CERLALC/CINALL/DBDA/Anexo 1 Original: espaol Fecha: 1-5/07/13 Bogot DC

El derecho de autor y los contratos de los contenidos editoriales en el entorno digital

Comit Intergubernamental para la Nueva Agenda por el Libro y la Lectura: Recomendaciones para polticas pblicas en Iberoamrica

Con el apoyo de:

Bogot, D.C., noviembre de 2013

CERLALC/CINALL/DBDA/Anexo 1 Original: espaol Fecha: 1-5/07/13 Bogot DC

CENTRO REGIONAL PARA EL FOMENTO DEL LIBRO EN AMRICA LATINA Y EL CARIBE, CERLALC-UNESCO

Renato de Andrade Lessa Presidente de la Fundacin Biblioteca Nacional de Brasil Presidente del Consejo Manuel Enrique Obregn Lpez Ministerio de Cultura y Juventud de Costa Rica Presidente del Comit Ejecutivo Fernando Zapata Lpez Director Alba Dolores Lpez Hoyos Secretaria General Fabiano dos Santos Subdirector de Lectura, Escritura y Bibliotecas Bernardo Jaramillo Hoyos Subdirector de Produccin y Circulacin del Libro Mnica Torres Cadena Subdirectora de Derecho de Autor Lina Mara Aristizbal Durn Subdirectora de Estudios y Formacin

D:\1-datos\500-SDA\2012-13\500-47-PROYECTOS\Mesa DA\El DA y los contratos de los contenidos editoriales.doc Fforero 14/05/2013

Nota preliminar
El presente documento fue elaborado por Marta Malmierca Lorenzo, por encargo del CERLALC, con el apoyo del equipo de la Subdireccin de Derecho de Autor y enriquecido en el Encuentro de Especialistas celebrado en Mxico D.F. los das 19 y 20 de noviembre de 2012, en el que participaron: Andrea Lpez, Borja Basagoiti, Carmen Arteaga, Felipe Rubio, Jos Luis Caballero, Juan Villoro, Karine Gonalves, Mara Fernanda Mendoza, Mnica Boreto, Octavio Kulesz y Ricardo Nudelman. Este trabajo sirvi como insumo para la construccin de la Nueva agenda por el libro y la lectura: Recomendaciones para polticas pblicas en Iberoamrica, presentada en el Comit Intergubernamental que se reuni en Bogot, D.C., del 2 al 5 de julio del ao 2013.

Contenidos
1. El contexto regional 2. El derecho de autor vigente en el entorno digital 2.1 Derechos conferidos a todo autor 2.1.1 Derechos morales 2.1.2 Derechos patrimoniales 2.2 Lmites y excepciones a los derechos de autor 6 9 9 9 9 15

2.3 Principios generales del derecho de autor en la contratacin 17 2.3.1 Independencia entre las distintas formas de explotacin 18 2.3.2 Interpretacin restrictiva de los contratos 18 2.3.3 Presuncin del inters del autor en recibir una retribucin proporcional a la explotacin de su obra 18 2.3.4 Extensin de los derechos patrimoniales a todas las modalidades de explotacin conocidaso por conocer 18 2.3.5 Interpretacin a favor del autor 18 3. Aspectos a tener en cuenta en la negociacin de derechos de explotacin en el entorno digital 20 3.1 Negociacin entre el titular del derecho de autor y las plataformas digitales. Una oportunidad o una amenaza para autores y editores? 20 3.2 Modalidades de explotacin 3.3 La titularidad de los derechos de explotacin digital 233 288

3.4 Negociacin de la explotacin en el entorno digital con carcter de exclusividad o no 30 3. 5 mbito territorial de la explotacin de la obra en internet 322

3.6 Remuneracin por la explotacin de la obra escrita en el mbito digital 344

3.7 Contrato de edicin adaptado versus nuevo contrato de explotacin de la obra escrita en el entorno digital 3.8 Acceso a contenidos en el mundo digital y gestin colectiva 4. Los grandes temas en la agenda del sector en el mediano plazo 377 388 399

4.1 Fortalecimiento de infraestructuras tecnolgicas y generacin de un ecosistema saludable para la comercializacin en los mercados locales 399 4.2 Implementacin de polticas pblicas que aseguren que en los nuevos modelos de negocio se garantice a los autores su derecho a participar en los rendimientos econmicos de sus obras 399 4.3 Desarrollo de capacidades para la negociacin de derechos, creacin y produccin de contenidos digitales 40 4.4 Fortalecimiento de la gestin colectiva como modelo de 411

administracin de derechos en el entorno digital

4.5. Creacin de sistemas de identificacin de titulares de derechos y centralizacin de la informacin 422

4.6. Adopcin de manuales de buenas prcticas para la gestin de derecho de autor en la administracin pblica 422

1. El contexto regional
El idioma espaol se sita en tercer lugar entre los diez idiomas ms utilizados en Internet.1 Encabeza la lista el ingls, con un 26,8%, seguido del chino y del espaol, con 7,8%. Adems de estos consumidores de contenidos digitales, existen millones de hispanohablantes en el mundo. Se estima que, para 2030, el 7,5% de la poblacin mundial hablar espaol, lo que posicionara este idioma por encima del alemn, el francs o el ruso. En Estados Unidos, 50 millones de sus ciudadanos son hispanohablantes, lo que significa que uno de cada seis norteamericanos habla espaol.2 Esta situacin ha logrado volcar las miradas hacia el mercado hispano, que actualmente reviste un gran potencial de crecimiento, lo que debera conducir a una apuesta, por parte de los gobiernos y del sector privado de los pases de la regin iberoamericana, por la creacin, produccin, distribucin y visibilidad de contenidos de autores en espaol en las redes digitales. En sintona con la tendencia que se observa en Estados Unidos y Europa, la cantidad de ttulos editados en formato electrnico en Amrica Latina y el Caribe viene en ascenso. Estas publicaciones han pasado de representar el 4% del total de registros en las agencias del ISBN, en 2005, a 17% en el primer semestre de 2012; aunque, del total de registros, el 90,4% se concentra en Brasil, Colombia, Argentina y Mxico. De la misma manera, en Espaa,3 el registro de libros en formato electrnico se increment sustancialmente. Las cifras para 2011, respecto a los libros electrnicos, muestran una participacin del 22,7% en relacin al total de ttulos registrados, muy superior al 2,4% de 2008.
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Ver: Internet World Stats, en http://www.newmediatrendwatch.com/. Consultado en 2011. 2 Ver: http://articles.latimes.com/2011/mar/24/nation/la-na-census-hispanic-20110325 3 Situacin actual y perspectivas del libro digital en Espaa II . Observatorio de la lectura y el libro. Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte. Marzo 2012.

En Europa,4 entre 2011 y 2012, el 95% de las editoriales haban planteado la digitalizacin de su catlogo y, en 2012, comercializar entre el 10% y el 50% de su fondo en formato digital, aunque los ttulos exclusivamente digitales no llegaban al 8% del catlogo. Detrs de la publicacin de cada uno de esos ttulos hay todo un entramado de relaciones contractuales que deben atenderse, y que han de responder al reto que plantea la explotacin en el entorno digital de la obra escrita. Las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) han transformado los roles y las relaciones entre los distintos actores de la cadena de produccin y difusin de las obras protegidas por el derecho de autor. En el caso del libro, los actores tradicionales de la cadena tienen nuevos roles: los autores cuentan con nuevas formas de creacin literaria en las redes digitales y de comunicacin e interaccin con sus lectores; los editores se enfrentan al reto de responder adecuadamente a las nuevas formas de consumo, y a adaptarse a los nuevos modelos de negocios o a construirlos; y los lectores cuentan con una gran variedad de contenidos y nuevas maneras de acceso a los mismos, a la vez que tienen un contacto ms directo con los autores. Asimismo, surgen nuevos actores ajenos a la cadena tradicional del libro: proveedores de servicios de internet, agregadores, productoras de aplicaciones, redes sociales, plataformas que constituyen nuevos canales de distribucin y comercializacin de contenidos, motores de bsqueda e incluso productores de contenidos digitales, entre otros. Para lograr regular las relaciones que surgen en la explotacin de estos contenidos en las redes digitales, la figura del contrato cobra una enorme importancia; pues es el instrumento por excelencia que cumple este papel en las diferentes transacciones que se celebran a diario para la adquisicin de bienes y servicios, desde cualquier lugar del mundo y en el momento en que lo decida el usuario con un simple clic.

Wischenbart, Rdiger, The Global Book Market: 2011; Current Conditions & Future Projections. British Publishers Association (BPA).

En el campo que nos atae, la explotacin de contenidos en internet nos confronta a formas contractuales tpicas y atpicas, reguladas y no reguladas en los diferentes sistemas normativos. De ah la importancia que adquiere el contrato por su carcter flexible y su evidente capacidad de regular, tambin, aquellas transacciones transfronterizas. Ante este panorama, es muy importante que los gobiernos lideren la preparacin y formacin de los creadores de contenidos digitales. El impulso en los pases de la regin de polticas de estmulo y proteccin de los autores debera ser una de las preocupaciones de las actuales autoridades pblicas en el mundo globalizado en el que vivimos. La nica forma de generar bienestar entre la inmensa cantidad de creadores de contenidos es la implementacin de polticas pblicas que aseguren que, en los nuevos modelos de negocio, se garantice a los autores su derecho a participar en los rendimientos econmicos de sus obras. El presente documento no escapa a las mltiples y variadas problemticas que rodean la difusin en las redes digitales de obras literarias escritas, que van desde las nuevas formas en que el autor escribe hasta las vas en que este tributa; sin embargo, no se pretende agotarlas todas, sino que se centrar la discusin en la negociacin de derechos. Consideramos que la difusin de conocimiento suficiente en el sector disminuye la exigencia de la redaccin de modelos de contratos, aunque sin perjuicio de que estas pginas sean un llamado a la academia y a las agremiaciones y asociaciones del sector creativo para la elaboracin de un contrato tipo.

2. El derecho de autor vigente en el entorno digital

2.1 Derechos conferidos a todo autor
En el entorno digital se mantiene el reconocimiento al autor de una serie de derechos de doble ndole sobre su obra, a saber: los derechos de orden moral y los derechos de carcter patrimonial. 2.1.1 Derechos morales Se refieren al derecho a la divulgacin y a decidir la forma en que esta se lleve a cabo, derecho a la paternidad y derecho a exigir la integridad de su obra. Los derechos morales son irrenunciables, perpetuos e intransferibles, y tienen plena vigencia independientemente de que el autor explote su obra en el entorno analgico o digital u opte o no por un modelo Open Access. Por lo tanto, sin lugar a excepciones, el autor tiene derecho a decidir si su obra ser o no conocida por el pblico, a exigir que su nombre o seudnimo acompae siempre la publicacin de su obra y a oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la obra. Dichos derechos han sido acogidos en las legislaciones de todos los pases miembros del CERLALC,5 ampliando su contenido ms all de aquellos estipulados en el Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas. 2.1.2 Derechos patrimoniales Incluyen el derecho de reproduccin, distribucin, transformacin y comunicacin pblica. Todos estos derechos son exclusivos del autor, son transmisibles e independientes, y sobre ellos versan los contratos de
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Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Espaa. Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

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edicin tradicionales, as como contratos relativos a la explotacin digital. Tales contratos confieren al autor el derecho a realizar, autorizar o prohibir cualquiera de los actos que se exponen a continuacin: 2.1.2.1 Derecho de reproduccin El concepto de reproduccin de la obra literaria se ha visto ampliado continuamente, debido a la evolucin tecnolgica y a la aparicin ininterrumpida de nuevas formas de explotacin de los textos. Estamos ante una reproduccin en el caso de que se fije la obra en un soporte electrnico, pero tambin en el caso de que se almacene en la memoria de un computador y, tambin, cuando se trate del archivo de la obra para una posterior transmisin en lnea o si se trata de una simple copia temporal, necesaria por cuestiones tcnicas y que posibilitan el envo de la obra desde un punto de la red a otro. As, por ejemplo, un usuario realizar un acto de reproduccin si imprime una obra literaria, la almacena en su lector de libros electrnicos o su celular, o si la almacena en la nube. De esta forma, la reproduccin es la fijacin de la obra en un formato o soporte determinado, independientemente de su carcter provisional o permanente, as como del medio y la forma en que se lleve a cabo y de si lo reproducido es parte de la obra o su totalidad, siempre que con dicho acto se permita la obtencin de copias. Sin duda, en el entorno digital, el concepto de reproduccin se ha ampliado respecto de la tradicional multiplicacin de ejemplares. 2.1.2.2 Derecho de distribucin Este derecho implica hacer accesible al pblico el original o las copias de la obra en un soporte tangible, bien mediante su venta, alquiler o prstamo pblico.

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La nota caracterstica de la distribucin en el derecho convencional es la referencia que hace a la circulacin del soporte material en el que se fij la obra. El requisito de incorporacin de esta a un soporte tangible acota el alcance de la distribucin y, por lo tanto, se descarta la distribucin en el caso de la explotacin de obras literarias alojadas la red, pues se trata de la obra desmaterializada; el objeto ya no es un libro impreso, sino un paquete de datos.6 La caracterstica que impone el soporte material en el que se fija la obra (en este caso el papel, el CD o DVD en el que se incorpora el texto) implica que la distribucin de la misma lleva aparejada la transmisin del objeto fsico que la contiene y su transferencia de un lugar a otro o de un propietario a otro. A diferencia de lo que ocurre en el mundo digital, donde la obra explotada en internet (sin soporte material) se trasmite mediante su reproduccin, dando lugar a otro archivo diferente en el lugar de destino y no mediante su distribucin como ejemplar nico. En el caso que enfrent a Capitol Records LLC contra Redigi Inc.,7 por la reventa de segunda mano de archivos musicales en internet, el juez dictamin que es el derecho de reproduccin el que est presente en la trasmisin en internet de los archivos musicales digitales. Ello a pesar de que la defensa de Redigi aleg que se trataba de distribucin de archivos musicales digitales, legalmente adquiridos en iTunes por sus propietarios originarios, amparada, entre otras limitaciones, por la doctrina del agotamiento del derecho de distribucin. El juez resalt que es imposible para el comprador vender su archivo de msica particular, y que lo que hace Redigi es reproducir ese archivo
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La Declaracin concertada de los artculos 6 y 7 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (TODA) seala lo siguiente: Tal como se utilizan en estos Artculos, las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribucin y al derecho de alquiler en virtud de dichos Artculos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles. 7 Capital Records LLC vs. Redigi Inc.; marzo 30 de 2013. United States discrict Court, Southern Distric of New York, N. 12 Civ 95(RJS).

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en su servidor, desde el que a su vez el comprador de segunda mano acceder en el momento de comprarlo, independientemente de que a su vez el comprador originario lo elimine de su disco duro y no disponga en adelante del archivo musical. Se trata, por tanto, de reproducciones no consentidas por el titular de los derechos Capitol, y no de distribucin, por lo que no puede aceptarse la defensa de la limitacin al derecho de distribucin en aplicacin del agotamiento del derecho con la primera venta. Dicho de otra manera, apunta el juez, la doctrina del agotamiento del derecho de distribucin solo aplica al entorno analgico de elementos materiales. De modo que son actos de distribucin, por ejemplo, la venta de ejemplares en una librera, el alquiler de un audiolibro en una discotienda o el prstamo de copias por parte de una biblioteca pblica. Cosa distinta ocurrir en el caso del alquiler o venta de libros electrnicos, para lo cual, al tratarse de la difusin de la obra desmaterializada, se requerir la autorizacin para hacer actos de puesta a disposicin, una modalidad del derecho de comunicacin pblica. 2.1.2.3 Derecho de comunicacin pblica El autor puede autorizar o prohibir la comunicacin pblica de su obra, entendindose esta como el acto por el cual una pluralidad de personas puede acceder a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas. Ms concretamente, se trata de la modalidad de puesta a disposicin al pblico, que es la que deber reflejarse en el contrato de explotacin digital. Hasta ahora, este ltimo derecho haba sido ajeno a la obra escrita. Hoy en da, la tecnologa ha posibilitado la explotacin en lnea de la misma. Antes de la aparicin de internet, la explotacin natural de la obra escrita era mediante su publicacin; es decir, se impriman los ejemplares de la obra (acto de

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reproduccin) y se disponan para su venta, alquiler o prstamo, segn el caso (todos considerados actos de distribucin). En la actualidad, la obra escrita de la naturaleza que sea se hace accesible al pblico en la red, desde el mismo momento en que el autor decide subirla (almacenarla en un servidor) para que los lectores accedan a ella desde el lugar y en el momento que cada uno decida, sin que para ello se hayan distribuido previamente ejemplares de dicha obra. Los actos de trasmisin de las obras literarias en internet, as como la explotacin de las mismas en la red, constituyen actos de puesta de las obras a disposicin del pblico (modalidad del derecho de comunicacin pblica) y deben contar con la previa autorizacin de los autores o titulares de derecho. Es el autor o titular de derecho quien decide, mediante el contrato de explotacin digital, las condiciones con las que su obra se va a difundir y comercializar en internet. En cualquier caso, tratndose de la explotacin de la obra en el entorno digital, la reproduccin, distribucin y comunicacin pblica son conceptos cada vez ms difciles de separar con nitidez, a pesar de que todos y cada uno de ellos son facultades que corresponden en exclusiva al autor o titular de derecho sobre la obra. Claro ejemplo de esta dificultad a la hora de delimitar si se trata de uno u otro derecho de explotacin, y de la posibilidad de aplicar en el mbito digital las limitaciones establecidas para esos derechos en el mundo analgico, es la sentencia8 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unin Europea en el caso que enfrent a Oracle contra Usedsoft por la reventa de programas de ordenador.

TSJUE 3 julio 2012; Usedsoft GmbH vs. Oracle International Corp. dictada en resolucin de la cuestin prejudicial planteada por el Bundesgerichshof (Alemania), mediante resolucin de 3 de febrero de 2011.

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En dicha sentencia el Tribunal interpret que, en relacin con los programas de ordenador descargables en lnea y, por tanto, sin necesidad de soporte material, caba la aplicacin de la doctrina del agotamiento del derecho de distribucin tras la primera venta del programa en internet; equiparando as a los adquirentes en lnea de los programas de ordenador con los compradores del programa de ordenador fijado en un soporte digital tangible. Precisamente esta lnea jurisprudencial sera la contraria a la reflejada en la sentencia estadounidense citada en el apartado anterior, aunque es cierto que las obras a las que se refieren los hechos de los distintos casos no son iguales (en el caso europeo se trata de licencias de uso de programas de ordenador, mientras que en el caso estadounidense son obras musicales) y que la interpretacin hecha por el TSJUE en ese asunto se limitaba a los programas de ordenador, sin hacerla extensible a otras obras protegidas por el derecho de autor. 2.1.2.4 Derecho de transformacin Corresponde al autor decidir si su obra ser traducida, adaptada o transformada de cualquier otra forma, dando lugar con ello a una obra diferente, a una nueva obra. Este es el derecho patrimonial menos afectado en su concepto debido a la evolucin tecnolgica. Sin embargo, cobra vital importancia en los nuevos instrumentos de contratacin para posibilitar la inclusin de la obra en productos multimedia o producir libros electrnicos con contenido enriquecido. De manera coloquial decimos que sobre el libro electrnico recaen derechos de explotacin en el mbito digital o derechos digitales a secas, pero no estamos ante nuevos derechos patrimoniales ni se trata de derechos diferentes a los de explotacin, reconocidos tradicionalmente al autor sobre su obra. Las facultades patrimoniales que la ley reconoce al autor sobre su obra tienen ahora la posibilidad de referirse no solo al libro en papel, sino tambin a modos de explotacin

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en el mbito digital que, en algunos casos, dan lugar a nuevos modelos de negocio. Los derechos de explotacin (patrimoniales), como los derechos morales, son de plena aplicacin a la obra escrita en el mbito digital y su proteccin debe asegurarse mediante la aplicacin de las legislaciones vigentes. Entre los derechos patrimoniales, o de carcter econmico, los que mayor protagonismo cobran en el entorno de explotacin digital de la obra escrita son, sin lugar a dudas, el derecho de reproduccin y el de comunicacin pblica, en su modalidad de puesta a disposicin. Por supuesto, los derechos de transformacin de la obra y el derecho de distribucin mantienen su vigencia. Este ltimo, sin embargo, quedar relegado a aquellas explotaciones de la obra en el entorno digital que se lleven a cabo mediante un soporte tangible, bien sea en papel o en CD o DVD, y, por tanto, no ser objeto de negociacin si de lo que se trata es de la explotacin de la obra en la red.

2.2 Lmites y excepciones a los derechos de autor

Con el fin de lograr un equilibrio entre los intereses de los titulares del derecho de autor y los usuarios de obras protegidas, las legislaciones sobre derecho de autor establecen ciertas limitaciones respecto a los derechos patrimoniales exclusivos. Estas determinan en qu casos y bajo qu condiciones las obras protegidas por el derecho de autor pueden ser utilizadas sin la previa autorizacin del titular de derechos. En algunos de estos casos, como se discutir ms adelante, se prev el pago de una remuneracin. Las limitaciones y excepciones al derecho de autor varan de un pas a otro segn las condiciones sociales, culturales y econmicas. No obstante, los estados deben atender al marco de regulacin y a las condiciones generales que establecen los tratados internacionales para la aplicacin de las mismas.

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Las excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos del autor se han visto ampliadas para adaptarse al entorno digital y as tratar de mantener el equilibrio de intereses. La irrupcin de la tecnologa en el mbito del derecho de autor est propiciando cambios no solo respecto a las relaciones entre autores y editores, sino que tambin ha influido notablemente sobre las formas en que consumimos y/o accedemos a las obras escritas, trtese de textos acadmicos, revistas y peridicos, libros de texto o literatura en general. Podramos referirnos a tres grupos de beneficiarios o actividades en relacin a las excepciones y limitaciones: actividades educativas, usos por parte de bibliotecas y archivos y por personas con discapacidad, particularmente discapacitados visuales. Como es lgico, en aquellos supuestos de explotacin de obras digitales que se encuadren dentro de los casos exceptuados por una limitacin o excepcin, no ser necesaria la previa autorizacin del titular de derechos para que los beneficiarios de la misma puedan acceder a la obra y utilizarla como la ley determine. Los tratados de la OMPI de 1996, conocidos como los Tratados internet,9 reconocen el impacto de las tecnologas de informacin y comunicacin en la creacin y utilizacin de las obras literarias. Asimismo, destacan la necesidad de mantener el equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del pblico en general; en particular, en la educacin, la investigacin y el acceso a la informacin. Precisamente, en aplicacin de este reconocimiento, se otorga capacidad a los estados para que, si lo consideran necesario, establezcan en sus legislaciones nacionales ciertas limitaciones o excepciones a los derechos que los Tratados OMPI reconocen a favor de los autores.

Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (TODA) y Tratado de la OMPI sobre Interpretacin y Ejecucin de Fonogramas (TOIEF), ambos del 20 de diciembre de 1996. Suscritos por 90 y 91 pases respectivamente. Ver http://www.wipo.int/treaties/es/summary.jsp.

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Sin embargo, con ello no se otorga carta blanca para concretar lmites a los derechos de autor en el mbito digital. Los gobiernos debern tener en cuenta la regla de los tres pasos para el establecimiento de dichas excepciones en aplicacin del Convenio de Berna, a saber: a. Se restringirn a ciertos casos especiales. b. No podrn atentar contra la normal explotacin10 de la obra. c. No podrn causar un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor.

2.3 Principios generales del derecho de autor en la contratacin

La revolucin que ha supuesto la llegada de la tecnologa digital al mbito de la explotacin de las obras protegidas por el derecho de autor (concretamente, por lo que nos ocupa, la obra escrita), seguida de su progresiva utilizacin, ha hecho necesario adaptar muchos aspectos del propio derecho de autor. Sin embargo, al mismo tiempo, los derechos fundamentales y exclusivos de los creadores, consagrados a lo largo de tanto tiempo en tratados internacionales y normas nacionales, as como los principios bsicos del derecho de autor, se han mantenido y han demostrado ser suficientes para cubrir la mayora de las utilizaciones de las obras en la red. El desarrollo jurisprudencial en distintos pases de la regin ratifica la aplicabilidad de los principios generales del derecho de autor sea en el entorno anlogo o digital, en particular en internet, as como su flexibilidad para dirimir cualquier conflicto derivado del uso de obras protegidas. Por ello, resulta acertado recordar algunos de estos principios relacionados directamente con la contratacin de derechos:
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Las limitaciones y excepciones que se aplicaran en el entorno analgico podrn, en virtud de esto, ampliarse para adecuarse al entorno digital, pero, en todo caso, debern respetarse las tres premisas integrantes de la regla de los tres pasos, teniendo en cuenta que la normal explotacin de la obra en el entorno digital tambin se ampla respecto de la forma tradicional de explotacin y, con ella, tambin los legtimos intereses del autor. No se ampla ni reduce lo establecido a este respecto en el Convenio de Berna (septiembre, 1886).

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2.3.1 Independencia entre las distintas formas de explotacin Se refiere a la independencia de los derechos que tiene el autor sobre su obra, asegurando que el uso de alguno no afecte los dems. As, por ejemplo, la autorizacin del autor para distribuir su obra no implicar que se puedan hacer tambin actos de comunicacin pblica de la misma. 2.3.2 Interpretacin restrictiva de los contratos La autorizacin dada de forma expresa en un contrato para el ejercicio de un derecho patrimonial no podr extenderse a formas de explotacin o difusin no contempladas inicialmente. 2.3.3 Presuncin del inters del autor en recibir una retribucin proporcional a la explotacin de su obra Se presumir que, ante cualquier relacin contractual que verse sobre una obra, el autor tiene la intencin de percibir una contraprestacin econmica proporcional y/o equivalente al trabajo realizado; por lo que se excluiran interpretaciones que pretenden sealar que el autor ha querido entregar su trabajo sin contraprestacin alguna, salvo que expresamente lo manifieste as en el contrato respectivo. 2.3.4 Extensin de los derechos patrimoniales a todas las modalidades de explotacin conocidas o por conocer El autor, como titular originario de derechos tiene la potestad a realizar, autorizar o prohibir todo uso que se haga de la obra, sea en el entorno analgico o digital. De modo que el autor ostenta cualquier derecho patrimonial que surja, as no haya sido previsto en la ley. 2.3.5 Interpretacin a favor del autor En caso de duda en la interpretacin de los contratos, esta se har en favor de los autores, entendidos estos como el objeto principal de

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proteccin del derecho de autor. As, siempre que existan dos o ms interpretaciones posibles, se elegir la que ms le convenga a los autores o titulares de derecho.

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3. Aspectos a tener en cuenta en la negociacin de derechos de explotacin en el entorno digital

Las negociaciones que tradicionalmente han mantenido los autores y los editores, bien de forma directa o bien a travs de las agencias literarias, como antesala del acuerdo que da lugar al contrato de edicin, incorporan cada vez ms a menudo aspectos nuevos, como consecuencia de la aplicacin de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin al mundo del libro; as sea el derecho de puesta a disposicin, modalidades de explotacin o inclusin o no de medidas de proteccin o geofiltrado,11 entre otras. Por otro lado, ciertos aspectos de la negociacin, que parecan haber alcanzado un cierto grado de aceptacin por unos y otros, han vuelto a ser objeto de discusin y son centrales para lograr un acuerdo final que permita que la obra se explote en formato digital. Entre ellos estn la titularidad de derechos sobre la obra, los criterios para la fijacin de precio, el porcentaje de regalas al autor, la exclusividad o no en la explotacin, la duracin del contrato, la territorialidad, etc. En este escenario de cambios y adaptaciones al entorno digital, resulta determinante la vigencia de los principios contractuales, tales como: la independencia de los derechos patrimoniales, la interpretacin restrictiva de los contratos, la participacin proporcional de los ingresos del autor en la explotacin de la obra o la interpretacin proauctoris.

3.1 Negociacin entre el titular del derecho de autor y las plataformas digitales. Una oportunidad o una amenaza para autores y editores?
La revolucin digital en el mundo de la edicin supone una oportunidad para todos los agentes que tradicionalmente han participado en la
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Entendido como la aplicacin o herramienta tecnolgica que permite sealar la localizacin geogrfica del usuario de internet, a travs de la identificacin de la direccin IP del equipo informtico por medio del cual realiza la conexin, y limitar el acceso al contenido por territorios.

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cadena de creacin, produccin y circulacin del libro (autores, editores, libreros, distribuidores). Esto se debe a que tal transformacin est dando lugar a nuevas formas de explotacin que generan nuevos negocios en un mercado en expansin, en el que, por tanto, pueden posicionarse y reinventarse. Son numerosas las empresas de digitalizacin y maquetacin de textos en formatos aptos para la explotacin digital (bien sea e-pub, PDF u otros) que, adems, incorporan al fichero electrnico los metadatos necesarios para poder localizar la obra en el escenario global de internet. Asimismo, hay varios distribuidores de contenidos digitales que cubren la demanda en el mbito internacional (Bookmasters, en EE.UU. o Publidisa para contenidos digitales en espaol, por ejemplo) o nacional (es el caso de Libranda, en Espaa). Estos distribuidores hacen las veces de gestores de contenidos culturales digitales y estn asumiendo una funcin ms tecnolgica en la cadena de comercializacin del libro, pues asumen la indexacin de contenidos o metadatos y tambin la negociacin de las condiciones de venta con las plataformas digitales. Por otro lado, las grandes plataformas comercializan exclusivamente en lnea la obra (Amazon, ebookstore Apple, Google ebookstore, entre otras) o, al mismo tiempo, disponen de un canal de comercializacin tradicional (Barnes and Noble, por ejemplo) y muchas de ellas son adems los fabricantes de los dispositivos de lectura (e-readers) para los contenidos que comercializan en sus portales (Kindle de Amazon, iPad y iPhone de Apple, Nook de Barnes and Noble, etc.) Estos nuevos actores se caracterizan por su especializacin en las modalidades de explotacin en el mbito digital, tales como venta en lnea mediante descarga desde el dispositivo del usuario, streaming (acceso a la obra sin descarga previa en el dispositivo del usuario) y suscripcin o prstamo en lnea, entre otras. Dado que no existan como tales en el panorama del libro impreso, estos actores no incurren en el costo de transformar sus estructuras y negocios hacia los nuevos modelos digitales, a diferencia de lo que sucede con los editores,

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quienes se enfrentan al reto de mantener sus negocios al tiempo que se adaptan para encontrar su sitio en el nuevo mercado digital. Las nuevas plataformas tienen adems sus propias normas y reglas de juego, propias de un entorno ms flexible y rpido, el de la tecnologa, lo que est provocando que los roles ya asignados a los distintos actores en la cadena tradicional del libro impreso cambien en la era digital. Pero no solo se modifican los roles que juegan los sujetos participantes en la produccin del libro, sino tambin las relaciones entre ellos. Hoy puede darse la explotacin de la obra en el entorno digital sin que haya un contacto previo entre las partes. Tal es el caso de la autoedicin en las plataformas digitales, que sustituyen en este caso a la figura del editor, tal como lo conocamos, y permiten al autor con un solo clic autorizar a la plataforma la explotacin digital. Estas plataformas ofrecen al titular de derechos la posibilidad de negociar la explotacin de la obra digital directamente con ellas, sin intermediarios, lo que puede ser conveniente desde el punto de vista de obtencin de mayores beneficios para el titular. La figura de la autoedicin en formato digital est ganando fuerza y mercado rpidamente. Vale la pena notar que, entre los 100 libros digitales ms vendidos para el Kindle de Amazon, unos 27 llegaron a internet mediante el sistema de autoedicin conocido como Kindle Direct Publishing. En consecuencia, estas fueron explotaciones no negociadas en realidad, puesto que los contratos de explotacin que ofrecen las plataformas a los titulares de derechos son contratos de adhesin; es decir, no hay lugar a la negociacin. Se pone de relieve con ello el desequilibrio de fuerzas entre los titulares de derechos sobre los contenidos (en este caso obras escritas) y los nuevos actores del comercio electrnico. Los actuales cambios en la cadena de produccin y circulacin del libro suponen la necesidad de que el editor se reinvente a s mismo y gane fuerza en el mundo digital, como garante de calidad de contenidos en

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internet. Esto va a exigir al editor un esfuerzo para adaptarse y capacitarse en el uso de las tecnologas propias de esta era y ofrecer textos no solo digitalizados, sino tambin productos enriquecidos, maquetados y elaborados para el entorno digital. No basta, pues, con una mera transformacin del libro en papel a un formato PDF. Cuando los editores asimilen estos cambios, estarn en condiciones de aprovechar incluso la cantera de nuevos autores que les brinda la figura de la autoedicin de las plataformas digitales, para as identificar nuevas promesas. En este momento de cambio y de configuracin de nuevos mercados, se presentan distintos desafos y oportunidades para el sector editorial, incluyendo a los editores privados y a las editoriales pblicas. Ntese, por ejemplo, la importancia del Estado editor en Latinoamrica, el cual presenta un elevado volumen de produccin editorial en algunos pases de la regin.12

3.2 Modalidades de explotacin

La cantidad de opciones y posibilidades existentes, respecto a la manera en que se puede llevar a cabo la explotacin de la obra escrita en formato digital, ha superado todas las expectativas. Sirva como ejemplo la posibilidad que tiene el usuario de crear en la nube una biblioteca virtual con las obras que desee y que pueda acceder no solo a ellas sino a las notas que tom al ir leyendo cada una. Todo parece apuntar a que, en los prximos aos, vamos a vivir y experimentar una continua aparicin de nuevas formas de explotacin del libro. Segn se vayan asentando o digiriendo los primeros modelos, trataremos de ir asimilando los siguientes y no dejaremos de sorprendernos con los que vendrn. Es el caso de la obra

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En una muestra de 11 pases (Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Repblica Dominicana y Venezuela), el sector pblico creci un promedio anual de 9,9%, pasando de 2.130 ttulos en el 2000 a 6.042 ttulos en 2011, lo que representa un 12% del total de ttulos inscritos en las Agencias Nacionales del ISBN.

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comercializada en soporte electrnico, que ya damos como forma de explotacin prxima a quedar obsoleta y que deja paso al libro electrnico accesible en lnea mediante su descarga en el dispositivo de lectura digital; con lo que se llega, por ltimo, al libro digital al que accedemos sin necesidad de descarga, mediante streaming. O el caso de los modelos de negocio mediante suscripcin, en los que el lector no compra la obra, sino que paga una cuota por la posibilidad de consulta de un conjunto de obras o contenidos que se ponen a su disposicin por un tiempo determinado. En los contratos se debe detallar e identificar las distintas modalidades de explotacin para intentar acotar el negocio digital. Entre otros aspectos, se deben aclarar: a. Si se realizar la venta en lnea. b. Si se permitir la descarga o acceso va streaming. c. Si se permitir o no el prstamo digital, y si ste se limitar a solo un usuario a la vez o a mltiples usuarios a la vez. d. Si se permitir la reproduccin de un porcentaje de la obra con fines de marketing. e. Si se permitir el acceso por suscripcin. f. Los distintos formatos y compatibilidad con dispositivos (iPad, Nook, Kindle, tabletas, PC, telfonos mviles, etc). g. Las submodalidades de venta, como por ejemplo la venta por captulos (o parcial) de una obra. h. Si se incluir la obra en un producto multimedia o si se permitir la elaboracin del libro electrnico con contenido enriquecido. i. Si la obra podr incorporarse a catlogos ofrecidos bajo sistemas Patron-driven adquisition. j. Si se permitir el acceso en modelos freemium. k. En general, todos aquellos aspectos indispensables para que las partes tengan certeza sobre la forma en la que se realizar la explotacin digital.

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La negociacin respectiva de estos detalles, as como la consignacin de los mismos en el contrato de explotacin digital, no es tarea fcil, dado que la evolucin de las modalidades existentes y la aparicin de otras son permanentes. Conviene hacer referencia, brevemente, al tema de Print on Demand (POD) o, en espaol, impresin bajo demanda. Esta es una tcnica para impresin de libros en papel mediante equipos o maquinaria de tecnologa avanzada. Los textos estn previamente digitalizados, lo que permite realizar ediciones de pequea tirada o, incluso, imprimir ejemplar por ejemplar segn donde lo demande el usuario, lo que abarata y simplifica el proceso de produccin del libro en impresin grfica. En algunas ocasiones, el concepto de impresin bajo demanda se utiliza de manera errnea y puede inducir a confusin, especialmente cuando se incluye en el contrato como si se tratara de una modalidad de explotacin digital, aunque en realidad no lo sea. En este caso no estamos ante una modalidad de explotacin digital, sino ante una forma de produccin o elaboracin del libro utilizando la tecnologa digital. Es determinante, en este sentido, tener claro que el resultado, tanto de la produccin mediante impresin grfica offset como de la produccin recurriendo a la tcnica de impresin digital, sigue siendo el mismo: el libro en papel. En materia de contratacin de derecho de autor, el principio de independencia de los derechos de explotacin plantea como cuestin prctica la conveniencia o no de realizar contratos independientes para cada una de las modalidades de explotacin digital de la misma obra; o si es preferible reflejarlas en el mismo contrato con clausulado ad hoc para cada especialidad. No debemos perder de vista que el contrato ha de mantenerse como un elemento til para la produccin y explotacin en formato digital de la obra escrita; una herramienta que nos ayude a solventar las dudas que el mercado plantea y de las que la legislacin no se ocupa. Al mismo

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tiempo, hemos de olvidarnos del tradicional contrato de edicin, que tuvo sentido en su momento, pero que hoy no responde a la realidad del mercado digital. El editor ir, paulatinamente, dejando de ser un productor de un bien material para convertirse en un proveedor de un servicio de acceso a un bien intangible del que no se transmite la propiedad fsica, sino al cual se autoriza el acceso para lectura, sin perjuicio de que el editor conserve su participacin en la produccin del libro electrnico. Por lo tanto, es probable que estemos ante una mayor especializacin del editor por modalidad de explotacin, pues cada una de las modalidades puede constituir, en s misma, un nuevo modelo de negocio. De hecho, la tecnologa permite muchas ms formas de explotacin de la obra distintas a las que realmente llegan a generalizarse en el mercado, por la simple razn de que no constituyen an un negocio en s mismas. Es decir, se pueden conocer las posibilidades de explotacin, pero quizs no exista, para ese momento, un modelo para monetizarlas y hacerlas rentables. Un claro ejemplo de lo anterior ha sido el libro electrnico, cuyo uso, a pesar de ser tecnolgicamente posible desde hace aos, no se ha generalizado an por razones, en principio, ajenas a la industria del libro. No obstante, segn parece, para 2015, el libro electrnico se situar en manos del 15 al 20% de la poblacin del mundo desarrollado, que dispondr entonces de tabletas y dispositivos de lectura digitales, segn el estudio Publishing in the Digital Era.13 Este estudio tambin afirma que el porcentaje de libros electrnico vendidos en el mercado norteamericano, en 2010, se incrementar de manera importante en los prximos aos, situndose entre el 20 y el 25% de las ventas en 2015. Podramos agrupar los modelos de negocio en tres grupos, aunque casi nunca nos encontramos ante modelos puros, sino hbridos, pues el mercado digital no est ni mucho menos consolidado:
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Publishing In The Digital Era. 2011,Bain & Company Inc. Disponible en: www.bain.com

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a. Modelo de copia, por analoga con el modelo de negocio tradicional: Se vende una copia que el usuario paga para leer y a la que llega o accede bien por descarga o bien por streaming. b. Modelo de suscripcin: Es el modelo, por ejemplo, de las bibliotecas cientficas, en el que no se paga por una copia de la obra sino que se paga una cuota que se cancela cada determinado periodo de tiempo. En este caso, el usuario paga una cuota por un conjunto de contenidos a los que puede acceder, independientemente de que el usuario de hecho acceda a la obra. c. Modelos basados en el Open Access:14 Es el que aplican las empresas que tienen un modelo de negocio basado en los sistemas open y que, por lo tanto, no obtienen sus ingresos de la venta directa de los contenidos. En los sistemas de Open Access la explotacin econmica no se deriva directamente del acceso a las obras ofrecido a los usuarios, sino de los servicios indirectos, como por ejemplo los modelos de negocio financiados por la venta de pauta publicitaria, el desarrollo de servicios especializados en torno a los contenidos ofrecidos o las modalidades freemium. Es importante recordar que las licencias Creative Commons (CC)15, as como los modelos Open Access, son figuras basadas en el derecho de autor; en particular, en cuanto a las facultades reconocidas al autor que le permiten autorizar el uso de su obra en las condiciones que desee. De esta manera, el autor podra decidir, por ejemplo, que su obra pueda difundirse en internet de manera gratuita para determinados usos,

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El open Access o acceso abierto bsicamente consiste en la posibilidad de acceder digitalmente a contenidos derivados de la produccin acadmica y cientfica sin tener ningn tipo de restriccin legal ni econmica sin perjuicio del reconocimiento de autora Tomado del documento en desarrollo sobre Open Access del ODAI JCSD15 La licencia Crative Commons consiste en una alternativa para poner a disposicin del pblico la obra protegida, a partir de una serie de condiciones que el titular de derechos elije y que se consignan en una licencia que se concede al usuario con la aceptacin de las mismas en lnea. Tomado del documento en desarrollo sobre Open Access del Observatorio Iberoamericano de Derecho de Autor (ODAI), disponible en: www.odai.org

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mientras que para otras formas de explotacin de esa misma obra desee establecer una remuneracin o condiciones de reproduccin diferentes. As como el autor, en tanto creador de la obra, tiene reconocida esta posibilidad de explotacin mediante licencias Creative Commons, tambin la tiene cualquier titular derivado que ostente derechos de explotacin suficientes para ello. Estamos, por ejemplo, ante el caso de un Estado-editor que desea difundir una obra bajo este tipo de licencia y que podr llevarlo a cabo siempre y cuando se asegure de que, previamente, hubiere adquirido la titularidad de los derechos de explotacin necesarios y suficientes. Los usuarios o lectores de las obras as difundidas en la red debern, a su vez, cumplir los trminos de las licencias CC bajo las cuales se acord la explotacin de la obra.

3.3 La titularidad de los derechos de explotacin en el entrono digital

Este aspecto trata de poner de manifiesto quin es realmente la persona (fsica o jurdica) con ttulo suficiente para negociar la explotacin de una obra en la red. Llegado el momento de negociar la explotacin de la obra ya editada en papel, se plantean situaciones en las que el manejo de la titularidad de derechos no es pacfico. En principio, podramos creer que en la mayora de los casos, frente a la obra que no es nativa digital, la respuesta sobre la titularidad de derechos de explotacin en el entorno digital podremos encontrarla en los propios contratos de edicin celebrados entre el autor y editor con anterioridad. Sin embargo, en ocasiones, el clausulado de los contratos anteriores a la explotacin en el entorno digital no permite deducir con claridad quin ostenta la titularidad de derechos. Ciertamente, el principio de interpretacin restrictiva del contrato a favor del autor, as como el de independencia entre las distintas modalidades de explotacin, nos llevara a pensar que todo aquel derecho o modalidad de explotacin que no est expresamente cedido o licenciado al editor, mediante el contrato de edicin, contina en la

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esfera personal y exclusiva del autor. Como es lgico, en atencin a lo anterior, en muchas ocasiones, y dado que el contrato de edicin tradicional nada estableca sobre el derecho de comunicacin pblica, ni de modalidades de explotacin inexistentes o desconocidas en el momento de la contratacin de la edicin en papel, podramos concluir, por ejemplo, que los derechos de explotacin en el mbito digital de la obra publicada previamente en papel continan siendo del autor y, por tanto, es l el nico autorizado a negociar las nuevas formas de explotacin con plataformas digitales. En aplicacin del principio de interpretacin restrictiva a favor del creador, no se entendern transmitidos ni licenciados mediante contrato sino aquellos derechos expresamente sealados en el mismo. Asimismo, no ser admitida la transmisin o licencia para modalidades de explotacin desconocidas o inexistentes en el momento de la contratacin. En este sentido, es necesario resaltar la importancia que tiene disponer de la informacin sobre la titularidad de derechos de cada una de las obras. La informacin sobre quines son los titulares, autores, traductores, adaptadores, editores, coeditores; sobre cul es el ao de publicacin; si la obra est o no en dominio pblico o si existen o no derechos sobre tal o cual versin de la misma obra; si la obra est disponible mediante licencia Creative Commons o si se trata de una obra hurfana, entre otros aspectos, resulta valiossima y el usuario (pblico o privado) de las obras digitales y los proveedores de esas obras en internet deben poder acceder a estos datos para conseguir una explotacin legtima de las mismas, con el debido respeto de la normativa vigente. Disponer de esa informacin de forma rpida es garanta de un buen comienzo en la negociacin de derechos para la explotacin en el entorno digital de las obras escritas. Por ello, es indispensable la creacin de bases de datos y la consolidacin y centralizacin de las bases existentes, que en muchas ocasiones ya estn gestionadas por

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distintas instituciones, segn los pases. Valga como ejemplo el trabajo ya desarrollado y la experiencia acumulada en la administracin de informacin relativa a la produccin editorial, como la del registro del ISBN o de titulares de derechos, llevada a cabo por algunas sociedades de gestin colectiva alrededor del mundo. Tales sociedades, adems de identificar a los titulares de derechos, conceden licencias colectivas e individuales para la explotacin en el mbito digital de las obras y recaudan y reparten las retribuciones correspondientes a cada uno de los titulares de esas obras.

3.4 Negociacin de la explotacin en el entorno digital con carcter de exclusividad o no

La contratacin de derechos de autor, tal como la hemos conocido hasta ahora, en el mbito de la obra escrita en soporte de papel, se caracterizaba por la exclusividad. Esta se entiende como la prohibicin al autor de suscribir contratos con otros agentes del comercio que versen sobre la misma obra y que, por ende, puedan competir con la comercializacin adelantada por el primer editor. Sin embargo, en el mbito digital, estamos ante una situacin diferente, y el principio de exclusividad no es la mejor forma de proteger ni al autor ni al editor. Internet nos ofrece innumerables posibilidades de explotacin, con modelos de negocio incipientes y muchos otros que estn por aparecer, as que hay que pensar en cmo llegar a un mercado enorme y desconocido para todos los integrantes de la cadena. La nota de exclusividad para los derechos de explotacin a favor del editor tiene la contrapartida de asumir unas obligaciones de cumplimiento. Son cada vez ms los autores que exigen a los editores que se explote la obra en todas aquellas modalidades digitales para las que se les autoriz o cedi en exclusiva y que de hecho no se estn realizando.

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Probablemente sea ms adecuada una negociacin sin exclusividad, que permita al editor, distribuidor y otros actores de la cadena utilizar y explotar la obra en el entorno digital, pero en una situacin de no exclusividad. De esta manera, el autor mantendr la facultad, en paralelo, de realizar la explotacin en el mbito digital de su obra. No obstante, esta explotacin se llevara a cabo mediante modelos de negocio diferentes al que se negoci con el editor anterior, quien puede o no contar con el andamiaje o estructura necesaria para adentrarse en otras dinmicas de mercado. La globalizacin y la desaparicin de territorios en la explotacin a travs de internet harn que progresivamente nos inclinemos por licencias de explotacin no exclusivas. La reticencia del editor que, en un primer momento, podra generar este tipo de negociacin sin exclusividad puede suavizarse con la inclusin de clusulas de derecho preferente respecto a las modalidades de explotacin en las que, de momento, no est interesado, por no constituir un claro negocio o por cualquier otra razn. Esto dar al autor flexibilidad a la hora de negociar y permitir explorar por su cuenta canales emergentes de difusin o negociar con editoriales que ya lo estn haciendo. La flexibilidad de la negociacin podra venir dada, igualmente, por medio de la reduccin de los plazos de duracin de la explotacin y a travs de una mayor concrecin del modelo de negocio. La negociacin con carcter de no exclusividad es una tendencia, aunque hoy no es algo generalizado en el sector. El hecho de negociar, por ejemplo, la exclusividad de una modalidad A (por ejemplo, para iPad) en la explotacin de la obra en el entorno digital y no de otras modalidades, B y C (como para Kindle y suscripcin), que se dejan en manos del autor o en los que el editor no est interesado o no va a invertir de momento, ser algo propio de la evolucin del mercado digital. De este modo, el editor garantizara su posibilidad de ver el resultado de la inversin que efectu en produccin, marketing, difusin, etc. de la obra para la modalidad concreta que le interesa.

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3. 5 mbito territorial de la explotacin de la obra en internet

Si internet se caracteriza por algo es precisamente por la falta de fronteras geogrficas. En principio, parecera que no existen barreras ni lmites fsicos a los negocios ni a la circulacin de contenidos digitales en la red. Sin embargo, en las negociaciones para la contratacin de derechos de explotacin de la obra escrita en internet, el tema de la delimitacin territorial tiene su importancia. Es fcil pensar que el territorialismo, es decir, la definicin del territorio de explotacin, no favorece la circulacin de bienes y servicios y que, en las negociaciones de derechos de explotacin de obras en la red conviene licenciar todos los territorios en bloque. No obstante, la prctica demuestra lo contrario. Ni siquiera las grandes plataformas comercializadoras de contenidos digitales tienen modelos de contrato de mbito global o mundial, sino con segmentacin de mercados geogrficos (Latinoamrica, Europa, Estados Unidos, por ejemplo). Si bien antes indicbamos que en internet no hay fronteras fsicas o geogrficas, y no parecera conveniente mantener la territorialidad propia del libro en papel, lo cierto es que esta discusin se vuelve estril si tenemos en cuenta que hay otras fronteras naturales que s aplican a internet. Cuando de lo que se trata es de la circulacin de bienes culturales, como la obra escrita, nos encontramos al menos con tres fronteras de facto: en primer lugar, la lengua en la que los usuarios y lectores nos expresamos y leemos; en segundo lugar, la barrera de las monedas con las que se paga por el uso de esas explotaciones, dado que no hay una moneda nica para internet y, en tercer lugar, las fronteras que de hecho constituyen las plataformas tecnolgicas (Apple, Amazon, Nook, Sony, entre otras), las cuales impiden la libre circulacin de las obras por constituirse en verdaderos mercados propietarios.

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Inicialmente, si uno compraba el lector de Amazon (Kindle) poda leer en dicho dispositivo nicamente las obras que Amazon distribua, pero no poda leer en su dispositivo obras digitales comercializadas por Sony, por ejemplo, o por Nook, y viceversa. En cambio, en el modelo del libro impreso, cuando el lector compraba la novela en cualquier librera nada la haca diferente ni impeda su lectura. La tecnologa permite delimitar la circulacin de las obras en la red. Mediante las herramientas de geolocalizacin, y gracias a la identificacin de la direccin IP del usuario, se puede ubicar a este y, con ello, determinar si la obra que le interesa est disponible para el territorio en el que se encuentra. El geofiltrado tiene, por tanto, caractersticas de medida de proteccin sobre la obra e impide el acceso a la misma desde territorios no autorizados. Prcticamente todos los contratos de explotacin en el mbito digital, ofrecidos hoy en da por las plataformas tecnolgicas, contemplan la posibilidad de aplicacin de esta medida, por lo que los titulares de derechos que negocien con ellas debern tenerlo en cuenta a la hora de negociar el mbito geogrfico de explotacin de la obra en el mbito digital. Mediante la aplicacin de esta medida y la correspondiente clusula contractual, los distribuidores pueden tratar de limitar su responsabilidad para el caso de acceso no autorizado a la obra por parte de los usuarios. Por otro lado, la aplicacin de medidas tecnolgicas de geofiltrado permite la gestin de la obra digital en sus distintas versiones en el mismo idioma o en diferentes idiomas para distintos territorios. Tambin se puede identificar la direccin IP del usuario y, en consecuencia, se puede determinar si la obra est o no disponible para acceder desde tal o cual territorio. En la mayora de los contratos se prev la aplicacin de medidas de geofiltrado, entre otras medidas de proteccin o DRM. Con ello, el distribuidor en internet trata de limitar su responsabilidad en caso de que la obra llegue a descargarse o que sea accesible en pases no autorizados mediante contrato. Los titulares de derechos derivados que negocien con las grandes plataformas debern tener este aspecto claro a la hora de negociar con el autor el mbito geogrfico de la autorizacin de explotacin de la obra.

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La aplicacin o no de medidas tecnolgicas de proteccin a la obra deber ser objeto de negociacin y ha de reflejarse en el contrato, pero no hay an una tendencia clara a favor o en contra de la aplicacin de las mismas ni de qu tipo de medidas aplicar. La aplicacin de medidas de proteccin tendr seguramente su reflejo en el precio final de la obra, puesto que el coste de produccin y gestin posterior podra aumentar. Sin embargo, algunos sostienen que la aplicacin de tales medidas sera innecesaria si se consiguiera vender o comercializar la obra de manera fcil y barata, pues con ello se desalienta la piratera y, por ende, las medidas de proteccin sobre la obra pierden sentido.

3.6 Remuneracin por la explotacin de la obra escrita en el mbito digital

La remuneracin que percibir el autor por la explotacin en el entorno digital de su obra es uno de los puntos que, en cumplimiento de muchas legislaciones, debe consignarse en el contrato. Sin embargo, este aspecto no es un tema pacfico para ninguna de las partes intervinientes en el contrato, sobre todo ante la incertidumbre respecto a la rentabilidad de la misma mediante algunas modalidades de explotacin. La primera forma de pago al autor, admitida en las diferentes legislaciones, es una cantidad a tanto alzado, aunque esta modalidad tiene carcter excepcional y est prevista nicamente para los casos en que sea difcil la determinacin de los ingresos. La remuneracin a tanto alzado es decir, por una suma fija respecto a la explotacin en internet fue de uso generalizado en los aos noventa, cuando apenas comenzaba la explotacin de contenidos en el entorno digital, debido al mero desconocimiento del mercado, entonces incipiente. Hoy en da, sin embargo, est modalidad deja de tener justificacin. En el caso del pago de regalas, mientras que en la edicin en papel los usos y costumbres indican que el porcentaje flucta entre el 8 y el 10% sobre el precio de venta al pblico del libro (sin IVA), no hay todava

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criterios cuantitativos uniformes respecto a la explotacin de la obra en formato digital y los porcentajes que se estn consignando en los contratos varan considerablemente. Casi ms importante que el tema de la cantidad o porcentaje de regalas en s mismo es el de negociar sobre qu base se calcula. No es lo mismo establecer un porcentaje, sea cual sea, sobre el precio de venta al pblico, que hacerlo sobre el precio neto, una vez descontados los gastos de gestin y descuentos aplicados por las plataformas digitales, que pueden suponer un 60% sobre el precio marcado por la editorial. Por otro lado, pueden fijarse cantidades diferentes de acuerdo a cada modalidad de explotacin elegida, aun negociando todo en el mismo contrato. Nada impide que se fije una cantidad, por ejemplo, por descarga, cuando se trate de explotacin en la modalidad de compra, y otra cantidad si estamos ante el modelo de suscripcin. En este ltimo caso, la cantidad no se fijar por obra descargada sino por acceso efectivo a la obra y, de todas formas, con independencia de la cuota del usuario/suscriptor. Incluso en este contexto se determinar una cantidad por obra incorporada en la plataforma de suscripcin independientemente de los accesos a la misma. As pues, la flexibilidad propia del mercado digital permite la explotacin fraccionada de la obra y, por tanto, se puede establecer un criterio de pago por acceso efectivo al fragmento explotado como unidad. Todo apunta a que, dada la variedad de modalidades de explotacin en el mbito digital, es conveniente olvidarnos de la forma de remuneracin nica y pasar a negociar, de manera expresa, una retribucin diferente para cada una de las modalidades de explotacin que se contemplen en el contrato. Por otro lado, hay que sopesar otros criterios que hasta ahora no se tenan en cuenta simplemente porque eran inaplicables. As, por ejemplo, habr que tener en cuenta si se aplican o no medidas tecnolgicas de proteccin por parte del autor o el editor, o si el mismo

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queda obligado a su aplicacin y, por tanto, deber asumir ese coste de gestin. Al tratar el tema de la retribucin al autor y de su participacin en los beneficios de la explotacin digital de su obra, as como de las novedades que el mbito digital plantea frente al mbito de la edicin en papel, no solo hay que hablar de cunto pagar o de qu criterios considerar para calcular la cantidad pertinente. Entre las novedades cabe hablar, asimismo, de la posibilidad de establecer en el contrato diferentes plazos para la liquidacin de las regalas. Igualmente, es novedosa la manera en que se verificarn las liquidaciones, la cual deber acordarse entre las partes. En este panorama, de endeble y frgil equilibrio de intereses entre autores y editores, han aparecido los programas de autoedicin ofrecidos por las plataformas digitales (sirva como ejemplo el Kindle Direct Publishing de Amazon). Mediante dicho programa, Amazon ofrece nada menos que una retribucin de hasta el 70% para el titular de los derechos que autorice la explotacin de la obra en este formato, mientras que Amazon se reserva el 30% restante. Pero no todo es tan simple y fcil. Una de las condiciones que Amazon impone para los titulares que se acojan al cobro del 70%16 es precisamente que el libro electrnico ser objeto de prstamo. Si el titular de derechos sobre la obra no desea que la misma entre en el programa de prstamo, entonces sus regalas ascendern al 35% y no al 70%.17

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El porcentaje, que puede variar entre el 35 y el 70% para el titular de derechos que se acoja al programa KPD de Amazon, est calculado sobre el precio (sin IVA) que, en principio, seala el propio titular. No obstante, cumpliendo ciertas condiciones, a la hora de proceder a la liquidacin, si Amazon comprueba que el precio de referencia es superior al admitido o permitido en el programa, la empresa queda capacitada para modificarlo y asimilarlo al mximo permitido, a fin de calcular las regalas correspondientes. 17 ntimamente relacionado con estos problemas est el debate de los criterios de fijacin de precios de las obras digitales, pero que se escapa del documento que nos ocupa.

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3.7 Contrato de edicin adaptado versus nuevo contrato de explotacin de la obra escrita en el entorno digital
Si bien es cierto que algunos de los aspectos de la negociacin de derechos de explotacin en el mbito analgico, es decir, objeto del contrato tradicional de edicin, se adaptan fcilmente para poder situarlos en los contratos de explotacin en el entorno digital de la obra escrita, hay otras muchas cuestiones que no se pueden aplicar, ni se pueden trasponer sin ms. Entre estas ltimas se cuentan la aplicacin o no de medidas tecnolgicas de proteccin, la fijacin de un nmero mnimo y mximo de ejemplares para cada edicin que se contrate o el saldo y destruccin de la obra. En el caso de la explotacin de la obra en el entorno digital no hay fronteras fsicas ni territorios, no hay ejemplares a imprimir, ni siquiera un precio sobre ejemplar vendido, porque no hay ejemplar (en tanto que no hay soporte tangible en internet) en un sentido estricto. Estamos ante un contexto nuevo que requiere un contrato novedoso. De hecho, cuando las modificaciones que requiere el contrato son tan numerosas o de tal calado como las ya mencionadas, conviene pensar en la necesidad de negociar un nuevo contrato de explotacin en el entorno digital; en lugar de tratar de aadir clusulas al tradicional contrato de edicin, tal como ha sido la prctica habitual en el sector durante la primera dcada desde el cambio al mundo digital. Como ocurre en tantos otros mbitos del derecho, la legislacin especial de derecho de autor probablemente no est adaptada a las ltimas necesidades del momento, pero pretender la adecuacin continua al ritmo de cambio continuo y exponencial, propio de la tecnologa, es simplemente impensable. Podemos y debemos, por tanto, acudir a la regulacin general de los contratos en aplicacin, de la cual se puede y se debe buscar el equilibrio entre los intereses de los contratantes. En ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad de las partes, se pueden negociar todos los puntos especficos que

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hagan posible llevar a cabo una explotacin ordenada de la obra escrita en el mbito digital.

3.8 Acceso a contenidos en el mundo digital y gestin colectiva

El entorno digital constituye un espacio transfronterizo con las condiciones adecuadas para la creacin exponencial de nuevos modelos de negocio, por lo que el sistema de licenciamiento debe ajustarse a la velocidad que requieren las transacciones en internet, de forma que se facilite: al internauta, el acceso aprecios razonables; a los prestadores de servicios en internet y productores de contenidos, la consecucin de los permisos requeridos para una adecuada difusin; y a los titulares, la gestin de sus derechos. Los nuevos modelos de difusin de las obras literarias requieren, en algunos casos, la existencia de distintas figuras de licenciamiento y administracin de derechos que reduzcan los trmites, simplifiquen los procesos y reduzcan el coste de cada utilizacin, como bien pueden ser: a. Licencias multiuso, por medio de las cuales se autorice el ejercicio de distintos derechos patrimoniales. b. Licencias multiterritoriales que permitan la consecucin de autorizaciones de explotacin global, dado que el modelo tradicional quiz no tenga cabida en un medio esencialmente transfronterizo. c. Licencias multirrepertorio a travs de las cuales se autorice el uso de catlogos completos de obras literarias, aunque la titularidad de derechos recaiga en distintas personas. Por lo tanto, las sociedades de gestin colectiva conservan su rol como herramienta esencial para el desarrollo de la comunidad creativa de Amrica Latina y el Caribe.

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4. Los grandes temas en la agenda del sector en el mediano plazo

4.1 Fortalecimiento de infraestructuras tecnolgicas y generacin de un ecosistema saludable para la comercializacin en los mercados locales
Las tecnologas de la informacin y la comunicacin representan una herramienta para la difusin cultural que podr ser aprovechada en mayor medida a travs de: a. La integracin de estrategias pblico-privadas de inversin en tecnologa que permitan generar mercado editorial en el entorno digital, ampliando el acceso a dispositivos y conectividad. b. La coordinacin de agendas ministeriales en educacin, cultura y tecnologas de la informacin y la comunicacin. c. El fortalecimiento de redes de networking integradas por autores, editores, desarrolladores y programadores, facilitando espacios de encuentro multidisciplinario e incentivo a iniciativas de produccin editorial transmedia y multimedia. d. El desarrollo e implementacin de medios de pago y estrategias de difusin ajustadas a las economas locales.

4.2 Implementacin de polticas pblicas que aseguren que en los nuevos modelos de negocio se garantice a los autores su derecho a participar en los rendimientos econmicos de sus obras
La nica forma de generar bienestar, entre la inmensa cantidad de creadores de contenidos digitales, es implementar polticas pblicas que aseguren que en los nuevos modelos de negocio se garantice a los autores su derecho a participar en los rendimientos econmicos de sus obras. No basta contar con legislaciones que reconozcan a los autores y creadores los derechos de explotacin sobre sus obras si no se

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acompaa de polticas pblicas que permitan hacerlos realidad en el mundo digital de internet.

4.3 Desarrollo de capacidades para la negociacin de derechos, creacin y produccin de contenidos digitales
Es muy importante que los gobiernos lideren la preparacin y la formacin de creadores de contenidos digitales (textos escritos, obras literarias de todo tipo, etc.). La generacin de polticas de estmulo y proteccin de los creadores de contenidos digitales debera ser una de las preocupaciones de los actuales gobiernos en el mundo globalizado en el que vivimos. En el periodo la generacin produccin y bases de una travs de: de transicin, es crucial el apoyo al sector editorial para de nuevas capacidades acordes a las nuevas formas de difusin de productos culturales, para as edificar las industria competitiva frente al mercado globalizado, a

a. Formacin en escritura creativa y manejo de plataformas transmedia que permitan mantener los estndares de calidad y rasgos distintivos de la produccin intelectual local, as como la generacin de autores para la web 3.0.18 b. Formacin para autores, editores y titulares de derechos, en general, con miras a asegurar una adecuada negociacin de derechos de autor para la explotacin digital. c. Consolidacin de un declogo de buenas prcticas para la explotacin en el mbito digital de la obra escrita que incluya informacin especializada de los nuevos modelos de negocio, el desarrollo del sector en mercados ms consolidados, tendencias,
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Si bien aun no existe una definicin de comn aceptacin, en general se entiende por web 3.0. la generacin de contenidos con una alta participacin de los usuarios, donde, a diferencia de la web 2.0., se incluyen elementos de produccin transmedia y multimedia.

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principales modelos contractuales e implicaciones legales de las clusulas ms utilizadas, entre otros aspectos. d. Formacin en el manejo de nuevas tecnologas, formatos, creacin de productos multimedia y contenido enriquecido, comercializacin transmedia, medidas tcnicas de proteccin y sistemas de gestin de derechos. e. Formacin de agentes literarios con especial nfasis en la negociacin de derechos de explotacin en el entorno digital.

4.4 Fortalecimiento de la gestin colectiva como modelo de administracin de derechos en el entorno digital
El mercado de bienes y servicios culturales, especialmente en el mbito digital, puede desarrollarse a travs de una plataforma de gestin colectiva de derechos. Los nuevos modelos de negocio requieren licencias multiterritoriales y multirrepertorio que disminuyan los trmites para la consecucin de autorizaciones, faciliten a los usuarios el acceso a contenidos y permitan a los titulares controlar la explotacin de sus obras en la red. Estas mismas plataformas de gestin colectiva permitirn a los titulares de derechos gestionar y controlar la explotacin de sus obras en la red, en la medida que encuentren intereses comunes cuya gestin individual se plantea ineficaz por los costos que supone. En atencin a lo anterior, cobra vital importancia la promocin y fortalecimiento de las organizaciones de gestin colectiva como herramientas esenciales de desarrollo de la comunidad creativa de Amrica Latina y el Caribe, principalmente a travs de iniciativas que contribuyan al reconocimiento pblico de estas entidades como garantes de la proteccin de los autores, as como al apoyo para la implementacin de programas de buen gobierno corporativo al interior de las organizaciones.

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4.5. Creacin de sistemas de identificacin de titulares de derechos y centralizacin de la informacin

Para asegurar una negociacin de derechos dinmica, acorde con las exigencias del mundo globalizado, es necesario que la informacin relacionada con los autores, titulares de derechos, licenciantes y licenciatarios, obras y partes interesadas en general puedan identificarse en datos adecuadamente normalizados. De igual forma, es indispensable la creacin de bases de datos estandarizadas y centralizadas, que brinden informacin relacionada con obras que cuenten con metadatos incluidos en los registros ISBN, ISSN e informacin complementaria, como datos de contacto de los titulares de derechos, fecha de creacin, industrias del sector, prestadores de servicios en internet y comunidades wiki, entre otros. Asimismo, para facilitar los procesos de digitalizacin de acervos en bibliotecas y universidades, es necesaria la consolidacin de bases de datos de obras licenciadas bajo modalidades Creative Commons, obras que hagan parte del dominio pblico y obras hurfanas, asegurando que estas ltimas sean catalogadas como tales despus de una bsqueda exhaustiva de los titulares de derechos. Para ello, puede resultar eficaz la figura de la gestin colectiva, que jugara un papel muy importante no solo en la bsqueda exhaustiva de los titulares, sino tambin en el paso posterior de concesin de licencias de explotacin de obras hurfanas, garantizando la tramitacin posterior y su reparto al titular de derechos correspondiente una vez localizado.

4.6 Adopcin de manuales de buenas prcticas para la gestin del derecho de autor en la administracin pblica
Las entidades pblicas tienen una activa participacin como productoras y consumidoras de bienes culturales. Por un lado, se debe asegurar que todo acto de la administracin est ajustado al rgimen derecho de autor, asimismo la gestin de las obras realizadas por los servidores pblicos, en cumplimiento de las obligaciones

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constitucionales y legales de su cargo, requiere lneas claras para asegurar una difusin acorde a los fines perseguidos por la entidad. Por otro, los programas adelantados para disminuir la brecha digital y aumentar el acceso a los productos culturales y en general los procesos de compras pblicas de obras y contenidos protegidos deben ir acompaados de reglamentos que definan la negociacin de derechos de autor. Las opciones para la gestin de derechos patrimoniales de las obras literarias y artsticas deben ajustarse a las diferentes directrices y programas desarrollados por las entidades pblicas, y los modelos Open Access no siempre responden a los objetivos perseguidos. [Fin del documento]