Trmino: EFICACIA ENTRE PARTICULARES Autor: Juan Mara Bilbao Ubillos Fecha de publicacin: 2011-05-09 - ltima actualizacin: 2012-09-24

18:22:57

I. INTRODUCCIN. La pregunta que nos hacemos es muy simple: a quines vinculan los derechos fundamentales?; quines estn obligados a respetarlos? La respuesta a esa pregunta no puede eludir el problema de su posible vigencia en las relaciones entre particulares (la Drittwirkung, o eficacia frente a terceros, por utilizar la expresin acuada por la doctrina alemana).

II. LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS EN LA TEORA LIBERAL. La aceptacin de la vigencia de buena parte de los DERECHOS FUNDAMENTALES en las relaciones entre particulares presupone la negacin de la concepcin tradicional de estos derechos como derechos que slo vinculan al Estado. Una concepcin que surge en un determinado contexto jurdico y poltico, el del Estado liberal. La teora alemana de los derechos pblicos subjetivos, que se elabora en la segunda mitad del siglo XIX, est ligada, por tanto, a una etapa concreta de la historia constitucional. En las teoras contractualistas, la existencia del Estado se justifica por su capacidad para garantizar las libertades individuales en el seno de la sociedad frente a los ataques de los dems. Pero lo cierto es que cuando se instauran los primeros Estados liberales, sus Constituciones protegen esos derechos naturales nicamente en el marco de las relaciones Estadociudadano, como lmites frente al poder pblico. Se opta por proteger las libertades frente a lo que se percibe como su principal amenaza. Son los poderes pblicos, y la Administracin en primer lugar, los enemigos potenciales de las recin conquistadas libertades. El Estado no queda liberado de su obligacin de garantizar los derechos primarios a la vida, la libertad o la propiedad en las relaciones intersubjetivas, pero esa tutela se dispensa mediante las normas de Derecho privado. Detrs de esta construccin late uno de los postulados bsicos del LIBERALISMO: la tajante separacin entre el Estado y la sociedad. El Cdigo Civil se erige entonces en la verdadera carta constitucional de esa sociedad autosuficiente, sancionando los principios de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual como ejes de la regulacin de las relaciones jurdicas inter privatos. Carece de sentido extender a este tipo de relaciones la eficacia de los derechos constitucionales porque stas se establecen, aparentemente, entre iguales, y entre iguales las relaciones no pueden ser sino libres. No hay necesidad de proteger a la parte (supuestamente) ms dbil.

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III. ARGUMENTOS PARA UNA RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL. Son muchos los cambios que se han producido desde entonces y no se entiende por qu hay que mantener a toda costa la fidelidad a una concepcin de estos derechos que tuvo sentido en un determinado momento pero que resulta hoy desfasada, anacrnica. Lo que hay que hacer es poner al da la vieja teora de los derechos pblicos subjetivos, sin concesiones a la pereza mental. Hoy como ayer la realidad desmiente la existencia de una paridad jurdica en muchas de las relaciones que entablan los sujetos privados. El Derecho privado conoce tambin el fenmeno del poder, como capacidad de determinar o condicionar las decisiones de otros. Basta con observar atentamente la realidad que nos rodea, la progresiva multiplicacin de poderes privados y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. Correlativamente, se registran situaciones de virtual sujecin, en las que las partes contratantes no disponen realmente de la misma libertad para concertar o no una determinada relacin que se presume voluntaria, o de las mismas posibilidades de perfilar el contenido final de las clusulas pactadas. Esto sucede cuando, de hecho, una de las partes no tiene ms remedio que aceptar unas condiciones dictadas unilateralmente. El poder econmico, social o meditico de ciertos individuos u organizaciones anula o compromete gravemente ese mnimo de libertad e igualdad que constituye el presupuesto de la autonoma privada. En situaciones caracterizadas por la asimetra, por el desequilibrio entre las partes, quien disfruta de una posicin de dominio condiciona la decisin de la parte dbil. Lo que se ejerce en estos casos es un poder formalmente privado, pero con formas de coaccin anlogas a las de los poderes pblicos. Las decisiones de estos poderes privados, a los que se atribuyen con frecuencia amplias facultades de autotutela, son a veces tan imperativas e inmediatamente ejecutivas como las adoptadas por un rgano administrativo (pensemos en el despido de un trabajador). A nadie puede sorprender, por tanto, que la gnesis y el desarrollo ms fecundo de la teora de la Drittwirkung haya tenido como escenario el campo de las relaciones laborales. Como organizacin estructurada jerrquicamente, la empresa genera una situacin de poder y, correlativamente, otra de subordinacin. Los poderes del empresario (el poder de direccin y el disciplinario) representan, por tanto, una amenaza potencial para los derechos fundamentales del trabajador, dada la fuerte implicacin de la persona de ste en la prestacin laboral. Es necesario adoptar, en suma, una nueva perspectiva que tome en consideracin las mltiples dimensiones de la LIBERTAD, sin mutilaciones. Los derechos fundamentales deben protegerse, por tanto, frente al poder, sin adjetivos. No hay ninguna razn para pensar que el problema de fondo cambia en funcin de cul sea el origen de la agresin que sufre una determinada libertad. El tratamiento ha de ser, en lo esencial, el mismo. Un segundo argumento sera el arraigo en las democracias contemporneas del concepto de CONSTITUCION como norma jurdica suprema sobre la que se asienta la unidad del ordenamiento.
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La Constitucin ha dejado de ser, simplemente, el estatuto del poder pblico para convertirse en el orden jurdico fundamental de la comunidad (K. Hesse). En un ESTADO SOCIAL son tambin materialmente constitucionales los principios reguladores de las relaciones sociales. Este enfoque unitario impide que el Derecho constitucional y el Derecho privado puedan concebirse como compartimentos estancos, como mundos separados que discurren en paralelo y estn gobernados por lgicas radicalmente diferentes. Adems, la reconstruccin del ordenamiento en clave constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben reinterpretarse a la luz de la Constitucin. Un tercer elemento de anlisis es la profunda crisis de la dicotoma pblico-privado. El poder pblico tiende a privatizarse mientras que el privado asume cada vez ms connotaciones pblicas. Nadie en su sano juicio puede pretender la desaparicin de la frontera entre las dos esferas, la pblica y la privada, porque la abolicin de esta ltima es justamente el rasgo ms caracterstico de un rgimen totalitario. Pero no puede negarse que esa frontera se ha ido desdibujando, es cada vez menos ntida. Lo que vemos realmente es una continuidad, un progresivo entrecruzamiento. Pensemos en un fenmeno tan significativo como el de la espectacular expansin de la seguridad privada, una funcin tpicamente estatal. Para complicar an ms las cosas, asistimos al apogeo de otro fenmeno, el de la huida del Derecho Administrativo. En diversos mbitos, la Administracin recurre a tcnicas jurdico-privadas para poder alcanzar ms fcilmente sus objetivos. El panorama es confuso y va a serlo todava ms en el futuro. La actual tendencia hacia la privatizacin significar que cada vez ms servicios que tradicionalmente han estado en manos de los Estados (como el correo, las comunicaciones telefnicas o las crceles) dejarn de ser pblicos. A los tres factores indicados hay que sumar otro: la incontenible fuerza expansiva de los derechos fundamentales. Su protagonismo en la cultura jurdica actual radica en que las normas que los reconocen son de aplicacin directa e inmediata, pero tienen un contenido principal, un sustrato muy abierto, que facilita su penetracin en todos los intersticios del ordenamiento. El contenido de los derechos se renueva y enriquece incesantemente: da a da, los tribunales descubren nuevas posibilidades de ejercicio y nuevos escenarios en los que pueden operar.

IV. LAS PROPUESTAS DOCTRINALES. Es a partir de la dcada de los 50 cuando en Alemania comienzan a orse voces que defienden la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Esta doctrina fue formulada por primera vez por Nipperdey, presidente del Tribunal Federal de Trabajo. Es en concreto una sentencia de este Tribunal del ao 1954 la que afirma por primera vez que los derechos fundamentales contienen "principios ordenadores para la vida social" de carcter vinculante (CARACTER OBJETIVO DE LOS DERECHOS). Curiosamente, la jurisprudencia y los autores que se expresan en lengua alemana rechazan mayoritariamente esa eficacia directa inter privatos. 1. Concepciones que niegan la eficacia frente a terceros. Son pocos los autores que niegan la incidencia de los derechos fundamentales en la esfera del Derecho privado. Pero todava hay quien
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considera que esa extensin, contra natura, de su mbito tradicional de aplicacin es innecesaria. Las amenazas procedentes de los particulares se contemplan en las leyes civiles y penales y no en la Constitucin, que slo traza los lmites que el poder pblico no puede franquear. Esta es la posicin de autores paleoliberales, como Forsthoff, o de algunos civilistas celosos de la autonoma de su disciplina, que creen que la Constitucin no juega ningn papel en la regulacin de las relaciones jurdico-privadas. Para este sector, el reconocimiento de la Drittwirkung no aporta nada, porque los mismos resultados podran alcanzarse mediante los tradicionales instrumentos del Derecho civil. Y tiene, en cambio, un coste muy alto: la irremisible degradacin de la autonoma privada, criterio de referencia exclusivo y excluyente a la hora de enjuiciar la licitud de los actos privados. Late en el fondo de esta postura la conviccin de que la Drittwirkung puede ser una especie de caballo de Troya que destruya el sistema construido sobre la base del citado principio. 2. La eficacia mediata o indirecta. Esta teora, por la que se inclina buena parte de la doctrina, es una solucin intermedia que trata de sortear los obstculos de orden dogmtico que dificultan el reconocimiento de la Drittwirkung en su versin pura. Esto se consigue condicionando la operatividad de los derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la mediacin de un rgano del Estado, que s est directamente vinculado por tales derechos. Se requiere concretamente la intervencin del legislador o la recepcin a travs del juez en el momento de interpretar la norma aplicable al caso. 2.1. La mediacin del legislador. No cabe duda de que al legislador le incumbe, en primer trmino, la funcin de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones horizontales mediante la regulacin del contenido y las condiciones de ejercicio de los mismos en ese mbito. La ley es el instrumento ms apropiado para esta funcin, el que ofrece ms garantas desde el punto de vista de la SEGURIDAD JURIDICA. Obviamente, el legislador est sujeto en esta operacin de concrecin a ciertas limitaciones. Ninguna ley puede suprimir las libertades bsicas del Derecho privado. El legislador tiene que lograr un equilibrio, una acomodacin razonable, entre los derechos en conflicto. El problema es que el cumplimiento por parte del legislador de ese mandato, de ese deber de proteccin derivado de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, no es justiciable, porque no cabe en nuestro ordenamiento el control de las omisiones legislativas (OMISION LEGISLATIVA). Los defensores de la eficacia a travs de la ley insisten en que la competencia para determinar el grado de vigencia social de los derechos fundamentales corresponde exclusivamente al legislador y no a los jueces, ni al Tribunal Constitucional. Estos autores no admiten la posibilidad de una ponderacin directa de los derechos fundamentales en colisin por parte del juez. Este se convertira en el seor, en dueo del derecho fundamental. Es verdad que la ponderacin directa por los jueces crea incertidumbre, y en mayor medida quiz en la esfera jurdico-privada, porque se carece en este terreno de criterios suficientemente consolidados. Pero la preocupacin, comprensible en un jurista, por la ausencia de criterios seguros, firmes, no debera llevarnos a negar sin ms la posibilidad de invocar directamente un derecho de rango fundamental frente a una supuesta
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violacin imputable a un particular. La cuestin es si la intervencin del legislador es condicin sine qua non para la vigencia del derecho en este escenario, de forma que ste slo desplegara eficacia frente a particulares cuando y en la medida en que el legislador as lo hubiese previsto. Este es el quid de la cuestin. A mi juicio, la mediacin del legislador, aun siendo altamente recomendable, no puede considerarse un trmite indispensable (como no lo es tampoco en el campo de las relaciones individuo/Estado). No se trata de sustituir el principio de legalidad por el de constitucionalidad, o de relajar la sujecin del juez a la ley, pero no todo se agota en la ley como alfa y omega: hay vida ms all de la ley. La ley no puede preverlo todo, de modo exhaustivo, no puede contemplar todas las situaciones posibles. Y el juez tiene que resolver una infinita variedad de conflictos que el legislador ni siquiera pudo imaginar. La prohibicin de non liquet impide que el juez pueda escudarse en la falta de desarrollo legislativo para negar la proteccin correspondiente ex Constitutione. Tendr que resolver con arreglo al sistema de fuentes, aplicando directamente la Constitucin en ausencia de ley. La experiencia nos indica que existen lagunas en el desarrollo legislativo de los derechos, por lo que no se puede descartar la hiptesis de una eficacia inmediata frente a terceros, aunque sea residual. En la jurisprudencia espaola no faltan ejemplos: as, el derecho a la LIBERTAD DE EXPRESION de los trabajadores no est garantizado expresamente en ningn precepto de la legislacin laboral y pocas dudas caben acerca de su vigencia en este mbito. Sobre todo, despus de la inequvoca y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, anulando despidos o sanciones impuestas como represalia por el ejercicio legtimo de dicha libertad. Y es que un derecho cuyo reconocimiento depende del legislador no es un derecho fundamental. Es un derecho de rango legal, simplemente. El derecho fundamental se define justamente por la indisponibilidad de su contenido por el legislador, porque su vigencia no queda en manos de ste. No parece compatible con esa caracterizacin la afirmacin de que los derechos fundamentales slo operan (frente a particulares) cuando el legislador as lo decide. 2.2. La mediacin del juez. Se ha sugerido una segunda va de penetracin de los derechos fundamentales en el Derecho privado: a la hora de interpretar las normas que rigen las relaciones entre particulares, los jueces han de tomar en consideracin estos derechos, que van a llenar de contenido preciso las clusulas generales y los conceptos jurdicos indeterminados tpicos del Derecho comn (orden pblico, buenas costumbres, buena fe,...). Bajo esta perspectiva, estos derechos, adems de ser derechos subjetivos de defensa, oponibles frente al Estado, operan como normas objetivas que incorporan valores dotados de una especial fuerza expansiva, el llamado efecto de irradiacin, que se proyecta sobre todas los sectores del ordenamiento. Esta tesis fue acogida por el Tribunal Constitucional Federal (TCF) alemn en la clebre sentencia Lth (1958). El TCF anul en este caso la resolucin de un tribunal civil que haba ignorado el efecto de irradiacin de la libertad de expresin en la interpretacin del concepto contrario a las buenas costumbres del art. 826 del Cdigo Civil. Los derechos fundamentales no operaran como
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derechos subjetivos sino como simples parmetros interpretativos. Pero entonces, qu diferencia hay, en la prctica, entre la teora de la eficacia mediata a travs del juez y el principio general de interpretacin de las normas conforme a la Constitucin? No alcanzamos a ver ninguna, francamente. Esta teora niega realmente la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Porque lo que se aplica como regla de decisin del litigio es una norma de Derecho privado, interpretada, eso s, conforme a la Constitucin. Es una construccin artificial, una pirueta que intenta soslayar el explcito reconocimiento de la Drittwirkung. Uno de los aspectos ms llamativos de la decisin del TCF en el caso Lth es que finalmente se estima el recurso, con la consiguiente anulacin de la sentencia impugnada, pero se da a entender que el seor Lth no ejerci un derecho fundamental. Esta contradiccin, que se repite en decisiones posteriores, es una buena prueba de la inconsistencia de esta doctrina. Se replicar que es el juez, y slo el juez, el que est vinculado por la norma constitucional que reconoce el derecho fundamental, pero es obvio que si el rgano judicial est obligado a proteger el derecho es porque ese derecho rige en esa relacin jurdico-material y el particular a quien se reprocha la presunta violacin tiene la obligacin de respetarlo. Nos parece, en definitiva, una concepcin forzada, producto seguramente del temor a una profunda revisin de determinados planteamientos y categoras. 3. La eficacia inmediata. Como puede deducirse de lo anterior, defender la tesis de la eficacia inmediata frente a terceros es afirmar la virtualidad directa de la mayora de los derechos fundamentales, en tanto que derechos subjetivos reforzados por la garanta constitucional, frente a las violaciones procedentes de sujetos privados. Y digo la mayora porque, para empezar, esa posible eficacia no puede fijarse de modo general y uniforme. Hay que tener en cuenta la diversidad estructural de los derechos constitucionales, la aptitud intrnseca de cada uno de ellos para operar directamente en el mbito de las relaciones privadas. Hay derechos cuya proyeccin en ese mbito no se discute, es inherente a la propia definicin del derecho. En la Constitucin espaola, por ejemplo, se reconocen derechos de rango fundamental cuyo mbito natural de ejercicio es el de las relaciones laborales: los derechos de HUELGA y LIBERTAD SINDICAL. A stos habra que aadir los derechos al HONOR, a la INTIMIDAD y a la propia imagen, que no son sino derechos de la personalidad constitucionalizados, que mantienen su originaria eficacia erga omnes; o el SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. En estos supuestos, su polivalencia formara parte del contenido esencial del derecho fundamental, indisponible para el legislador. La tesis, un tanto esquizofrnica, de que el derecho de huelga o el derecho a la intimidad es un derecho fundamental cuando se ejerce frente al Estado y un derecho de rango infraconstitucional cuando el sujeto obligado es un particular no se sostiene. En el extremo opuesto se encuentran aquellos derechos o principios que, por su propia naturaleza, son oponibles nicamente frente al Estado. Derechos como el de sufragio y acceso a los cargos pblicos, el principio de legalidad penal, la prohibicin de la tortura o de la misma pena de muerte,
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las garantas del detenido o las expropiatorias son invocables exclusivamente frente a los rganos del Estado. En los dems casos la cuestin est abierta y tendr que dilucidarse atendiendo a las circunstancias del caso. Los derechos fundamentales no son otra cosa que derechos subjetivos cualificados, que se caracterizan precisamente por su especial resistencia frente a los poderes pblicos (legislador incluido). Quiz esa singularidad, ese nfasis en la vinculacin de las autoridades pblicas, ha terminado ocultando su cualidad primaria de derechos subjetivos potencialmente exigibles frente a todos. Estos derechos no cambian de naturaleza ni de contenido por el hecho de operar frente al Estado o entre particulares. Lo que cambian son los lmites, los intereses en conflicto. La diferencia radica en que en la esfera de las relaciones Estado-ciudadano el conflicto se plantea entre el titular de un derecho fundamental y un poder pblico que, en principio, no lo es. En cambio, el conflicto en la esfera de relaciones ciudadano-ciudadano surge normalmente entre titulares de derechos que entran en colisin. El anlisis de la copiosa jurisprudencia sobre la materia, de los conflictos reales, no de las hiptesis de laboratorio, ha llevado a un sector de la doctrina a la conviccin de que dar ese paso, admitir la eficacia inter privatos de la mayor parte de los derechos fundamentales, con todas las matizaciones, modulaciones y cautelas que resulten necesarias, es una solucin prcticamente inevitable. Podemos discutir en qu medida rigen en las relaciones entre particulares, pero si se toma en serio el carcter normativo de la Constitucin no se puede negar, de entrada y categricamente, cualquier atisbo de eficacia directa en ese mbito. La teora de la eficacia inmediata implica que, con legislacin de desarrollo o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como regla de decisin. Dada la confusin que reina en torno a este tema, conviene aclarar que la habitual contraposicin entre eficacia mediata e inmediata, como si fueran conceptos excluyentes, es una falsa disyuntiva. Ambas modalidades son perfectamente compatibles: lo normal (y lo ms conveniente tambin) es que sea el legislador el que concrete el alcance de los diferentes derechos en las relaciones de Derecho privado, pero cuando esa mediacin no existe, en ausencia de ley, las normas constitucionales pueden aplicarse directamente. Y otra puntualizacin no menos importante: se suele presentar a los partidarios de la vinculacin inmediata como patrocinadores de la eficacia indiscriminada o incondicionada de los derechos fundamentales, cuando esta teora no tiene por qu conducir a soluciones distintas, ms incisivas, que las que resultan de la aplicacin de las otras (el legislador puede llegar tan lejos como el juez y la legislacin antidiscriminatoria norteamericana es un buen ejemplo). Admitir bajo determinadas circunstancias esa vigencia no prejuzga en absoluto el resultado de la ponderacin, no significa que el derecho en cuestin vaya a prevalecer necesariamente en caso de conflicto.
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4. La doctrina de la state action: la alternativa norteamericana a la Drittwirkung. Una solucin alternativa es la ensayada en los Estados Unidos en aplicacin de la doctrina de la state action. Desde mediados del siglo XX, y siguiendo distintas vas, la Corte Suprema ha ampliado con carcter excepcional el radio de accin de las garantas constitucionales, que en principio slo establecen lmites a la actuacin del Estado. Los supuestos en los que se ha aplicado esta doctrina jurisprudencial pueden clasificarse en dos grandes apartados: por un lado, los relacionados con actividades que entraan materialmente el ejercicio de una funcin pblica, y por otro, aqullos en los que se detecta una conexin o implicacin estatal significativa en una actuacin aparentemente privada. Simplificando mucho, la cuestin que se plantea es, en la primera hiptesis, si la actividad desarrollada por actores privados puede considerarse, analgicamente, una funcin propia del Estado; y en la segunda, si el poder pblico est suficientemente involucrado en esa actividad: los tribunales se encargaran de medir la intensidad de los contactos o las complicidades que puedan descubrirse. Son dos enfoques diferentes, pero ambos conducen al mismo resultado: una ampliacin del mbito de proteccin de las libertades constitucionales, de tal suerte que determinadas controversias surgidas entre particulares, excluidas en principio de este mbito, quedan comprendidas finalmente en el mismo. Y esto se consigue mediante una interpretacin extensiva del concepto de poder pblico, que se dilata hasta cubrir un gran nmero de actividades en apariencia privadas.

V. UNA EFICACIA ATENUADA: LA PONDERACIN COMO TCNICA PARA MEDIR SU ALCANCE EN CADA CASO. De todas las soluciones propuestas, la que explica de una forma ms coherente y honesta lo que realmente ocurre todos los das en los tribunales civiles y laborales es la que reconoce la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Una eficacia que puede ser directa, pero siempre matizada, con un alcance que tendr que ser graduado o modulado en cada caso atendiendo al peso relativo de los derechos o intereses con los que aqullos entran en colisin. Porque esa eficacia encuentra, naturalmente, lmites, como sucede cuando esos mismos derechos se ejercen frente al poder pblico. Lo que sucede es que son lmites distintos, especficos, derivados de los principios estructurales y los valores propios del Derecho privado. Lo que est en juego es el frgil equilibrio entre estos derechos y el principio de autonoma negocial. Este principio no puede concebirse hoy como un dogma, ni como una patente de corso o salvoconducto para justificar imposiciones arbitrarias. Se ve sometido ahora a nuevas limitaciones, pero no se disuelve, ni mucho menos. Ciertamente el riesgo de ahogar la libertad contractual existe. Basta pensar en las consecuencias de una aplicacin mimtica del principio de IGUALDAD en la esfera privada. Puede acarrear, en efecto, consecuencias absurdas e insoportables. Obviamente, un comerciante no tiene por qu tratar exactamente igual a sus proveedores, ni el acreedor est obligado a tratar a los deudores de la misma forma. En lugar de imponer rgidamente a cada individuo que trate a los dems con exquisita igualdad en sus relaciones recprocas, obligndole a justificar cualquier desviacin de esa regla, se
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debe permitir un espacio de espontaneidad y hasta de arbitrariedad. Porque existe un reducto de vida autnticamente privada, que queda fuera del alcance de las normas constitucionales, en el que los individuos no tienen que dar explicaciones y son libres para seleccionar las personas con las que van a relacionarse (pueden asociarse con quienes crean conveniente) y para regular esas relaciones (determinando el contenido de los contratos, de los estatutos sociales o de las disposiciones testamentarias). Hay dos criterios que podran ser tiles a la hora de medir la incidencia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico-privado. En primer lugar, la presencia de una relacin asimtrica, en la que una de las partes ostenta una posicin de clara superioridad frente a la otra. Cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relacin, mayor ser el margen de autonoma privada cuyo sacrificio es admisible. Dicho de otro modo, cuanto menor sea la libertad de la parte dbil de la relacin, mayor ser la necesidad de proteccin. En segundo lugar, esa incidencia ser ms intensa cuando es la propia dignidad de la persona humana la que se ve directamente afectada. Asumida la necesidad de dilucidar en cada caso y mediante la correspondiente ponderacin el alcance del derecho en el concreto conflicto surgido entre particulares, ninguna objecin insuperable puede hacerse a esta modalidad de Drittwirkung. Ninguna limitacin inadmisible de la libertad individual se deriva, como fatal consecuencia, de la mera afirmacin de que los derechos fundamentales tambin rigen, ex Constitutione, en las relaciones jurdico-privadas. La cuestin no es si hay o no eficacia (as, en abstracto), sino la medida o intensidad de esa eficacia (cunta eficacia). Ese es el verdadero debate. Y esto significa tomarse en serio el problema, abandonando la mstica (Clapham) de la doctrina de la Drittwirkung, las elucubraciones tericas de espaldas a la realidad. El procedimiento a seguir es bien sencillo. Habr que determinar primero si en una determinada relacin jurdico-privada rige un concreto derecho (no existe, por ejemplo, un derecho de acceso a los medios de comunicacin privados) y, despejada esa incgnita, precisar, en un segundo momento, hasta qu punto ha de ser respetado por un particular. En caso de colisin, la ponderacin es ineludible y no tiene por qu resolverse necesariamente, insisto, en favor del titular del derecho fundamental (PROPORCIONALIDAD). La solucin de la vigencia inmediata, as entendida, parece una respuesta apropiada a las exigencias de la libertad en el momento presente. Una aproximacin a las experiencias del Derecho comparado pone de relieve, en efecto, la prctica universalidad de la polmica y la predisposicin a aceptar de hecho, con una cobertura dogmtica ms o menos convincente, la polivalencia de algunos derechos fundamentales, aunque sea en muy contados casos. La diferencia radica en que unos han asumido esa polivalencia abiertamente y otros la han aceptado de forma solapada.

VI. LA RECEPCIN DE LA DRITTWIRKUNG EN AMRICA LATINA. La acogida de esta doctrina en Iberoamrica ha sido tarda, pero en las dos ltimas dcadas la semilla importada de
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Europa ha prendido y ha germinado en muchos pases. Es hoy una doctrina firmemente arraigada en el ecosistema jurdico latinoamericano. Algunos datos vienen a corroborar esa percepcin. Por un lado, cada vez son ms los ordenamientos de la regin que admiten expresamente el recurso de AMPARO contra particulares: Venezuela (desde 1988), Costa Rica (desde 1989, pero slo cuando acten en ejercicio de funciones o potestades pblicas o se encuentren, de hecho o de derecho, en una posicin de poder), Per (art. 200 de la Constitucin de 1993) y Colombia (la Constitucin de 1991 prev en su art. 86 la procedencia de la accin de tutela frente a violaciones imputables a particulares), entre otros. Una apertura que contrasta con el enfoque tradicional que sigue inspirando la regulacin del amparo mexicano o del mandado de seguranabrasileo. Por otro lado, la necesidad de una proteccin erga omnes se ha abierto camino incluso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No deja de ser significativo que en el primer asunto contencioso que tiene que enjuiciar, el caso Velsquez Rodrguez contra Honduras (1988), que tiene su origen en la ejecucin extrajudicial de un estudiante secuestrado, torturado y asesinado por miembros de la polica secreta hondurea y paramilitares que actuaban bajo su direccin, la Corte sostuviera (en la lnea marcada por el Tribunal de Estrasburgo) que los Estados que son parte del Convenio de San Jos asumen una doble obligacin: una de carcter negativo, la de no infringir ellos mismos, por medio de sus agentes u rganos, los derechos reconocidos, y otra de carcter positivo, la de adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar que todos los sujetos sometidos a su jurisdiccin respeten esos derechos, tambin el mbito de las relaciones entre particulares (obligacin de respetar y hacer respetar los derechos). De este modo, se hace responsable al Estado (por omisin) de actos ilcitos cometidos por particulares o sujetos no identificados (no imputables directamente, por tanto, a las autoridades pblicas) cuando se acredite una falta de diligencia para prevenir o impedir la violacin (una actitud de tolerancia o apoyo incluso), o para investigar los hechos y reparar dicha violacin. La cuestin se plantea de nuevo en 1996, con el asunto Blake contra Guatemala (a raz del asesinato de dos ciudadanos norteamericanos a manos de un grupo paramilitar). La Corte consider que estas patrullas de autodefensa actuaban como agentes del Estado porque reciban recursos, armamento, entrenamiento y en ocasiones rdenes de Ejrcito guatemalteco. Pero en el voto razonado emitido en este caso por el juez brasileo Canado Trindade se defiende abiertamente la eficacia erga omnes de los derechos consagrados en el Convenio. Esta tesis ser asumida por todos los jueces en el ao 2002 en un asunto similar (Comunidad de Paz de San Jos de Apartad contra Colombia) y en la opinin consultiva 18/03, solicitada por Mxico en relacin con los derechos de los trabajadores inmigrantes indocumentados, que afirma rotundamente que los derechos fundamentales [en ese caso, el principio de no discriminacin] son lmites directos al actuar de los particulares. Ciertamente la demanda se dirige contra el Estado (no se admiten demandas contra particulares) y es el Estado el que resulta condenado, pero lo que desencadena la responsabilidad del Estado es la violacin cometida por un particular. Dicha violacin se imputa por exigencias procesales a las autoridades pblicas nacionales, pero el juicio que realiza la Corte versa, en el fondo, sobre la adecuacin de las actuaciones de los particulares a los derechos consagrados en el Convenio, cuya eficacia es multidireccional.
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En cuanto a los principales hitos jurisprudenciales, nos limitaremos a destacar algunos que pueden servir de botn de muestra. Por orden cronolgico, habra que recordar, en primer lugar, la conocida afirmacin contenida en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Siri (1957): Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos humanos () est circunscrita a los ataques que provengan slo de la autoridad. Una declaracin temprana, pero aislada. En la jurisprudencia chilena, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1983 marca un precedente cuando afirma que los preceptos de esta Constitucin [se refiere en concreto al art. 6] obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Ms recientemente, la sentencia de ese mismo Tribunal de 26 de junio de 2008, en el caso ISAPRE, sostuvo que el deber de los particulares de respetar y promover los derechos inherentes a la dignidad de la persona persiste, inalterado, en las relaciones convencionales entre privados, cualquiera sea su naturaleza. Sostener lo contrario implicara admitir la posibilidad de que, invocando la autonoma de la voluntad, tales derechos pudieran ser infringidos. En este caso, el derecho a la proteccin de la salud (art. 19) es la base constitucional y de orden pblico de todo contrato de salud, razn por la cual ste no puede incluir clusulas que desconozcan o aminoren tales derechos. Este tipo de estipulaciones, que impiden que la contraparte pueda ejercer en plenitud su derecho a la SALUD, devendran invlidas por ser contrarias a la Constitucin. Ms contundente an se mostr el Tribunal Constitucional del Per en su Sentencia de 13 de marzo de 2003, en el caso Llanos Huayco, que representa la culminacin de una lnea jurisprudencial en relacin con los despidos arbitrarios que entraan una violacin de derechos constitucionales que arranca con la Sentencia de 2 de octubre de 1995 (Caso Pucal), que ordena la reposicin de un trabajador despedido de una Cooperativa por vulneracin del art. 22 de la Constitucin, y sigue la estela de la doctrina del despido radicalmente nulo acuada en su da por el Tribunal Constitucional espaol. Aunque se trata de una controversia laboral entre particulares, la Sentencia analiza extensamente la cuestin de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. A su juicio, el art. 38 de la Constitucin peruana (Todos los peruanos tienen el deber () de respetar, cumplir () la Constitucin), establece la vinculatoriedad erga omnes de la Constitucin, de manera que la fuerza normativa de la Constitucin se proyecta tambin sobre las relaciones entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o jurdica de Derecho privado que pretenda conculcarlos deviene inexorablemente inconstitucional. Y el afectado puede reclamar su restablecimiento a travs de los procesos constitucionales previstos. En efecto, la accin de amparo procede contra actos u omisiones de particulares y eso significa que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos. En la legislacin laboral peruana, la tutela del trabajador se materializa en la exigencia de una justa causa de despido prevista en la ley e imputable al trabajador y en la observancia de un procedimiento, con un plazo mnimo para que trabajador pueda defenderse de los cargos que se le imputan. El Tribunal ya haba declarado en numerosas sentencias que la omisin de este trmite vulnera el derecho constitucional al debido proceso. Pero en caso de despido arbitrario o
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injustificado se considera adecuada y suficiente la reparacin por medio de una indemnizacin econmica. Y ese es el rgimen legal de proteccin en la esfera laboral. Pero junto a esta tutela ordinaria de carcter resarcitorio se prev una va procesal de carcter restitutorio, el proceso de amparo constitucional, cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho, privando de cualquier efecto al acto que infringe la Constitucin. Constatada la existencia de un despido arbitrario, no bastara con ordenar el pago de una indemnizacin; lo que procede es la readmisin del trabajador en su puesto de trabajo. Porque en este cauce no se discute simplemente la existencia de una justa causa de despido sino la presencia de una motivacin ilcita, la vulneracin de un derecho constitucional, como factor determinante de la decisin empresarial: lo que se protege no es la estabilidad laboral del trabajador sino el pleno disfrute de sus derechos fundamentales. Por eso se considera nulo (y se impone la readmisin) el despido de un trabajador por su condicin de afiliado a un sindicato o su participacin en actividades sindicales, por razn de sexo, raza, religin u opinin poltica, o por ser portador del VIH/SIDA. En Brasil, una serie de decisiones recientes han reconocido la vigencia de algunos derechos fundamentales en las relaciones inter privatos. Una sentencia emblemtica en este sentido fue la dictada en octubre de 2005 por el Supremo Tribunal Federal, en el casoUBC. Lo que se dilucida en este asunto es la posible aplicacin de las garantas de defensa y del debido proceso a la expulsin de un miembro de la Unin Brasilea de Compositores, una asociacin sin nimo de lucro. En su Voto Particular, el Ministro Gilmar Mendes (que conforma la mayora -3/2- junto con otros dos Magistrados) defiende con toda claridad (por primera vez en la historia del STF) la aplicacin directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Los principios constitucionales, que garantizan el respeto a los derechos fundamentales de los socios, operan como lmites a la autonoma de las asociaciones, que no puede ejercerse ignorando tales derechos. En este caso, adems, la asociacin desarrolla una actividad cuasi-pblica y goza de una posicin de dominio en un determinado mbito social y econmico, en la medida en que gestiona el cobro de los derechos de autor de sus miembros. El socio excluido no puede percibir los derechos de autor que le corresponden y que constituyen su nico medio de subsistencia, de modo que la vulneracin de las garantas procesales en el procedimiento de expulsin (en el que el afectado no tuvo la oportunidad de defenderse) acaba restringiendo su libertad de ejercicio profesional. En la misma direccin se inscriben numerosas decisiones de los tribunales laborales en asuntos relacionados con el acoso moral o el derecho a la intimidad del trabajador. Por ltimo, hay que consignar las fisuras que se observan en la jurisprudencia mexicana, tan apegada, desde la clebre sentencia de la Suprema Corte de 1929, a la concepcin tradicional de los derechos fundamentales como lmites al ejercicio del poder pblico. Aunque no faltan excepciones a la regla establecida entonces (como dos sentencias de la propia Suprema Corte de 1917 y 1933 en relacin con la libertad de expresin, y algunas otras en la dcada de los 60 relativas a la aplicacin de las garantas de defensa a las sanciones disciplinarias impuestas por sindicatos y asociaciones privadas, decisiones aisladas que pasaron desapercibidas), esa concepcin sigue estando muy arraigada en la cultura jurdica de este pas. Pero algo se mueve, porque la Suprema Corte, en su
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Sentencia de 11 de octubre de 2000, respaldada de forma unnime por todos los integrantes de Sala 2, se pregunt si el derecho al secreto de comunicaciones puede ser conculcado por el marido que graba una conversacin telefnica mantenida por su esposa con un tercero y presenta la cinta como prueba en el proceso de divorcio. La Sala sostiene que del texto constitucional pueden desprenderse principios universales dirigidos tanto a autoridades como a particulares y llega a la conclusin de que estos ltimos pueden cometer un ilcito constitucional con independencia del procedimiento que se prevea para el resarcimiento correspondiente. Aplicando esta tesis al caso concreto aprecia la existencia de una conducta constitucionalmente ilcita, lo que trae como consecuencia la invalidez de la prueba as obtenida. Puede citarse en esta misma lnea la resolucin del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin de 14 de septiembre de 2005, en el caso de la Alianza por Nayarit, Expediente: SUP-JRC-175/2005,en la que, invocando la jurisprudencia de la CIDH, se da a entender que la falta de equidad y el tratamiento discriminatorio de determinados medios de comunicacin privados, que favorecieron descaradamente al PRI durante la campaa electoral, puede llegar a constituir una violacin de la obligacin de respeto a los derechos de un partido poltico. Esta tesis ha sido reiterada por el TEPJF en otras sentencias posteriores, como la dictada el 23 de noviembre de ese mismo ao en el caso Coahuila, Expediente: SUP-JRC-215/2005. En ambos casos, tres de los Magistrados integrantes de la Sala Superior emitieron un voto particular en el que sostenan que ni de la Convencin Americana de Derechos Humanos ni de la Constitucin mexicana es posible extraer alguna disposicin que permita afirmar que los particulares estn obligados a respetar los derechos fundamentales. Se trata, pues, de decisiones no unnimes y espordicas, sin continuidad.

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