventa!
De esa manera se consegua un segundo objetivo que era permitir a estas empresas ir
adecu$ndose a la tecnologa y reemplazar sus equipos por unos m$s nuevos!
Ya dijimos que es una operacin, vale decir, un grupo o conjunto de actos jurdicos en que
participan generalmente tres partes, que son:
- Un productor o fabricante, que es el que fabrica bienes, generalmente muebles de capital,
- Una empresa de leasing, que generalmente es una entidad bancaria, y
- Un usuario, que generalmente es una empresa.
En la prctica, la compaa de leasing compra un bien al proveedor o fabricante y luego le cede su
uso al cliente o usuario, establecindose para esto ltimo una opcin de compra en un plazo
determinado.
211
Dentro de los actos jurdicos tenemos una compraventa, un arrendamiento, una opcin y,
generalmente, eso va acompaado de la suscripcin de ttulos de crdito y en algunos casos se
celebra tambin un contrato de seguro.
En la actualidad, no hay duda que es una operacin de carcter mercantil y financiera.
Cada contrato se rige por sus normas propias porque, salvo el leasing habitacional, no hay leyes
que lo regulen.
11.2. UN POCO DE JISTORIA
Este contrato naci en EE.UU. y el que primero celebr el contrato de leasing fue un empresario
norteamericano proveedor del ejrcito de los Estados Unidos y que logr financiar maquinaria
para vendrsela al ejrcito. Esto fue en 1952 y se llamaba D.P. Boothe. Cre una empresa
llamada US Leasing con un capital de US$ 100.000 y en 1961 tena ya 66 millones de dlares.
En Francia, en la dcada del 60 comienzan a usar este contrato, especialmente el Banco de
Indochina. Sin embargo, en 1966 se dict una ley que regulaba la materia. Lo mismo ocurri en
Inglaterra y en Blgica.
En Chile, en 1978 empiezan a surgir las primeras empresas de leasing con la apertura al comercio
exterior, pero no se legisl al respecto. Solamente el ao 1986 se modific la ley de bancos y se
permiti que el contrato de leasing fuera una operacin bancaria.
Se han emitido circulares que han reglamentado este tipo de contrato y que las emite la
Superintendencia de Bancos.
11.4. CLASI6ICACIONES DEL LEASING
a. Las%n, '3!a"%7' ' -%nan&%!'.
En el leasing '3!a"%7', el arrendamiento con opcin de compra se realiza directamente con el
proveedor o fabricante de los bienes. Se lo da al usuario.
El leasing -%nan&%!' es distinto, pues el usuario en lugar de arrendar directamente con el
proveedor, se dirige a la empresa de leasing para que sta adquiera un bien de capital al
proveedor y luego se lo ceda con la opcin de compra. Esta es en realidad una operacin
financiera.
1. Las%n, ('1%)%a!%' ' %n('1%)%a!%'.
Leasing ('1%)%a!%' es aquel que recae sobre bienes muebles, usualmente maquinarias o
vehculos. Generalmente, si su valor no es tan elevado, se celebra mediante escritura privada, y
va acompaado con la suscripcin de pagar o la aceptacin de letras de cambio. Si su valor es
ms elevado, se hace por escritura pblica.
En cambio, el leasing %n('1%)%a!%' recae sobre bienes races y se celebra por escritura pblica.
&. Las%n, D%!&"' %n#%!&"'.
212
D%!&"' es aquel que corresponde a un acuerdo con el usuario y el fabricante, y luego celebran
entre s el contrato de leasing; o bien el usuario recurre a una empresa de leasing externa para
que le financie la operacin.
El %n#%!&"', en cambio, es una manera de financiamiento que utilizan las empresas proveedoras,
y el contrato existe entre la empresa de leasing y el fabricante para que este financie las compras
que terceros realicen.
* En todos estos contratos, salvo el inmobiliario, no hay legislacin aplicable, por lo que es un
contrato innominado y por ello deben ir sumamente detalladas todas las condiciones, dado que el
contrato es la ley de los contratantes. En la prctica, ha pasado a ser un contrato de adhesin.
11.9. INTERVINIENTES
Generalmente participan tres personas o partes: el fabricante, la empresa de leasing y el usuario.
Entre el fabricante y la empresa de leasing hay una compraventa; y entre la empresa y el usuario
est el contrato de leasing propiamente tal.
En la prctica, el usuario se dirige a la empresa de leasing indicndole que su intencin es
comprar un bien de capital; le solicita que lo compre al fabricante y que luego se lo ceda
celebrando un contrato de arrendamiento, con la particularidad que dentro de un plazo
determinado l puede optar entre continuar con el arrendamiento, comprar el bien o bien celebrar
el contrato sobre otro bien de las mismas caractersticas pero nuevo.
Rsu(n # "a3as
a) El bien lo elige el usuario.
b) La empresa adquiere el bien.
c) Se celebra un contrato de arriendo y se estipula un plazo para que el usuario haga uso de su
opcin de compra.
La empresa de leasing analizar los antecedentes del usuario, y segn ello se obligar o no. Para
asegurar el pago de la renta se suscriben ttulos de cr#dito.
Tambin, a veces hay contratos de seguro, pues la propiedad sigue siendo de la empresa de
seguros y las cosas se pierden para su dueo.
11.<. CONCEPTO DE LEASING
Utilizando la definicin que entrega la Circular I!BJI del J de septiembre de @JFA, definimos el
leasing como un &'n"!a"' n 7%!"u# #) &ua) una # )as 3a!"s #n'(%na#a (3!sa
)as%n,* a#Au%! a s')%&%"u# # )a '"!a* #n'(%na#a a!!n#a"a!%'* 1%ns # &a3%"a) 3a!a
) us' # s" T)"%(' a &a(1%' # 3a,'s Au !&%1%!8 3'! un 3)aG' #"!(%na#'*
3u#%n#' ) a!!n#a"a!%' $!&! a) -%n #) 3!='#' una '3&%+n # &'(3!a.
Otro concepto que podemos ofrecer es aquel que nos seala que se trata de un &'n"!a"' n
7%!"u# #) &ua) )a &'(3a@=a # )as%n,* a#Au%! a 3"%&%+n 53!sa #) &)%n"*
#"!(%na#'s 1%ns 3a!a n"!,a!)'s n a!!n#a(%n"' (#%an" una !n"a (nsua)
&'n '3&%+n 3a!a ) a!!n#a"a!%' # a#Au%!%!)'s 1a$' &%!"as &'n#%&%'ns.
213
11.>. CARACTERKSTICAS DE ESTE CONTRATO
1.- No es un contrato sino que s una '3!a&%+n, es decir, un conjunto de actos jurdicos unidos
en torno a una finalidad comn. Como es una operacin, cada acto jurdico se regula por sus
propias normas.
2.- Es una '3!a&%+n (!&an"%) y si bien no est establecida expresamente en el Art. 3 del
Cdigo se puede calificar como tal por el Art. 3 N 1, ya que se compra para arrendar, por el Art.
3 N 3, y tambin por el Art. 3 N 11, que son las operaciones bancarias.
3.- Es tambin una '3!a&%+n -%nan&%!a.
11.?. E6ECTOS DEL CONTRATO
A. O1)%,a&%'ns # )a (3!sa # )as%n,:
@T!+ Comprar un bien de capital, que fue elegido por el usuario!
IT!+ Ceder su uso al usuario. Esta obligacin es similar a la del arrendador del contrato de
arrendamiento, por lo que debe librarlo de toda perturbacin y debe mantenerla para que sirva
para el fin acordado. Esta obligacin es correlativa con el derecho del usuario de utilizar la cosa en
el fin para que fue arrendada.
3.- 3espetar la opcin del usuario, dentro del plazo determinado, la que consiste en que l puede
elegir entre tres situaciones distintas:
a.- Puede restituir el bien
b.- Puede adquirir una nueva opcin, ya sea del mismo bien o de uno nuevo.
c.- Puede elegir adquirir el bien por un precio determinado al comienzo de la operacin!
Los autores sealan que esta obligacin viene simplemente del contrato. Sin embargo, tambin
hay un argumento legal para explicar esta obligacin: en el Art. 99 del Cdigo de Comercio se
establece que el proponente debe respetar la decisin de la persona a quien va dirigida su oferta,
cuando al proponer la oferta se compromete a no disponer de los bienes del contrato sino hasta
despu#s de desechada dicha oferta o transcurrido un plazo determinado.
Estas son las teoras ms seguidas. Otra posicin sostena que la empresa formulaba una promesa
unilateral de venta de carcter irrevocable. Pero esta teora no tiene mayor acogida.
B. O1)%,a&%'ns #) usua!%':
1.- )legir el o los bienes que van a ser objeto de la operacin. En algunos casos debe elegir
dentro de un Stock que tiene la empresa de leasing.
2.- 7agar la renta. Esta es una obligacin de tracto sucesivo que se va pagando durante el
transcurso del tiempo; hay renta mientras haya disponibilidad de uso del bien. Usualmente se
pacta que el contrato tenga un plazo hasta que pueda hacer uso de la opcin, y si el usuario
quiere terminarlo antes debe pagar una indemnizacin a la empresa.
3.- 0tilizar el bien en los t#rminos convenidos. Estos estn en el contrato.
214
4.- .antener y reparar el bien. Esta es una diferencia con el contrato de arrendamiento.
5.- 3estituir los bienes al momento de terminar el contrato.
6.- Debe colocar placas distintivas a fin que terceros sepan que el objeto es de la empresa de
leasing.
7.- Contratar seguro. Esto es lgico, pues al estar utilizando el bien que es de propiedad de la
empresa, ste se pierde eventualmente para ella. Generalmente, es la empresa de leasing la que
toma el seguro y la prima se incluye en el pago de la renta.
C. D!&/'s # )a (3!sa # )as%n,:
1 )xigir el pago de la renta en la forma y plazo convenido, para lo cual tendr los derechos que
la ley confiere al arrendador. La forma es un juicio especial del Cdigo de Procedimiento Civil,
Arts. 667 y siguientes.
2 )xigir que el objeto se mantenga y asegure en la forma acordada. Se establece una clusula en
virtud de la cual se resuelve el contrato si el usuario no utiliza el bien para los fines acordados.
11.H. TORMINO DEL CONTRATO
La manera usual es por la extincin del plazo o que el usuario haga uso de su opcin de compra.
.ncumplimiento: Tambin puede ocurrir que el usuario no cumpla con sus obligaciones, por lo
que la empresa de leasing puede solicitar el trmino del contrato ms una indemnizacin que
generalmente est concebida como las rentas que faltan por pagar. Sirven para fundamentar la
accin de la empresa algunos artculos del Cdigo Civil como el 1938, 1972 y 1973. Si solamente
se cobran rentas atrasadas, deber utilizar las reglas generales del juicio ordinario de mayor o
menor cuanta segn lo que se cobre. Muchas veces, conjuntamente con el contrato se suscribe
algn tipo de ttulo de crdito con lo que se puede demandar ejecutivamente.
Otra causal de terminacin es que se destruya el bien que es objeto del contrato. En este caso,
operar el seguro.
:u%1!a # )'s &'n"!a"an"s
Hay que distinguir quien quiebra:
1.0S% Au%1!a ) usua!%' hay que subdistinguir si quiebra mientras usa el bien o una vez que
opt.
Si ya opt por comprar o devolver, el sndico deber realizar la operacin optada.
Si est en quiebra en la etapa en que estaba utilizando el bien, habr que ver que sucede si hay
rentas o no pendientes:
- Si hay rentas pendientes, deber la empresa de leasing solicitar que se declare por terminado el
contrato, demandando al sndico, pues por la sola quiebra no se extingue el contrato;
- Si no hay rentas pendientes, el contrato puede continuar, pero si llega el momento en que haya
que hacer la opcin se dice que el fallido no podr ejercerla, pues deber consultar a la masa de
215
acreedores para tomar la decisin. Generalmente, en los contratos se dice que la quiebra del
usuario trae como consecuencia ipso facto el trmino del contrato.
2.0S% Au%1!a )a (3!sa # )as%n,* en principio, los contratos no se extinguen, por lo que el
sndico podr seguir administrando el contrato. Pero ser la masa de acreedores la que deber
determinar que es lo que se hace.
Si estn al da en el pago de las rentas, los usuarios pueden demandar al sndico para que ejerza
la opcin de compra, quien deber consultar a la junta de acreedores, pues como representante
del fallido debe hacerlo. Parte de la doctrina seala que el sndico debe obligatoriamente respetar
la opcin de compra, pues esta se adquiri al momento de celebrar el contrato de leasing por el
usuario.
11.B. NATURALEIA LURKDICA DEL LEASING
Existen varias teoras:
1U.0 Las%n, &'(' a!!n#a(%n"'
Dicen que esto es as, pues encontramos los dos factores ms caractersticos de l: la existencia
de la cesin de un bien y el pacto de un precio o renta por ello. Se critica esta teora, pues se
dice que las finalidades no son las mismas, ya que el leasing es en la prctica un mecanismo
financiero para adquirir bienes, y en el arrendamiento no va concebida esta opcin de compra, por
lo que no se explicara por que la empresa de leasing debe respetarla.
2U.0 Las%n, &'(' (an#a"'
Esta teora tiene dos variantes: Una que dice que la empresa de leasing es el mandante y el
usuario el mandatario y otra que dice lo contrario.
En la primera, la empresa encarga al usuario que realice los trmites de seleccin del material
sobre el que recaer el contrato para que posteriormente esta celebre la convencin con el
proveedor. Sin embargo, esta teora tampoco es muy seguida, pues en la prctica, es el usuario el
que recurre primero al fabricante, elige el bien y posteriormente concurre a la empresa de leasing
para ver los medios para adquirir dicho bien.
En la segunda teora, la empresa compra el bien en su calidad de mandataria del usuario. Sin
embargo, se critica esta teora, pues tampoco corresponde a la realidad, pues la empresa de
leasing no compra el bien a nombre del usuario, como correspondera, sino que lo compra a
nombre propio.
4U.0 Las%n, &'(' '3!a&%+n (!&an"%) -%nan&%!a ' n,'&%' $u!=#%&' a1%!"'.
Acogemos sta, ya que est formado por una serie de actos jurdicos distintos que no podramos
decir que es un arrendamiento o un mandato, sino que es una operacin compuesta de varios
actos jurdicos, entre ellos una compraventa, un arrendamiento, suscripcin de ttulos de crdito,
contrato de seguros, etc.
216
SEGUNDA UNIDAD: MERCADO DE VALORES
1. ALGUNAS GENERALIDADES
1.1. SON SINNIMOS MERCADO DE VALORES Y MERCADO DE CAPITALES?
Podramos partir diciendo que mercado de capitales es el conjunto de instituciones, instrumentos
financieros y canales que hacen posible el flujo de capitales desde las personas que ahorran hacia
las que invierten.
No nos ser difcil comprender la relacin mercado de capitales y desarrollo econmico, pues la
existencia de un mercado de capitales eficiente, facilita el flujo ahorro-inversin y por esa va
promueve el desarrollo econmico de un pas.
En el mercado de capitales intervienen diversos agentes que conforman el factor productivo, entre
ellos instituciones e instrumentos financieros, como lo veamos de la definicin.
Los instrumentos financieros son las diversas alternativas de crdito que estn disponibles en la
economa en un determinado momento. Se diferencian por lo tanto entre si de acuerdo a la
exigibilidad de devolver el capital y/o pagar intereses que adquiere el emisor, a la reajustabilidad
que ofrecen, al riesgo y liquidez que presentan, al tipo de tributacin a que estn afectos, al
plazo de vencimiento, etc.
217
Estos instrumentos que se transan en el mercado de capitales, son en trminos generales
conocidos bajo la denominacin de valores, y en trminos muy amplios uno de los mercados en
donde se transan estos valores, es el mercado de capitales, que puede ser empleado como
sinnimo de mercado de valores para aquellos valores en general que la ley no excluye de
transaccin en estos mercados.
Mercado de valores es, entonces, el mercado de capitales en donde se transan los valores, es
decir, cualesquiera ttulos transferibles, incluyendo acciones, stock options (opciones de compra y
venta de acciones), bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de
comercio y en general todo ttulo de crdito o inversin. (Art. 3, que excluye por ejemplo:
valores emitidos o garantizados por el Estado, Banco Central, etc.).
1.2. GENERALIDADES SOBRE EL DMBITO DE APLICACIN DEL MERCADO DE VALORES
9?

La ley N 18.045 fue publicada en el Diario Oficial del da 22 de octubre de 1981. Posteriormente,
ha sido objeto de diversas modificaciones tendientes a la ampliacin, crecimiento y desarrollo del
mercado de capitales nacional, incluido el control de sus agentes, a fin de tener un mercado
transparente y competitivo, en que es esencial el respeto a la fe pblica, sustento principal de las
actividades relacionadas con valores.
El art. 1 de la ley nos seala su mbito de aplicacin en los siguientes trminos: A las
disposiciones de la presente ley queda sometida:
1F La '-!"a 3T1)%&a # 7a)'!s.
El art. 4 de la ley nos dice que la oferta pblica de valores es la dirigida al pblico en general o a
ciertos sectores o grupos especficos de ste, entregando a la S.V.S. la decisin para determinar si
ciertos tipos de oferta de valores constituyen ofertas pblicas.
2F L's (!&a#'s %n"!(#%a!%'s # '-!"a 3T1)%&a.
Dentro de los mercados de oferta pblica se comprenden las bolsas de valores (art. 38 y
siguientes); los emisores e instrumentos de oferta p;blica y los mercados secundarios de dichos
valores dentro y fuera de las bolsas.
4F Las a&&%'ns # s'&%#a#s an+n%(as . s'&%#a#s n &'(an#%"a n )as Au a )'
(n's ) 1CZ # su &a3%"a) sus&!%"' 3!"n& a un (=n%(' # 1CC a&&%'n%s"as* ' Au
"%nn <CC a&&%'n%s"as ' (8s ES'&%#a#s An+n%(as A1%!"asF.
Toda otra transaccin es privada, a menos que esta ley se remita expresamente a ellas.
El art. 181, establece que los preceptos de ella regularn supletoriamente las materias que tratan
las dems leyes del mercado de valores en lo que no sean contrarias a las disposiciones de esas
leyes, y primarn sobre cualquier norma contractual o estatutaria que le fuere contraria.
Como decamos, esta ley tampoco se aplica a los valores emitidos o garantizados por el Estado,
por las instituciones pblicas o por el Banco Central de Chile (art. 3).
*"
( lo largo de todo el estudio de este captulo nos a1udaremos de los traba3os reali6ados por los &ermanos @FEFFEJ en su
obra sobre Cercado de valores, <eftal %JUM OJG9M en su prontuario 3urdico Dancario 1 en Canuel (?GU!977O (. en su
curso de derec&o econmico 87egislacin Econmica: que aparece en la edicin gua de clases <= " de la U. %entral.
218
1.4. ALGUNOS CONCEPTOS BDSICOS PARA COMPRENDER EL MERCADO DE CAPITALES
1.0 :UO SE ENTIENDE POR VALORES?
Se entiende por valores cualquier ttulo transferible, incluyendo acciones, opciones a la compra y
venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de
comercio y, en general todo ttulo de cr#dito o inversin! (Art. 3)
Dicho de otro modo, comprende los valores mobiliarios y los efectos de comercio.
Entre valor mobiliario y efecto de comercio hay diferencias que se pueden resumir en las
siguientes:
- Los valores mobiliarios representan generalmente una cuota de un total, no estn naturalmente
destinados a circular y su emisin est reglamentada (por ejemplo: acciones de una sociedad
annima)
- Mientras que los efectos de comercio, pueden ser emitidos por cualquiera persona, no estn
reglamentados y por su propia naturaleza estn destinados a circular (por ejemplo: una letra de
cambio o pagar).
2.0 O6ERTA PNBLICA DE VALORES
Es aquella dirigida al pblico en general o a ciertos sectores especficos o grupos de sta (art. 4).
4.0 MERCADO DE VALORES SECUNDARIO 6ORMAL
Es aquel en que los compradores y los vendedores estn pblica y simultneamente participando
en forma directa o a travs de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinacin de
los precios de los ttulos que se transan en l, siempre que se publiquen diariamente el volumen y
el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a nmero de
participantes, reglamentacin interna y aquellas tendientes a garantizar la transparencia de las
transacciones que se efecten en l, que establezca la S.V.S. mediante normas de carcter
general (art. 4 bis).
9.0 MERCADO IN6ORMAL
Es aquel formado por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan
operaciones crediticias, pero cuyo objeto principal no es realizar estas transacciones ms que
como operaciones espordicas.
<.0 INTERMEDIARIOS DE VALORES
Podemos definirlos como las personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de
corretaje de valores. Los intermediarios que actan como miembros de una bolsa de valores se
denominan C'!!#'!s # B')sa, y aquellos que operan fuera de bolsa A,n"s # Va)'!s!
Ambos deben inscribirse en los registros de la S.V.S., salvo los bancos y sociedades financieras,
para efectuar aquellas funciones de intermediacin que les estn permitidas. (Art. 24).
219
>.0 INVERSIONISTAS INSTITUCIONALES
Son los Bancos, sociedades financieras, compaas de seguros, entidades nacionales de reaseguro
y administradoras de fondos autorizadas por ley.
La S.V.S. puede tambin otorgar este carcter a otras entidades, siempre que cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Que el giro principal de las entidades sea la realizacin de inversiones financieras o en activos,
con fondos de terceros;
b) Que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras caractersticas, permitan
calificar de relevante su participacin en el mercado. (art. 4 bis e).
?.0 INDICADORES BURSDTILES
Corresponde a la publicacin efectuada diariamente por la Bolsa de Comercio de Santiago de los
ndices de precios de las acciones.
aF Kn#%& ,n!a) # 3!&%'s # a&&%'ns EIGPAF
Este ndice incluye a ms de 100 sociedades, las que son seleccionadas considerando la frecuencia
con que registran operaciones, as como la importancia de los volmenes que se transan en la
Bolsa de Comercio.
Incluye, por lo tanto, la mayora de las acciones que son negociadas en la Bolsa de Valores. El
IGPA se basa en la capitalizacin de mercado del total de las acciones que son incluidas.
En definitiva, el IGPA es un ndice que agrupa a casi la totalidad de las acciones con cotizacin
burstil y su finalidad es medir las variaciones de precio del mercado accionario en un contexto de
largo plazo.
1F Kn#%& # 3!&%'s s)&"%7' # a&&%'ns EIPSAF
Este indicador est compuesto por las acciones de 40 sociedades cuyo criterio de seleccin es la
presencia burstil.
Se calcula a partir de julio de 1977 e incluye, como decamos, las 40 sociedades de mayor
presencia burstil. La seleccin de las sociedades se realiza trimestralmente en los meses de
marzo, junio, septiembre y diciembre. Este ndice, que considera las 40 acciones con mayor
presencia burstil, tiene como finalidad reflejar las variaciones de precio de los ttulos ms activos
del mercado, en un contexto de ms corto plazo.
&F In"!01C:
Compuesto por 110 de las compaas ms negociadas en la Bolsa de Comercio de Santiago, que
han emitido ADRs. La cartera es actualizada, en conjunto con el IPSA, cada 3 meses.
H.0 INSTRUMENTOS
0 Ins"!u(n"'s Tn%&'s, que son aquellos emitidos individualmente y que por su naturaleza no
son susceptibles de conformar una serie (art. 4 bis b).
220
0 Ins"!u(n"'s s!%a#'s, que se contraponen a los instrumentos nicos, pues son aquellos que
guardan relacin entre s por corresponder a una misma emisin y que poseen idnticas
caractersticas en cuanto a su fecha de vencimiento, tasa de inters, tipo de amortizacin,
condiciones de rescate, garantas y tipo de reajuste (art. 4 bis c).
B.0 ACCIONISTA MINORITARIO
Es toda persona que por s sola o en conjunto con otras personas con las que tenga un acuerdo de
actuacin conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad,
siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director. (art. 4 bis d).
1C.0 BOLSA DE VALORES
Son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementacin necesaria para
que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems
actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley (art. 38).
La Bolsa, como institucin perteneciente al mercado de capitales, cumple un papel fundamental
que consiste en proveer a compradores y vendedores de valores, un lugar fsico de reunin para
que puedan efectuar sus transacciones, a travs de los servicios que prestan los corredores de
Bolsa.
El movimiento de la Bolsa es reflejo del crecimiento industrial de un pas en la medida en que es a
travs de l donde las empresas dan a conocer su real valor y expectativas de crecimiento.
La Bolsa de Comercio de Santiago, por ejemplo, es una sociedad annima, cuyo funcionamiento
est fiscalizado por la Superintendencia de Valores y Seguros.
)n poco de historia sobre la Qolsa de Comercio de &antiago
En Chile, los primeros intentos de crear una Bolsa se realizaron en 1840 con muy poco xito. En
1884 existan 160 sociedades annimas, lo que oblig al establecimiento de un mercado de
valores especializado al que se desplazaran las transacciones de ttulos.
El 27 de noviembre de 1893 se fund la Bolsa de Comercio de Santiago, un paso trascendental
para inyectar vitalidad y dinamismo a la economa nacional. En esos aos, ya existan 329
sociedades annimas, la mayora dedicadas a la minera.
En las primeras dcadas de este siglo, la Bolsa efectu su mayor aporte al desarrollo de la
economa chilena, sirviendo de plataforma financiera para la formacin de un gran nmero de
empresas que hoy constituyen nuestro potencial econmico e industrial.
Las diversas crisis y alternativas por las que ha pasado el poder poltico de nuestro pas, no han
afectado la estabilidad de la Institucin, que por el contrario, ha aumentado sus reservas durante
el curso de los aos.
El mercado burstil, a pesar de las variaciones cclicas de la economa, ha sabido mantener su
actividad y confianza.
Vitos importantes de la Qolsa de &antiago
221
Durante el transcurso del siglo recin pasado, ocurrieron hechos importantes que afectaron
directamente las operaciones en la Bolsa de Comercio de Santiago.
1.- La primera de ellas que merece ser destacada, es la crisis econmica de principios de la
dcada del 30, que afect a Chile, as como a la gran mayora de los pases del mundo. Hasta
1929, el mercado de valores vivi un perodo de prosperidad como haca tiempo que no se
produca. Esta bonanza era consecuencia de la situacin favorable que presentaban tanto la
economa mundial como la economa chilena y un reflejo del auge burstil en Nueva York y en las
principales plazas financieras de Europa.
En septiembre de 1929 la tendencia positiva lleg a su fin.
En 1930, la cada de los valores fue general, siendo los ms afectados los ttulos mineros,
particularmente los ttulos de empresas salitreras.
2.- El perodo 1930-1960 fue poco auspicioso para las operaciones burstiles.
Se inici con una profunda depresin, de la que se sali en 1932, para dar paso a una fase de
gran actividad. A partir de la llegada al poder del Frente Popular en 1938, comenz un proceso de
deterioro, que guardaba relacin con las expectativas derivadas de la Segunda Guerra Mundial,
as como el intervencionismo cada vez mayor del Estado en la economa, que de manera directa o
indirecta constri a la libre empresa.
La actividad burstil no fue ms que el reflejo de ese menor protagonismo de la iniciativa privada.
La Bolsa se mostr dbil, cuando no francamente deprimida, con persistentes tendencias a la
baja. Este perodo se prolong hasta 1973, agudizndose en la poca de la Unidad Popular,
perodo en que el pas estaba al borde de la hiperinflacin con una tasa anual cercana al 400%.
Al mismo tiempo, la institucin asumi la defensa pblica de la inversin burstil y de la Sociedad
Annima, en una actitud que la transform, en definitiva, en una de las ms importantes voces
defensoras de la empresa privada durante esos aos.
3.- A partir de 1973 se lleg a consenso de realizar profundas reformas econmicas, orientadas
principalmente a la liberalizacin de la economa, la descentralizacin, la apertura externa y la
proteccin de la propiedad privada.
Dentro del paquete de reformas econmicas que se realizaron y que beneficiaron al mercado de
valores, destaca la reforma previsional, que reemplaz el rgimen de pensiones basado en el
reparto de un fondo comn, por otro de capitalizacin individual, en que los ahorros previsionales
son administrados por entidades privadas: las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).
Bajo el alero del modelo de economa de mercado adoptado a partir de 1973, y dentro del marco
de crecimiento econmico que ha predominado en el pas desde la dcada de los 80, el mercado
de valores chileno ha experimentado un desarrollo extraordinario, caracterizado por un
crecimiento sustancial de las operaciones burstiles, de las emisiones de valores, la diversificacin
de los instrumentos transados y la apertura de nuevos mercados.
Por otra parte, durante este perodo, importantes inversionistas institucionales como Fondos de
pensiones, Compaas de seguros, Fondos de Inversin de Capital Extranjero y Fondos Mutuos se
incorporaron a la Bolsa de Comercio de Santiago.
222
Otro proceso que cabe destacar durante la dcada del 90 fue la apertura de compaas chilenas al
mercado internacional mediante la emisin de ADRs y la internacionalizacin de empresas locales
a travs de la participacin en la propiedad de importantes compaas ubicadas principalmente en
Latino-Amrica.
No obstante estos positivos resultados, en esta evolucin de largo plazo se produjeron algunos
retrocesos, debido a la crisis econmica 1981-1982, al ajuste aplicado a principios de 1990, as
como la situacin derivada de la crisis asitica.
En otro plano, a partir del ao 1981 la Bolsa de Comercio adquiri un compromiso con el uso de
tecnologas de punta, iniciando en ese ao la sistematizacin de sus principales procesos, llegando
a la fecha a contar con una red propia de ms de 1000 terminales conectados a sus equipos
Tandem tolerantes a falla y a dar acceso a una vasta gama de servicios Internet a los usuarios del
mundo.
Con una historia centenaria en el mercado burstil chileno, los principales desafos al futuro de la
Bolsa de Comercio pasados estn dirigidos fundamentalmente hacia el desarrollo y la
profundizacin del mercado de valores, abocndose a su vez a la integracin de la Bolsa con los
mercados financieros internacionales, a la incorporacin de las nuevas tecnologas a las que se
enfrenta la industria burstil y a incentivar la participacin de los inversionistas en el mercado.
11.0 GRUPO EMPRESARIAL
Es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad,
administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y
financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a
stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la
adquisicin de valores que emiten.
De acuerdo a la ley, forman parte de un mismo grupo empresarial:
a) Una sociedad y su controlador,
b) Todas las sociedades que tienen un controlador comn y,
c) Toda entidad que determine la S.V.S. considerando una o ms de las circunstancias que
establece la ley, como por ejemplo, que un porcentaje significativo del activo de la sociedad est
comprometido en el grupo empresarial (art. 96).
12.0 CONTROLADOR DE SOCIEDAD
Es toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta que, directamente o a
travs de personas naturales o jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar
actuaciones, como por ejemplo: asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir
a la mayora de los directores tratndose de S.A., o asegurar la mayora de votos en las
asambleas o reuniones de sus miembros y designar el administrador o representante legal o a la
mayora de ellos, en otro tipo de sociedades, etc. (art. 97).
14.0 PERSONAS RELACIONADAS A UNA SOCIEDAD
De conformidad a la ley son:
223
a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad.
b) Las personas jurdicas que tengan respecto de la sociedad la calidad de matriz, coligante, filial
o coligada, segn la ley de S.A.
c) Quienes sean directores, gerentes, administradores o liquidadores de la sociedad y sus
cnyuges y parientes que establece la ley.
d) Toda persona que por s sola o con otras con que tenga acuerdo de actuacin conjunta,
pueda designar al menos un miembro en la administracin de la sociedad o controle un 10% o
ms de su capital.
e) Toda persona natural o jurdica que determine la S.V.S., que por relaciones patrimoniales, de
administracin, de parentesco, de responsabilidad o de subordinacin haga presumir, por
ejemplo: que por s sola o con otras con quien tenga acuerdo de actuacin conjunta, tiene poder
de voto suficiente para influir en la gestin de la sociedad (art. 100).
19.0 ACUERDO DE ACTUACIN CONLUNTA
Es la convencin entre dos o ms personas que participan simultneamente en la propiedad de
una sociedad, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas controladas,
mediante la cual se comprometen a participar con idntico inters en la gestin de la sociedad u
obtener el control de la misma.
La ley establece una presuncin en el sentido de que existe tal acuerdo de actuacin conjunta
entre las personas que seala:
a) entre representantes y representados;
b) cnyuges y parientes;
c) entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial y entre una sociedad y su
controlador o cada uno de sus miembros, etc. (art. 98).
1<.0 IN6LUENCIA DECISIVA EN LA ADMINISTRACIN O GESTIN DE UNA SOCIEDAD
Se entiende que ejerce esta influencia toda persona o grupo con acuerdo de actuacin conjunta
que, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas controla a lo menos el 25%
del capital con derecho a voto de la sociedad o del capital.
La ley establece tres excepciones a este principio:
a) Que existan otras personas o grupos de personas con acuerdo de actuacin conjunta que
controlen un porcentaje igual o mayor.
b) Que no controle ms del 40% del capital con derecho a voto (sociedades por acciones) o del
capital (en sociedades de personas), y que al mismo tiempo el porcentaje controlado sea inferior a
la participacin de los dems socios o accionistas con ms de 5% de dicho capital.
c) Cuando as lo determine la S.V.S. en consideracin a la distribucin y dispersin de la
propiedad de la sociedad (art. 99).
1>.0 CLASI6ICADORAS DE RIESGO
224
Son sociedades de personas que tienen como objeto exclusivo clasificar los valores de oferta
pblica, pudiendo realizar, adems, las actividades complementarias que autorice la S.V.S.,
debiendo incluir en su nombre la expresin Clasificadora de Riesgos (art. 71).
1?.0 SOCIEDADES SECURITIIADORAS Ea!". 142 . s%,u%n"sF
Son S.A. especiales cuyo objeto exclusivo es la adquisicin de los crditos que establece el art.
135 (letras y mutuos hipotecarios, autorizados por la Ley General de Bancos); mutuos
hipotecarios endosables, autorizados por D.L. 3.500 (Ley de A.F.P.); leasing habitacionales y, en
general, otros ttulos de crditos autorizados por la S.V.S. susceptibles de ser adquiridos por estas
sociedades (art. 132).
En trminos muy simples podemos con un ejemplo explicar qu es la securitiacin*
titulariacin o bursatiliacin: Digamos que la securitizacin es un sistema de financiamiento
al que recurren las entidades due8as de activos que le van a generar ingresos en el tiempo
(cuentas por cobrar). Esa entidad requiere dinero para financiarse (podra emitir un bono
corporativo para ser transado en el mercado de capitales), pero al no resultar muy atractiva su
clasificacin de riesgo, hace que un Banco mutuante no quiera correr el riesgo de prestarle dinero,
entonces decide securitizar sus activos, las cuentas por cobrar, cuyos deudores s tienen una
buena clasificacin de riesgo (son buenos pagadores, solventes), es decir, decide transferir esos
activos a una empresa securitizadora que los va a aportar a un patrimonio separado, de
afectacin o trust. Esa empresa securitizadora emitir bonos o ttulos de deuda que colocar en el
mercado de valores entre los inversionistas, los que van a pagar un precio a la securitizadora
(precio de colocacin) que va a servir a sta para pagar a su vez al originador de los activos el
precio de compraventa de los mismos. A los inversionistas se les pagar en las fechas de
vencimiento de los cupones de los bonos con el producto de los ingresos que se recauden de los
activos y el originador obtendr el financiamiento deseado.
1H.0 CDMARA DE COMPENSACIN
Son S.A. especiales constituidas por las bolsas de valores, cuyo objeto es ser la contraparte de
todas las compras y ventas de contratos de futuro, de opciones de valores y de otros de similar
naturaleza que les autorice la S.V.S., que se efecten en la misma bolsa. Asimismo, a las cmaras
les corresponde la administracin, control y liquidacin de operaciones, posiciones abiertas,
cuentas corrientes, mrgenes y saldos disponibles que efecten y mantengan clientes y
corredores de estos mercados (art. 154).
1B.0 IN6ORMACIN PRIVILEGIADA
Se entiende por sta cualquier informacin referida a uno o varios emisores de valores, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento
por su naturaleza sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos, como asimismo, la
informacin reservada a que se refiere el art. 10 de la ley. Tambin se entiende por informacin
privilegiada la que se tiene de las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un
inversionista institucional en el mercado de valores (art. 164).
2. 6ISCALIIACIN DEL MERCADO DE VALORES
El mercado de valores es fiscalizado por el Estado principalmente a travs de la Superintendencia
de Valores y Seguros (S.V.S.), sin perjuicio de las atribuciones que conciernen a la
225
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y a la Superintendencia de Fondos de
Pensiones.
La funcin de esta fiscalizacin es lograr informacin veraz, oportuna y suficiente y, al mismo
tiempo, controlar el debido funcionamiento del mercado y de sus instituciones. Esto resulta ser
fundamental, toda vez que el mercado de valores funciona basado en la confianza y la fe pblica,
sustento en el que los inversionistas evalan la viabilidad financiera del emisor, en base a la
informacin disponible.
4. PRINCIPIOS ORDENADORES DE LA LEY 1H.C9<
7! "a /-istencia de un *egistro de (alores
La S.V.S. lleva un Registro de valores que es pblico. En dicho registro deben inscribirse: (arts. 5U
al 9):
a.- Los emisores de valores de oferta pblica;
b.- Los valores que sean objeto de oferta pblica;
c.- Las acciones de las sociedades annimas y en comandita que cumplan con los requisitos del
art. 1 inciso 2.
d.- Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente as lo soliciten.
Slo puede hacerse oferta pblica de valores cuando stos y su emisor hayan sido inscritos en el
Registro de Valores.
La S.V.S. debe hacer la inscripcin una vez que el emisor le haya proporcionado la informacin
que sta requiera sobre su situacin jurdica, econmica y financiera.
La S.V.S. dispone del plazo de 30 das contados desde la fecha de la solicitud para proceder a la
inscripcin.
La inscripcin de los emisores y valores de oferta pblica requiere que, conjuntamente con la
solicitud de inscripcin, el emisor presente dos clasificaciones de riesgo de los ttulos a inscribir.
La inscripcin en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y
oportuna toda informacin esencial respecto de s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.
Se entiende por In-'!(a&%+n Esn&%a) aquella que un hombre juicioso considerara importante
para sus decisiones sobre inversin (Art. 9).
6! .nformacin Continua y *eservada ",rts! @R al @G
Los principios ordenadores de la ley en comento, se sustentan en la existencia y calidad de la
informacin; as como la forma de administrarla y disponer de ella. De all la importancia de la
norma del art. 9. Luego, los arts. 10 y siguientes consideran las reglas fundamentales al
respecto.
Haciendo un resumen de dichas normas, podemos sealar que las entidades inscritas en el
Registro de Valores deben proporcionar a la S.V.S. y al pblico en general la misma informacin a
que estn obligadas la S.A. abiertas.
226
La informacin esencial que la ley exige sea divulgada, debe serlo en forma veraz, suficiente y
oportuna. Sin embargo, con la aprobacin de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio,
puede darse el carcter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a
negociaciones pendientes y cuya divulgacin pueda perjudicar el inters social; cumpliendo con la
obligacin de comunicarlo a la S.V.S. Por otro lado, la ley sanciona a quienes dolosa o
culpablemente infrinjan esta disposicin (art. 10).
La S.V.S. puede suspender, mediante resolucin fundada, hasta por 30 das la oferta, las
cotizaciones o las transacciones de cualquier valor regido por esta ley, si a su juicio as lo requiere
el inters pblico o la proteccin de los inversionistas.
Por otro lado, la ley establece las causales de la cancelacin de la inscripcin en el Registro de
Valores. Por ejemplo: cuando el emisor lo solicita, porque en el plazo de 6 meses no ha reunido
los requisitos del art. 1 inciso 1; cuando la S.V.S. lo determine en caso grave y por resolucin
fundada, en razn, por ejemplo, de que con ocasin de su oferta en el mercado, el emisor difunda
noticias o propagandas falsas.
@! +ctividades 'rohibidas
Bajo el ttulo de actividades prohibidas, el art. 52 de la ley declara contrario a ella:
aF E-&"ua! "!ansa&&%'ns n 7a)'!s* &'n ) '1$"' # s"a1%)%Ga!* -%$a! ' /a&! 7a!%a!
a!"%-%&%a)(n" )'s 3!&%'s.
Sin embargo, prescribe que excepcionalmente ello podr hacerse de acuerdo con reglas de
carcter general que imparta la S.V.S. y nicamente para llevar adelante una oferta pblica de
valores nuevos o de valores anteriormente emitidos y que no haban sido objetos de oferta
pblica.
1F E-&"ua! &'"%Ga&%'ns ' "!ansa&&%'ns -%&"%&%as !s3&"' # &ua)Au%! 7a)'!* sa n )
(!&a#' # 7a)'!s ' n n,'&%a&%'ns 3!%7a#as.
&F E-&"ua! "!ansa&&%'ns ' %n#u&%! ' %n"n"a! %n#u&%! a )a &'(3!a ' 7n"a # 7a)'!s*
!,%#'s ' n' 3'! )a ). 1H.C9<, 3'! (#%' # 3!8&"%&as* a!"%-%&%'s n,a@'s's '
-!au#u)n"'s. EA!". <4F.
Sin perjuicio de otras disposiciones, la sancin para la conducta infractora est tipificada en el art.
55, que castiga civilmente la transaccin, aparte de las sanciones penales o administrativas que
pueda corresponder aplicar (Puede alcanzar penas de presidio menor a mayor en su grado
mnimo).
;! .nformacin en la Ebtencin de Control
El art. 54 prescribe que cuando una o ms personas directamente o a travs de sociedades filiales
o coligadas (arts. 86 y siguientes ley 18.046), pretende obtener el control de una sociedad
sometida a la fiscalizacin de la S.V.S., previamente deber informar tal propsito al pblico en
general, indicando a lo menos precio y condiciones de la negociacin.
L! *esponsabilidad y &anciones
Los arts. 55 al 63 de la ley especifican las responsabilidades de quienes infrinjan la ley 18.045,
por culpa o dolo, las acciones que cabe ejercer para perseguir esas responsabilidades y las penas
227
a que se exponen. Entre los delitos que aqu se tipifican, est el inducir a error en el mercado,
por parte de quienes difundieren noticias falsas o tendenciosas, aun cuando no persiguieren con
ello obtener ventajas o beneficios para s o terceros.
La lectura de estas disposiciones revela claramente que el legislador quiso proteger, como un bien
muy preciado, los valores asociados a la cautela de la fe pblica y la transparencia del mercado.
M! 'ublicidad, 'ropaganda y Difusin
La publicidad, propaganda y difusin que por cualquier medio hagan las personas vinculadas a
una emisin o colocacin de valores, entre ellos el emisor, corredor de bolsa, etc., no podr
contener declaraciones, alusiones o representaciones que puedan inducir a error, equvocos o
confusin al pblico, sobre la naturaleza, precios, rentabilidad, rescates, liquidez, garanta o
cualquiera otras caractersticas de los valores de oferta pblica o de sus emisores. La S.V.S. tiene
atribuciones especiales en la materia.
N! *egistro '#blico
La S.V.S. lleva un registro pblico de los directores, administradores y liquidadores de las
entidades sujetas a su vigilancia.
La responsabilidad de actualizar el registro recae en las propias entidades, y las designaciones que
consten en l se consideran vigentes para todos los efectos judiciales y extrajudiciales,
concernientes a simples accionistas o terceros de buena fe.
5! Qancos y &ociedades Ainancieras
Por imperio del art. 69 de la ley, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
fiscaliza el cumplimiento de la Ley N 18.045, respecto de los bancos y sociedades financieras.
?! *esponsabilidad de las &ociedades +dministradoras de Aondos Aiscaliados por la
&uperintendencia!
Estas normas estn contenidas en el Ttulo XX de la Ley N 18.045, asimilando la responsabilidad
de dichas entidades y sus administradores a la culpa leve (art. 161).
El principio ordenador es que las sociedades administradoras de fondos fiscalizados por la S.V.S.
deben actuar con el cuidado y diligencias necesarios para cautelar la obtencin de una adecuada
combinacin de rentabilidad y seguridad de las inversiones del fondo.
La ley, por otro lado, ha precisado determinadas conductas, de accin u omisin, que son
contrarias a la ley de valores. Dichas conductas no invalidan los actos respectivos, protegiendo as
a terceros de buena fe, pero dan derecho a ejercer las acciones que correspondan, cuya
prescripcin se rige por las normas generales.
Llama la atencin que la ley, muy cuidadosa en definir conceptos, no lo haya hecho respecto de lo
que es una administradora de fondos de terceros autorizados por ley. Suponemos que por ellas
debe entenderse a todas aquellas sociedades especializadas cuyo patrimonio es diferente al del
fondo que administran, por ejemplo: A.F.P., fondos mutuos, fondos de inversin, etc.
7F! .nformacin 'rivilegiada
228
La ley N 19.301 agreg el ttulo XXI a la Ley N 18.045, sistematizando un conjunto de normas
sobre informacin privilegiada. La nocin de informacin privilegiada representa una manera de
enfrentar el tema de los conflictos de inters, como un punto trascendente para el desarrollo del
mercado de capitales, y buena prueba de ello es el alto grado de consenso poltico con que se
aprobaron las normas respectivas, ms aquellas que forman parte de otros cuerpos legales, como
el D.L. 3.500.
La ley define en el art. 164 lo que entiende por In-'!(a&%+n P!%7%),%a#a%
Cualquier informacin referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios, o a uno o
varios valores emitidos por ellos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza
sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos, como asimismo, la informacin
reservada a que se refiere el art. 1 de la ley.
Asimismo, se entiende por Informacin Privilegiada la que se tiene de las operaciones de
adquisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores.
La ley por otro lado, establece obligaciones especficas para quienes dispongan de dicha
informacin, que se traduce de accin u omisin. As, contempla la obligacin para cualquier
persona que en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin
privilegiada, de guardar estricta reserva; y la prohibicin de utilizarla en beneficio propio o ajeno,
ni adquirir para s o para terceros, (con excepcin de los intermediarios de valores que pueden
hacer operaciones respecto de los valores a que se refiere, por cuenta de terceros, no
relacionados a ellos, siempre que la orden y condiciones especficas del negocio provengan del
cliente, sin asesora ni recomendacin del corredor) directa o indirectamente, los valores sobre los
que posea dicha informacin.
El art. 166 de la ley establece una presuncin simplemente legal, respecto de las personas que
considera que tienen acceso a informacin privilegiada. As por ejemplo, considera a los
directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del inversionista institucional, en
su caso; auditores externos e inspectores de cuentas del emisor; socios, administradoras y
miembros de las sociedades clasificadoras de riesgos; etc.
La ley crea la obligacin de que el intermediario de valores cuyos directores, apoderados,
administradores, gerentes u operadores de rueda, participen en la administracin de un emisor de
valores de oferta pblica; sin haber informado previamente a sus clientes esta situacin y que se
abstengan, para s o para terceros, cualquier operacin sobre acciones emitidas por dicho emisor.
Por otro lado, se prohbe a los directores, asesores financieros, administradores, operadores de
mesa de dinero u operadores de rueda de un intermediario de valores, participar en la
administracin de una administradora de fondos de terceros autorizados por ley.
Por ltimo, la ley otorga a toda persona perjudicada por infraccin a las normas relativas a
informacin privilegiada, el derecho a demandar perjuicios contra el infractor, accin que
prescribe en un ao desde que la informacin privilegiada haya sido divulgada al mercado y al
pblico inversionista.
Existen, por otra parte, sanciones especficas para quienes vulneren normas de la ley, como
aquella propia del art. 169 (Estas materias fueron actualizadas por Ley N 19.389 de mayo de
1995).
9. DEL MERCADO SECUNDARIO
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Definamos el mercado secundario como aquella parte del mercado de valores que permite la
transferencia de ttulos ya emitidos. Dijimos tambin, que una de las principales labores de la
Bolsa de Comercio es actuar como mercado secundario.
El art. 4 bis de la ley define al mercado secundario formal y el art. 23 se preocupa de la forma en
que ste se organiza.
Sabemos que el financiamiento de inversiones que tienen un perodo de maduracin relativamente
prolongado, requiere obtener capitales a largo plazo, mediante la emisin de algn tipo de valor
de larga vida (bonos o debentures); sabemos tambin que la creacin o ampliacin de una
empresa requiere de aportes de capitales a plazo indefinido, no exigibles, a travs de la emisin
de acciones comunes o preferentes. Pues bien, ambas formas de captacin de recursos necesitan
la existencia de ahorrantes dispuestos a comprometer su capital por un plazo relativamente
extenso.
En la realidad de las cosas, son pocos los que estn dispuestos a adquirir tales instrumentos si no
se les asegura previamente su liquidez a precios convenientes, ante la eventual necesidad de
recuperar los dineros aportados.
Es aqu en donde aparece toda la importancia de los mercados secundarios, pues esta liquidez
slo la puede asegurar un mercado secundario eficiente, donde concurran libremente vendedores
y compradores, y en el que los precios establecidos correspondan a un justo equilibrio entre oferta
y demanda. Todo ello evidentemente responde a la necesidad de concentracin y continuidad del
mercado con el objeto de evitar distorsiones en los precios, producto de prcticas monoplicas o
monopsnicas.
Pues bien, ser mercado secundario es la funcin ms importante de las Bolsas de Valores y la que
las caracteriza.
De su grado de perfeccionamiento depender la eficiencia para la captacin de recursos en todo el
sistema, ya que no se concibe la existencia de un mercado de capitales de importancia sin la
presencia de un completo mercado secundario.
Dentro del concepto general de mercado secundario, se pueden mencionar algunas de sus
funciones que tienen un carcter complementario.
1.- Permitir el cambio de tamao de los activos financieros.
2.- Creacin de un mercado continuo.
3.- Difusin de la propiedad accionaria.
En forma general, las normas sobre su organizacin son las siguientes:
1.-Todas las acciones que, de acuerdo con la ley de mercado de valores, deben inscribirse en el
Registro de Valores, deben tambin registrarse en una bolsa de valores, las que no pueden
rechazar su inscripcin.
2.- Las acciones no inscritas en el Registro de Valores, no pueden ser cotizadas ni transadas
diariamente en bolsa. Asimismo, los agentes de valores no pueden participar en su
intermediacin, y los corredores de bolsa slo pueden hacerlo en pblica subasta.
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3.- Las acciones inscritas en el Registro de Valores slo pueden ser intermediadas por corredores
de bolsa, en la rueda de la bolsa de que sean miembros. Los bancos y sociedades financieras,
para comprar o vender las acciones de sus clientes, deben hacerlo a travs de un corredor de
bolsa.
4.- Otros valores distintos de las acciones, que estn inscritos en el Registro, pueden ser
intermediados por cualquier corredor de bolsa o agente de valores registrado en la S.V.S. o por
bancos o sociedades financieras. Estas transacciones pueden efectuarse dentro de las bolsas, por
corredores de bolsa, slo cuando hayan sido aceptadas a cotizacin por la bolsa respectiva.
5.- La intermediacin de valores efectuadas por instituciones pblicas, por el Banco Central de
Chile y los emitidos por bancos e instituciones financieras, se sujetan a las normas establecidas en
el art. 23.
<. CORREDORES DE BOLSA Y AGENTES DE VALORES
Como ya sealamos, la ley los define como intermediarios de valores, y nos dice que son las
personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores! Tambin
dijimos que la diferencia entre un corredor de bolsa y un agente de valores, radica en que los
primeros actan dentro de una bolsa de valores, y los agentes fuera de ella (art. 24). Tambin es
necesario tener presente que los bancos y sociedades financieras pueden efectuar funciones de
intermediacin, sin estar obligados a inscribirse en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes
de Valores (art. 25).
<.1. RE:UISITOS PARA SER CORREDOR DE BOLSA O AGENTE DE VALORES
1. Ser mayor de edad.
2. Haber aprobado el cuarto ao medio, o estudios equivalentes.
3. Poseer una oficina instalada para desarrollar de las actividades.
4. Mantener permanentemente un patrimonio mnimo de 6.000 UF.
5. Constituir las garantas que establece la ley.
6. No haber sido cancelada su inscripcin en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de
Valores.
7. No haber sido condenado por los delitos que establece la ley de mercado de valores o por
delitos econmicos y, en general, por delitos que merezcan pena aflictiva.
8. No haber sido declarado en quiebra.
9. Cualquier otro requisito que determine la S.V.S. mediante normas de carcter general.
<.2. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LOS CORREDORES DE BOLSA Y
AGENTES DE VALORES.
Estas normas estn contenidas en los artculos 29 al 37 de la ley. Haciendo un resumen de dichas
normas, podemos sealar:
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1. Deben cumplir y mantener los mrgenes de endeudamiento, de colocaciones y otras
condiciones de liquidez y solvencia patrimonial que establezca la S.V.S.
2. Deben constituir una garanta, previa al desempeo de sus cargos, para asegurar el correcto y
cabal cumplimiento de todas sus obligaciones como intermediarios de valores.
3. Deben designar una bolsa de valores (corredores) o un banco (agentes), que represente a los
acreedores beneficiarios de la garanta que la ley los obliga a constituir para asegurar el correcto y
cabal cumplimiento de sus obligaciones.
4. Llevar los libros y registros que prescribe la ley y los que determine la S.V.S.
5! Proporcionar a la S.V.S., en forma peridica, informacin sobre las operaciones que realicen,
como asimismo, enviarle sus estados financieros, y someterse a la exigencia de que sean objeto
de auditora por auditores independientes.
6. Las transacciones de valores en que participen, deben ajustarse a las normas y procedimientos
establecidos en la ley, como a las instrucciones de la S.V.S.
7. Cuando actan en la compraventa de valores, quedan personalmente obligados a pagar el
precio de la compra o a hacer la entrega de los valores vendidos, y en caso alguno se les admite
excepcin de falta de provisin. Por otro lado, tampoco se les permite compensar las sumas que
reciben para comprar valores, ni el precio de los que se les entrega del vendido por ellos, con las
cantidades que les deba su cliente, comprador o vendedor.
8. Estos intermediarios son responsables de la identidad y capacidad legal de las personas que
contratan por su intermedio; de la autenticidad e integridad de los valores que negocian, de la
inscripcin de su ltimo titular en los registros del emisor, y de la autenticidad del ltimo endoso,
cuando proceda.
<.4. CANCELACIN O SUSPENSIN DE LA INSCRIPCIN DE UN CORREDOR DE BOLSA O
AGENTE DE VALORES
La S.V.S. puede decretar, mediante resolucin fundada y previa audiencia del afectado, la
cancelacin o suspensin de la inscripcin, hasta por el plazo mximo de un ao, cuando concurra
alguna de las causales contempladas en el art. 36, como por ejemplo: cuando deja de cumplir con
los requisitos necesarios para la inscripcin; cuando incurre en graves violaciones a las
obligaciones que le impone la ley, cuando toman parte en forma culpable o dolosa en
transacciones no compatibles con las sanas prcticas de los mercados de valores, etc.
>. DE LAS BOLSAS DE VALORES
Las normas que las regulan estn contempladas en los arts. 38 al 51 de la Ley de Mercado de
Valores.
El art. 38 las define y el art. 39 nos dice que en lo que no sea contrario a la ley N 18.045, se
aplicarn las disposiciones que regulan a las S.A. abiertas, quedando sometidas a la fiscalizacin
de la S.V.S.
>.1. MODALIDADES A :UE ESTDN SULETAS LAS BOLSAS DE VALORES
1) Deben incluir en su nombre la expresin bolsa de valores.
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2) Tienen por exclusivo objeto el sealado por la ley (art. 38), pudiendo realizar, adems, las
actividades que la S.V.S. les autorice.
3) Su duracin es indefinida.
4) Deben constituirse con 10 accionistas a lo menos y con un capital pagado mnimo de 30.000
UF, dividido en acciones sin valor nominal.
5) Cada accionista slo podr ser dueo de una accin en la bolsa respectiva.
6) Toda persona aceptada como corredor de una bolsa debe adquirir la accin respectiva.
7) Las acciones tienen igual valor y no pueden establecerse series de acciones ni acciones
privilegiadas, a menos que tengan como nico privilegio para sus titulares el poder efectuar
operaciones especiales de corretaje de valores.
8) El directorio est compuesto, a lo menos, por cinco miembros que podrn o no ser accionistas,
pudiendo ser reelegidos.
9) Anualmente deben distribuir como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus
acciones, el porcentaje de las utilidades lquidas del ejercicio que libremente determine la junta
ordinaria de accionistas de la sociedad.
10) Disuelta, por cualquier causa, su liquidacin se efecta por el Superintendente.
11) Al liquidarse una bolsa de valores, una vez absorbidas las prdidas y pagado el pasivo social,
el patrimonio neto resultante se distribuye entre los dueos de las acciones.
12) Para establecer una bolsa, se requiere la autorizacin de la S.V.S.
>.2. RE:UISITOS PARA OPERAR UNA BOLSA DE VALORES
Se debe acreditar a satisfaccin de la S.V.S.:
1) Que se encuentra organizada y que tiene la capacidad necesaria para realizar las funciones de
una bolsa de valores.
2) Que ha adoptado la reglamentacin interna exigida por la ley.
3) Que tiene la capacidad necesaria para cumplir y hacer cumplir a sus miembros, las
disposiciones legales y estatutarias.
4) Que cuenta con los medios necesarios y con los procedimientos adecuados, tendientes a
asegurar un mercado unificado que permita a los inversionistas la mejor ejecucin de sus
rdenes.
>.4. RE:UISITOS PARA :UE UNA BOLSA DE VALORES PUEDA DESARROLLAR SU OBLETO
1) Establecer instalaciones y sistemas que les permitan el encuentro ordenado de las ofertas de
compras y venta de valores y la ejecucin de las transacciones correspondientes.
2) Proporcionar al pblico informacin sobre los valores cotizados y transados en bolsa, sus
emisores, intermediarios y las operaciones burstiles.
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3) Velar por el estricto cumplimiento por parte de sus miembros, de los ms elevados principios
de tica comercial.
4) Informar y certificar las cotizaciones y transacciones de bolsa y proporcionar diariamente
amplia informacin sobre dichas cotizaciones y transacciones.
>.9. REGLAMENTACIN INTERNA DE LAS BOLSAS DE VALORES
Este extenso tema est tratado en el art. 44 de la ley. De dicho artculo podemos destacar lo
siguiente:
1) Deben contemplar normas que establezcan los derechos y obligaciones de los corredores de
bolsa, en relacin con las operaciones que realizan.
2) Cuando no exista una norma legal, que regule un caso concreto, los corredores de bolsa deben
observar las rdenes que reciban directamente de la rueda.
3) Deben establecer los casos en que los corredores de bolsa pueden negociar por su propia
cuenta.
4) Deben establecer procedimientos de canje y transferencia de transacciones en forma rpida y
ordenada.
5) Deben establecer las obligaciones de los corredores de bolsa con sus clientes.
>.<. SANCIONES
Si una bolsa de valores deja de cumplir con uno o ms de los requisitos u obligaciones que les
impone la ley, la S.V.S. puede limitar sus actividades a aquellas que no se vean afectadas por la
falta de cumplimiento, o suspender o cancelar su autorizacin para operar.
El art. 49 establece los casos en que las bolsas de valores deben sancionar a sus miembros con la
expulsin. As por ejemplo: cuando habiendo sido suspendido por tres veces, incurren en una
nueva causal de suspensin; cuando ejecutan alguna de las actividades prohibidas que la ley
establece en los arts. 52 y 53.
?. DE LA CLASI6ICACIN DE RIESGOS
Esta materia esta reglamentada en el Ttulo XIV de la Ley, arts. 71 al 95.
La clasificacin de valores se relaciona directamente con el problema de la informacin relevante
sobre los distintos entes y agentes que participan y actan en el mercado de capitales de valores,
as como a los ttulos de deuda y de capital que son transados en dichos mercados.
La legislacin ha establecido el carcter privado de los riesgos que asumen los que participan en
el mercado, por lo que los agentes, preocupados de asumir slo el riesgo que estn dispuestos a
correr, comienzan a demandar informacin respecto de las inversiones potenciales de sus
carteras, tanto en lo que se refiere a los ttulos como a las empresas que los emiten.
De esta manera, surgen las entidades clasificadoras de riesgos, empresas que son definidas como
firmas especializadas que tienen por objeto satisfacer la demanda de los inversionistas por
informacin relativa al riesgo de los instrumentos de oferta pblica en que invierten o pueden
invertir sus recursos.
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La &)as%-%&a&%+n # !%s,' refleja la opinin (no la obligatoriedad) respecto a la probabilidad de
que un instrumento representativo de deuda sea pagado oportunamente en las condiciones en
que se pact (capital, reajustes, intereses, etc.) o si un instrumento de capital (accionario)
representa efectivamente la inversin a mediano o largo plazo o si se trata de un instrumento
especulativo.
Otro de los aspectos a considerar para la clasificacin, es la solvencia del emisor y las
caractersticas del ttulo de que se trate.
?.1. MODALIDADES DE LAS ENTIDADES CLASI6ICADORAS DE RIESGO
(as clasificadoras privadas de riesgo "C73, que se inscriben en el registro deben ser sociedades
de personas! )n ellas funciona permanentemente un consejo de clasificacin de riesgo integrado,
por a lo menos tres consejeros, la mayora de los cuales deben ser socios principales, a quienes
les corresponde adoptar los acuerdos de clasificacin de valores! (as sesiones del consejo se
clasifican en ordinarias y extraordinariasH las reuniones se constituyen por la unanimidad de sus
integrantes y los acuerdos de adoptan por la mayora de los consejeros asistentes!
La ley ha establecido como obligatorio que los emisores de valores de oferta pblica que emitan
ttulos representativos de deuda, contraten a su costo, la clasificacin continua e ininterrumpida
de dichos valores con a lo menos dos clasificadoras de riesgo diferentes e independientes entre s.
Los emisores de valores de oferta pblica que emitan acciones o cuotas de fondos de inversin,
pueden someter voluntariamente a clasificacin tales valores.
La S.V.S. puede designar un clasificador de riesgo en un emisor de valores determinado a fin de
que efecte una clasificacin de sus valores en forma adicional. Por otro lado, las CPR pueden
hacer pblicas las clasificaciones que efecten en forma voluntaria o a solicitud de terceros,
siempre que se sujeten a lo dispuesto en la ley.
Se debe tener presente que, pese a que las CPR tienen el carcter de empresa privada, sus
metodologas de clasificacin son conocidas por la Superintendencia respectiva y sus
representantes pueden asistir a las reuniones del consejo de clasificacin.
Todo esto tiene sentido si se estima que el objetivo es lograr una clasificacin de riesgo cada vez
mejor y ms eficiente. Por otro lado, a fin de resguardar la fe pblica y la seriedad y credibilidad
de las CPR, la ley establece que en el caso de que la entidad clasificadora o alguno de sus socios,
consejeros o administradores, sea considerado P!s'na &'n In"!;s n un E(%s'!
D"!(%na#', esta entidad no puede clasificar los valores de este emisor.
A su vez, el art. 82 define quines son personas con inters en un emisor determinado, entre
ellas menciona a quienes sean trabajadores o presten servicios o tengan algn vnculo de
subordinacin o dependencia con el emisor; las personas naturales que directa o indirectamente
posean valores emitidos por el emisor por montos superiores a UF 2.000, etc.
La normativa legal establece que los ttulos de deuda se clasifican en consideracin a:
1) La solvencia del emisor.
2) La probabilidad de no pago de capital e intereses.
3) Las caractersticas del instrumento y,
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4) La informacin disponible para su clasificacin (se elimina el factor de liquidez del instrumento
en el mercado).
A grandes rasgos, la clasificacin que efecta la ley es la siguiente:
a) Si se trata de ttulos de deuda de largo plazo en categoras AAA, AA, A, BBB, BB, B, C, D Y E,
en que el riesgo aumenta progresivamente desde la categora AAA hasta la E, siendo sta
ltima la que corresponde a instrumentos de los que no se posee informacin suficiente o
representativa del perodo mnimo exigido para la clasificacin y no tienen garantas.
b) S se trata de ttulos de deuda a corto plazo, con las letras N- 1, N-2, N-3, N-4 y N-5, en estas
categoras el riesgo aumenta progresivamente desde la categora N- 1 a N-5.
H. DE LA EMISIN DE TKTULOS DE DEUDA A LARGO Y CORTO PLAIO
Los arts. 103 al 131 regulan extensamente y en forma muy reglamentaria estas materias.
En forma muy sinttica, podemos sealar lo siguiente:
1) La oferta pblica de valores representativos de deuda cuyo plazo es superior a un ao, slo
puede efectuarse mediante bonos y con sujecin a la ley. Sin embargo, los bancos y sociedades
financieras no estn sujetos a esta limitacin (art. 103).
2) En los artculos siguientes la ley establece los requisitos para la inscripcin de una emisin de
bonos; las facultades y deberes de los representantes de tenedores de bonos; la obligacin del
nombramiento de un administrador extraordinario, en caso de que la finalidad de la emisin de
bonos sea la de financiar nuevos proyectos de inversin del emisor, de un monto superior al 40%
del valor total de su activo individual, etc.
3) La oferta pblica de valores representativos de deuda, cuyo plazo sea inferior a un ao, slo
puede efectuarse mediante la emisin de pagars u otros ttulos de crdito o inversin, con
sujecin a las disposiciones de la ley de mercado de valores y a los requisitos que establezca la
S.V.S. mediante normas de carcter general, las que debern contener a los menos:
a) Informacin econmica, financiera y jurdica, actualizada del emisor;
b) Monto de la emisin, modalidades, caractersticas, reajustes, intereses, plazos de colocacin y
de vencimiento, cauciones, etc.
B. DE LAS SOCIEDADES SECURITIIADORAS
El objetivo fundamental de la securitizacin, como ya sealamos, es el de servir como alternativa
de financiamiento para las empresas, es decir, dar liquidez, homogeneidad y acceso al mercado
secundario de valores, a instrumentos o activos que son por naturaleza generalmente lquidos,
heterogneos y de mercados restringidos (por ejemplo: cuentas por cobrar, contratos de leasing,
crditos de consumo, crditos hipotecarios, etc.).
En otras palabras, securitizacin es dar la forma de instrumento transable a una obligacin
financiera especfica (comnmente deuda bancaria). El proceso consiste en tipificar la obligacin
(normalmente representada por un ttulo) con el objeto de transarla sin mayores castigos en el
mercado secundario.
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La securitizacin, usando otro ejemplo, consiste en que una empresa que otorga crditos de
consumo transfiere una cartera de cuentas por cobrar a una sociedad que debe tener un objeto
restringido y que adquiere esas cuentas. Esta sociedad dispone en sus activos de las cuentas por
cobrar que adquiri y entre los pasivos figurar la emisin de valores con ese respaldo en activos,
valores que son vendidos a los inversionistas.
Es necesaria la existencia de un tercero que administre los derechos de la sociedad de objeto
restringido, as como debe haber una persona que vele por los intereses de los inversionistas. Por
otro lado, es importante que la empresa que vende las cuentas por cobrar (originador) garantice
con dinero efectivo o con otros instrumentos (como ttulos emitidos o garantizados por el Banco
Central) que el porcentaje de morosidad no va a sobrepasar un determinado monto.
Se debe tener presente que los valores con respaldo activo deben ser sometidos a la clasificacin
de riesgo.
Ventajas de la securitizacin:
1) Otorga liquidez a una obligacin que no es endosable;
2) Valoriza el riesgo de crdito del deudor, otorgando valorizacin de mercado al instrumento;
3) Posibilita al deudor una nueva alternativa de financiamiento;
4) Permite al instrumento adquirir la credibilidad de la empresa que lo respalda;
5) Desde el punto de vista de los inversionistas, crea una nueva alternativa de inversin; y
6) Mejora el calce de los activos y pasivos del emisor.
B.1. LAS SOCIEDADES SECURITIIADORAS
La ley 19.301 agreg el Ttulo XVIII (Arts. 132 al 153) a la ley de mercado de valores, otorgando
existencia y regulacin legal a las sociedades securitizadoras. Esta ley seala que stas deben
constituirse como S.A. y que tendrn como objeto exclusivo la adquisicin de los crditos que
seala la misma ley y la emisin de ttulos de deuda de corto y largo plazo. Cada emisin origina
la formacin de patrimonios separados.
Las sociedades securitizadoras se regulan por la ley 18.046, en sus arts. 126 y siguientes
(sociedades sujetas a normas especiales) y previo a obtener autorizacin de existencia, deben
comprobar a la S.V.S. que cuentan con capital pagado en dinero efectivo como mnimo, el
equivalente a UF 10.000 y durante su vigencia el patrimonio comn no puede bajar de dicha cifra.
La S.V.S. determina los activos, diferentes a dinero, crditos y otros ttulos de deuda que sean de
oferta pblica, en que pueden invertir dicho patrimonio, los que deben constar por escrito y ser
transferibles. Adems, le corresponde establecer la relacin mxima de endeudamiento que debe
tener el patrimonio comn y que no puede ser inferior a 10 ni superior a 15 veces su capital
pagado.
Para cumplir con el objeto social, las sociedades securitizadoras pueden adquirir, entre otros,
letras, mutuos hipotecarios, incluido los endosables autorizados por el D.L. 3.500 que regula el
Fondo de Pensiones y con arreglo a los D.F.L. N 251 Y 252. (Compaas de Seguros y Ley
General de Bancos).
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Por otra parte, estas sociedades deben inscribir en el Registro de Valores los ttulos de deuda que
emitan, y la emisin de los ttulos de deuda que emitan, y la emisin de los ttulos de corto plazo
se har bajo las normas del Ttulo XVI.
Los lmites de inversin de las sociedades securitizadoras en sus patrimonios separados son de
hasta un 50% de activos originados o vendidos por un mismo banco o sociedad financiera, lmite
que se reduce a un 15% por cada patrimonio separado si el banco o sociedad financiera es
persona relacionada con la sociedad securitizadora. Estas restricciones tambin son aplicables a
las Administradoras de Fondos de Inversin de crditos securitizados.
Al Banco Central le corresponde establecer las condiciones para la venta y adquisicin de las
carteras de bancos o sociedades financieras securitizadoras o a fondos de inversin de crditos
securitizados.
Las sociedades securitizadoras pueden administrar directamente los bienes que integran sus
patrimonios separados o bien encargar la administracin a un banco, sociedad financiera,
administradora de fondos mutuos hipotecarios endosables u otras entidades que autorice al S.V.S.
Los ttulos de crditos y valores que integren los activos de cada patrimonio separado deben ser
custodiados por un banco, sociedad financiera, empresas de depsito y custodia de valores u
otras entidades expresamente autorizadas por ley.
1C. CDMARAS DE COMPENSACIN
1C.1. CONCEPTO
Las cmaras de compensacin son entidades que tienen por objeto ser la contraparte de todas las
compras y ventas de contratos de futuro, de opciones de valores y de otros de similar naturaleza
que les autorice la S.V.S., que se efecten en la respectiva bolsa, a partir del registro de dichas
operaciones en la mencionada cmara. Les corresponde, adems, controlar y liquidar las
operaciones, posiciones abiertas, cuentas corrientes, mrgenes y saldos disponibles que efecten
y mantengan clientes y corredores de estos mercados. Las bolsas de valores pueden constituir o
formar parte de una Cmara de Compensacin.
A la S.V.S. le corresponde autorizar en forma previa, a quienes deseen establecer y operar una
cmara de compensacin, pudiendo rechazar o proponer modificaciones al proyecto dentro de un
plazo de 90 das contados desde su presentacin.
Asimismo, le corresponde fiscalizar y supervigilar el funcionamiento y actuaciones de dichas
cmaras.
Las Cmaras de Compensacin deben constituirse como S.A. abiertas especiales, en conformidad
a las normas de los arts. 126 y siguientes de la Ley 18.046. Son de objeto exclusivo, y dentro de
sus funciones podemos sealar:
1) Emitir y registrar los contratos de las operaciones de futuro y de opciones y ser la contraparte
de los mismos,
2) Recibir de los corredores los mrgenes iniciales, dineros y valores correspondientes, y acreditar
los mismos en las respectivas cuentas corrientes.
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3) Actualizar las posiciones abiertas de los clientes.
4) Informar a los corredores la falta o el exceso de margen y de los saldos de las cuentas
corrientes de sus clientes.
5) Ordenar a los corredores el cierre total o parcial de las posiciones abiertas de sus clientes por
no cumplir stos con los requerimientos de margen o coberturas, etc. (art. 156).
El art. 159 de la ley establece las sanciones aplicables a los corredores que operen en la Cmara,
cuando incurran en alguna de las infracciones que la propia norma establece.
11. O6ERTA PNBLICA DE AD:UISICIN DE ACCIONES EOPASF Y TOMAS DE CONTROL
A partir de los arts. 198 y siguientes de la ley. 18.045 se establece el ttulo XXV De la oferta
pblica de adquisicin de acciones, que la define como aquella que se formula para adquirir
acciones de sociedades annimas que hagan oferta pblica de sus acciones o valores convertibles
en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquellas, adquirir sus ttulos en
condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad en un plazo
determinado.
Ciertamente, esta parte de la materia reiterar materias de los programas de Derecho Comercial
I, en materia societaria, pero no est dems sealarlas aqu a objeto de analizar el
comportamiento del mercado de valores en relacin a las tomas de control societario.
11.1. :UO SON LAS OPAS?
OPAS es la sigla que se lee Oferta pblica de adquisicin de acciones que nada nos dice si no lo
relacionamos con el control societario que es donde se produce este mecanismo.
Por &'n"!') s'&%"a!%' entendamos en trminos muy simples la facultad que tiene uno o ms
accionistas concertados para orientar las decisiones que se adopten tanto en la junta de
accionistas como en el directorio de la sociedad (Influir en forma decisiva en la junta de
accionistas o en el directorio de la sociedad). Cuando uno o un grupo de accionistas adquiere una
situacin de privilegio en la orientacin de las decisiones sociales, se dice que adquiere el control
de la sociedad.
Esto que acabamos de sealar, se puede producir en un crculo eminentemente privado, sobre
todo cuando estamos frente a sociedades que no gravitan enormemente en el mercado de
capitales. Sin embargo, con otro tipo de sociedades no pasa lo mismo, de ah que podemos decir
que en derecho societario se lleg a determinar que el control societario es un bien como
cualquier otro transable en un mercado, es decir, se poda adquirir el control de la sociedad, aun
en contra de la administracin de la misma (su Directorio) o sus accionistas.
11.1.1. 6un#a(n"' "+!%&' &'n+(%&' # )a "'(a # &'n"!')
Partamos con una reflexin de toda lgica: una sociedad que est siendo mal administrada, trae
como efecto una prdida del valor de su accin, la que en definitiva refleja el valor de la sociedad.
Este valor accionario estar depreciado. La sociedad depreciada o desvalorada comienza a
debilitarse, en el sentido que muchos de sus socios, accionistas o inversionistas no vern muy
rentable seguir en ella.
239
Mientras para unos ese momento servir para vender su participacin y no seguir perdiendo
dinero, para otros reflejar el momento preciso de comprar valores a fin de poder controlarla y
volverla rentable. Por lo mismo, es de toda lgica que una sociedad valdr ms si se adquiere el
control de ella y es bien administrada, por cuanto traer como consecuencia un aumento de
precio en las acciones y en la sociedad.
11.1.2. C'(' s 3u# '1"n! ) &'n"!') # una S.A?
Se puede adquirir y controlar una sociedad por varios modos:
1.0 P'! &s%+n # &'n"!').0
Este modo era el aplicable en Chile hasta diciembre del 2000.
La persona interesada en adquirir el control negociaba directamente con los accionistas que la
controlaban y les pagaba un sobreprecio o prima por el control.
Imaginmonos que cada accin vala 10, el interesado ofreca comprarlas por 15, siendo 5 la
cantidad correspondiente a la prima o sobre precio por el control.
Crticas:
No es difcil de advertir que el control se transform en un bien como cualquier otro y, por lo
dems, una forma muy sencilla de obtener el control de una sociedad.
El problema mayor que se apreciaba es que slo determinados accionistas reciban el premio del
control y los dems no. Por regla general, se exclua a los accionistas minoritarios del premio o
sobreprecio, pues bastaba la compra de las acciones controladoras.
2.0 C'(3!a 3'! G'"' Ra(a!'&/.
En este tipo de toma de control societario, el interesado va comprando de a poco participaciones
hasta llegar a un nmero que le permita tener el control de la sociedad.
Crticas:
Como se puede advertir, presenta el problema de que el interesado realmente no sabr si tendr
xito su inversin hasta que adquiera el control de la misma, lo que implica el riesgo de que no lo
logre.
Otro problema para el interesado, es que cada compra escalonada se va haciendo ms cara, pues
la accin ir subiendo.
4.0 O-!"a 3T1)%&a # a#Au%s%&%+n # a&&%'ns OPAS.
Es una oferta pblica de adquisicin de una determinada cantidad de acciones, dirigida a todos los
accionistas de la sociedad, a un precio superior al de mercado que se prorratea entre todos los
accionistas, porque se ofrece a todos.
(entajas:
Este sistema permite conocer desde el principio si tendr xito o no la inversin, porque la oferta
se hace por un determinado tiempo y sujeta, si se quiere, a una condicin en relacin a un
240
determinado nmero de acciones. Del mismo modo, presenta una ventaja para los accionistas
minoritarios, pues los incorpora y les permite participar en el premio del control.
Crticas:
Se estima que el sistema es demasiado regulado, desincentivando el mercado del control
societario.
11.1.4. In"!ss %n7')u&!a#'s n una "'(a # &'n"!')
En una toma de control societario se hacen presentes varios intereses en conflicto:
1.- El inters de los actuales administradores, quienes generalmente sern contrarios a un cambio
de control, salvo que reciban una buena prima, porque ellos perdern la direccin de la sociedad.
2.- El propio inters de la sociedad. En el caso de que sta est siendo mal administrada, se vera
beneficiada si los nuevos controladores fueran ms eficientes.
3.- El inters de los accionistas, pues, de una parte, los accionistas controladores querrn
mantener el control y, de otra parte, los accionistas meros inversionistas, estarn atentos a los
beneficios que le otorgue la OPA.
11.2. ELEMENTOS DE UNA OPA
1.0 O3an", quien formula la oferta.
2.0 S'&%#a# '1$"', aquella cuyo control se pretende adquirir.
4.0 P!&%'. Generalmente lleva incorporado una prima o premio por el control.
9.0 P)aG'. Trmino de vigencia de la OPA.
<.0 O1)%,a&%+n # 3u1)%&%#a# a) %n%&%' . a) ";!(%n' # )a OPA.
11.4. CLASES DE OPAS
A.0V')un"a!%a . O1)%,a"'!%a
En Chile, las tomas de control son obligatorias, salvo ciertas excepciones.
B.0 OPA a(%s"'sa (la que se hace con acuerdo del controlador) y OPA /'s"%), la que se hace sin
el acuerdo del controlador (contra su voluntad).
C.0 An"% O3a
Se le denomina as a los mecanismos de defensa que el actual controlador puede poner en
ejecucin en contra de una OPA hostil. Por ejemplo: podr vender activos importantes, establecer
indemnizaciones millonarias para los ejecutivos que se van (golden parachute), etc.
El art. 207 de la ley de mercado de valores establece que como resultado del anuncio de una
oferta, tanto la sociedad emisora de las acciones que son objeto de dicha oferta, como los
miembros de su directorio, segn corresponda, quedan sujetos a ciertas restricciones y
obligaciones. Por ejemplo: no se podr, durante toda la vigencia de una oferta, adquirir acciones
de propia emisin, resolver la creacin de sociedades filiales, enajenar bienes del activo que
241
representen ms del 5% del valor total de ste e incrementar su endeudamiento en ms de 10%
respecto del que mantena hasta antes del inicio de la oferta. En todo caso, la SVS podr
autorizar, por resoluciones fundadas, la realizacin de cualquiera de las operaciones anteriores,
siempre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta.
11.9. :UION PUEDE JACER LA O6ERTA?
El opante puede ser una persona natural o jurdica, inscrita o no en el registro de valores.
11.<. A :UION SE DIRIGE LA O6ERTA?
A sociedades annimas que hagan oferta pblica de sus acciones.
11.>. PRINCIPIOS PRESENTES EN UNA OPA
Hay dos principios fundamentales:
a.- Igualdad de los accionistas.
b.- Transparencia de la informacin (entrega de informacin por parte del oferente).
c.- Acciones o valores a que se refiere la oferta y nmero de acciones o porcentaje de las acciones
emitidas cuya adquisicin mnima es requisito para el xito de la oferta.
Art. 203: &)l oferente deber$ poner a disposicin de los interesados, a contar de la fecha del aviso
de inicio y durante la vigencia de la oferta, un prospecto que contenga todos los t#rminos y
condiciones de la oferta! 0na copia del prospecto deber$ estar a disposicin del p;blico en las
oficinas de la sociedad por cuyas acciones se hace la oferta, en la oficina del oferente o en la de
su representante, si lo hubiere, como asimismo de las sociedades que sean controladas por
aqu#lla y que hagan oferta p;blica de sus acciones, de la 1uperintendencia y de las bolsas de
valores! )n la misma fecha en que se publiquen los avisos de inicio de la oferta, el oferente
deber$ remitir copias del prospecto a la 1D1 y a las bolsas de valores! "V'!
11.?. :UO VALORES PUEDEN SER OBLETO DE OPA?
El art. 198 seala que las acciones o valores convertibles en ellas. En definitiva, de instrumentos
de deuda.
Por las acciones o valores convertibles en acciones se paga una contraprestacin (precio) que
puede consistir en dinero o en valores de oferta pblica. En este ltimo caso, habr un canje de
valores. Ejemplo: pago con acciones A y recibo acciones B.
As lo dice el art. 203 letra c) sobre el precio y condiciones de pago: El precio de la oferta deber
ser determinado y podr consistir en #%n!' ' n 7a)'!s # '-!"a 3T1)%&a, que se indicarn
en forma precisa.
11.H. VENTALAS DE LA OPA
1.0 T%n un 3)aG' #"!(%na#'.0
En la legislacin chilena no puede ser inferior a 20 das ni superior a 30 das.
242
La ley permite prorrogar el plazo por una sola vez por un periodo no inferior a 5 das ni superior a
15 das.
Art. 205: La vigencia de la oferta ser establecida por el oferente mediante la fijacin de una
plazo, que no podr ser inferior a 20 das ni superior a 30 das, salvo que la sociedad tenga
inscritas en sus registros a entidades depositarias, en cuyo caso el plazo ser de 30 das.
Sin perjuicio de lo anterior, el oferente podr prorrogar la oferta por una sola vez y por un mnimo
de 5 das y hasta por 15 das adicionales. Esta prrroga deber comunicarse a los interesados
antes del vencimiento de la oferta, mediante un aviso publicado en un mismo da, en los diarios
en los cuales se efectuaron las publicaciones del aviso de inicio.
2.0 La OPA s %!!7'&a1).
Una vez formulada la oferta, quien la hace queda obligado a ella, sin perjuicio que pueda
condicionar la oferta.
Por ejemplo: la oferta se har efectiva si se cumplen determinadas condiciones en relacin al
nmero mnimo de acciones o al nmero mnimo de acciones de otra sociedad en una oferta
simultnea a personas que estn adquiriendo compaas que pertenezcan a un grupo econmico,
para adquirir distintas sociedades de ese grupo.
Art. 210: &(as ofertas que se efect;en conforme a las disposiciones de este ttulo ser$
irrevocables! 1in perjuicio de ello, los oferentes podr$n contemplar causales objetivas de
caducidad de su oferta, las que se incluir$n en forma clara y destacada tanto en el prospecto
como en el aviso de inicio!
)n caso de haberse propuesto por el oferente la adquisicin de un n;mero mnimo de acciones, la
oferta quedar$ sin efecto cundo no se logre, circunstancias que estar$ indicada en forma
destacada tanto en el aviso de inicio como en el prospecto a que se refieren las disposiciones
precedentes! (o anterior es sin perjuicio que el oferente redujere su pretensin a los valores
recibidos en la fecha de expiracin de #sta! )llo ser$ tambi#n aplicable en el caso que el
comprador condicione resolutivamente la oferta, al evento de ser adquirido un n;mero mnimo de
acciones de otra sociedad durante una oferta simult$neaJ!
4.0 La OPA 3u# ('#%-%&a!s.
Es decir, aumentar el precio o el nmero de acciones que se pretenden adquirir durante la
vigencia de la OPA.
Art. 210 incs. 3 y 4: ... con todo, las ofertas podrn modificarse durante su vigencia slo para
mejorar el precio ofrecido o para aumentar el nmero mximo de acciones que se ofreciere
adquirir. Cualquier incremento en el precio, favorecer tambin a quienes hubieren aceptado la
oferta en su precio inicial o anterior.
El oferente podr efectuar nuevas ofertas por las mismas acciones, slo transcurridos 20 das
despus que la oferta quedare sin efecto por alguna de las causas contempladas en esta
disposicin.
9.0 S'n '1)%,a"'!%as n &%!"'s &as's.
243
Tambin puede someterse voluntariamente a las normas del ttulo XXV de la Ley de Mercado de
Valores De la oferta pblica de adquisicin de acciones.
11.B. LAS OPAS OBLIGATORIAS
Estn absolutamente regulados los casos en que debe proceder obligatoriamente aquel que quiere
adquirir acciones de una sociedad con el nimo de controlarla, a hacer una oferta pblica de
acciones.
Por ello, el no cumplimiento a las normas es sancionado con penas penales. Necesario ser
entonces cuando queramos comprar acciones para adquirir el control, fijarnos bien si estamos en
el caso de OPA obligatoria o no.
Art. 199: &Deber$n someterse al procedimiento de oferta contemplado en este ttulo, las
siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o m$s series, emitidas por una
sociedad que haga oferta p;blica de las mismas%
a!+ (as que permitan a una persona tomar el control de una sociedadH
b!+ (a oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el artculo CJ ter de la
ley @A!R=C, siempre que en virtud de una adquisicin llegue a controlar dos tercios o m$s de las
acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie respectiva, y
c!+ 1i una persona pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el control de
otra que haga oferta p;blica de sus acciones, y que represente un FGQ o m$s del valor de su
activo consolidado, deber$ efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta ;ltima
conforme a las normas de este ttulo por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita
obtener su control!!!'!
Aclaremos que las OPAs pueden dirigirse slo a una serie de acciones de la sociedad o a todas las
acciones cualquiera sea la serie.
Eso s, hay que tener presente las acciones con preferencias, pues la preferencia puede consistir
precisamente en la posibilidad de control societario. Las preferencias, como sabemos, estn
limitadas por un plazo (no pueden ser perpetuas), la OPA, por lo tanto, se puede dirigir a las
acciones que tienen el control.
11.B.1. :u; s )a "'(a # &'n"!')?
Digamos que tomar el control puede consistir en dos cosas:
1.- Asegurar la mayora de votos en las juntas y elegir la mayora de los directores, lo que
constituye un pacto de accionistas que se llama acuerdo de actuacin conjunta.
2.- Influir decisivamente en la administracin.
As se desprende del art. 97: Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas
con acuerdo de actuacin conjunta que, directamente o a travs de otras personas naturales o
jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones:
a) Asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores
tratndose de sociedad annimas, o asegurar la mayora de votos en las asambleas o reuniones
244
de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en
otro tipo de sociedad, o
b) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad.-
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuacin conjunta para ejercer alguno de los
poderes sealados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominar miembro del
controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entender que es controlador el socio gestor.
1.0 A&u!#' # a&"ua&%+n &'n$un"a.0
Art. 98: &,cuerdo de actuacin conjunta es la convencin entre dos o m$s personas que
participan simult$neamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a trav#s de otras
personas naturales o jurdicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con
id#ntico inter#s en la gestin de la sociedad u obtener el control de la misma'!
Por ejemplo: ponerse de acuerdo para que en la junta de accionistas los pactantes voten tal
materia en tal sentido.
2.0 In-)u%! #&%s%7a(n" n )a a#(%n%s"!a&%+n # )a s'&%#a#.0
Regla general: Quien controla al menos un 25% del capital con derecho a voto influye
decisivamente en la administracin, salvo que exista otra persona con un porcentaje igual o
mayor o que tenga ms del 25%, pero que no controle ms del 40% y que a la vez ese porcentaje
sea inferior a la suma de las participaciones los dems accionistas que tengan ms 5% de dicho
capital.
El art. 99 seala al respecto: &1e entender$ que influye decisivamente en la administracin o en
la gestin de una sociedad toda persona o grupo de persona con acuerdo de actuacin conjunta,
que, directamente o a trav#s de otras personas naturales o jurdicas, controla al menos un IGQ
del capital con derecho a voto de la sociedad o del capital de ella si no se tratare de una sociedad
por acciones, con las siguientes excepciones%
a!+ /ue exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta, que
controle directamente o a trav#s de otras personas naturales o jurdicas, un porcentaje igual o
mayor!
b!+ /ue no controle directamente o a trav#s de otras personas naturales o jurdicas m$s del =RQ
del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad
por acciones, y que simult$neamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las
participaciones de los dem$s socios o accionistas con m$s de un GQ de dicho capital! 7ara
determinar el porcentaje en que participen dichos socios o accionistas, se deber$ sumar el que
posean por s solos con el de aquellos con quienes tengan acuerdo de actuacin conjunta%
c!+ Cuando as lo determine la 1uperintendencia en consideracin de la distribucin y dispersin
de la propiedad de la sociedad'!
"imitacin: /l accionista que haya tomado el control de la sociedad tiene una limitacin:
245
No puede adquirir acciones de ella, dentro de los 12 meses siguientes, por un monto igual o
superior al 3%, sino mediante una OPA, (para proteger a los accionistas).
Art. 200: )l accionista que haya tomado el control de una sociedad no podr$, dentro de los doce
meses siguientes contados desde la fecha de la operacin, adquirir acciones de ella por un monto
igual o superior al BQ, sin efectuar una oferta de acuerdo a las normas de este ttulo, cuyo precio
unitario por accin no podr$ ser inferior al pagado en la operacin de toma de control! 1in
embargo, si la adquisicin se hace en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, se podr$
adquirir un porcentaje mayor de acciones, conforme a la reglamentacin burs$til que para este
efecto apruebe la 1uperintendencia'!
11.B.2. O"!'s su3us"'s # OPA '1)%,a"'!%a
1M. Cuan#' una 3!s'na a#Au%! 2[4 #1 /a&! OPA '1)%,a"'!%a 3'! ) sa)#' !s"an".0
Oferta que el controlador debe realizar cuando, como consecuencia de cualquier adquisicin,
alcanza o supera los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad que haga
oferta pblica de sus acciones.
$'or qu%
Porque si una sola persona llega a concentrar tal cantidad de acciones, las acciones de los
accionistas minoritarios se vern desvalorizadas por la concentracin de la propiedad, ya que ser
difcil que alguien quiera adquirir el porcentaje minoritario.
&ancin a su infraccin:
Nace para los accionistas el derecho a retiro, que luego estudiaremos, pero que avanzaremos que
es un derecho que la ley concede a los accionistas que se oponen a ciertas decisiones de la
administracin de la sociedad para exigir de ella que adquiera las acciones de los disidentes
(obligacin de la sociedad de adquirir dichas acciones).
'recio:
Se obliga a un precio mnimo, porque sino la sociedad podra aprovecharse por la iliquidez de las
acciones.
El precio depender si las acciones tienen o no transaccin burstil (precio de mercado
determinado por el precio de bolsa por un tiempo determinado), si no tienen transaccin burstil
ser de acuerdo al valor libro (el capital pagado ms las utilidades o menos las prdidas, dividido
por el nmero de acciones).
Segn el art. 213 de la ley de mercado de valores el oferente deber$ se8alar en la oferta si su
propsito es mantener la sociedad sujeta a las normas aplicables a las 1!,! abiertas e inscrita en
el registro de Dalores, por un plazo o indefinidamente, aun cuando no est# obligada legalmente a
ello.
/-cepcin a la obligacin de hacer E'+:
Est contemplada en el inc. 3 del art. 69 ter de la ley de S.A.
Cuando se alcance dicho porcentaje producto de una reduccin de pleno derecho del capital por
no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento dentro del plazo legal.
246
Si el controlador adquiere las acciones mediante una OPA logrando obtener el 100% de ellas, no
se disolver la sociedad, por lo tanto, constituira una excepcin a lo dispuesto en el art. 103 N 2,
en donde seala que la sociedad annima se disuelve por reunirse todas las acciones en manos de
una sola persona.
Adems, si las acciones son adquiridas por la empresa (adquisicin de acciones de su propia
emisin), stas debern enajenarse en bolsa de valores dentro del plazo de 1 ao.
Art. 27 S.A.: Las S.A. slo podrn adquirir y poseer acciones de su propia emisin cuando la
adquisicin N 1 resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el art. 69.
2M S% una 3!s'na 3!"n# a#Au%!%! ) &'n"!') # una S'&%#a# Au "%n a su 7G )
&'n"!') # '"!a que haga oferta pblica de sus acciones y que represente un 75% o ms del
valor de su activo consolidado, deber efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta
ltima conforme a las normas de este ttulo, por una cantidad no inferior al porcentaje que le
permita obtener su control.-
Si no fuera as, se vulnerara el principio de igualdad de los accionistas y las normas sobre OPAS.
El problema de esta norma es que no fija un precio mnimo y podra realizarse una oferta por A a
C a un precio muy bajo por las acciones (para el solo efecto de cumplir con lo sealado en esta
norma), y si la oferta no es aceptada, entonces se puede hacer sin problemas la oferta a B.
Podra sostenerse, incluso, que se deja abierta la puerta para el fraude a la ley.
11.B.4. E5&3&%'ns a )'s su3us"'s # OPA '1)%,a"'!%a
a.- Adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la emisin de acciones de
pago de primera emisin, que por el nmero de ellas, permita al adquirente obtener el control de
la sociedad emisora, porque en este caso se le paga a la sociedad beneficindose toda ella.
b.- La adquisicin de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre
que ellas tengan presencia burstil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea
sustancialmente superior al precio de mercado.
Estamos en presencia de una cesin de control, pero no habr reparticin inequitativa cuando se
cumple con los requisitos aqu establecidos:
- Presencia burstil.
- Precio de mercado.
c.- Las que se produzcan como consecuencia de una fusin.
Requiere la aprobacin de 2/3 de acciones con derecho a voto, por lo tanto, los accionistas
minoritarios podrn ejercer el derecho a retiro si no estn de acuerdo con ello.
d.- Las adquisiciones por causa de muerte.
247
e.- Las que provengan de enajenaciones forzadas.
11.B.9. D!&/' a !"%!' 3'! "'(a # &'n"!') Ea!"=&u)' >B "!F
Esta situacin fue incorporada a la Ley de Sociedades Annimas gracias a la ley de OPAs, y su
propsito es resguardar los intereses de los pequeos accionistas ante una adquisicin en gran
escala de las acciones por parte de un operador interesado en tomar el control absoluto de la
sociedad.
Una situacin como la descrita suele traer efectos que pueden ser beneficiosos o perjudiciales
para los pequeos accionistas.
Entre los beneficios que podemos encontrar, digamos que un controlador puede ser un experto en
el negocio y, adems de inyectar capital, puede traer innovaciones que hagan ms rentable a la
sociedad.
Los perjuicios pueden ser que aquellos accionistas que antes tenan alguna injerencia en el control
de la sociedad, vern disminuido el valor de sus ttulos si pierden tal cualidad al tomar el control
otra persona.
Otra desventaja importante y que s afecta de modo directo a los pequeos accionistas, es que
mientras ms dispersa sea la propiedad accionaria, ms factible es que se requiera su
participacin en los acuerdos sociales, mientras que existiendo un nmero limitado de
controladores que manejen gran parte del capital, las decisiones sociales pasan a ser la decisin
del controlador.
En sntesis, son muy pocos los que quieren comprar ttulos de una compaa en que otros toman
las decisiones.
Es por todo lo expuesto, que la toma de control de una sociedad puede causar la cada del valor
de los ttulos de los minoritarios, y a eso apunta el artculo 69 ter, el cual confiere a los accionistas
minoritarios derecho a retiro frente al hecho de que sean adquiridas acciones que representen a lo
menos los dos tercios de los ttulos con derecho a voto.
Pero ntese en la disposicin citada, que no basta cualquier toma de control, sino que debe
tratarse de la adquisicin de acciones de una sociedad annima que haga oferta pblica de sus
acciones y que quien toma el control de la sociedad lo haga alcanzando o superando los 2/3 de las
acciones, por lo que se exige que el control sea casi absoluto, pues tal participacin pone en la
prctica a ese accionista en situacin de adoptar por s solo ciertos acuerdos de junta
extraordinaria que exigen un qurum calificado de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a
voto (artculo 67).
En tales casos, la disposicin en anlisis obliga a quien alcanza tal nivel de participacin
controladora, que dentro del plazo de treinta das efecte una oferta pblica de adquisicin (OPA)
por )as a&&%'ns !s"an"s* en la cual el precio de adquisicin a ofrecer no podr ser inferior al
valor que correspondera en caso de existir derecho de retiro.
Esta obligacin no rige, ni ser procedente, en consecuencia, el derecho a retiro, cuando el
controlador alcance o supere el porcentaje legal de control como efecto de una disminucin de
pleno derecho del capital nominal por causa de no haberse suscrito y pagado un aumento de
capital dentro del plazo legal.
248
Si el controlador no efecta la OPA dentro del plazo sealado, nace el derecho a retiro para el
resto de los accionistas, y en tal caso, el valor de las acciones se calcular tomando como
referencia el da siguiente al vencimiento del plazo.
En resumen, para que sea procedente en este caso de derecho de retiro se exige:
- Que una persona natural o jurdica alcance o supere los 2/3 de las acciones con derecho a voto.
- Que se trate de una sociedad annima abierta.
- Que el controlador no efecte una OPA por el resto de las acciones dentro de los treinta das
siguientes al hecho de alcanzar o superar los 2/3 de las acciones con derecho a voto.
Cabe hacer presente que si se renen todas las acciones en el controlador por haberle enajenado
todos los accionistas sus acciones o haber ejercido el derecho a retiro, no se disolver la sociedad
annima a menos que el controlador hubiere expresado esa intencin al formular la oferta
(artculo 69 ter en relacin con el artculo 213 de la ley 18.045).
249

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DERECHO COMERCIAL II PROF.

SANTIAGO RUIZ DE LA FUENTE

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