Texto publicado segunda, dia 11 de fevereiro de 2008

NOTCIAS

No importa o contedo; lei ordinria no revoga complementar

POR HUGO DE BRITO MACHADO

Tem sido questionada a existncia de superioridade hierrquica da lei complementar relativamente lei ordinria. Entre as correntes doutrinrias que se formaram no trato do assunto destaca a daqueles que sustentam no se tratar propriamente de uma questo de hierarquia de normas, mas de reserva de competncia. Como a Constituio Federal estabelece que certas matrias devem ser tratadas por lei complementar, delas no se poderia ocupar a lei ordinria. Assim, uma lei ordinria que tratasse de matria reservada lei complementar seria inconstitucional por invaso da competncia do legislador complementar. No obstante, fundada em argumentos consistentes, e tendo em seu apoio manifestaes de tributaristas os mais respeitveis do pas, essa corrente de pensamento doutrinrio incrementa significativamente a insegurana jurdica e por isto mesmo a nosso ver, sem prejuzo de outros questionamentos que pode suscitar, deve ser objeto da nossa reflexo, posto que a segurana jurdica indiscutivelmente um dos valores fundamentais da humanidade, que ao Direito cabe preservar. Alis, a verdadeira questo que se coloca em torno da lei complementar diz respeito identidade dessa espcie normativa, e no propriamente a sua posio hierrquica em nosso ordenamento jurdico. praticamente pacfico o entendimento segundo o qual em nosso ordenamento jurdico a lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria. A questo est em saber o que uma lei complementar, posto que para significativa corrente doutrinria s lei complementar aquela que trata de matrias pela Constituio reservadas a essa espcie normativa. A nosso ver a identidade especfica da lei complementar no deve ser buscada na matria de que a mesma se ocupa, mas no procedimento adotado para a sua elaborao. Alm da Constituio Federal, o regimento do Congresso Nacional alberga normas disciplinando o procedimento para discusso e votao das leis, com regras especficas cuja aplicao caracteriza a espcie legislativa como lei complementar. Mais importante, porm, que essa opo interpretativa contribui valiosamente para a preservao da segurana jurdica. Porque assim nos parece que vamos neste pequeno estudo procurar demonstrar que a qualificao das espcies normativas, entre as quais a lei complementar, tendo em vista seus elementos formais, alm de estar consagrada em nosso direito positivo, realiza mais adequadamente a segurana jurdica. Segurana Jurdica Importncia como valor a ser preservado pelo Direito A vida e o esprito postulam um direito justo, mas pedem tambm, e antes de tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda que menos justo. A certeza do direito, sem a qual no pode haver uma regular previsibilidade das decises dos tribunais, na verdade condio evidente e indispensvel para que cada um possa ajuizar das conseqncias de seus actos, saber quais os bens que a ordem jurdica lhe garante, traar e executar os seus planos de futuro."[1] A segurana um dos valores fundamentais da humanidade, que ao Direito cabe preservar. Ao lado do valor Justia, tem sido referida como os nicos elementos que, no Direito, escapam relatividade no tempo e no espao. Podemos resumir o nosso pensamento, assevera Radbruch, dizendo que os elementos universalmente vlidos da idia de Direito so s a

Justia e a segurana.[2] Da se pode concluir que o prestar-se como instrumento para preservar a Justia, e a segurana, algo essencial para o Direito. Em outras palavras, sistema normativo que no tende a preservar a justia, nem a segurana, efetivamente no Direito.[3] Digna de registro a lio que nos oferecem Diogo Leite de Campos e Mnica Horta Neves Leite de Campos, relativamente ao Direito portugus:

Existe uma ordem no direito Fiscal portugus? As normas de Direito Fiscal podem ser entendidas em termos de sistema, orientado por princpios de justia, organizadas por nveis de generalidade ou imperatividade, harmnicas, no contraditrias? Basta contemplar as constantes alteraes a que esto sujeitas as leis fiscais, mesmo as mais recentes e as de presumida maior valia tcnica, para se pr imediatamente em dvida qualquer sentido de ordem, e se comear a suspeitar que as normas tributrias nada mais sero de que um agregado informe, unidas s pela vontade imperiosa do legislador. Agregadas por fora de mltiplos interesse e presses, sobretudo pelo interesse do legislador em obter cada vez mais receitas os fins justificando os meios. ... Tudo em prejuzo do interesse pblico, do governo do povo pelo povo, e para o povo, que est na base da democracia. E o povo, presumido autor das normas tributrias atravs dos seus representantes no parlamento, deixa de reconhecer os seus interesses nessas normas que surgem cada vez mais como um sorvedoiro insacivel de bens. A primeira talvez principal vtima desta espiral a segurana do Direito. Segurana que, ao lado da Justia, constitui o pilar do Direito e da prpria sociedade. Os agentes econmicos, famlias e empresas, vem-se impossibilitados de fazer previses; uma sociedade que se constitui para prosseguir um certo objecto, tem de se extinguir por uma alterao inopinada do Direito Fiscal tornar invivel a prossecuo dessa finalidade; leis retroactivas vm pr em causa as mais estveis economias domsticas ou empresariais; etc. O legislador fiscal parece incapaz de prever para mais do que um ano civil; mesmo diplomas baptizados pomposamente com o nome de cdigo, passados poucos exerccios esto descaracterizados. A ponto de o cidado se perguntar se a culpa tambm no ser da Doutrina que ter revelado dificuldade em estabelecer os princpios axiolgicos e as tcnicas que informam o Direito Fiscal. Com efeito, o Direito Fiscal como ramo autnomo do Direito s tem vindo a consolidar-se, mesmo nos Estados mais avanados nesta matria, desde os anos 40 deste sculo. E, a partir da, a doutrina pouco mais tem podido do que fazer emergir alguns critrios de justia, muito genricos, e algumas escassas regras tcnicas, uns e outras olhados, frequentemente, com suma indiferena pelos legisladores e pelos tribunais. [4]

No Brasil no diferente. Temos enorme inflao legislativa e uma desordem absoluta nas normas s quais nos devemos submeter. Por isto mesmo, a nosso ver, o mais proveitoso dos esforos que o jurista pode e deve desenvolver na interpretao das leis e no apenas das leis tributrias deve orientar-se no sentido de preservar a segurana jurdica. Segurana e Justia, portanto, so as nicas idias universalmente vlidas para o verdadeiro jurista. E uma no deve excluir a outra. Sem ordem no h como fazer Justia, e sem Justia no h como manter a ordem."[5] Cuida-se, na verdade, de valores que se completam para viabilizar a convivncia. E no que concerne identidade da lei complementar como espcie normativa no temos dvida de que a tese que aponta essa identidade a partir dos elementos formais incomparavelmente melhor do que a que exige, para completar essa identidade, o elemento de contedo, vale dizer, a matria regulada. Segurana jurdica e identidade da lei complementar Temos sustentado, j faz algum tempo, que a doutrina segundo a qual a identidade da lei complementar se perfaz com o elemento material, no realiza o valor segurana.[6] Conhecemos, porm, objees ao nosso ponto de vista. Ivani Silva da Luz, ilustrada Juza Federal da 20 Vara de Minas Gerais, a ele se referiu para divergir, asseverando:

Penso, ao contrrio do que afirma aquele eminente tributarista, que a tese por ele defendida no homenageia o princpio da segurana jurdica, pois no cabe ao legislador ordinrio escolher as matrias que elevar categoria de lei complementar, porque importaria em alterar a vontade do legislador constituinte, bastando anotar que matria de lei complementar indelegvel (Constituio Federal, 68, 1) E mais do que isso, o legislador ordinrio poderia chegar ao extremo de s editar lei complementar, tornando a lei ordinria figura decorativa. [7]
Na verdade atribuirmos ao legislador a tarefa de escolher as matrias que elevar categoria de lei complementar bem mais seguro do que deixar a todos os intrpretes da Constituio a tarefa de definir o mbito das matrias reservadas a essa espcie normativa. E o risco de que o legislador passe a editar somente leis complementares o mesmo de passar este a editar somente emendas constitucionais. E nem por isto se vai sustentar que as emendas constitucionais no podem colocar no mbito da Constituio normas antes tratadas por leis ordinrias, ou at por simples portarias, como se tem visto em recentes emendas que cuidam de matria tributria. Talvez pela deficincia de nossa exposio no logramos convencer a eminente magistrada. E com ela certamente muitos ainda no entenderam porque a tese segundo a qual a identidade da lei complementar exige o concurso do elemento material nociva segurana jurdica, que preservada, isto sim, pela tese que defendemos, segundo a qual a identidade da lei complementar se perfaz luz do elemento formal, tal como acontece, alis, com as espcies normativas em geral. Da porque nos penitenciamos por nossa deficincia na exposio do assunto e empreendemos esta nova tentativa de demonstrar que a tese contra a qual nos colocamos realmente presta servios insegurana. A insegurana decorrente da identificao pelo elemento material Matrias reservadas lei complementar A Constituio Federal em diversos dos seus dispositivos formula reserva de matrias lei complementar. Alm dos exemplos por ns j citados neste estudo, temos diversos outros

dispositivos indicando matria da denominada reserva de lei complementar. Para facilitar nossa exposio vamos nos referir apenas a alguns deles, que tratam de matria tributria. Aqueles cuja anlise, mesmo superficial, nos parece suficiente para demonstrarmos a enorme insegurana criada pela atribuio, a todos os intrpretes da Constituio, da tarefa de delimitar as matrias reservadas a essa importante espcie normativa. Vejamos: Artigo 146. Cabe lei complementar: I dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios; II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempesas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I, e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. O exame dessas normas do artigo 146 j nos demonstra que se o intrprete da Constituio atribuir a algumas das palavras e expresses nelas contidas um significado amplo, inteiramente possvel em face da Teoria do Direito Tributrio de todos conhecida, chegaremos concluso de que praticamente todo o Direito Tributrio deve ser composto por leis complementares. O que devemos entender por normas gerais sobre legislao tributria? Essa questo j pode ser suficiente para que se estabelea um interminvel debate em torno da delimitao do campo das leis complementares em matria tributria.

Teramos de admitir que os fatos geradores e as bases de clculo de todos os impostos devem ser descritos em lei complementar ? Teramos de admitir tambm que todos os prazos de prescrio em matria tributria devem ser fixados pela lei complementar ? Como se no bastasse, estabelece, ainda, a Constituio: Artigo 146-A. A lei complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Onde estar, neste caso, a fronteira entre a matria reservada lei complementar e aquela que pode ser tratada por lei ordinria ? Ao que nos parece neste caso no existe fronteira. Mesmo de difcil determinao. Tudo nos leva a crer que a lei complementar ser utilizada simplesmente para obrigar estados e municpios, mas tratar exatamente da mesma matria que pode ser tratada, no que concerne aos tributos federais, por lei ordinria da Unio. E em sendo assim coloca-se a questo crucial: a lei complementar no ser hierarquicamente superior lei ordinria da Unio? Indefinio da identidade especfica da lei complementar

A dificuldade, que evidente, de se definir os limites das matrias das quais s a lei complementar se pode ocupar conduz, automaticamente, dificuldade na definio da identidade especfica dessa espcie normativa. Quando se afirma que a lei complementar apenas aquela que trata das matrias reservadas pela Constituio a essa espcie normativa, retira-se do legislador a atribuio de interpretar com exclusividade as normas da Constituio que definem aquelas matrias, deixando-se essa atribuio com todos os intrpretes da Constituio. Em outras palavras, retira-se do legislador a atribuio de estabelecer a identidade especfica das leis complementares, transferindo-se essa atribuio para a doutrina e para a jurisprudncia, o que, por razes de todos conhecidas, instaura enorme insegurana, na medida em que deixa a critrio de cada doutrinador e de cada juiz a atribuio de dizer se determinada lei aprovada como lei complementar realmente dessa espcie normativa ou se uma lei ordinria. Bem melhor, portanto, para realizar o valor segurana, admitirmos que o legislador decida o que deve ser tratado por lei complementar, em ateno aos dispositivos da constituio que estabelecem a reserva de certas matrias a essa espcie normativa. Mesmo que o legislador, por qualquer razo, utilize a lei complementar para regular matrias que no se encontram no campo a essa espcie normativa reservado pelo Constituio, isto s contribuir para prestigiar o valor segurana, evitando-se que as normas sobre tais matrias venham a ser alteradas por eventuais maiorias parlamentares que podem aprovar uma lei ordinria embora no alcancem o quorum necessrio para aprovao de lei complementar. Como se v, no h dvida de que da identificao da lei complementar por critrio formal resulta maior segurana jurdica. Alm disto, voltando-se anlise do assunto no plano do Direito positivo, tambm no v razo alguma para admitir que a identidade especfica da lei complementar deva depender da matria de que se ocupa, pois no existe na Constituio nenhum limite utilizao da lei complementar. Oportunidade ao abuso de medidas provisrias Com a nova redao dada ao artigo 62 da Constituio Federal pela Emenda 32 j no h dvida. vedada a edio de medidas provisrias sobre matria reservada lei complementar.[8] Antes, porm, o tema era polmico. Chegamos a sustentar a possibilidade de medida provisria tratando de matria reservada lei complementar, sendo certo que em tal hiptese a converso em lei dependeria do quorum qualificado e a resultante seria uma lei complementar. A doutrina, todavia, orientou-se no sentido contrrio, invocando razes de segurana jurdica. Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, por exemplo, em texto que parece haver sido escrito antes da citada emenda constitucional, sustenta que sendo a lei complementar diploma legislativo de maior densidade que a lei ordinria nvel hierrquico correto para medidas provisrias , exigindo o constituinte quorum qualificado para sua aprovao, no seria crvel admitir que matrias de tal relevncia Nao fossem deixadas ao juzo de urgncia e relevncia de um nico cidado, que poderia consolidar, a partir da edio da medida provisria, situaes de fato e de direito cuja reconduo ao estado original seria, no caso de sua no converso em lei, de dificlima ou mesmo impossvel promoo. [9]

Desse excelente argumento podemos colher duas concluses que fortalecem nossa tese a respeito da lei complementar. Primeira, a de que realmente a exigncia do quorum qualificado confere maior densidade lei complementar. Segunda, a de que se admitirmos que no tem a hierarquia de complementar aquela que, mesmo tendo sido como tal aprovada, trata de matria no reservada a essa espcie normativa, estaremos admitindo a edio de medidas provisrias para o trato de matrias cuja incluso no mbito da reserva de lei complementar possa ser questionada. Em outras palavras, a tese segundo a qual somente ser lei complementar aquela que tratar das matrias a essa espcie normativa expressamente reservadas pela Constituio

amesquinha a segurana jurdica dando oportunidade ao abuso na edio de medidas provisrias para revogar ou alterar leis complementares, a pretexto de que os dispositivos revogados ou alterados tratam de matrias no reservadas lei complementar. Como na maior parte dos casos difcil seno impossvel definir-se com preciso os limites das matrias reservadas lei complementar, restar extremamente facilitada a burla vedao estabelecida pelo art. 62, 1, inciso III, da Constituio Federal. Por apreo segurana jurdica, portanto, prefervel admitirmos que o Congresso Nacional, ao elaborar uma lei, entende estar tratando de matria como, por exemplo, conflitos de competncias, ou limitaes constitucionais ao poder de tributar, ou normas gerais em matria de legislao tributria, e por isto opta pela forma de lei complementar e observa, em sua elaborao, as normas definidoras do procedimento prprio para a aprovao dessa espcie legislativa, sua opo deve ser respeitada, no se podendo questionar o contedo de cada um dos dispositivos da lei ento aprovada com o propsito de demonstrar que no se trata de matria reservada lei complementar. Ausncia de limites ao uso de Lei Complementar Enumerao de matrias A rigor, no h na vigente Constituio qualquer norma, ou princpio, que expressa ou implicitamente autorize a concluso de que a lei complementar somente pode cuidar das matrias a estas reservadas. certo que existem normas, na Constituio, que tornam determinadas matrias privativas de lei complementar, o que coisa rigorosamente diversa. Realmente, a existncia de um campo de reserva de lei complementar no quer dizer que no possa uma norma dessa espcie cuidar de outras matrias. Pode, sim, e deve, o legislador, adotar a forma de lei complementar para cuidar no apenas das matrias a este reservadas pelo constituinte, mas tambm de outras, s quais deseje imprimir maior estabilidade, ao coloc-las fora do alcance de maiorias ocasionais, ou at dos denominados acordos de lideranas. No se diga que a existncia de dispositivos da Constituio, asseverando que a lei complementar cuidar de tal matria, implica vedao ao trato de matria diversa. No implica. Basta ver-se que alguns dispositivos da constituio reportam-se a lei, sem qualificao, e isto no quer dizer que s a lei ordinria possa cuidar daquelas matrias. Alis, Mestre Paulo de Barros Carvalho o admite, asseverando:

"Os assuntos que o constituinte reservou para o campo da lei complementar esto quase sempre expressos, inobstante possamos encontrar, em alguns passos, a simples aluso lei, desacompanhada do qualificativo complementar. Em circunstncias como essa, a bem empreendida anlise do comando supremo apontar que a grandeza do tema somente pode ser objeto de lei complementar, visto que esto em pauta regulaes diretas de preceitos da Lei Maior, que por outros estatutos no poderiam ser versados."[10]
Em diversos de seus dispositivos a Constituio Federal faz referncia lei, sem indicar a qual das espcies de lei se ordinria ou complementar est se referindo. E nesses casos tanto pode estar se referindo lei ordinria, como lei complementar, o que evidencia a existncia de um campo onde os assuntos tanto podem ser tratados por lei ordinria, como por lei complementar. H quem sustente, certo, que a referncia constitucional lei, sem indicao da espcie, uma referncia lei ordinria. Essa tese, porm, insustentvel, bastando alguns exemplos para demonstr-lo.

Basta, alis, o exame do artigo 5 da Constituio. Em seu caput diz que todos so iguais perante a lei, e com certeza ningum dir que a igualdade somente perante a lei ordinria. Em grande nmero de seus incisos faz referncia a lei, sem qualificao. Relativamente a alguns deles razovel dizer-se que a referncia feita lei ordinria, mas em alguns indiscutvel que a palavra lei abrange tambm a lei complementar. Nos incisos II, XXXV e XXXVI, que asseguram o princpio da legalidade, o direito jurisdio e a irretroatividade, por exemplo, evidente que a referncia lei abrange tanto a ordinria como a complementar. Lei ordinria anterior Constituio No se venha argumentar com a possibilidade de alterao, por lei ordinria, de uma lei como tal aprovada embora tenha adquirido depois a estatura de lei complementar. razovel admitirse que uma lei ordinria anterior Constituio de 1967, que ganhou status de lei complementar em virtude de seu contedo, se contiver algum dispositivo versando matria alheia ao campo reservado lei complementar, poder, nesse dispositivo, ser alterada por lei ordinria. Mas esta uma outra questo, que restar bem compreendida se entendermos a razo pela qual a lei ordinria passou a ser tratada como lei complementar. As normas so, ou no so, vlidas do ponto de vista formal, se estiverem, ou no estiverem de acordo com a norma superior que lhes d fundamento, vigente na data de sua edio. Enquanto a validade substancial resulta da conformidade da norma inferior com a norma superior no momento em que se faz a avaliao, a validade forma resulta da conformidade da norma inferior com a norma superior na dada da produo da norma inferior. E tem de ser assim porque a produo de uma norma um fato jurdico que se encarta no ordenamento jurdico no instante de sua produo. Se o ato de produo, vale dizer, o ato formal de elaborao da norma, est de acordo com a norma superior, a norma se encarta validamente no ordenamento. Mudana posterior daquela norma superior no pode atingir os de produo normativa j ento consumados. Com tais esclarecimentos fica fcil de se entender porque o Cdigo Tributrio Nacional, embora aprovado como lei ordinria, s por lei complementar pode ser alterado. Quando se diz que uma lei ordinria, editada antes da Constituio de 1967, com o advento desta passou a ser uma lei complementar, o que se quer dizer apenas que aquela matria, no regime da referida Constituio, s por lei complementar poder ser tratada. Reserva de lei ordinria Sabemos todos que existe uma gama de matrias a respeito das quais somente a lei pode dispor. inegvel, todavia, que a lei ordinria pode dispor de matrias que no se encontram a ela reservadas. Em matria tributria tivemos j um interessante exemplo desse fenmeno jurdico. Questionou-se a validade de dispositivos da legislao tributria, que fixaram prazos para o recolhimento de tributos, tendo o fisco sustentado que o estabelecimento de tais prazos no se acha no campo da reserva legal. Sem questionarmos a procedncia dessa tese, vamos admitir que realmente assim: o estabelecimento de prazos de recolhimento no faz parte da reserva legal. Entretanto, se existir uma lei estabelecendo determinado prazo, inegvel que um ato normativo inferior no poder validamente alterar tal prazo. Legalidade e lei complementar O princpio da legalidade abrange na verdade uma rea muito ampla, na qual somente a lei pode estabelecer normas obrigatrias (Constituio Federal, artigo 5). E parte dessa rea reservada lei complementar, por vrios dispositivos da Constituio, mas no existe uma reserva de lei ordinria. Existem na verdade duas reservas, uma dentro da outra. A reserva de lei, rea maior, na qual normas inferiores no podem se intrometer. E reserva de lei

complementar, na qual normas inferiores no podem penetrar por fora do limite mais amplo, e lei ordinria tambm no pode penetrar, por fora do limite mais restrito. Os limites dessas reas, todavia, podem ser transpostos pela espcie normativa que dentro deles opera. Assim, a lei ordinria pode dispor sobre matrias que no se encontram nos limites da reserva legal. E pela mesma razo lei complementar pode dispor sobre matrias que esto fora da rea menor do terreno da legalidade, a esta espcie reservado.

A Lei complementar como espcie de norma Exigncia de elemento substancial Como j afirmamos, h quem sustente que a caracterizao de uma lei complementar exige, alm dos elementos formais, tambm o elemento substancial, vale dizer, a matria de que se ocupa. Somente seriam leis complementares aquelas que tratassem das matrias reservadas pela Constituio a essa espcie normativa. Geraldo Ataliba, lder dessa corrente doutrinria, afirmava que "a lei complementar, fora de seu campo especfico - que aqule expressamente estabelecido pelo constituinte - nada mais que lei ordinria." Para a identidade especfica da lei complementar seriam necessrios a forma e o contedo.[11] Tal entendimento, porm, como j demonstramos neste estudo, desprestigia seriamente a lei complementar, reduzindo seu mbito de supremacia relativamente lei ordinria, e compromete a segurana jurdica, na medida em que torna questionvel, em muitos casos, a superioridade hierrquica da nova espcie normativa, em face da impreciso do objeto regulado.[12] Mesmo assim, em razo do prestgio de seu autor, sem reflexo alguma ns o adotamos, asseverando que se a lei complementar disciplinar matria fora do campo que lhe foi reservado pela Constituio, neste ponto, segundo conceituados juristas, poder ser alterada, ou revogada, por lei ordinria.[13] E no mesmo sentido manifestaram-se diversos tributaristas e constitucionalistas.[14] No obstante enftico quanto superioridade hierrquica da lei complementar em relao lei ordinria, Ives Gandra da Silva Martins declara ter razo a doutrina que afirma ter a lei complementar seu campo prprio de atuao.[15] E com isto, ao que parece, adota a tese segundo a qual, dispondo fora desse campo, a lei complementar perde sua natureza especfica e por isto pode ser revogada pela lei ordinria. Meditando sobre o tema, relendo as referidas lies da doutrina, e especialmente relendo os dispositivos da Constituio, modificamos nosso ponto de vista. Na verdade a lei complementar espcie normativa superior lei ordinria, e tem sua identidade especfica independentemente da matria que regula. Mesmo que disponha sobre matria a ela no reservada pela Constituio, no poder ser alterada ou revogada por lei ordinria. A doutrina estrangeira Geraldo Ataliba, que combatia os argumentos calcados em doutrinas estrangeiras, ao sustentar a inexistncia de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria nada mais faz do que reproduzir a doutrina de Enterria,[16] desenvolvida no sentido de demonstrar que a lei ordinria no pode modificar uma lei orgnica, no porque a sua categoria normativa seja inferior desta, mas porque a Constituio lhe probe o acesso s matrias reservadas s leis orgnicas. Na doutrina estrangeira, porm, encontramos tambm, e preferimos, a lio de Marcello Caetano, assim expressa:

O nosso pas rege-se por uma Constituio escrita, cuja elaborao e modificao obedecem a um processo legislativo diverso do adoptado para o comum das leis: temos, portanto, uma Constituio rgida.

Materialmente s deveriam ser constitucionais as normas relativas instituio e competncia dos rgos da soberania e aos limites do poder poltico. Porm, a existncia de processo especial de produo das leis constitucionais leva o jurista a considerar compreendidas nessa categoria todas as normas definidas e impostas por via desse processo.[17]
A questo do fundamento de validade

Sustentam alguns que a lei complementar no constitui fundamento de validade da lei ordinria, e portanto no pode ser a esta superior. O argumento aparentemente consistente, mas s aparentemente. Na verdade o fundamento de validade de uma norma de Direito positivo, luz dos conceitos positivistas, s pode estar em uma norma superior. Todavia, alm de ser questionvel essa tese, ela no tem nem pode ter o alcance que se lhe pretende atribuir. Vejamos o que a esse respeito doutrina Alexandre de Moraes:

A tese pela hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinria (e os atos que tem a mesma fora que esta a lei delegada e a medida provisria) fortemente criticada, alegando-se que ambas retiram seu fundamento de validade da prpria constituio, bem como possuem diferentes campos materiais de competncia. Em relao ao primeiro argumento devemos lembrar que todas as espcies normativas primrias retiram seu fundamento de validade da prpria Constituio Federal, inclusive as prprias Emendas Constitucionais, e nem por isso se diga que estariam no mesmo patamar hierrquico que as demais.[18]
Como o fundamento de validade de todas as normas de um sistema a Constituio, teramos de admitir que s entre esta e as demais normas existe hierarquia. Existiriam, assim, somente dois planos hierrquicos, o da Constituio e o das demais normas. Mas sabemos todos que no assim. Realmente, a prpria Constituio estabelece a hierarquia entre as diversas espcies normativas, sem que haja necessariamente de ser o processo de cada espcie normativa regulado pela espcie a ela imediatamente superior. Assim, embora tanto as leis complementares, como as leis ordinrias, tenham na prpria constituio regulado o seu processo de elaborao, a posio superior da lei complementar resulta evidente da exigncia de quorum qualificado para sua aprovao, e da finalidade para a qual o constituinte criou essa espcie normativa. Taxatividade das hipteses de reserva de lei complementar A questo de saber se so taxativas as hipteses de reserva de matria lei complementar, estabelecidas na Constituio, deve ser examinada com cautela, para que no se extraia da resposta concluso indevida. Quando se afirma que as referidas hiptese so taxativas apenas se quer dizer que somente nelas vlido exigir-se lei complementar. Alexandre de Moraes registra duas decises do Supremo Tribunal Federal que bem demonstram a necessidade de cautela no exame dessa questo. Na primeira delas est dito:

Matria sujeita ao domnio normativo da legislao ordinria. Enumerao exaustiva das hipteses constitucionais de regramento mediante lei complementar... S cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edio por norma constitucional explcita.[19]

E na segunda, citada por Moraes como sendo no mesmo sentido da anterior, est dito:

De h muito se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que s exigvel lei complementar quando a Constituio expressamente a ela faz aluso com referncia a determinada matria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a lei para estabelecer princpio de reserva legal, essa expresso compreende tanto a legislao ordinria, nas suas diferentes modalidades, como a legislao complementar.[20]
Na verdade a segunda dessas duas decises parece expressar de modo mais exato o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao dizer que s exigvel lei complementar quando a Constituio expressamente a ela faz aluso com referncia a determinada matria. Dizer-se que s exigvel lei complementar quando a Constituio expressamente a ela faz referncia, e dizer-se que s cabe lei complementar quando formalmente reclamada a sua edio no a mesma coisa. E o exame da ntegra das citadas decises da Corte maior nos revela que a discusso ali instaurada dizia respeito validade, ou no, de lei ordinria. No primeiro caso tinha-se ao proposta pelo Procurador Geral da Repblica argindo a inconstitucionalidade da Lei 8.443/92, ao argumento de que seria necessria lei complementar para tratar da matria concernente ao Ministrio Pblico perante o Tribunal de Contas da Unio. E no segundo caso tinha-se ao proposta pela Confederao Nacional de Sade Hospitalar, argindo a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.732/98, relativos a requisitos para o gozo de imunidade tributria.

Nos dois casos em referncia, como em diversos outros, firmou-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que onde a Constituio exige lei, tanto pode ser a complementar como a ordinria. E sendo assim resta evidente que a lei complementar pode dispor sobre matria que a ela no esteja expressamente reservada. Certamente a lei ordinria no pode invadir o campo reservado lei complementar,[21] porque isto implica desrespeito norma da Constituio que formulou aquela reserva em favor da lei complementar. Nada impede, todavia, que a lei complementar extrapole o campo a ela reservado, disciplinando matria que poderia ser tratada por lei ordinria. O legislador e a indeterminao constitucional Se, de todo modo, persistirmos no entendimento segundo o qual a lei complementar no pode extrapolar o campo a ela reservado pela Constituio, sem perder a sua caracterstica de lei complementar, teremos de admitir pelo menos que ao legislador deve ser concedida a atribuio para superar a indeterminao inevitvel do alcance de cada norma definidora daquela reserva de lei complementar. Por apreo segurana jurdica devemos admitir que se o Congresso Nacional considerou que determinada lei que est elaborando cuida, por exemplo, de conflitos de competncia, ou de limitaes constitucionais ao poder de tributar, ou de normas gerais em matria de legislao tributria, e por isto opta pela forma de lei complementar e observa, em sua elaborao, as normas definidoras do procedimento prprio para a aprovao dessa espcie legislativa, sua opo deve ser respeitada, no se podendo questionar o contedo de cada um dos dispositivos da lei ento aprovada com o propsito de demonstrar que no se trata de matria reservada lei complementar. Isto constituir, sem dvida, uma contribuio significativa da doutrina para a realizao da segurana jurdica. Com ela se evitar o questionamento, em tese sempre possvel, em torno do alcance de grande nmero de dispositivos da Constituio que formulam reserva de matrias ao legislador complementar. Concluses

Em face das razes expostas podemos firmar as seguintes concluses: 1) Depois de muitas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais em torno da posio hierrquica da lei complementar, possvel afirmar-se que no existe dissdio em torno da supremacia da lei complementar sobre a lei ordinria, mas, isto sim, em torno da questo de saber o que uma lei complementar. 2) Realmente, enquanto os que sustentam a superioridade hierrquica da lei complementar admitem que a sua identidade especfica decorre simplesmente do elemento formal, vale dizer, do fato de haver sido aprovada pelo Congresso Nacional como lei complementar, os que negam tal superioridade hierrquica sustentam que a lei complementar somente se qualifica como tal quando trata de matrias que a Constituio reserva para essa espcie normativa. 3) O exame do que ocorre com todas as demais espcies normativas nos demonstra que nenhuma delas ganha identidade especfica luz do elemento material, vale dizer, em razo da matria de que trata, mas em razo do elemento formal. O que confere identidade especfica a uma norma jurdica competncia do rgo do qual emana e o procedimento adotado em sua elaborao. 4) A existncia de matrias reservadas lei complementar impede que a lei ordinria trate, validamente, dessas matrias, mas no impede que a lei complementar trate de matrias situadas fora desse campo a ela reservado. 5) Alm desses elementos de convico extrados do Direito positivo, objetivamente considerado, tambm do ponto de vista axiolgico se chega mesma concluso, porque admitir que a identidade especfica da lei complementar somente se completa com a matria tratada gera grave insegurana jurdica. 6) Realmente, se a identidade especfica da lei complementar depende da matria da qual se ocupa, para definir-se tal identidade tem-se de, primeiramente, delimitar com preciso toda a matria que a Constituio, em diversos dispositivos, reserva lei complementar, e no desempenho dessa tarefa impossvel evitar-se o surgimento de inmeros conflitos.

7) Assim, mesmo que se admita serem razoveis as duas interpretaes do texto constitucional, vale dizer, tanto aquela segundo a qual o elemento material necessrio para a identificao da lei complementar, como a outra, segundo a qual a lei complementar tem sua identidade especfica porque como tal aprovada pelo Congresso Nacional, com observncia do procedimento legislativo adequado, inclusive com observncia do quorum qualificado, indiscutvel que a opo por esta ltima se faz prefervel do ponto de vista axiolgico, porque melhor realiza a segurana jurdica. 8) Mesmo que pretendamos sustentar que somente se configura como lei complementar aquela que trate de matria constitucionalmente reservada a essa espcie normativa, devemos prestigiar a segurana jurdica reconhecendo ao Congresso Nacional competncia para superar a indeterminao inevitvel das normas constitucionais definidoras das matrias reservadas lei complementar, e assim evitando o questionamento a respeito do alcance de grande nmero de dispositivos da Constituio que formulam reserva de matrias ao legislador complementar. 9) Ao reconhecermos que ao Congresso Nacional cabe superar a indeterminao das normas constitucionais definidoras das matrias reservadas lei complementar estaremos prestigiando a segurana jurdica tambm porque sero evitados abusos na edio de medidas provisrias revogando ou alterando leis complementares a pretexto de que as mesmas tratam de matria no compreendida na reserva constitucional. 10) Ao adotarmos o entendimento preconizado nas duas concluses anteriores estaremos contribuindo significativamente para que o Direito desempenhe o seu importante papel de instrumento de realizao da segurana jurdica, um dos valores fundamentais da humanidade que lhe cabe preservar.

[1] Manuel A. Domingos de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis, Armnio Amado, Coimbra, 1978, p. 54
[2] Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, trad. do Prof. L.Cabral de Moncada, 5 edio, Armnio Amado, Coimbra, 1974, p. 162 [3] Hugo de Brito Machado, Os Princpios Jurdicos da Tributao na Constituio de 1988, 5 edio, Dialtica, So Paulo, 2004, pg. 123 [4] Diogo Leite de Campos e Mnica Horta Neves Leite de Campos, Direito Tributrio, Almedina, Coimbra, 1997, pgs. 9/10.

[5] Arnaldo Vasconcelos, Teoria da Norma Jurdica, 2 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 11.
[6] Hugo de Brito Machado, Posio hierrquica da lei complementar, Revista Dialtica de Direito Tributrio, Dialtica, So Paulo, novembro de 1996, n 14, pg. 19. [7] Ivani Silva da Luz, Lei complementar e lei ordinria, em Correio Brasiliense, Direito & Justia, dia 12/07/99, p. 4. [8] Constituio Federal de 1988, art. 62, 1, inciso III, com redao dada pela EC n 32, de 11.09.2001. [9] Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, Lei Complementar, em Curso de Direito Tributrio, coordenao de Ives Gandra da Silva Martins, 9 edio, Saraiva, 2006, pg. 84. [10]

Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 7 edio, Saraiva, So Paulo, 1995, p. 136. [11] Geraldo Ataliba, Lei Complementar na Constituio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1971, p.36. [12] Em casos como o estabelecido no art. 146, inciso III, ser sempre problemtica a questo dos limites do objeto a ser regulado pela lei complementar. [13] Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p.25. [14] Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, Lei Complementar, em Curso de Direito Tributrio, Coord. de Ives Gandra da Silva Martins, Edies CEJUP/CEEU, Belm-PA/So Paulo, 1993, p. 95; Jos Souto Maior Borges, Lei Complementar Tributria, Revista dos Tribunais/EDUC, So Paulo, 1975, p. 26; Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Saraiva, So Paulo, 1985, p. 109; Hamilton Dias de Souza, Lei Complementar em Matria Tributria, em Curso de Direito Tributrio, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, So Paulo, 1982, p.29; Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Manual de direito financeiro e tributrio, Saraiva, So Paulo, 1993, p.103; Edgar Lincoln de Proena Rosa, A Questo do Decreto-Lei Sobre Tributos, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1982, p.56; Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio, Saraiva, So Paulo, 1991, p. 164/166, eDicionrio de Direito Constitucional, Saraiva, So Paulo, 1994, p.99; Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, 10 edio, 2 tiragem, Malheiros, So Paulo, 1994, p. 142. [15] Ives Gandra da Silva Martins, Sistema Tributrio na Constituio de 1988, 2 edio, Saraiva, So Paulo, 1990, p. 84/85.

[16] Eduardo Garcia de Enterria, Curso de Direito Administrativo, traduo de Arnaldo Setti, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1991, p. 163/165. [17] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 1 edio brasileira, Forense, Rio de Janeiro, 1970, tomo I, p. 88 [18] Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, So Paulo, 2002, pg. 1171. [19] STF, Pleno, Adin n 789/DF, rel. Ministro Celso de Mello, DJU I do dia 19.12.94, pg. 35.180, citao feita por Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, So Paulo, 2002, pg. 1172 [20] STF, Pleno, Adin n 2.028-5/DF, Medida liminar, rel. Ministro Moreira Alves, DJU I de 16.06.2000, pg. 30, citao feita por Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, So Paulo, 2002, pg. 1172 [21] STJ, 2 Turma, REsp. n 92.508/DF, DJU, I, de 25.08.97, pg. 39.337, citao feita por Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, So Paulo, 2002, pg. 1172

HUGO DE BRITO MACHADO professor Titular de Direito Tributrio da UFC e presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributrios