FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

Tema Asignatura Docente : APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA : DERECHO PENAL II- PARTE GENERAL. : DR. Walters Salas Torrez

Integrantes : Rosmeri Cruz Chavez Richard Marx Quispe Calderon Nadia Palacios Gallegos Denis Teran Callapia Gina Umeres Bellido

APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA INTRODUCCION La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente trabajo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva. Es un mal que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del principio de legalidad1, donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege.2 En tal sentido, la pena es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del Derecho y a causa de dicha infraccin3 Cdigo Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y medidas de seguridad,

aplicndolas alternativamente. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algn trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad. Sin embargo, sobre cul es la naturaleza de la pena o por qu o para qu se impone, es cuestin de amplios debates que se han dato a travs de la historia del derecho penal, desbordando incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un tema de inters general para otras ciencias.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal. Parte General. Edit. Santa Rosa. Per, 2000, p.70; y VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte General. Edit. San Marcos. Lima, 1998, p. 101 2 Su fundamento constitucional se encuentra en el artculo 2.24.D de la Constitucin (1993), que indica que: nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 3 COBO DEL ROSAL, M. Y VIVES ANTON, T.: Derecho Penal. Parte General. 3 Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990, p.616.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA I. CONCEPCIONES CENTRALES

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de la pena: su justificacin, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a continuacin. La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible. Su justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad. Ms discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos aos ha sido el punto de quiebre de discusiones y polmicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aqu expondr sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguindose tradicionalmente, las teoras absolutas, teoras relativas y teoras eclcticas o de la unin. La individualizacin judicial de la pena o determinacin judicial de la pena viene a ser un procedimiento tcnico y valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. En funcin de estos criterios el juez trabajara tal como lo explica la doctrina en constituir el mbito abstracto de la pena (identificacin de la pena bsica), sobre el que tendr esfera de movilidad; como segundo paso, pasara a examinar la posibilidad de una mayor concrecin en la pena abstracta (individualizacin de la pena concreta) y finalmente entrara en consideracin la verificacin de la presencia de las circunstancias que concurren en el caso concreto4

Por otro lado la Corte Suprema de Justicia de la Republica Sala Penal Especial en el proceso seguido a don Alberto Fujimori Expediente N A.V. 19-2001 en su Captulo III de la Determinacin Judicial de la Pena; ha establecido algunas pautas para la determinacin judicial de sealando que, cuando en un caso concreto concurran circunstancias tanto atenuantes como agravantes, se tendr como regla que no se podr dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente, por lo que: a mayor nmero de agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo
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Corte Suprema de Justicia de la Republica Sala Permanente. Casacin N 14-2009. La Libertad

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA de la pena bsica es tambin mayor y viceversa, a mayor nmero de circunstancias atenuantes llevara la cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido y frente a la existencia simultanea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de sancin5 . II. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de FEIJOO SANCHEZ: Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinacin de la pena no es ms que la graduacin del injusto culpable6 En efecto, la determinacin judicial de la pena parte de un hecho histrico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurdicas de naturaleza punitiva en funcin a su magnitud y significado social o poltico criminal. Para ello, el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento l se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de ste en base a los hechos probados (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal del imputado deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin). La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales. Por consiguiente, pues, en trminos concretos podramos sealar que con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador

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Corte Suprema de Justicia de la Republica. Sala Penal Especial. Expediente N A.V 19-2001. Pg. 660 FEIJOO SNCHEZ Bernardo. Individualizacin Judicial de la Pena y Teora de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. N 23. 2008, p. 199

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque ms general JESCHECK precisa que la Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como la de las consecuencia accesorias7. III. MODELO DE DETERMINACION DE PENA MODELO PERUANO

Para un mejor entendimiento del asunto es pertinente dividir la materia en distintos acpites, los mismos que se corresponden con las diversas situaciones previstas en el estatuto penal en estudio. A. UBICACIN. El sistema de pena adoptado por el Cdigo es muy similar en otros estatutos punitivos del continente (pinsese en los colombianos de 1.980 y 2.000), dado que el mismo se hace descansar, casi como alternativa nica de lucha contra la criminalidad, sobre las penas privativas de libertad (el 95%); por eso, poca trascendencia prctica tienen las otras tres modalidades de sancin reguladas en el Ttulo III del Libro primero: restrictivas de libertad, limitativas de derechos, y la multa (Cfr. Art. 28)8. Naturalmente, ello marca un agudo contraste con sistemas punitivos ms avanzados como el alemn, que (segn datos de 1.989, reafirmados en la ltima dcada)al 83% de los condenados por delitos comunes les impone

HEINRICH JESCHECK Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189 8 NAVARRO ALTAUS, pgs. 82 y ss.; VAELLO ESQUERDO, pgs. 33 y ss. haciendo una comparacin con el sistema espaol plasmado en el C. P. de 1.995.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA pena de multa, al 12% les atribuye pena privativa de libertad suspendida, y slo al 6% pena privativa de libertad efectiva9. Este dato estadstico, que tiene hondas repercusiones en los planos criminolgicos y poltico criminal, debe ser muy tenido en cuenta a la hora de examinar las pautas de individualizacin de las penas previstas, mxime cuando los estudiosos tienden a tomar como marco de referencia las elaboraciones forneas. B. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL Y LEGAL. No parece posible examinar los criterios de determinacin de la pena en el Derecho penal peruano vigente (Arts.45 y 46), haciendo abstraccin de los principios generales plasmados en los Arts. I a X del Ttulo preliminar del estatuto represor que, a su turno, son verdaderos desarrollos de las disposiciones constitucionales (en especial los Arts. 1, 2, 3, 138, 139, 162) y de las normas pertinentes de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Obviamente, por tratarse de autnticas directrices hermenuticas, esos axiomas estn llamados a servir de orientacin para todo el sistema penal, y, en particular, para la problemtica de la determinacin de la pena, por lo cual no pueden ser soslayados por el intrprete, el analista, o el administrador de Justicia. Ahora bien, siguiendo esas directrices constitucionales (para el caso las contenidas en la Carta Fundamental de 1.993) y legales, el legislador de 1.991 ha concebido las pautas correspondientes en el Captulo II, del Ttulo III, bsicamente en los Arts. 45 y 46, los cuales disponen lo siguiente: Artculo 45. -El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen". Artculo 46. Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
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DIETER DLLING, "El desarrollo", pg. 102

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1. La naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 11. las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima". C. LA FUNDAMENTACIN Y LA DETERMINACIN DE LA PENA EN SENTIDO AMPLIO. ALCANCES DEL ART. 45.

1. El Origen de la Frmula. Este texto, que no armoniza con el plasmado en el Art. 46, fue confeccionado tomando como punto de partida el Art. 46 del Proyecto de reformas a la Parte general del Cdigo penal de la Nacin Argentina, presentado por los Diputados Nacionales Nestor Per y Oscar L. Fappiano, de la Bancada del Partido Justicialista, donde s tiene una explicacin coherente10; de all, al parecer, lo tomaron los redactores del Cdigo de 1.99111.

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HURTADO POZO, aparece en Trmite Parlamentario, N 121, del 13 de noviembre de 1987, Buenos Aires, 1.987. 11 HURTADO POZO: "Responsabilidad y culpabilidad" en Anuario 93, pgs. 54 y ss.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA 2. Las Situaciones Previstas en la Disposicin. El texto legal enfrenta al intrprete ante dos previsiones distintas: de un lado, emplea los conceptos de fundamentacin y de determinacin de la pena (nocin diversa a la de determinacin de la pena "dentro de los lmites fijados por la ley", consagrada en el Art. 46); y del otro, seala tres pautas genricas para que el funcionario judicial cumpla con dichas tareas: las carencias sociales sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y los intereses de la vctima, de su familia, o de quienes dependen de ella. Por ello, parece pertinente ocuparse de cada uno de estos asuntos.

Fundamentacin de la Pena La fundamentacin de la pena es, el proceso mediante el cual el juez o fallador indica cul es el cimiento, razn de ser, o principio, sobre el cual edifica la tasacin de la sancin o sanciones a imponer, o sea, los argumentos jurdicos fundamentados en criterios racionales que sustentan su decisin; en otras palabras: la disposicin reafirma la exigencia constitucional segn la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que al condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena caprichosas que, por lo dems, tambin contraran la Ley de Leyes en cuanto consagra como modelo de convivencia comunitaria el propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana (Cfr. Arts. 1 y 43 de la Const.). As las cosas, pues, por perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el juez peruano est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas en el proceso de determinacin de la pena, sea que se le entienda en un sentido estricto o en uno amplio. Determinacin de la Pena La determinacin de la pena, esto es, aquella tarea comprensiva de todas las cuestiones relativas a la imposicin y ejecucin de la sancin penal, como las atinentes a los fenmenos de la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la conversin de la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en pena de multa, o la conversin de la pena de multa no pagada en pena privativa de libertad, y, por supuesto, la fijacin de plazos para el pago de la multa, etc.; esto es, se parte de una nocin amplia de tal figura. No se refiere, pues, el

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA codificador en el Art.45 a la nocin estricta utilizada por el Art. 46, al tenor de la cual se entiende por determinacin de la pena la operacin mental mediante la cual el Juez, en concreto, una vez examinadas las diversas categoras del hecho punible, fija, precisa, seala cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de la ley penal; esto es, la determinacin de la pena dentro del marco punitivo, acorde con la culpabilidad por el hecho. 3. Los Criterios Acogidos. Las carencias sociales del agente, Lo cual se consagra el llamado principio de la co-culpabilidad o corresponsabilidad de la sociedad en la comisin del delito12, recordando similar previsin legal en el Cdigo penal argentino: "especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos" en la que, justamente, la doctrina de aqul pas ve tal figura13 Desde luego, la introduccin de este apotegma pone de presente el hecho de que uno de los criterios de la cuantificacin penal peruana es el grado de injusto, pues,

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ESPINOZA V. Manuel PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD -El art. 45 del C.P. consagra el principio JUS POENALI de la CO-CULPABILIDAD de la sociedad y del Estado en la comisin del delito, como causa eficiente o acondicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deber tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE. En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades econmicas, las injusticias sociales, polticas y culturales, estaran reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superacin a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuacin a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se est aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como MEA CULPA concepta el art. 45 del C.P. en el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atencin a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse segn los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente til, adems conducta a Derecho y a normas ticas. Por MEA CULPA que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.
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ZAFFARONI: "La referencia puede identificarse con lo que actualmente se denomina "co-culpabilidad", es decir, aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, en razn de no haberle brindado las posibilidades que hubiesen ampliado su mbito de autodeterminacin. Por otra parte, a este respecto, cabe tener presente que la miseria no slo puede reducir la culpabilidad, sino que puede motivar una conducta dirigida a salvar otro bien jurdico, aunque sin que se den por supuesto los requisitos del estado de necesidad" (Cfr. Tratado, tomo V, pg. 314).

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA como dice la doctrina gaucha, "en este caso, el mismo injusto es menor y no nicamente la culpabilidad". Cultura y sus Costumbres En segundo lugar, pensando en el agente, deben evaluarse "su cultura y sus costumbres" con lo cual se alude al grado de culpabilidad que cabe deducirle al autor, en cuanto que su formacin cultural y el refinamiento o no de sus costumbres, demuestran un mayor o menor grado de reprochabilidad o de exigibilidad. De esta manera, pues, al mismo tiempo que se reitera la frmula de la co-culpabilidad ya mencionada, se recuerda el carcter pluricultural de la sociedad peruana, destacado por el texto del Art. 2 nm. 19 de la Constitucin: "el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin"14. Los intereses de la Vctima, de su Familia o de las personas que de ella dependen. As mismo, en tercer lugar, se hace referencia a "los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen", con lo cual se quiere llamar la atencin sobre una problemtica medular en el Derecho penal contemporneo: el papel que cumple el afectado con la infraccin a la ley penal. Desgraciadamente, la frmula se ha quedado corta y apenas s se ha hecho referencia a uno de los tpicos relacionados con el asunto: el atinente al dao causado a la vctima, sus familiares y allegados, que es una cuestin posterior al hecho mismo y que, como tal, nada tiene que ver con el injusto y la culpabilidad; desde luego, lo que s est ntimamente relacionado con l, es lo atinente al papel general del afectado dentro del delito15 temtica que, se repite, no ha quedado comprendida en el texto. As las cosas, el tpico en examen no representa una pauta independiente para la tasacin de la pena, sino un verdadero factor posterior que de todas maneras opera como verdadero correctivo de los dos criterios iniciales. No obstante lo dicho, parece indiscutible que los dos primeros criterios cuando se refieren a la personalidad del agente (sea para enfatizar en sus carencias sociales,

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VILLAVICENCIO TERREROS, Cdigo Penal, pg. 195 ZIFFER (Lineamientos, pg. 125): "es indudable que la vctima debe jugar un papel decisivo al momento de fijar la pena, en tanto es uno de los elementos decisivos para la graduacin del ilcito".

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA su cultura y sus costumbres), tambin tienen en cuenta necesidades preventivo especiales de cara a la resocializacin del reo (prevencin especial positiva) que operan en la medicin de la pena en un sentido amplio, como ocurre cuando el juez se ocupa de la procedencia o no de la suspensin de la ejecucin de la pena, de la reserva del fallo condenatorio, de la exencin de pena, de las conversiones de pena, etc. ( Arts. 41 y ss.; 52 y ss.; 57 y ss.; 62 y ss.), en los cuales se requieren consideraciones que tocan con dicha finalidad de la pena. As las cosas, cuando se piensa en la determinacin de la pena en sentido amplio, deben tenerse en cuenta no slo los fines retributivos sino los preventivo especiales (positivos).

D. LA DETERMINACIN DE LA PENA EN SENTIDO ESTRICTO Y EL ART. 46.

1. El origen de la frmula. La previsin legal contenida en esta disposicin tiene como primer antecedente el Art. 51 del C. P. de 1.924, sobre todo porque a partir de ella se hace la mencin de los once criterios de tasacin ya transcritos aunque, a diferencia del inciso 1 del Art. 51 (que haca descansar dicho proceso en "la culpabilidad y el peligro del agente"), el inciso primero de la actual se refiere a "la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido".

2. Los criterios acogidos. Si es cierto que "la responsabilidad y gravedad del hecho punible" son las bases de tasacin de la pena a las que debe acudir el juez, ello significa que tanto las nociones de injusto como la de culpabilidad(responsabilidad en sentido estricto) suministran las dos pautas genricas de tasacin de la pena: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, notas propias de un derecho penal orientado hacia la retribucin entendida como limite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con los principios del acto, de proteccin de bienes jurdicos, de culpabilidad, y de proporcionalidad (cfr. Arts. II, IV, VII y VIII del Ttulo Preliminar).

Desde luego, resulta extrao que ni en el Art. I ("Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad") ni en el IX del citado Ttulo ("La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora") se haya mencionado el fin retributivo de la pena que, obviamente, se infiere no slo de las disposiciones acabadas de citar sino del propio Art. 46.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA 3. Las Once Pautas del inc. 1 del Art. 46. Son varios los aspectos que es necesario precisar para un mejor entendimiento del texto. En primer lugar, la norma dispone que la individualizacin de la pena se debe hacer dentro de los "lmites fijados por la ley", porque el Cdigo en comento (como norma general) seala en su Parte especial un marco penal determinado dentro del cual se debe mover el juzgador, constituido por un mnimo y un mximo, que posibilita al juez una relativa potestad de obrar. 1. La naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 11. las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente

IV.

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinacin o individualizacin judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung. Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin despus un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertenece tambin la aplicacin de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualizacin

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA judicial de la pena por el Juez, este asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador16. Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a continuacin sealamos. Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena bsica y la individualizacin de la pena concreta. LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es precisar los lmites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificacin de la pena bsica. A travs de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra un lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena conminada uno de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar el lmite faltante en base a los que corresponden genricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las caractersticas especificas de cada pena.

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DEMETRIO CRESPO Eduardo. Prevencin General e Individualizacin de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y 42

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la pena, le corresponde al juez la individualizacin de la pena concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso. La pena concreta ser la que realice el jus puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deber cumplir el autor o participe culpable del delito. V. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es ms o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, la funcin principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum o extensin de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las caractersticas de nuestra legislacin penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificacin que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relacin con la pena conminada de las circunstancias.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS TPICOS ACCIDENTALES Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos accidentales. Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artculo 46. En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artculo 185); o de aquellas que enumera el artculo 297 y que estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas (Artculo 296). Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que aadidas a un tipo legal bsico se integran con l y determinan la configuracin de un tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artculo 107), donde la circunstancia del vnculo existente entre los sujetos activo y pasivo configura una forma calificada de homicidio.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta ilcita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideracin de una menor punibilidad o aplicacin de una pena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, est la realizacin de delitos contra el estado civil por un mvil de honor y que se consigna en el artculo 146 del Cdigo Penal. Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave. Por ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislacin penal vigente, la comisin de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso 1 del Cdigo Penal).

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, segn la decisin poltico criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artculo 179 considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante especfica en el delito de promocin y favorecimiento de la prostitucin. Sin embargo, el mismo factor parental era, segn el artculo 208, una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daos. VI. CRITERIOS ESPECIFICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y 46 C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa redaccin y ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena . Por ejemplo, el artculo 46 C sobre habitualidad construy sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesin de delitos que deban ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco aos. Adems, precis como su efecto agravante aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente, ratificadas por la Ley 29407. Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modific el artculo 50 del Cdigo Penal referente rgimen del concurso real de delitos, incluy como nuevo criterio rector de la determinacin punitiva al denominado principio de acumulacin de penas. El problema surga debido a que la habitualidad requera de la realizacin de un concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinacin de la pena en tales casos. Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito deba ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA pena privativa de libertad que cumpli en todo o en parte el potencial reincidente. As como la eficacia de la cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin de la aludida calificarte.

Correspondi al Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus fundamentos jurdicos dcimo segundo y dcimo tercero, se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretacin:17

a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal nacional. b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin judicial de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el limite fijado por el articulo 46 B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo original).

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Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se debern aplicar sus efectos punitivos slo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco aos y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser superior al doble del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicara esta sancin excluyndose las dems). d) Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA e) Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos 46 B o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de privacin de libertad).

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES Conforme a la doctrina y a la legislacin vigente se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona realiza simultneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre s. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En nuestro Cdigo Penal estos dos tipos de concurso de delitos estn considerados expresamente en los artculos 48 y 50, respectivamente. Sin embargo, su regulacin original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.

Las normas concrsales tienen una utilidad prctica sumamente trascendente para la determinacin judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que result atinado que el Cdigo Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicacin de la Pena. En efecto, ellas tambin tienen como funcin esencial ayudar a decidir la configuracin y extensin de la pena concreta en tales casos. En tal sentido, como bien anota Morillas Cueva el anlisis dogmtico del concurso de delitos

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su conexin con la aplicacin de la pena18. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS - CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa Hurtado Pozo: Afirmar que hay unidad de accin no implica, siempre, que una sola disposicin legal ser aplicada. Mediante su ejecucin, el agente puede realizar los elementos de dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin. As, slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr aprehender en su integridad el carcter ilcito de la accin. La aplicacin de las diversas disposiciones est en efecto determinada por la naturaleza compleja de la accin19 El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de la concurrencia de tres presupuestos: a. Unidad de accin. b. Pluralidad de tipos legales realizados. c. Unidad de autor.

Ahora bien, para la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artculo 48 recurra al denominado Principio de Absorcin. Segn dicho criterio rector, la pena bsica se identificaba con la pena conminada ms grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera se asuma que en dicha penalidad ms severa quedaban absorbidas las dems penas menos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha interpretado

18 19

MORILLAS CUEVA Lorenzo. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110 HURTADO POZO Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 928

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA correctamente que la pena ms grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones ms leves que se han cometido20

Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad, el citado artculo en su redaccin primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que slo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal. Ahora bien, con la modificacin introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, el artculo 48 reformul sus reglas de determinacin de la pena concreta. La reforma sealo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena bsica sera siempre la ms grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo lugar, que dicha pena bsica se podra incrementar hasta en una cuarta parte por encima del mximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo, dicho incremento no debera superar, en ningn supuesto, los treinta y cinco aos si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no sealo regla especifica para los casos donde una o ms de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situacin no cabe incremento alguno.

El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave incrementada hasta un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se modifica el estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un tercio ms del mximo original de penalidad ms grave. Esto es, se mantiene tambin como opcin para la determinacin de la pena una combinacin de los principios de absorcin y asperacin, pero, a diferencia del texto vigente del artculo 48, no se fija un lmite general de 35 aos para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin

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HURTADO POZO Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 932 y

ss

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua. EL CONCURSO REAL DE DELITOS CONCEPTO. CLASES.

PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos tambin independientes. Como anota bien Villavicencio Terreros: el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal21 Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo. Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realiz en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa.

Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor. Para la determinacin de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artculo 50 del Cdigo Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero, para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues, en esta primera fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes

especificas que posibilitaban definir la extensin de la pena concreta. Esto es,

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. VILLAVICENCIO TERREROS Felipe A. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA con ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms severa represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por Bramont Arias Y Bramont-Arias Torres, como la aplicacin de un procedimiento combinado de ambos principios22.

Ahora bien, la reforma del artculo 50 por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, incorpor como principio rector de la determinacin judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulacin. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente: Primero se debe definir una pena bsica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se sealar la pena bsica en atencin a la penalidad conminada para el ilcito. Posteriormente se definir la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisin. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportar como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena resultante deber someterse a un examen de validacin a fin de verificar que no exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito ms grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua, slo se considerara tal sancin privativa de libertad indeterminada como la nica pena concreta del concurso de delitos, excluyndose, en tal supuesto, las dems penas concretas parciales.

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BRAMONT ARIAS Luis A. -. BRAMONT-ARIAS Torres Luis A. Ob. Cit., p. 263

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA VII. CASOS DE REBAJA DE PENA

TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Se suele identificar al proceso especial de terminacin anticipada como una forma de simplificacin procesal basada en el principio del consenso. Razn por la cual se le califica tambin como una expresin propia de la denominada justicia penal negociada. Como seala Sanchez Velarde con este procedimiento se procura evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputacin el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reduccin de la pena una sexta parte. Se trata en esencia de una transaccin penal par evitar un proceso innecesario23. En nuestro pas este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los aos noventa con la ley 26320 que lo aplic con relativo xito para determinados delitos de trfico ilcito de drogas24.

Posteriormente se le extendi tambin a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunque en este tipo de infracciones penales alcanz una utilidad relevante. Con posterioridad la Ley 28122 incluy tambin el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusacin Fiscal para dar lugar a una conclusin anticipada de la audiencia. Cabe sealar que esta ltima opcin procesal ha logrado una importante acogida en el pas.

Ahora bien, en el Cdigo Procesal Penal de 2004 la terminacin anticipada del proceso experimento importantes cambios. El ms trascendente fue su aplicacin generalizada para cualquier tipo de delito. Adems, se concedi a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del pas.

23 24

SNCHEZ VELARDE. Pablo El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385 PEA CABRERA Ral. Terminacin anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA En lo que atae a la determinacin judicial de la pena el proceso especial de terminacin anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debera ser controlada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicacin de una bonificacin legal consistente en la reduccin de una sexta parte de la pena y que obtendra en imputado por el slo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, en tercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reduccin a los efectos de atenuacin punitiva generados por la confesin sincera del procesado. El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinacin judicial de la pena concreta, en los procedimientos de terminacin anticipada, fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes25 El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha regulado criterios razonables y tcnicos para reorientar la debida aplicacin de las penas en los procesos especiales de terminacin anticipada. Al respecto se ha sealado lo siguiente: La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Esto significa que el mbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a travs de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinacin de la pena similar al que hara un juez al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica seguir el siguiente trnsito:

1. Identificar la pena bsica que corresponde al delito objeto del proceso. 2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.

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VELSQUEZ DELGADO Percy. La Determinacin de la Pena en el Proceso de Terminacin Anticipada, en Gaceta penal & Procesal Penal N 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habr de incidir el control judicial del acuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mnimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay un concurso real de delitos.

La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podra obtener el juez en un proceso penal comn, por tanto debe surgir y justificarse en un anlisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser slo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligacin legal de rechazar estas irresponsables prcticas.

Con relacin al efecto premial que suscita la terminacin anticipada, el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta bonificacin se justifica por razones de economa procesal. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el slo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artculo 471el premio consiste en la reduccin de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Su aplicacin es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmtico. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoracin adicional para su eficacia.

Ahora bien, la reduccin premial puede ser planteada tambin por las partes en el acuerdo pero siempre diferencindola del resultado de la pena consensuada final; o, en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo tambin sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada.

El artculo 471 en su prrafo final establece, correctamente, que el premio de la reduccin punitiva por terminacin anticipada, es adicional al que corresponda por la confesin sincera del imputado. Esta precisin es coherente con la aplicacin de los criterios de determinacin de la pena que se deben considerar para arribar a la

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA pena concreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesin sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinacin de la pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe, pues, reflejar tambin la presencia de dicha atenuante.

Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de la confesin sincera, al que adicionalmente se le reducir el 1/6 premial. El acuerdo en lo punitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sera el siguiente:

En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 aos de pena privativa de libertad, al aplicarle la reduccin legal de 1/6 (un ao) se transformar en 5 aos de pena privativa de libertad y que ser la sancin que deber cumplir el condenado.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA VIII. CONCLUSIONES El Cdigo Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y medidas de seguridad, aplicndolas alternativamente. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algn trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad. Sin embargo, sobre cul es la naturaleza de la pena o por qu o para qu se impone, es cuestin de amplios debates que se han dato a travs de la historia del derecho penal, desbordando incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un tema de inters general para otras ciencias. As, la sancin nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con medios de control natural. Entonces, es necesaria la intervencin de un orden jurdico violento como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de control socialque emplea la violencia sometida a ciertas normas jurdicas y constitucionales.

La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible. Su justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad. Ms discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos aos ha sido el punto de quiebre de discusiones y polmicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aqu expondr sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguindose tradicionalmente, las teoras absolutas, teoras relativas y teoras eclcticas o de la unin. El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA buena poltica criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen programas preventivo sostenido en el tiempo. En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, especficamente lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la prevencin, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA IX. BIBLIOGRAFIA

LEGISLACION CONSULTADA LEY N28726 - Ley que incorpora y modifica las normas contenidas en los

artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del cdigo penal y el articulo 135 del cdigo procesal penal. LEY N 29407 - Ley que modifica e incorpora artculos al Cdigo Penal e incorpora un prrafo al Artculo 1 de la Ley N 28122, en materia de delitos contra el patrimonio y reincidencia LEY N 28730 - Ley que modifica el artculo 8 del ttulo preliminar y los artculos 50 y 51 del cdigo penal y adiciona un prrafo a su artculo 69 CODIGO PENAL - Decreto Legislativo N 635 LEY N1962/2007 El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009 EL ACUERDO PLENARIO N 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA Sala Permanente. Casacin N 14-2009. La Libertad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA - Sala Penal Especial. Expediente N A.V 19-2001. Pg. 660

TEXTOS CONSULTADOS VELSQUEZ V. Fernando - Los criterios de determinacin de la pena en el c. p. peruano de 1991 PRADO SALDARRIAGA Vctor Roberto - Determinacin Judicial De La Pena Y Medidas Alternativas - Mdulo Auto Instructivo - Academia De La Magistratura BRAMONT ARIAS, Luis / BRAMONT-ARIAS Torres, Luis Alberto/Garca CANTIZANO, Maria del Carmen: Cdigo Marcos, 2 ed., 1.998. PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho penal, tomo I, Estudio programtico de la Parte General,Lima, Grijley, 1.995. HURTADO POZO Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005 Penal anotado. Lima, Editorial San

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APLICACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA X. INDICE

INTRODUCCION ..pag.2 I.CONCEPCIONES CENTRALES ..pag.3 II.CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA ..pag.4 III.MODELO DE DETERMINACION DE PENA MODELO PERUANO ..pag.5 A.UBICACIN.
B. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL Y LEGAL. C.LA FUNDAMENTACIN Y LA DETERMINACIN DE LA PENA EN SENTIDO AMPLIO. ALCANCES DEL ART. 45.

1. El Origen de la Frmula. 2. Las Situaciones Previstas en la Disposicin. Fundamentacin de la Pena Determinacin de la Pena 3. Los Criterios Acogidos. Las carencias sociales del agente, Cultura y sus Costumbres Los intereses de la Vctima, de su Familia o de las personas que de ella dependen. D. LA DETERMINACIN DE LA PENA EN SENTIDO ESTRICTO Y EL ART. 46. IV.LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA ..pag.12
LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA

V.LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ..pag.14

CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS TPICOS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS

VI.CRITERIOS ESPECIFICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA ..pag.16

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS - CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA EL CONCURSO REAL DE DELITOS - CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

VII.CASOS DE REBAJA DE PENA ..pag.24

TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

VIII.CONCLUSIONES ..pag.28 IX.BIBLIOGRAFIA ..pag.30

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