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NEOCONSTITUCIONALISMO

DEDICATORIA

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INTRODUCCION

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INDICE

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CAPITULO I 1.- EL PROBLEMA Si existe una verdadera Argumentacin Jurdica en las Resoluciones Judiciales en el Neoconstitucionalismo?

1.2 OBJETIVOS DE INVESTIGACION

1.2.1 OBJETIVO GENERAL: Determinar la existencia de una debida Argumentacin Jurdica en las Resoluciones Judiciales en el Neoconstitucionalismo 1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS:

1.2.2.1 Describir el Neoconstitucionalismo, sus aspectos generales y jurdicos.

1.2.2.2. Identificar la relacin de la Argumentacin Jurdica y el Neconstitucionalismo. 1.2.2.3. Conocer el efecto de una debida Argumentacin Jurdica en las Resoluciones Judiciales y el deber de los Jueces en el Neconstitucionalismo. .

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CAPITULO II

MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES.

En realidad, se entiende bsicamente por neoconstitucionalismo a la teora constitucional que surgi tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitucin Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de Espaa (1978) y en Latinoamrica en los casos de la Constitucin Brasilea de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizndose fundamentalmente por la inclusin de un conjunto de elementos materiales en la Constitucin, dejando de ser sta exclusivamente una forma de organizacin del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concrecin de una serie de fines sustantivos Considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integracin de dos clsicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer modelo tiene como idea de la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, en un contexto de igualdad entre los individuos cual desarrollen sus planes de vida dentro de un Estado neutral; a diferencia del modelo europeo la Constitucin es ntidamente un proyecto poltico de transformacin social y poltica 1 que busca aproximarse a los ideales de la revolucin francesa, en el sentido de afirmar valore como el de la libertad y la democracia (igualdad).

Citado por, PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, cap

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2.1.1El proceso de constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos europeos como presupuesto para el surgimiento y el desarrollo del neoconstitucionalismo.

El neoconstitucionalismo como proceso histrico se inicia con la profunda transformacin que se verifica en los ordenamientos jurdicos europeos con la sancin de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los pases del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sancin de las constituciones de la posguerra, en pases como Alemania, Italia y Francia2y, ms tardamente a partir de 1978, Espaa. Es como una nueva fase en el marco del proceso histrico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con caractersticas propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ah el nombre de neoconstitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurdico se expanden luego, especialmente a partir de la dcada del 90, hacia Amrica Latina (por ejemplo, a Colombia, con la constitucin de 1990 y la, a veces sorprendente, jurisprudencia de su tribunal constitucional), los ex pases
Citado en la RevistaEspaola de Derecho Constitucional, Vol. 1, Nm. 3, septiembre-diciembre 1981, p. 43 y sgtes.). El Consejo Constitucional Francs y la Garanta de las Libertades Pblicas
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comunistas (por ejemplo, Hungra) y otros estados como Sudfrica, India y Turqua, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la constitucin como norma jurdica y los tribunales constitucionales como rganos que velan por asegurar su supremaca, especialmente mediante la tutela y el desarrollo de los derechos humanos por partede los jueces constitucionales. Ello supone una transformacin importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema jurdico de estos pases. Por eso, especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de expansin global.

COMENTARIO. agregarxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos estructurales del sistema jurdico y tambin poltico. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De la constitucin considerada

fundamentalmente como carta poltica dirigida bsicamente al Parlamento, se pasa a su consideracin como norma jurdica suprema y de aplicacin directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal

constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional

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de Derecho, donde la Constitucin, mucho ms que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideracin de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurdico. De la soberana del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces.3

Junto a este proceso de transformacin del derecho interno, se verifica el surgimiento y la expansin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto regional como universal. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron, contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurdica nacional e internacional, que de modo creciente y progresivo modificar tambin la fisonoma de los sistemas normativos internos. Aparece la persona humana como sujeto del derecho internacional y se produce una profunda reformulacin del concepto de la soberana estatal. La armonizacin de las legislaciones y jurisdicciones nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos humanos constituye tal vez el mayor desafo que enfrentan actualmente los sistemas jurdicos de los distintos pases.

.Citada por Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995.

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Comentario:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

2.2. Que es el Neoconstitucionalismo?

Comentariocccccccccccccccccccccccccccccccc

En realidad, se entiende bsicamente por neoconstitucionalismo a la teora constitucional que surgi tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitucin Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de Espaa (1978) y en Latinoamrica en los casos de la Constitucin Brasilea de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizndose fundamentalmente por la inclusin de un conjunto de elementos materiales en la Constitucin, dejando de ser sta exclusivamente una forma de organizacin del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concrecin de una serie de fines sustantivos4. Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo o, a veces

tambin, constitucionalismo a secas son expresiones o rbricas de uso cada da ms difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurdica. Creo que son tres las acepciones principales5. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organizacin poltica. En segundo trmino, el constitucionalismo es tambin una teora del Derecho, ms concretamente aquella teora apta para

Citado en. CARBONELL, Miguel. El Neoconstitucionalismo en su Laberinto en: Teora del

Neoconstitucionalismo, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9 10. Tambin, CARBONELL, Miguel. El nuevo tiempo para el Constitucionalismo, en Neoconstitucionalismo (s), edicin de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005, p.9, GASCON ABELLAN. Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso, La Argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003.
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Citado en, por P. COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metaterico,

trabajo indito

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explicar las caractersticas de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender, tambin, la ideologa que justifica o defiende la frmula poltica as designada.

2.2.2El neoconstitucionalismo como teora jurdica El neoconstitucionalismo tambin puede ser visto como la teora jurdica que describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de transformacin del ordenamiento jurdico antes descripto. Es una toma de conciencia, una reflexin e intento de conceptualizacin de las transformaciones jurdicas que se advierten. Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de derecho, en la teora de la interpretacin y en la metodologa jurdica. Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi ms a los filsofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teora del Derecho, que a los propios constitucionalistas. El paradigma jurdico predominante en Europa al momentode surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurdico6. De las tres preguntas fundamentales de la teora jurdica validez, eficacia y justicia de la norma jurdica el positivismo slo pretendaresponder a la primera y dejaba las restantes a la SociologaJurdica y a la Filosofa o la tica, respectivamente. Ahora la teora jurdica pretende ocuparse de las tres cuestiones. Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo,del formalismo jurdico. Se pretende que la norma, adems de ser vlidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea
Afirma Perelman que el juicio de Nuremberg es la muerte del positivismo jurdico.

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eficaz y operativa porque ellos estn garantizados en la prctica. Hay una redefinicin de los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia seala simplementeque una norma ha sido dictada por las autoridades pblicas y pretende producir efectos jurdicos, mientras que validez jurdicapasa a significar conformidad con los derechos humanos de los ciudadanos. 2.3 El modelo de Estado Constitucional de Derecho.
En la primera acepcin, como tipo de Estado de Derecho, cabe decir que el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas7: una primera que concibe la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como pacto de mnimos que permite asegurar la autonoma de los individuos como sujetos privados y como agentes polticos a fin de que sean ellos, en un marco democrtico y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histrico. En lneas generales, esta es la tradicin norteamericana originaria, cuya contribucin bsica se cifra en la idea de supremaca constitucional y en su consiguiente garanta jurisdiccional: dado su carcter de regla de juego y, por tanto, de norma lgicamente superior a quienes participan en ese juego, la Constitucin se postula como jurdicamente superior a las dems normas y su garanta se atribuye al ms neutro de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede mantenerse al margen del debate poltico, es decir, al poder judicial. La idea del poder constituyente del pueblo se traduce aqu en una limitacin del poder poltico y, en especial, del ms

Citado por Prieto Sanchis, Luis en Sobre esas dos tradiciones sigo en lo fundamental el esquema propuesto por M. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martnez Neira, Trotta, Madrid, 1996, pp. 55 y ss.; del mismo autor vid tambin Constitucin. De la antigedad a nuestros das, trad. de M. Martnez Neira, Trotta, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.

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amenazador de los poderes, el legislativo, mediante la cristalizacin jurdica de su forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en ningn caso. En este esquema, es verdad que el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero con independencia, ahora, de cul haya sido la evolucin del Tribunal Supremo norteamericano8se trata, en principio, de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas bsicas de la organizacin poltica. Sin duda, la presentacin de estas dos tradiciones resulta esquemtica y necesariamente simplificada. Sera errneo pensar, por ejemplo, que en el primer modelo, la Constitucin se compone slo de reglas formales y procedimentales, aunque slo sea porque la definicin de las reglas de juego reclama tambin normas sustantivas relativas a la proteccin de ciertos derechos fundamentales. Como tambin sera errneo suponer que en la tradicin europea todo son Constituciones revolucionarias, prolijas en su afn reformador y carente de cualquier frmula de garanta frente a los poderes constituidos. Pero, como aproximacin general, creo que s es cierto que en el primer caso la Constitucin pretende determinar fundamentalmente quin manda, cmo manda y, en parte tambin, hasta dnde puede mandar; mientras que en el segundo caso la Constitucin quiere condicionar tambin en gran medida qu debe mandarse, es decir, cul ha de ser la orientacin de la accin poltica en numerosas materias. Aunque, eso s, como contrapartida, la frmula ms modesta parece haber gozado de una supremaca normativa y de una garanta jurisdiccional mucho ms vigorosa que la exhibida por la versin ms ambiciosa9.

Citado por Prieto Sanchis,Luis en,, Sobre el modelo de justicia constitucional kelseniano y sus insuficiencias

desde la perspectiva del constitucionalismo contemporneo he tratado en Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, en Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, compilacin de M. CARBONELL, Porra, UNAM, Mxico, 2000, pp. 312 y ss.
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PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales ,neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Primera

edicin, noviembre del 2002.pags.113-114

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El neoconstitucionalismo rene elementos de estas dos tradiciones: fuerte contenido normativo y garanta jurisdiccional. De la primera de esas tradiciones se recoge la idea de garanta jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el legislador; cabe decir que la nocin de poder constituyente propia del

neoconstitucionalismo es ms liberal que democrtica, de manera que se traduce en la existencia de lmites frente a las decisiones de la mayora, no en el apoderamiento de esa mayora a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberana popular a travs del legislador. De la segunda tradicin se hereda, sin embargo, un ambicioso programa normativo que va bastante ms all de lo que exigira la mera organizacin del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. En pocas palabras, el resultado puede resumirse as: una Constitucin transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayora, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces10. Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucional tiene la confluencia de esas dos tradiciones y, consiguientemente, la incorporacin de principios, derechos y directivas a un texto que se quiere con plena fuerza normativa. Porque ahora esas clusulas materiales no se presentan slo como condiciones de validez de las leyes, segn advirti KELSEN de forma crtica. Si nicamente fuese esto, el asunto sera transcendental slo para aquellos rganos con competencia especfica para controlar la ley, lo que en verdad no es poco. Sin embargo, la vocacin de tales principios no es desplegar su eficacia a travs de la ley se entiende, de una ley respetuosa con los mismos sino hacerlo de una forma directa e independiente. Con lo cual la normativa constitucional deja de estar secuestrada dentro de los confines que dibujan las relaciones entre rganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que

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Idem, pags. 114-115.

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resolver entre el legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la funcin de normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parmetros fundamentales de sus decisiones. Desde luego, las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero slo a travs de una interpretacin constitucional que efecta este ltimo11. Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxg 2.4 Los Precursores en el Neoconstitucionalismo. Tenemos autores tanto en Europa como en Amrica latina a continuacin cada uno de ellos dar una visin y un aporte a lo que es neoconstitucionalismo en una apreciacin personal: Profesor Comanducci,que el neoconstitucionalismo a diferencia del constitucionalismo -que por cierto no tiene una distinta propuesta terica para destrozar la hegemona positivista-, no se presenta solamente como una ideologa, y una correlativa metodologa, sino tambin como una teora concurrente a la positivista. As las cosas, las diversas formas de neoconstitucionalismo contemporneo detectadas por este autor son: 1. Neoconstitucionalismo terico. Como teora del Derecho aspira a describir los logros de la constitucionalizacin (resalta por ejemplo, el catalogo de Derechos Fundamentales que posee, la presencia omnipresente de principios y reglas, y las peculariedades de la interpretacin y de la aplicacinde las normas, es decir, representa una alternativa respecto a la teora iuspositivista tradicional, en particular a sus postulados que hoy se ven insostenibles: el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo. 2. Neoconstitucionalismo ideolgico. Este modelo no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalizacin, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacin, subrayando particularmente de los mecanismos de tutela de los Derechos Fundamentales, considera que en los ordenamientos constitucionales democratizados se desarrolla una conexin necesaria entre Derecho y moral, por lo que se ve proclive a entender que puede subsistir una obligacin moral de obedecer a la Constitucin, poniendo
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CITADO por Prieto Sanchis en, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Introduccin de P. Andrs, trad. de P. Andrs y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 26.

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nfasis en la distincin entre Constitucin y ley y la forma especfica de interpretar cada una de ellas. 3. Neoconstitucionalismo metodolgico. Sostiene la tesis, al menos respecto al Derecho constitucionalizado donde los principios y los Derechos Fundamentales constituiran un puenteentre Derecho y moral que existe conexin necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral12. Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Aporte y Visin de Peter Haberle.13 Si hemos de hablar del Estado Constitucional resulta necesario referirnos a Peter Hberle, uno de sus principales idelogos, por lo que hemos sintetizado su pensamiento dentro de la teora del Estado Constitucional en los siguientes puntos, que nos presentan una perfecta representacin de lo que es y busca el Estado Constitucional: El concepto de Estado constitucional une al Estado y a la Constitucin. El Estado constitucional de cuo comn europeo y atlntico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropolgico-cultural por la soberana popular y la divisin de poderes, por los Derechos Fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la intendencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. Su Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validez jurdica formal de naturaleza superior la Constitucin es creadora del momento de la estabilidad y la permanencia. En el Estado Constitucionalse requieren instrumentos y procedimientos gracias a los cuales la Constitucin se adapte en forma flexible, como instrumento pblico, a los

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Citado por. Comanducci, Paolo, Formas de (neo) constitucionalismo: Un anlisis metaterico, trad.

Miguel Carbonell, en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), op. cit. pp. 82-87
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Citado en Hberle, Peter, El Estado Constitucional Europeo, Revista cuestiones judiciales, Mxico, nm. 2, 2003, pp. 2-8, enhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/2/art/art4.htm. (Consultada el 29 de Junio del 2011

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acontecimientos de la poca, sin detrimento de su sentido: a saber como estmulo y lmite La Constitucin quiere decir orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, es decir incluye a la sociedad constituidaEste concepto amplio de Constitucin comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural, como por ejemplo, la relacin de los grupos sociales entre s y de stos con el ciudadano (tolerancia) La divisin de poderes como principio constituyente se convierte en tarea de la poltica jurdica. Las opiniones y prcticas, que no son jurdicas en sentido estricto, en la sociedad constitucional contribuyen a la conformacin de la sociedad abierta. Siguiendo la filosofa del espritu abierto [Popper], la Constitucionalizacin permite la apertura hacia adelante, hacia el futuro; institucionaliza las experiencias [apertura hacia atrs] y abre espacio para el desarrollo del espritu humano y su historia. A favor de la dignidad de la persona obliga al grado mximo de tolerancia-la que permite la plenitud de la interpretacin-claro est con ciertos lmites de tolerancia, que se hacen tanto ms indispensables cuanto ms se convierte la tolerancia en parte integrante del consenso constitucional bsico, el cul difcilmente se puede formalizar como tal en trminos jurdico Constitucionales. La lista de temas del Estado constitucional est abiertaen un mundo de transformacin cambian tambin los temas constitucionales.

Aporte y Visin de Robert Alexy.14

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CITADO, traducido por Alexy, Robert, Derechos Fundamentales y Estado Constitucional democrtico,

trad. Alfonso Garca Figueroa; en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s) p.311

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Para Alexy el Estado Constitucional democrtico se inspira en seis principios que han hallado en la ley fundamental una clara expresin: el de la dignidad humana, de la libertad, la igualdad, los relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, el democrtico y social.En su concepto de validez del Derecho, oponiendo el legalismo sobre el constitucionalismo caracteriza el cambio en cuatro frmulas: 1. Norma en vez de valor; 2. Subsuncin en vez de ponderacin; 3. Independencia del Derecho ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitucin; 4. Autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin, en lugar de omnipotencia del judicial apoyada en la Constitucin. Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Aporte y Visin de Ricardo Guastini.15

El jurista italiano Guastini16 seala siete condiciones que permiten hablar de la constitucionalizacin de un determinado sistema Jurdico: 1) Incorporacin de una constitucin rgida, que incluye los derechos fundamentales; 2) La garanta jurisdiccional de la supremaca constitucional; 3) La fuerza vinculante de la Constitucin, que no es un conjunto de normas programticas sino preceptivas; 4) La sobreinterpretacin de la Constitucin, ya que se la interpreta extensivamente y se deducen de ella sus principios implcitos; 5) La aplicacin directa de las normas constitucionales, que tambin se aplican a las relaciones entre particulares; 6) La interpretacin conforme a la constitucin de las leyes y normas inferiores; 7) Influencia de la Constitucin en el debate poltico.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Aporte y Visin de Miguel Carbonell

Manifiesta que el neoconstitucionalismo entendido como el trmino o concepto que explica un fenmeno relativamente reciente dentro del Estado Constitucional

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CITADO en, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: Guastini Riccardo, El caso italiano, trad.

Jos Mara Lujambio, en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), p. 51.

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CITADO por Alfonso Santiago, Sesin privada del Instituto de Poltica Constitucional del 3 de abril de 2008 en la obra de Guastini, Ricardo, La constitucionalizacin del ordenamiento: el caso italiano, en Estudios de teora constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, Mxico, 2001

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contemporneo, puede ser analizado desde tres distintos niveles. El primer nivel pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus de la segunda guerra mundial; en un segundo nivel para referirse a las consecuencias de la expedicin y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, relevantemente en lo que concierne a la prctica jurisprudencial de muchos tribunales; y en cuanto al tercer nivel, en los desarrollos tericos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la prctica jurisprudencial, suponiendo aportaciones de frontera que no slo explican el fenmeno jurdico sino tambin lo crean. Carbonell advierte que lo novedoso de este modelo no radica en sus elementos, sino en la conjuncin de ellos y sus efectos que pueden verse en el propio funcionamiento del Estado Constitucional y que los problemas que debe resolver el neoconstitucionalismo son la interpretacin de las normas constitucionales, el uso del Derecho comparado por los jueces supremos, el lugar de los Derechos Fundamentales, su proyeccin a las relaciones entre particulares, el alcance de los Derechos sociales, el impacto de la globalizacin en la constitucionalizacin, el papel del Estado y la libertad de expresin, etc. Aporte y Visin de Gustavo Zagrebelsky17 El paso del Estado de Derecho al Estado Constitucional en la visin de Zagrebelsky, representa todo un cambio gentico del Derecho, al expresar que: si de las afirmaciones genricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de Derecho decimonnico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que ms que de una continuacin, se trata de una profunda transformacin que incluso afecta necesariamente a la concepcin del Derecho,muestra en su famosa obra el Derecho dctil, que las transformaciones que hoy representan la frmula del Estado Constitucional son entre muchas otras las siguientes: 1. Supremaca Constitucional. La ley, por primera vez en la poca moderna, viene sometida a una relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato ms alto de Derecho establecido por la Constitucin. 2. Completa sujecin de los rganos de Estado al Derecho. Con ello se realiza de la forma ms completa posible el principio de gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres. En esta sujecin se incluye al poder legislativo.

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CITADO en, , El Derecho dctil, Zagrebelsky, p. 33-34

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3. Identifica a los verdaderos Estados de Derecho Constitucional. Perfecciona la distincin de Estados de Derecho, antes demasiado simplista y carente de contenido, bajo el que cualquier Estado por slo tener un orden jurdico y por el simple hecho de cumplir la ley, sin importar su contenido axiolgico, poda ser un Estado de Derecho. Con esta nueva cultura no slo se debe cumplir la norma, sino tambin cuestionar su legitimidad axiolgica constitucional. 4. De la aparente sociedad homognea a la realmente heterognea. En el Estado Constitucional, se deja atrs una sociedad poltica monista o monoclase y se apertura el Derecho a una heterogeneidad poltica antes neutralizada, sitiada y sin expresin en los contenidos del Derecho ni en los fines del Estado. 5. En la actividad del Jurista. Se pasa de un mero servicio a la ley inspirada en buscar la voluntad del legislador a una actividad que pretende resolver eficaz y eficientemente los casos que la realidad presenta. 6. El Legislador en el Estado Constitucional. El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como parte del Derecho, y no como todo el Derecho. Pero pueden pretender tanto de los jueces como de la Corte Constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su Derecho a contribuir polticamente a la formacin del ordenamiento jurdico. Esto logra la presencia de un verdadero Estado Constitucional democrtico. 7. Los jueces en el Estado Constitucional. Hoy ciertamente los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del Derecho desconocida anteriormente, pero los jueces no son los seores del Derecho en el mismo sentido que lo fue el legislador en el pasado siglo. Son ms exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dctil coexistencia entre ley, Derechos y justicia (control de constitucionalidad). El Derecho en el Estado Constitucional no es un objeto de propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos. Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx La Visin y aportacin de Manuel Atienza18

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CITADO, Cuestiones judiciales, Atienza Manuel, Mxico, Fontamara, 2004, Nm. 91, Biblioteca de tica, Filosofa, Derecho y Poltica, pp. 94 y 95.

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Atienza enfatiza que en el Estado Constitucional o tambin denominado como Estado de Derecho democrtico, existe una vinculacin con la idea de que ste ofrece mayores posibilidades de argumentacin que otro tipo de organizacin del poder, por lo que se encarna como el sometimiento del Estado, del poder a la razn, y no de la razn al poder, situacin que conecta con las sociedades democrticas avanzadas y su constante aspiracin de otorgarle una importancia creciente a la motivacin (justificacin mediante argumentos). Dentro de las contribuciones que ste autor ha realizado y que ayudan a la consolidacin del Estado constitucional, podemos destacar las siguientes: 1. Ha pugnado por una introduccin amplia del Derecho y los saberes jurdicos que permitan comprobar el carcter complejo multiforme de lo jurdico en las sociedades contemporneas. 2. En aras de una teora general del Derecho y a la consolidacin del principialismo, ha desarrollado un anlisis estructural de los enunciados jurdicos en su calidad de unidades elementales del Derecho, en donde reconoce no slo la existencia y contribucin funcional de las reglas, sino tambin junto a ellas de los principios y valores. 3. Ha reconocido que los Jueces no slo aplican reglas, sino tambin principios y que la aplicacin de dichos principios supone una operacin de ponderacin. 4. Que la ponderacin de los principios fundamentales requiere ms que nunca de la argumentacin y que adems la argumentacin representa una clave esencial para entender a fondo muchos problemas de la teora del Derecho y para actuar con sentido en el contexto de las diversas prcticas jurdicas de los Estados Constitucionales. 5. Explica que el tipo de jurista que precisa el Estado Constitucional de Derecho, requiere, entre otras capacidades, la de detectar y reaccionar frente a la forma peculiar de atentado contra el Derecho que suponen los ilcitos atpicos (abuso del Derecho, fraude a la ley y la desviacin del poder). 6. Ha notado el nivel de complejidad de los temas del Estado Constitucional y demostrado que stos slo pueden ser eficazmente resueltos por un modelo que deje atrs el formalismo legalista y que permita una aplicacin de los principios y una argumentacin racional

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CAPITULO III LA ARGUMENTACION JURIDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL 3.1 La Argumentacin Jurdica. La argumentacin jurdica retoma fuerza en los ltimos tiempos al reconocer y sentir, los Juristas la necesidad de estar mejor preparados y saber argumentar adecuadamente para la mejor defensa de los intereses de sus clientes siendo factor determinante la reforma penal que incorpora el sistema acusatorio de acuerdo a principios de inmediatez y concentracin resaltado la oralidad, en donde las partes debern formular sus peticiones, alegaciones y recursos mediante la palabra hablada, entonces la argumentacin oral facilita las herramientas para una adecuada y persuasiva comunicacin de los abogados con los Jueces. En ese entendido se define que la argumentacin desde el punto de vista jurdico, aplicado a la imparticin de justicia, se trata de los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular. Asi que el objeto y funcin de la argumentacin jurdica es dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin del derecho: Como justificar la eleccin entre las alternativas jurdicamente justas, correctas, ciertas y validas, entre otras a travs de cripterios de racionalidad y razonabilidad. Se quiere alcanzar la persuacion y convencimiento del auditorio a quien va dirijido el argumento, que pueden ser las partes en un juicio, la autoridad juridiccional, de primera o de segunda instancia, los destinatarios de una nueva ley, el publico en un evento acadmico o el contrincante en un debate jurdico. Tambin pretende establecer posibilidades de una racionalidad prctica diferenciada de la teorica, es decir aquella racionalidad que se da que se da en un contexto especifico como seria la racionalidad de una decisin judicial, independientemente de que controle la propia racionalidad para que no sea arbitraria y sin justificacin, adecuada y suficiente. Pretende adems motivar una decisin jurdica, entendida la motivacin como aquella justificacin que supone dar razones adecuadas y suficientes que garanticen el cumplimiento de la garanta constitucional de fundamentacin y motivacin.

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A mayor detalle de la aportacin de Atienza en el tema del Estado Constitucional, reflexiona que Por Estado Constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Estado en el que est vigente una Constitucin, sino en el Estado en el que la Constitucin (que puede no serlo en el sentido formal: puede no haber un texto constitucional) contiene: a) un principio dinmico del sistema jurdico poltico, o sea la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales; b) ciertos Derechos Fundamentales que limitan o condicionan (tambin en cuanto al contenido);c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. 19 Otro interesante dato que advierte el profesor de Alicante, es que en el Estado Constitucional no existen poderes ilimitados, y por consiguiente No basta con referencia a la autoridad (al rgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado Constitucional supone as un incremente en cuento a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la requerida por el Estad liberal-legislativo de Derecho) En realidad, el ideal del Estado Constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn, frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de las decisiones de los rganos pblicos

3.2 El Derecho como Argumentacin (MANUEL ATIENZA)20

Tambin merece la pena resaltar el hecho de que cuan do hoy se habla de argumentacin jurdica o de teora de la argumentacin jurdica no se est diciendo algo muy distinto a lo que anteriormente se llam ms bien mtodo jurdico, metodologa jurdica, etc. Resulta as significativo que en las primeras pginas de su libro Teora de la argumentacin jurdica (una de las obras ms influyentes en Europa y Latino Amrica en las ltimas dcadas), Robert Alexy muestra explcitamente que lo que l pre ten de es abordar, centralmente, los mismos problemas que haban ocupado a los autores de los ms influyentes tratados de metodologa jurdica (Larenz, Canaris, Engich, Esser,
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ATIENZA Manuel,DERECHO COMO ARGUMENTACION2006. Febrero.pag.17

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ATIENZA Manuel y FERRAGOLLI, Luigi en JURISDICCIN Y ARGUMENTACIN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2005.pags 4-5-6-

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Kriele..): o sea, aclarar los procesos de interpretacin y aplicacin del derecho y ofrecer una gua y una fundamentacin al trabajo de los juristas. En mi opinin, la diferencia en el uso que hoy se da a la expresin argumentacin jurdica frente a la de mtodo jurdico radica esencialmente en que la primera tiende a centrar se en el discurso jurdico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que mtodo jurdico (por lo me nos en ten di do en un sentido amplio) ten dra que hacer referencia tambin a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no slo) un carcter argumentativo: por ejemplo, encontrar el material con el que resolver un caso o adoptar una decisin en relacin con un caso (en la medida en que se distingue de justificacin de esa decisin). De hecho, lo que puede llamarse teora estndar de la argumentacin jurdica parte de una distincin clara (que no suele encontrarse en los cultivadores ms tradicionales de la metodologa jurdica), por un lado, entre la decisin (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisin; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carcter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teora de la argumentacin jurdica de nuestros das se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento-motivacin de sus decisiones (el contexto de la justificacin de las decisiones), y no de la descripcin y explicacin de los procesos de toma de decisin (el contexto del descubrimiento) que exigiran tomar en cuenta factores de tipo econmico, psicolgico, ideolgico, etc.

Importante y, sobre todo, mostrar de qu manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del derecho y de la teora jurdica y provee, en fin, de instrumentos sumamente tiles para operar con sentido en el derecho; particularmente t, en los sistemas jurdicos de los Estados constitucionales. Atienza: Estado Constitucional el que ofrece mas espacios para la argumentacin que ninguna otra organizacin jurdico poltica21 Argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes para la argumentacin. En el Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: El de la produccin o establecimiento de normas jurdicas
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Atienza manuel, El Derecho como argumentacin .2006 febrero p.15

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El de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos Dogmtica jurdica. En mi opinin, no cabe ya en los moldes del positivismo jurdico, y una concepcin que lleva a poner un particular nfasis en el Derecho como prctica argumentativa (aunque, naturalmente, el Derecho no sea slo argumentacin). Quienes no aceptan esta nueva concepcin (no son autores "constitucionalistas") no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentacin en el Estado constitucional.

En efecto, a diferencia de lo que ocurra en el "Estado legislativo", en el "Estado constitucional" el poder del legislador y de cualquier rgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma ms exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone as un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de los rganos pblicos.

Qu es un argumento?
Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n) otra(s) (la conclusin). 3.3 . La Ponderacin y los Conflictos Constitucionales22 De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderacin en el lenguaje comn, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurdico es aquella que hace referencia a la accin de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestin o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderacin, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el mundo del Derecho, el resultado de la
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Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 5, 2001

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ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderacin desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde s ha de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habra nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondra el de ms valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisin (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. Lo dicho sugiere que la ponderacin es un mtodo para la resolucin de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerrquico, cronolgico o de especialidad. Es obvio que los dos primeros no son aplicables a los conflictos constitucionales, que se producen en el seno de un mismo documento normativo. No as el tercero; por ejemplo, en la sucesin a la Corona de Espaa se preferir el varn a la mujer (art. 57, 1 C.E.) y esta es una norma especial frente al mandato de igualdad ante la ley del artculo 14, que adems expresamente prohbe discriminacin alguna por razn de sexo. El juicio de ponderacin como tcnica argumentativa Prieto Sanchis: Esta frmula intenta ser un mtodo para la fundamentacin de un enunciado de preferencia referido a un caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principio de valor o jerarqua. 3.4. El Juicio de Ponderacin23 Los supuestos hasta aqu examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de especialidad. El juez, ante el caso concreto, encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de alguna de esas razones, que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que algunas de ellas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicara establecer una jerarqua que no est en la Constitucin. Tan slo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una jerarqua mvil o axiolgica, y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin
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Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 5, 2001

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que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderacin intenta ser un mtodo para la fundamentacin de ese enunciado de preferencia referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarqua, cuya regla constitutiva puede formularse as: cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin de otro. En palabras del Tribunal Constitucional, no se trata de establecer jerarquas de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situacin jurdica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recproca. Se ha criticado que la mxima de la ponderacin de ALEXY es una frmula hueca, que no aade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mostrndose incapaz de explicar por qu efectivamente un principio pesa ms que otro. Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que resuelva el conflicto mediante la asignacin de un peso propio o independiente a cada principio, el juego de la ponderacin puede parecer decepcionante; la cantidad de lesin o de frustracin de un principio (su peso) no es una magnitud autnoma, sino que depende de la satisfaccin o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este ltimo est en funcin del grado de lesin de su opuesto. Pero creo que esto tampoco significa que sea una frmula hueca, sino que no es una frmula infalible. A mi juicio, la virtualidad de la ponderacin reside principalmente en estimular una interpretacin donde la relacin entre las normas constitucionales no es una relacin de independencia o de jerarqua, sino de continuidad y efectos recprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitacin de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las frmulas habituales (orden pblico, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad y justificacin de la tutela de otros derechos o principios en pugna. Por eso, la ponderacin conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo caracterstico de la ponderacin es que con ella no se logra una respuesta vlida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusin que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prjimo, o a la seguridad pblica sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra slo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solucin diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarqua mvil que no conduce a la declaracin de invalidez de uno de los bienes o valores en

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conflicto, ni a la formulacin de uno de ellos como excepcin permanente frente al otro, sino a la preservacin abstracta de ambos, por ms que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro. Suele decirse que la ponderacin es el mtodo alternativo a la subsuncin: las reglas seran objeto de subsuncin, donde, comprobado el encaje del supuesto fctico, la solucin normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio, seran objeto de ponderacin, donde esa solucin es construida a partir de razones en pugna. Ello es cierto, pero no creo que la ponderacin constituya una alternativa a la subsuncin, diciendo algo as como que el juez ha de optar entre un camino u otro. A mi juicio, operan en fases distintas de la aplicacin del Derecho; es verdad que si no existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condicin de aplicacin descrito por la ley, sin que se requiera ponderacin alguna. Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsuncin; al contrario, el paso previo a toda ponderacin consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso subsumir, constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicacin de los dos principios. Por ejemplo, para decir que una pena es desproporcionada por representar un lmite al ejercicio de un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido, no una, sino dos veces: en el tipo penal y en el derecho fundamental. Problema distinto es que, a veces, las normas llamadas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso implique un ejercicio de subsuncin que pudiramos llamar valorativa; no es obvio, por ejemplo, que consumir alcohol o dejarse barba constituya ejercicio de la libertad religiosa que lo constituye, pero es imprescindible subsumir tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para luego ponderar sta con los principios que fundamentan su evantual limitacin. Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que resultan relevantes dos principios en pugna, despus de ponderar creo que aparece de nuevo la exigencia de subsuncin. Y ello es as porque, como se ver, la ponderacin se endereza a la formulacin de una regla, de una norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la premisa normativa de una subsuncin. La ponderacin nos debe

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indicar que en las condiciones X, Y, Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa) debe triunfar sobre el (por ejemplo, la tutela del orden pblico); de donde se deduce que quien se encuentra en las condiciones X, Y, Z no puede ser inquietado en su prcticas religiosas mediante la invocacin de la clusula del orden pblico. La ponderacin se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaracin de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construccin de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderacin en los casos centrales o reiterados. Dado ese carcter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderacin constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no pueda ponderar. Al contrario, nadie puede negar que seran deseables leyes ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los principios constitucionales; y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera cuando su regulacin privilegia o acenta la tutela de un principio en detrimento de otro. Ahora bien, al margen de que el proceso argumentativo que luego ser descrito es difcilmente concebible en el cuerpo de una ley (acaso slo en su Exposicin de Motivos o Prembulo), lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo as como que siempre triunfar uno de ellos, pues eliminar la colisin con ese carcter de generalidad requerira postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por va legislativa una jerarqua entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondra asumir un poder constituyente. La ley, por muy ponderada que resulte, ha de dejar siempre abierta la posibilidad de que el principio que la fundamenta (por ejemplo, la proteccin de la seguridad ciudadana) pueda ser ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideolgica, de manifestacin, etc.). La ley, por tanto, representa una forma de ponderacin en el sentido indicado, pero puede, a su vez, ser objeto de ponderacin en el curso de un enjuiciamiento abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderacin dar lugar, entonces, a una declaracin de invalidez cuando se considere injustificadamente lesiva para uno de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada que representa a su vez un lmite al ejercicio de un derecho, o si se consideran tambin desproporcionadas o ftiles las exigencias legales para el ejercicio de algn derecho.

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CAPITULO IV

MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL 4.1Aspectos Jurdicos.24

La motivacin de las resoluciones judiciales constituye un principio-derecho que tiene todo justiciable que forma parte del contenido esencial de los derechos del debido proceso y a la tutela judicial efectiva previstos en el articulo 139.3 ce nuestra norma suprema siendo aplicable a todo procedimiento o proceso judicial. El cual es destacado por nuestro Tribunal Constitucional, quien en varias resoluciones afirma que en todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisiones de las entidades pblicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva25 En el artculo 139.5 de nuestra Constitucin exige la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias. Asimismo en concordancia con el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil seala que las resoluciones judiciales pueden ser decretos (de mero trmite), autos (dan impulso al proceso) y sentencias (deciden sobre situaciones jurdicas), para el caso de las dos ltimas se exige la fundamentacin. Ahora nuestra realidad es distinta ya que los distintos fallos que emiten el rgano jurisdoccional con poca claridad, incoherentes, contradictorios el cual no contribuyen a una adecuada administracin judicial.

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Gaceta Constitucional: Nro. 034 - Octubre 2010-GACETA JURIDICA .pag 160

CITADA en la STC .Exp.N 3788-2007-PA/TC.f.j.3

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4.2 La Motivacin de la Sentencias. 4.2.1. Concepto Se entiende a la motivacin a la justificacin muy clara y razonada que hace jurdicamente aceptable una decisin judicial, el cual se debe expresar de manera coherente y convincente. El profesor Ignacio Colomer nos dice26 que el trmino de motivacin tiene diversos significados segn la perspectiva desde la que se analice tenemos: Motivacin como justificacin de la decisin: la motivacin es una justificacin que el juez debe realizar para acreditar o mostrar las concurrencias de unas razones que hagan aceptables, desde el punto de vista jurdica. Motivacin como actividad: Esta distincin hace referencia a que la motivacin, en su condicin de justificacin de una decisin, se elabora inicialmente en la mente del juzgador, para posteriormente hacerse pblica mediante la resolucin. Motivacin como producto o discurso: Para este sector, la sentencia es esencialmente un discurso, es decir, un conjunto de proposiciones interrelacionadas e insertas en un mismo contexto autnomamente identificable. Pues la sentencia es un medio para la transmisin de contenido y constituye un acto de comunicacin.

4.3 El Neoconstitucionalismo y la misin institucional de los jueces 27

En tercer trmino, el neoconstitucionalismo puede ser tambin visto como la doctrina o ideologa institucional que considera muy positivo el fenmeno que hemos descripto y lo promueve activamente, especialmente alentando un modelo de Poder Judicial.

Activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia prctica. La nueva visin del ordenamiento jurdico reclama una nueva postura institucional por parte de los integrantes de las magistraturas judiciales. Se postula una nueva postura institucional de los jueces, en particular de los tribunales constitucionales, que podramos definir como activismo judicial, con fundamento normativo en los derechos humanos constitucionalizados y/o reconocidos en los documentos internacionales.
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dem. pags 160-161

http://anscmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.pdf

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El neoconstitucionalismo vuelve a plantear el complejo y difcil tema de la misin que los jueces, especialmente quienes tienen a su cargo el control de constitucionalidad, estn llamados a cumplir en una democracia constitucional.

El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva relacin del Poder Judicial con los dems rganos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos. Los jueces deben controlar y aun suplir a los dems poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas constitucionales.

As como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo y el siglo XX el del Poder Ejecutivo, el siglo XXI ser, de acuerdo a una profeca neoconstitucionalista, el del Poder Judicial. Hay una consideracin muy elevada de la misin que los jueces estn llamados a realizar en los sistemas democrticos. La verdadera democracia es la democracia de los jueces. Vengan los jueces a salvar el mundo (Zagrebelsky). La idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberacin racional contengan los mpulsos autoritarios de los polticos profesionales que pueblan los dems poderes de Estado. Se advierte un cierto elitismo epistemolgico y tico judicial, una elevada consideracin de la misin institucional del Poder Judicial, que en ocasiones es algo exagerada, desbalanceada y descontrolada. As Gil Domnguez llega a hablar de la omnipotencia judicial en un Estado Constitucional. Algunos, ms moderados sostienen que el modelo es el de una democracia deliberativa cuyos lmites son los derechos humanos, pero son los jueces quienes, en definitiva, definen de modo dinmico y creativo el contenido de esos derechos fundamentales.

4.4. El Juez y su legitimidad28

El Estado Constitucional, descansa en importante medida, en la actuacin del Juez, es obvio que necesitamos trabajar para tener jueces legitimados, si bien no jueces Hrcules, s jueces surgidos por mritos propios y no por compadrazgos o conveniencias polticas, Jueces comprometidos con la Justicia y la honradez, Jueces comprometidos con la construccin de un pas mejor. Y si es deseable contar con Jueces legtimos en el Estado Constitucional, esta dimensin se hace especialmente sine qua non- en los jueces constitucionales, es decir, los jueces constitucionales, sobre todas las cosas deben predicar pulcramente con el ejemplo legtimo a seguir,
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CITADO en, La argumentacin como Derecho, Crdenas Gracia, Jaime pags. 183-184.

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ms an cuando se les cuestiona por no proceder de procesos democrticos claros y contundentes y limitar la funcin de los que si son resultado de ellos. En este sentido son los jueces constitucionales y su legitimidad, uno de los fuertes cimientos de los nuevos cambios en la cultura jurdica denominada neoconstitucionalimo. Son los jueces constitucionales aquellos que con su legitimidad formal y sustancial pueden superar y clausurar ciertos dogmas tradicionalistas positivistas y replantear temas como la certeza y seguridad jurdica. Una importante corriente enfatiza que un Juez es tan legtimo como sea su respeto a los Derechos Humanos. Otros enfatizan su legitimidad dependiendo de su aporte en el fortalecimiento de la democracia. Otros dependiendo del respeto a las garantas procesales. Otros su carrera judicial. Otros con su honestidad. Otros con el respeto que muestra a los otros poderes. Otros su proceso de seleccin. Otros en su nivel de intendencia. etc. Carlos S. Nino expone que para que el Juez constitucional sea legtimo debe realizar tres tareas: Evitar que el poder judicial sea diferente a otros poderes o sectores sociales poderosos; que el poder judicial haga una interpretacin constitucional basada en la autonoma personal y que rechace normas perfeccionistas, y que la interpretacin constitucional posibilite las condiciones de un proceso democrtico que genere situaciones de deliberacin y participacin social en la adopcin de decisiones con respeto a los Derechos Fundamentales. 4.5. La Argumentacin jurdica y su aporte a la legitimidad del Juez Nuestra postura se sustenta en que al ser el Derecho producto de la teora del conflicto social, el Juez tiene y debe erigirse como un hombre solucionador de conflictos, y si stos se resuelven mediante decisiones, claro est, que estas necesitan legitimarse de manera sustancial va la argumentacin, de ah que la argumentacin del Derecho sea el pilar que sostiene al final de cuentas al edificio denominado Estado Constitucional. La argumentacin se vuelve el arma ms poderosa para atacar las crticas de sus postulados, para romper la idea de temible subjetividad que se ha endosado, para legitimar en cada fallo la antidemocracia de algunos de sus operadores ms importantes, los jueces.

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4.6. Los jueces del Estado Constitucional29

En efecto, el Estado Constitucional reivindica la obra de los jueces. As como el Estado de Derecho legislativo enarbol a su mximo nivel la obra del legislador, el Estado Constitucional ha sido definido como Estado de la jurisdiccin. El derecho as, ya no es un fenmeno de arriba hacia abajo, monoltico y puramente estatal, sino que se ha vuelto en algn sentido una un dilogo horizontal, una forma de comprensin de la realidad y del Estado. De este modo, los problemas centrales de la actividad jurdica ya no se reducen, hoy en da, a la tcnica legislativa, sino a la racionalidad de su aplicacin prctica. El centro de gravedad del Derecho se traslada as del texto a su valoracin, del enunciado a la norma concretizada por el intrprete. En sntesis, y para decirlo con las palabras de BOBBIO, el problema central del Derecho actual es el problema de su interpretacin. La actividad interpretativa debe ser entendida aqu como una actividad de creacin o de concrecin de normas a partir de determinados enunciados lingsticos. Una actividad que, adems de los textos de las disposiciones normativas, no puede realizarse de espaldas a los casos a cuya solucin debe orientarse la respuesta interpretativa. En este punto cobra especial relevancia la propuesta de

ZAGREBELSKY, quien entiende que la actividad interpretativa debe concebirse hoy en da como Actividad intermedia o mediadora,que podemos situar entre el caso real y la norma que debe regularlo.

Actividad intermedia que se sita en una lnea de tensin que vincula la realidad con el Derecho, lo que representa el ensimo replanteamiento de la lucha, jams resuelta y acaso irrenunciable, entre la ratio del caso y la voluntas de la ley.

Es esta posicin de intermediario entre voluntad y razn, entre decisionismo de las mayoras y racionalidad argumentativa defendida en el caso, la que ha llevado a los jueces del Estado Constitucional a una peculiar ubicacin, a veces incluso por encima, o a pesar de, la legislacin. Una ubicacin que reclama ser tambin reivindicada en el mtodo de los juristas a la hora de valorar en serio el material que resulta de su constante accionar en el marco del orden jurdico: esto es, la ubicacin de la jurisprudencia.
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Grndez Castro,Pedro, EL PRECEDENTE JUDICIAL.Lima 2009.ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.

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No obstante, siendo optimistas, los ltimos aos han reivindicado como nunca antes en nuestra historia, la labor del Juez en general pero sobre todo del juez constitucional. Los derechos parecan encontrar su recipiente, incluso en el manchado depsito de una Constitucin elaborada a tijeretazos para colmar los apuros de la dictadura. El deseo colectivo de construir un espacio para los derechos, se ha venido realizando a travs de miles de demandas que han tocado las puertas del Tribunal Constitucional en busca de tutela, y que, en muchos de los casos, han recibido una sentencia estimatoria que ha entusiasmado a la poblacin. Sea como fuere, el orden jurdico del Estado Constitucional resulta incompleto sin la participacin del Tribunal Constitucional, como rgano calificado para la tarea de la interpretacin de la norma con mayor grado de indeterminacin y que, sin embargo, contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado Democrtico (art. 1 de la Constitucin). Por ello es que tampoco resulta aceptable la tesis segn la cual, el uso de los precedentes constituye lmite o excepcin al principio de independencia, en la medida que la independencia de los jueces no puede construirse al margen del orden jurdico constitucional, y menos an puede servir de argumento para dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la norma suprema del Estado. 4.7 A MODO DE EJEMPLO: 30 Argumentacin jurdica en el Neoconstitucionalismo para una decisin judicial razonada.

En el caso de un grupo de estudiantes desea organizar una marcha de protesta es una zona cntrica de la ciudad y esto afectara a los negocios y la circulacin del publico entonces los afectados podran objetar el desarrollo de dicha marcha Ahora el juez ante esto como debe resolver este claro conflicto entre los principios constitucionales, ya que nuestra Constitucin ampara la libertad de expresin pero al mismo tiempo tambin protege el orden pblico y la libertad de trnsito. Solucin: El juez instruido en las tcnicas neoconstitucionales y de la argumentacin jurdica podra apelar entonces al tambin llamado juicio de proporcionalidad en donde primero

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Gaceta Constitucional: Nro. 07 - Julio 2008-GACETA JURIDICA .pag 160

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efectuara una subsuncin para ver si los hechos en cuestin estn incluidos en la normatividad constitucional( fin licito) y luego observara si es que la medida restrictiva( en este caso supongamos suspensin de la marcha) es idnea ( vale decir, si es la mas adecuada para proteger el orden pblico y la libertad de trnsito), si es necesaria( si no es existe otra medida menos gravosa que logre el mismo resultado), y

finalmente para llegar a la aplicacin del subprincipio de ponderacin en donde la aplicacin de la regla cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin de una de las partes mayor deber ser el grado de satisfaccin de la otra Entonces la respuesta final es en este caso la SUSPENSION DE LA MARCHA.

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BIBLIOGRAFIA:

PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Primera edicin, noviembre del 2002. Grndez Castro, Pedro,EL PRECEDENTE JUDICIAL.Lima

2009.ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Gaceta Constitucional: Nro. 034 - Octubre 2010-GACETA JURIDICA. Gaceta Constitucional: Nro. 07 - Julio 2008-GACETA j JURIDICA.http://anscmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.p df El Derecho como argumentacin .2006 febrero. Manuel Atienza.

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