Tribunal confirma sanción por denigración

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia N 1 RESOLUCIN 1560-2010/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 0166-2008/CCD-INDECOPI
VERSIN PBLICA PROCEDENCIA DENUNCIANTE : : COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL ASOCIACIN DE PROPIETARIOS, EMPRESARIOS, RESIDENTES Y TRABAJADORES DE LA URBANIZACIN PRIMAVERA SAN BORJA PLUS COMUNICACIN INTEGRAL E.I.R.L. COMPETENCIA DESLEAL ACTOS DE DENIGRACIN ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD NULIDAD ACTOS DE VIOLACIN DE NORMAS GRADUACIN DE LA SANCIN EDICIN DE LIBROS, FOLLETOS Y OTROS
DENUNCIADO MATERIA
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ACTIVIDAD
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 111-2009/CCD-INDECOPI del 22 de julio de 2009, en el extremo que declar fundada la denuncia interpuesta por la Asociacin de Propietarios, Empresarios, Residentes y Trabajadores de la Urbanizacin Primavera San Borja contra Plus Comunicacin Integral E.I.R.L. por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de denigracin en contravencin de lo dispuesto en el artculo 11 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal, dado que se acredit que la imputada difundi afirmaciones denigratorias respecto del semanario Apertura y de su director, menoscabando con ello el crdito comercial de la denunciante, sin acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia de la informacin difundida. Asimismo, se CONFIRMA la resolucin apelada en el extremo que declar improcedente la denuncia por la presunta infraccin al principio de autenticidad en materia publicitaria. Las notas publicadas en Polmica Municipal estn referidas a la gestin municipal y no apuntan a promover directa o indirectamente la contratacin de bienes o servicios de un agente econmico que concurre en el mercado, por lo que no califican como publicidad comercial, y por tanto, su juzgamiento no se encuentra dentro del mbito del Decreto Legislativo 1044. Finalmente, se declara la NULIDAD parcial de la Resolucin de admisin a trmite del 27 de noviembre de 2008 expedida por Secretara Tcnica de la Comisin, en cuanto omiti pronunciarse respecto de la presunta comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas por parte de Plus Comunicacin Integral E.I.R.L., e, integrando en aplicacin del artculo 217 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se declara infundado dicho extremo.
M-SC1-13/1A
SANCIN: 6 UIT Lima, 5 de mayo de 2010 ANTECEDENTES 1. El 7 de octubre de 2008, la Asociacin de Propietarios, Empresarios, Residentes y Trabajadores de la Urbanizacin Primavera San Borja (en adelante, Apertura San Borja) denunci a Plus Comunicacin Integral E.I.R.L. (en adelante, Plus Comunicacin), Editora Rivera del seor Miguel ngel Rivera Crdova (en adelante, Editora Rivera) y Heyter S.R.L. (en adelante, Heyter) ante la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisin) por la presunta comisin de actos de competencia desleal, en contravencin de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal. En su denuncia, Apertura San Borja manifest lo siguiente: (i) la denunciante es una asociacin civil sin fines de lucro cumplimiento de sus objetivos publica bimensualmente denominado Apertura, el cual est especializado en fiscalizacin, control e investigacin periodstica en torno gestin municipal, regional y desarrollo sostenible; que para el el peridico el anlisis, a temas de
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a partir de enero de 2008, inici una investigacin sobre la publicidad estatal difundida en diversos medios impresos, en particular, aquella contratada por las municipalidades en diarios, semanarios y revistas; luego de analizar la informacin obtenida en la investigacin, se detect que entre junio de 2006 y marzo de 2008, los directores del semanario Polmica Municipal publicado por Plus Comunicacin, del peridico Enfoque Nacional de Editora Rivera y de la Revista de Magdalena editada por Heyter, con el aval de los funcionarios y alcaldes de diversas municipalidades de Lima Metropolitana y la provincia del Callao, han publicado cientos de publirreportajes pagados por las municipalidades sin consignar el logotipo, el nombre de la municipalidad correspondiente y de manera expresa la palabra publirreportaje o anuncio contratado como lo obliga la ley;
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(iv) como consecuencia de la investigacin en cuestin, Plus Comunicacin y Editora Rivera, emprendieron una campaa dirigida a menoscabar y desprestigiar la reputacin del peridico Apertura frente a los potenciales lectores y anunciantes de dicha publicacin;
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en el caso de semanario Polmica Municipal durante dos ediciones continuas (431 y 432) se emitieron afirmaciones denigratorias respecto del peridico Apertura, a fin de anular sus ingresos econmicos producto de la venta de ejemplares y publicacin de avisos;
(vi) en la edicin 431 del 17 de julio de 2008, se public lo siguiente: las fotografas del rostro del director de Apertura y de su jefe de la Unidad de Investigacin, apareciendo en la portada y a todo color: ALERTA EN MUNICIPIOS! y en la parte baja NUEVA MODALIDAD DE CHANTAJE ACECHA A ALCALDES en el editorial del mismo nmero se public EN ALERTA CONTRA LA DENIGRANTE EXTORSIN LUMPENESCA y luego se seala textualmente: un lbelo (SIC) de reducida circulacin que sale cuando puede, para ese panfleto que dirige un tal Pedro Martnez Valera, pseudos (SIC) periodistas del ms bajo nivel, utilizan este tipo de artimaas para extorsionar e intimidar a las autoridades ediles y obligarlas a acceder a la publicacin de publirreportajes en la misma edicin 431 de Polmica Municipal se aadi una evidente actitud extorsionadora en perjuicio de los alcaldes y de algunos medios periodsticos, un pasqun denominado Apertura (vii) en la edicin 432 del 24 de julio de 2008 se public lo siguiente: un titular que indica: DENUNCIAN A PEDRO MARTNEZ VALERA POR DELITO CONTRA LA FE PBLICA Y PATRIMONIO un editorial con el ttulo EL PERIODISMO ESCORIA en la que se vuelve a publicar textualmente Pedro Martnez carece de la ms mnima catadura moral para conducir un medio de comunicacin, el lumpenesco Pedro Martnez, director del pasqun llamado Apertura, para ese panfleto que dirige un tal Pedro Martnez, y cerca de ms de 30 adjetivos denigrantes hacia miembros que realizan investigacin periodstica en Apertura (viii) la prctica de publicar publirreportajes sin consignar que son avisos y publicidad contratada, califica como un acto de competencia desleal, y ha sido reiterativa y permanente por parte de las denunciadas; y, (ix) la difusin de los publirreportajes encubiertos posibilita que los medios de comunicacin de las denunciadas utilicen dinero pblico de los
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contribuyentes para obtener ventajas y competir deslealmente a fin de pretender sacar del mercado al peridico Apertura. 3. Mediante Resolucin del 27 de noviembre de 2008, la Secretara Tcnica de la Comisin admiti a trmite la denuncia presentada por Apertura San Borja contra Plus Comunicacin por la presunta comisin de actos de competencia desleal en las modalidades de denigracin y actos contra el principio de autenticidad, en contravencin de lo dispuesto en los artculos 11 y 16 del Decreto Legislativo 1044, respectivamente. El 19 de diciembre de 2008, Plus Comunicacin present sus descargos sealando que: (i) las comunicaciones de carcter poltico o aquellas ligadas a la difusin de informacin noticiosa no califican publicidad comercial, al no estar destinadas a fomentar la adquisicin de bienes o servicios en el mercado, por lo que no son susceptibles de supervisin por la agencia de competencia; respecto del extremo referido a presuntos actos de denigracin, los editoriales de las publicaciones cuestionadas constituyen la opinin institucional de un medio de comunicacin, por lo que no se emitiran en el marco de un proceso concurrencial; y, la afirmacin DENUNCIAN AL PEDRO MARTNEZ VALERA POR DELITO CONTRA LA FE PBLICA Y PATRIMONIO contenida en la edicin 432 del semanario Polmica Municipal constituye informacin noticiosa y, por ende, no podra ser entendida como un acto susceptible de afectar la leal concurrencia en el mercado.
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Mediante Resolucin 111-2009/CCD-INDECOPI del 22 de julio de 2009, la Comisin declar fundada la denuncia por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de denigracin, debido a que las afirmaciones difundidas en las ediciones 431 y 432 de Polmica Municipal eran susceptibles de menoscabar el crdito comercial de Apertura San Borja y del director del semanario Apertura, sin haberse acreditado la veracidad, exactitud y pertinencia de dichas afirmaciones. En particular, la Comisin consider que las calificaciones de seudo periodistas, burdo pasqun, lenguaraz cacareador, tarambana sujeto, zopenco del periodismo, lumpenesco, entre otras, eran capaces de menoscabar significativamente su crdito comercial en el mercado de servicios periodsticos, siendo susceptibles de generar desconfianza y rechazo de su oferta ante los consumidores. Asimismo, le impuso a la denunciada una multa ascendente a seis (6) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
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De otro lado, la primera instancia declar improcedente la denuncia por la presunta infraccin del principio de autenticidad, por considerar que las notas periodsticas difundidas en el semanario Polmica Municipal publicado por Plus Comunicacin no pueden ser consideradas como publicidad comercial, al contener mensajes orientados a difundir determinadas preferencias polticas. El 14 de agosto de 2009, Plus Comunicacin apel la Resolucin 1112009/CCD-INDECOPI en el extremo que declar fundada la denuncia por la comisin de actos de denigracin. La empresa reiter sus descargos al sealar que los editoriales de las ediciones 431 y 432 de Polmica Municipal solo contienen la opinin institucional de un medio de comunicacin, as como informacin sobre hechos noticiosos de inters general. Respecto de la graduacin de la sancin, la recurrente manifest que se deba reevaluar lo resuelto por la Comisin considerando factores tales como: la corta duracin de la venta de las ediciones del semanario, el beneficio total obtenido, la falta de afectacin al denunciante, la inexistencia de reincidencia o reiteracin en la conducta infractora, y que se han impuesto multas similares en casos de mayor gravedad. El 7 de diciembre de 2009, Apertura San Borja present un escrito solicitando su adhesin a la apelacin formulada por Plus Comunicacin, con la finalidad de impugnar el extremo de la Resolucin 111-2009/CCD-INDECOPI que declar improcedente su denuncia por presunta infraccin al principio de autenticidad previsto en el artculo 16 del Decreto Legislativo 1044. Para sustentar su pedido, la solicitante seal lo siguiente: (i) la denuncia no se refiere a una infraccin al principio de autenticidad, sino a cmo las denunciadas mediante la publicacin de supuestos informes periodsticos que en realidad eran pagados por las municipalidades, han obtenido ilegalmente fondos pblicos para financiar su actividad empresarial y mejorar su posicin competitiva en el mercado; una empresa que mediante la infraccin de normas legales y no en funcin a su eficiencia, obtiene mayores recursos que sus competidores, est recurriendo a procedimientos ajenos a una leal competencia; y, la generacin de tres expedientes distintos constituye un error por parte de la Comisin, dado que la denuncia estaba estructurada de manera tal manera que se pudiera establecer la coordinacin entre las denunciadas para la comisin de los actos desleales en su contra.
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10. Por Resolucin 159-2010/SC1-INDECOPI del 2 de febrero de 2010, la Sala de Defensa de la Competencia N 1 (en adelante, la Sala) declar procedente la adhesin a la apelacin presentada por Apertura San Borja. ANLISIS Los actos de competencia desleal en la modalidad de denigracin 11. El artculo 11 del Decreto Legislativo 10441 establece que los actos de denigracin consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real, o potencial, directamente o por implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional de otro u otros agentes econmicos. 12. Sin perjuicio de ello, la misma norma establece que dichos actos se reputan lcitos siempre que: (i) constituyan informacin verdadera, por su condicin objetiva, verificable y ajustada a la realidad; (ii) constituyan informacin exacta, por su condicin clara y actual, presentndose de modo tal que se evite la ambigedad o la imprecisin que corresponde al agente econmico aludido; (iii) se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcasmo injustificado; y, (iv) se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten informacin que permita al consumidor evaluar al agente econmico aludido o a su oferta sobre parmetros de eficiencia.2
DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 11.- Actos de denigracin.11.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional de otro u otros agentes econmicos. () DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 11.- Actos de denigracin.() 11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior, estos actos se reputan lcitos siempre que: a) Constituyan informacin verdadera por su condicin objetiva, verificable y ajustada a la realidad; b) Constituyan informacin exacta por su condicin clara y actual, presentndose de modo tal que se evite la ambigedad o la imprecisin sobre la realidad que corresponde al agente econmico aludido o a su oferta; c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcasmo injustificado en atencin a las circunstancias; y, d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten informacin que permita al consumidor evaluar al agente econmico aludido o a su oferta sobre parm etros de eficiencia.
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13. De otro lado, el derogado artculo 11 del Decreto Ley 261223 define a los actos de denigracin como la propagacin de noticias, realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores que puedan menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Por otra parte, la difusin de afirmaciones verdaderas tambin es considerada como desleal en el caso que las afirmaciones resulten inexactas o impertinentes dentro del contexto en el que se difunden4. 14. De la revisin de la denuncia y de lo actuado en el expediente, la Sala advierte que de las ediciones 431 y 432 de Polmica Municipal cuestionadas, la edicin 432 (ltima edicin que contiene las afirmaciones presuntamente denigratorias) fue difundida el 24 de julio de 2008, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1044 el 26 de julio de 2008. En tal sentido, se aprecia que la norma aplicable durante la comisin de los hechos es la contenida en el Decreto Ley 26122. 15. El artculo 230.5 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que la potestad sancionadora de las entidades de la administracin se rige entre otros, por el principio de irretroactividad, segn el cual resultan aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento que el administrado cometi la conducta sancionable, salvo que las posteriores le sean ms favorables5. En otras palabras, al someter una conducta a un procedimiento sancionador, debe aplicarse tanto la prohibicin como la consecuencia sancionadora que se encontraban vigentes al tiempo de cometerse el hecho infractor6. 16. De esta manera, en el caso de una conducta desleal cometida bajo la vigencia del derogado Decreto Ley 26122, como es el caso de la infraccin
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DECRETO LEY 26122, Artculo 11.- Actos de denigracin.- Se considera desleal la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crdito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el prrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideologa, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. Criterio seguido por la Sala en la Resolucin 051-97-TDC del 21 de febrero de 1997, en la que se confirm la Resolucin 069-96-C.C.D. por la cual la Comisin de Represin de la Competencia Desleal declar infundada la denuncia formulada por Transportes Csaro Hermanos S.A. contra Internacional Inspection Service Ltd., por presuntas infracciones de los artculos 9 y 11 del Decreto Ley 26122. LEY 27444, Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables. () HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima: Grijley, 2005, p. 292.
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imputada a Plus Comunicacin, la citada regla exige que se utilice en su integridad la tipificacin (prohibicin, criterios de graduacin y quantum sancionador) prevista en dicho dispositivo legal, no pudiendo recurrirse a los criterios recogidos en la ley posterior, Decreto Legislativo 1044, salvo que dicha regulacin introduzca algn elemento ms beneficioso para el imputado. 17. No obstante lo anterior, se advierte que tanto el Decreto Ley 26122 como el Decreto Legislativo 1044 recogen el supuesto de actos de denigracin establecindose en ambos casos que aquellos se configuran frente a la propagacin de noticias o difusin de manifestaciones que puedan menoscabar el crdito comercial de un agente en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En consecuencia, al mantenerse la tipificacin de dicha conducta, la Sala considera que no existe una afectacin al administrado derivada de la aplicacin del artculo 11 del Decreto Legislativo 1044 para analizar este extremo de la denuncia. 18. La resolucin apelada declar fundada la denuncia contra Plus Comunicacin por la comisin de actos desleales de denigracin, por considerar que las afirmaciones difundidas en las ediciones 431 y 432 del semanario Polmica Municipal eran susceptibles de menoscabar el crdito comercial de Apertura San Borja y del director de su peridico Apertura, el seor Pedro Martnez Valera (en adelante, el seor Martnez), sin haber cumplido con acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia de la referida informacin. 19. En su apelacin, Plus Comunicacin reiter los argumentos esgrimidos en su descargos, al sealar que los editoriales de Polmica Municipal contienen la opinin institucional de un medio de comunicacin, por lo que las afirmaciones difundidas en la referida publicacin no se emitiran en el marco de un proceso concurrencial. 20. De la revisin de las ediciones 431 y 432 del semanario Polmica Municipal que obran en el expediente, se advierte que Plus Comunicacin difundi las afirmaciones presuntamente denigratorias mediante dicho semanario, y que en efecto, existe una referencia inequvoca al peridico Apertura editado por Apertura San Borja as como al seor Martnez, director de la referida publicacin. 21. De otro lado, respecto del carcter denigratorio del mensaje contenido en las referidas publicaciones se aprecia que en el editorial de la edicin 431 de Polmica Municipal se consignan entre otras, las siguientes afirmaciones: () resulta indignante que un libelo de reducida circulacin y que sale cuando puede, se atreva a calumniarnos y enlodar el prestigio bien ganado de Polmica Municipal (); () para ese panfleto que dirige un tal Pedro
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Martnez Valera (); y, () seudo periodistas del ms bajo nivel utilizan este tipo de artimaas para extorsionar e intimidar a las autoridades ediles y obligarlas a acceder a la publicacin de publirreportajes. (Subrayado y resaltado aadidos) 22. Asimismo, en la edicin 432 de Polmica Municipal se seal bajo el ttulo de PERIODISMO ESCORIA, entre otras, las siguientes afirmaciones: Pedro Martnez, carece de la ms mnima catadura moral para conducir un medio de comunicacin () A travs de este burdo pasqun enfilado por el susodicho personaje (); Este lenguaraz cacareador () Debemos recordarle a este tarambana sujeto () y, () le recomendamos a este zopenco del periodismo que adquiera a la brevedad posible una cmoda rodillera. (Subrayado y resaltado aadidos) 23. De las publicaciones cuestionadas, se advierte que las calificaciones respecto el semanario Apertura como un libelo, pasqun y panfleto tienen un manifiesto carcter peyorativo que incide en el prestigio que la denunciante puede ostentar en el mercado. Asimismo, conforme fue sealado en la resolucin apelada, la solvencia y la tica profesional de los gestores de un medio de comunicacin constituyen un factor competitivo importante, toda vez que inciden directamente en la calidad de la informacin que se brinda a los consumidores. Por tanto, la utilizacin de calificativos como burdo pasqun, tarambana, zopenco, entre otros antes sealados, pueden menoscabar significativamente el crdito comercial de Apertura San Borja en el mercado de servicios periodsticos. 24. En tal sentido, la Sala considera que las afirmaciones contenidas en las ediciones 431 y 432 del semanario Polmica Municipal editado por Plus Comunicacin son capaces de menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio y la reputacin empresarial de Apertura San Borja y del seor Martnez, director del semanario Apertura publicado por la denunciante. 25. Atendiendo al carcter denigratorio de las afirmaciones vertidas por Plus Comunicacin y a efectos de determinar si se configura la infraccin imputada, corresponde establecer si las afirmaciones cuestionadas resultan exactas, verdaderas y pertinentes. 26. En este punto, respecto del argumento formulado por Plus Comunicacin referido a que las afirmaciones contenidas en las ediciones 431 y 432 de Polmica Municipal representan la opinin institucional del referido semanario, corresponde sealar que pese a que se haya invocado el ejercicio de libertades informativas para difundir la informacin cuestionada, se advierte que el contexto en el cual se difunden dichas afirmaciones da cuenta de la finalidad concurrencial del denunciado de desviar las preferencias de los clientes o potenciales clientes del denunciante
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(anunciantes) y de los consumidores al afectar el crdito comercial de Apertura San Borja y del seor Martnez, director de Apertura. 27. Ciertamente, esta Sala considera fundamental resaltar la importancia del ejercicio de las libertades de informacin y expresin consagradas a nivel constitucional7, debido a la relevancia de aquellas para el intercambio de ideas y el fortalecimiento del debate pblico y, por ende, del sistema democrtico. Al respecto, inclusive cabe anotar que en los casos de actos de denigracin materializados en un soporte publicitario, la doctrina ha sealado que la apreciacin del carcter denigratorio de un acto en particular debe, en todos los casos, ser especialmente escrupulosa en la observancia de las exigencias constitucionales relativas a la libertad de expresin y a la libertad de informacin, de modo que la prohibicin de la denigracin que comporte una restriccin de la actividad publicitaria, por cuanto tiene de lmite al derecho a la informacin, ha de interpretarse y aplicarse siempre restrictivamente.8 28. No obstante, en el presente caso, se puede apreciar que los calificativos empleados en los editoriales y artculos de Polmica Municipal, antes de responder a la libre expresin de opiniones, son difundidos en ejercicio de la actividad concurrencial de la denunciada y obedecen a una respuesta del competidor emitida como consecuencia de las publicaciones previas efectuadas por el peridico Apertura publicado por la denunciante, refirindose a cmo concurren ambas empresas en el mercado9 y a la pugna por captar las preferencias del denominado por la denunciada como pblico municipalista.
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER.- Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. () MASSAGUER FUENTES, Jos. Comentario a la ley de competencia desleal. Madrid: Civitas. 1999, pgs. 292 293. En el editorial de la edicin 431 de Polmica Municipal se seala lo siguiente: () Fueron varios, quizs cerca de 15, los medios que salieron a competir con nosotros en buena lid. Semanarios, quincenarios y publicaciones mensuales, que lucharon para ganarse un espacio en este sector de la prensa especializada, en diferentes pocas. Lamentablemente, la mayora de ellos cerraron por diversos motivos; sin embargo, esa competencia nos hizo ms exigentes con nosotros mismos, y mejorar cada vez ms, el producto que semana a semana publicamos para nuestros lectores. Por ello, resulta indignante que un libelo de reducida circulacin y que sale cuando puede, se atreva a calumniarnos y enlodar el prestigio bien ganado de Polmica Municipal () Es conocido que los seudo periodistas del ms bajo nivel utilizan este tipo de artimaas para extorsionar e intimidar a las autoridades ediles y obligarlas a acceder a la publicacin de publirreportajes. ()
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29. Asimismo, los referidos editoriales y artculos toman la forma de comunicados de advertencia respecto del peridico Apertura y de su director, en los que principalmente se emplean calificativos peyorativos que apuntan a menoscabar el crdito comercial de su competidor. 30. En efecto, al analizar si se cumplen con las condiciones impuestas por la excepcin de veracidad, se puede apreciar que las afirmaciones denigratorias difundidas por Plus Comunicacin se encuentran constituidas principalmente por expresiones de carcter subjetivo y de connotacin peyorativa tales como libelo, tarambana sujeto, lenguaraz cacareador, burdo pasqun, le recomendamos a este zopenco del periodismo que adquiera a la brevedad posible una cmoda rodillera, para ese panfleto que dirige un tal Pedro Martnez Vera Pedro Martnez, carece de la ms mnima catadura moral para conducir un medio de comunicacin, por lo que aquellas no constituyen informacin verdadera. Asimismo, el referido mensaje no ha sido ejecutado con pertinencia sobre el fondo al encontrarse referido a circunstancias estrictamente personales del director del peridico Apertura. 31. De otro lado, sobre la afirmacin seudos periodistas del ms bajo nivel, utilizan este tipo de artimaas para extorsionar e intimidar a las autoridades ediles y obligarlas a acceder a la publicacin de publirreportajes, Plus Comunicacin no ha acreditado la veracidad de la referida afirmacin, por lo que tampoco puede considerarse como informacin verdadera. 32. En consecuencia, toda vez que Plus Comunicacin no ha acreditado la veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones denigratorias que fueron difundidas en las ediciones 431 y 432 de Polmica Municipal, se configuran los actos de denigracin denunciados. 33. Finalmente, respecto de los cuestionamientos de Apertura San Borja sobre la tramitacin de la denuncia en el extremo referido a los actos de denigracin, cabe sealar que la Sala declar procedente su adhesin a la apelacin solo en el extremo que declar improcedente la denuncia por infraccin al principio de autenticidad publicitario. Por tanto, no corresponde analizar dichas alegaciones toda vez que se refieren a un extremo de la resolucin apelada (actos de denigracin) respecto del cual no se le tiene por adherida y que no le causa agravio alguno. 34. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo que declar fundada la denuncia interpuesta por Apertura San Borja contra Plus Comunicacin por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de denigracin.
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La infraccin al principio de autenticidad 35. El artculo 16 del Decreto Legislativo 104410, establece que los actos contra el principio de autenticidad, son aquellos que tienen como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal. Constituye una inobservancia de este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodsticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria, esto es, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.11 36. En particular, la publicidad encubierta ha sido definida como aquella difundida a travs de un medio de comunicacin social que, debido a su forma de presentacin y del tono de su contenido, sus destinatarios no perciben como tal publicidad, esto es, como una comunicacin dirigida a promover la contratacin de bienes o servicios, sino como informacin proporcionada por el medio de comunicacin12. De esta manera, la publicidad encubierta se caracteriza por enmascarar la naturaleza esencialmente persuasiva de la correspondiente comunicacin, y por presentarla al destinatario revestida de la objetividad y credibilidad propia del contexto informativo en que se inserta y con el que se confunde13. 37. La resolucin apelada declar improcedente la denuncia en el extremo referido a la presunta infraccin al principio de autenticidad, por considerar que las notas periodsticas difundidas en el semanario Polmica Municipal no califican como publicidad comercial, dado que no configuran comunicaciones pblicas destinadas a desviar las preferencias de los consumidores a favor de un agente econmico, sino que estn orientadas a difundir determinadas preferencias polticas. 38. En su escrito de adhesin a la apelacin, Apertura manifest que su denuncia no se refiere a una infraccin al principio de autenticidad como lo seal la Comisin, sino a cmo las denunciadas mediante la publicacin de
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.16.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claram ente como tal. 16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodsticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado. Conforme se aprecia de los actuados de la denuncia, la prctica denunciada se habra mantenido incluso hasta el mes de agosto de 2008, conforme se advierte del N 435 de Polmica Municipal para la semana del 14 al 20 de agosto de 2008, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1044, por lo que resulta de aplicacin esta ltima norma. FERNNDEZ NOVOA, Carlos. La publicidad encubierta. Comentario a la resolucin del Jurado Central de Publicidad de 15 de octubre de 1995, 3 ADI 1976, pgs. 371 y ss. Citado por: MASSAGUER, Jos. Op.Cit. pgs. 225-226. Ibidem. pg. 226.
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supuestos informes periodsticos pagados por las municipalidades, habran obtenido ilegalmente fondos pblicos para financiar su actividad empresarial y, como consecuencia de ello, conseguir ventajas competitivas indebidas en perjuicio de la denunciante. 39. De la revisin de la denuncia, se puede apreciar que sobre la presunta publicidad encubierta, Apertura San Borja aleg lo siguiente:
Luego de analizar la informacin obtenida, detectamos que desde junio del 2006, hasta marzo del 2008, es decir durante 21 meses continuos, los directores del semanario Polmica Municipal, del peridico Enfoque Nacional y de La Revista de Magdalena, con el aval de los funcionarios y los alcaldes de la Municipalidad de Magdalena del Mar y la Municipalidad de San Miguel y otras municipalidades y gobiernos locales de Lima Metropolitana y El Callao, han venido (y vienen) publicando cientos de Anuncios Contratados y Publirreportajes pagados por estas municipalidades, sin consignar el logotipo, el nombre de la municipalidad correspondiente, y de manera expresa y destacadamente la palabra Publirreportaje o Anuncio Contratado, tal como lo obliga la ley. Tampoco se han presentado estos supuestos reportajes, de tal forma que por su diagramacin y tamao de letra, sean reconocibles como publicidad contratada, tal como tambin lo obliga la ley. () (Subrayado y resaltado aadidos)
40. De otro lado, respecto del semanario Polmica Municipal publicado por Plus Comunicacin, la denunciante precis lo siguiente:
5.1. PLUS Comunicacin Integral E.I.R.L., Polmica Municipal y la Municipalidad de San Miguel a) En su Edicin N 326, el semanario Polmica Municipal public en cartula, a doble pgina y a todo color, un supuesto informe periodstico sobre la gestin del alcalde Salvador Heresi Chicoma de la Municipalidad de San Miguel, cuyo ttulo fue: ALCALDE DE SAN MIGUEL, SALVADOR HERESI PROMUEVE DESARROLLO URBANO, ECOLOGA, CULTURA Y DEPORTE. Sin embargo, dicha publicacin era en realidad un publirreportaje pagado por la Municipalidad de San Miguel por un monto de S/. 2,500.00, segn consta en la Orden de Servicio N 000762 y en la factura de la empresa PLUS Comunicacin Integral E.I.R.L. N 000230 de fecha 16 de junio de 2006. Lo grave es que en dicha edicin no se consign la palabra Publirreportaje o Anuncio Contratado, ni se edit con un tamao de letra y diagramacin diferente, tal como lo obliga la legislacin referida a la materia.
()
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5.2. PLUS Comunicacin Integral E.I.R.L., Polmica Municipal, HEYTER S.R.L., La Revista de Magdalena, EDITORA RIVERA, Enfoque Nacional y la Municipalidad de Magdalena del Mar a) En agosto del 2006, en la Edicin N 334 del semanario Polmica Municipal apareci en cartula y en toda una pgina a color un supuesto informe periodstico en la pgina 10, cuyo ttulo fue: ALCALDE FRANCIS ALLISON CONVIERTE A MAGDALENA EN UNO DE LOS DISTRITOS MS ATRACTIVOS DE LIMA. Sin embargo, en realidad, ese fue un publirreportaje encubierto y pagado () La empresa PLUS Comunicacin Integral E.I.R.L., que edita el mencionado semanario, cobr por ese publirreportaje la factura N 000284, por un monto de S/. 2,500.00. El director del semanario Polmica Municipal, () no coloc la palabra Publirreportaje o Anuncio Contratado en esta publicidad pagada tal como obligatoriamente lo deben hacer los medios de comunicacin que publican publirreportajes. () (Subrayado aadido)
41. Conforme a los trminos de la denuncia, se aprecia que Apertura San Borja considera que el hecho de publicar las notas periodsticas respecto de las municipalidades, sin consignar de manera expresa que se trata de un anuncio contratado o un publirreportaje, es una conducta contraria a la ley y, por tanto, que puede configurar una infraccin en s misma. En tal sentido, tal como se advierte de la resolucin apelada, corresponda que la Comisin analice si este supuesto se encontraba en el mbito de aplicacin de las normas de represin de la competencia desleal. 42. Sobre el particular, el literal d) del artculo 59 del Decreto Legislativo 104414, define a la publicidad como toda forma de comunicacin difundida a travs de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratacin o la realizacin de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales. 43. En tal sentido, dado que las notas publicadas en Polmica Municipal estn referidas a la gestin de la Municipalidad de Magdalena, la Municipalidad de
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DECRETO LEGISLATIVO 1044.- Artculo 59, Definiciones.- Para efectos de esta Ley se entender por: () Publicidad: a toda forma de comunicacin difundida a travs de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratacin o la realizacin de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;
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San Miguel u otras, y no apuntan a promover directa o indirectamente la contratacin de bienes o servicios de un agente econmico que concurre en el mercado, aquellas no califican como publicidad comercial, y por ende, su juzgamiento no se encuentra dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 1044. 44. En consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo que declar improcedente la denuncia formulada por Apertura San Borja contra Plus Comunicacin por la presunta infraccin al principio de autenticidad en materia publicitaria. 45. Sin perjuicio de lo expuesto y en atencin a lo sealado por Apertura San Borja, en el apartado siguiente corresponde a esta Sala determinar si la denuncia formulada por Apertura San Borja tambin se refiere a cmo brindar el servicio de publicidad encubierta puede otorgar ventajas competitivas indebidas a favor de Plus Comunicacin en perjuicio de la denunciante que seran susceptibles de sancin por las normas que vigilan la leal competencia. Las presuntas ventajas competitivas obtenidas por Plus Comunicacin mediante la utilizacin de recursos pblicos 46. El artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla entre las causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez15. Entre estos elementos de validez tenemos que el acto administrativo debe expresar su respectivo objeto16, entendindose por tal requisito conforme al artculo 5.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General17 que el contenido de un acto administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas
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LEY 27444, Artculo 10.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14. () LEY 27444, Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: () 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin. LEY 27444, Artculo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo () 5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por stos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posicin al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.
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por stos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue la posibilidad de exponer su posicin al administrado. 47. En ese sentido, la autoridad administrativa debe pronunciarse sobre todas las peticiones propuestas por las partes, siendo su obligacin ineludible someter a consideracin todos los elementos de hecho que se desprendan de la denuncia presentada por el administrado. De lo contrario, esto es, de omitirse lo expresamente pretendido, la autoridad incurrira en una incongruencia omisiva18. 48. En su adhesin a la apelacin, Apertura San Borja manifest que los hechos denunciados se refieren a cmo la denunciada, mediante la publicacin de supuestos informes periodsticos que en realidad eran pagados por las municipalidades, ha obtenido ilegalmente fondos pblicos para financiar su actividad empresarial y mejorar su posicin competitiva en el mercado. Segn anota Apertura San Borja, si mediante la infraccin de normas legales una empresa obtiene mayores recursos que sus competidores, ello atenta contra la leal competencia. 49. De la revisin de la denuncia, se puede apreciar que Apertura San Borja manifest que la publicacin de los citados publirreportajes posibilitaba que los medios de comunicacin de las empresas denunciadas vengan utilizando dinero pblico de nuestros contribuyentes, para tener ventajas y competir deslealmente a fin de pretender sacar del mercado a su principal competidor, como lo es, nuestro Peridico APERTURA. (Subrayado y resaltado aadidos) 50. Sobre el particular, la Sala advierte que en efecto, la denuncia formulada por Apertura San Borja no se limitaba a la publicacin de publirreportajes o notas periodsticas en las que no se consignara su verdadera naturaleza, sino tambin, a que dicho hecho le otorgara una ventaja competitiva indebida a Plus Comunicacin al recibir recursos pblicos de los municipios para financiar sus actividades. No obstante, este supuesto no fue analizado ni advertido por la Comisin al admitir la denuncia ni durante su tramitacin, por lo que no fue materia de pronunciamiento en la resolucin final. 51. En consecuencia, al verificarse lo alegado por la recurrente, corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolucin de admisin a trmite del 27 de noviembre de 2008 expedida por Secretara Tcnica de la Comisin, en cuanto omiti pronunciarse respecto de la calificacin de uno de los hechos denunciados por Apertura San Borja.
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Respecto de esta incongruencia omisiva, Morn seala que () contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se pronuncie sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el procedimiento. En: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica S.A., 2006. pg. 141.
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52. De otro lado, acuerdo con lo dispuesto en el artculo 217 de la Ley del Procedimiento Administrativo General19, constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad administrativa, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto si cuenta con los elementos de juicio suficientes para ello. 53. A decir de la denunciante en su adhesin a la apelacin, mediante la infraccin de normas legales y la utilizacin indebida de recursos pblicos como consecuencia de la publicacin de los publirreportajes a favor de los diversos municipios, Plus Comunicacin habra obtenido mayores recursos que sus competidores para financiar sus actividades y por tanto, ventajas competitivas ilcitas. En tal sentido, se puede afirmar que los hechos denunciados por Apertura San Borja haran referencia a presuntos actos desleales en la modalidad de violacin de normas. 54. El artculo 14.1 del Decreto Legislativo 1044 establece que los actos de violacin de normas consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infraccin de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluar la mejor posicin competitiva obtenida mediante la infraccin de normas.20 55. Asimismo, el artculo 14.2 de la misma ley21 establece que la violacin de normas quedar acreditada:
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LEY 27444, Artculo 217.- Resolucin () 217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. En similar sentido, el artculo 14 del Decreto Legislativo 1044 establece lo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 14.- Actos de violacin de normas.14.1. Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infraccin de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluar la mejor posicin competitiva obtenida mediante la infraccin de normas.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 14.- Actos de violacin de normas.() 14.2.- La infraccin de normas imperativas quedar acreditada: a) Cuando se pruebe la existencia de una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infraccin, siempre que en la va contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisin de dicha decisin; o, b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o ttulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerir a la autoridad competente un informe con el fi n de evaluar la existencia o no de la autorizacin correspondiente.
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a)
b)
Cuando se pruebe la existencia de una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infraccin, siempre que en la va contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisin de dicha decisin; o, Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o ttulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerir a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorizacin correspondiente.
56. Conforme a las disposiciones sealadas, el supuesto de violacin de normas requiere obtener una ventaja competitiva significativa en el mercado como consecuencia de la infraccin de normas imperativas; no obstante, segn los trminos de la denuncia, Apertura San Borja ni siquiera ha identificado cul sera la norma imperativa presuntamente vulnerada por la empresa denunciada. 57. Ciertamente, la utilizacin irregular de recursos pblicos alegada por Apertura San Borja implicara que existiran funcionarios de una entidad administrativa que han dispuesto de manera indebida de dichos recursos a favor de la denunciada u otros terceros. Es decir, que dichas personas, distintas a quienes conforman la empresa denunciada, habran procedido irregularmente al disponer de las arcas municipales, y Plus Comunicacin se habra aprovechado ilcitamente de esta situacin a efectos de mejorar su posicin competitiva. 58. En tal sentido, se aprecia que los hechos denunciados, referidos a la supuesta utilizacin indebida de fondos pblicos, estaran vinculados directamente con la presunta comisin de ilcitos penales22 por parte de funcionarios pblicos, producto de lo cual la denunciada o quienes la conforman se habran visto presuntamente beneficiados. 59. Para que se configure un supuesto de violacin de normas, la decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine la infraccin al ordenamiento jurdico debe entenderse respecto del marco normativo o de las regulaciones administrativas que rigen la actividad econmica del denunciado, y no se encuentra vinculada con la comisin de ilcitos penales o la participacin en estos ltimos. Esta delimitacin sobre el tipo de norma imperativa vulnerada se desprende de lo dispuesto en el artculo 14.2 antes citado, el cual exige que la decisin de la autoridad competente no se encuentre pendiente de revisin en la va contencioso administrativa.
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Al respecto, en su denuncia, Apertura San Borja refiere a que las prcticas denunciadas configuraran tambin delitos como peculado y concusin desleal.
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60. De otro lado, aunque en la denuncia se mencionan las disposiciones de la Ley 28874, Ley que regula la Publicidad Estatal, se aprecia que esta ltima ley establece prohibiciones23, obligaciones de informacin y transparencia24, y sanciones25 respecto de los funcionarios de la administracin pblica que incumplan sus disposiciones, pero no se aprecia que establezca en su mbito de aplicacin sanciones para los agentes privados. 61. En consecuencia, los hechos denunciados no configuran un supuesto de violacin de normas por parte de Plus Comunicacin, dado que no se presenta la vulneracin por parte de la empresa denunciada de un marco normativo que regule su actividad econmica, por lo que corresponde declarar infundado este extremo de la denuncia interpuesta por Apertura San Borja. 62. Finalmente, dado que de la revisin de la denuncia y de lo actuado en el expediente, se hace referencia a presuntas infracciones a la Ley 28874, corresponde remitir copia de los actuados a la Contralora General de la Repblica, dado que conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la citada ley, dicho rgano es el encargado de vigilar el cumplimiento de sus disposiciones. Graduacin de la sancin 63. El artculo 24 del Decreto Ley 26122 norma vigente durante la comisin de la infraccin estableca que la Comisin poda imponer sanciones de hasta 100 UIT, siendo que la graduacin de las multas sera determinada teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado, entre otros factores, que dependiendo del caso concreto, la autoridad administrativa considere adecuado adoptar.
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LEY 28874, Artculo 5.- Prohibiciones.- Las entidades y dependencias no podrn erogar recursos presupuestarios en beneficio de un candidato a cargo de eleccin popular o partido poltico alguno. Ningn funcionario de la entidad o dependencia que realice determinada campaa publicitaria podr aparecer en las inserciones que se paguen en medios impresos, spots televisivos y radiofnicos que se difundan. La entidad o dependencia que adquiera los servicios de empresas privadas de publicidad o medio de comunicacin social, buscar no privilegiar a una sola empresa, a menos que las erogaciones que se hagan estn sustentadas por las tarifas, el prestigio, la cartera y la eficacia de las prestadoras de dichos servicios. LEY 28874, Artculo 6.- Informacin y transparencia.- Las entidades o dependencias del Gobierno Nacional, regional y local, debern publicar los contratos de publicidad en su respectivo portal y presentar dentro de los diez (10) das siguientes al vencimiento de cada trimestre, los programas o campaas de publicidad que han llevado a cabo en el perodo correspondiente, definiendo los medios de prensa escrita, radial o televisiva propuestos para difundir las campaas y los criterios que orientaron la propuesta. Las entidades o dependencias debern informar al rgano del Sistem a Nacional de Control, en el perodo correspondiente, las razones por las que contrat los servicios de determinada empresa de publicidad, para la elaboracin de una campaa institucional o comercial especfica. Tambin se acompaar una evaluacin de los resultados de la publicidad estatal va indicadores de desempeo.
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LEY 28874, Artculo 8.- De las sanciones a los funcionarios de la administracin pblica Los funcionarios del Gobierno Nacional, regional o local, que incumplan o contravengan las obligaciones y deberes contenidos en la presente Ley, sern pasibles de las acciones y sanciones que recomienden los rganos del Sistema Nacional de Control, incluyendo las disposiciones referentes a la Carrera Pblica, del Procedimiento Administrativo General y dems que resulten pertinentes.
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64. En tal sentido, dado que la mencionada disposicin establece la posibilidad que la autoridad administrativa utilice otros factores adicionales a los establecidos en la Decreto Ley 26122 segn el caso concreto, es factible que la Comisin aplique como criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduacin de la sancin aquellos contenidos en el artculo 53 del Decreto Legislativo 1044, tales como la duracin del acto de competencia desleal infractor, la modalidad y alcance del acto en el mercado, el beneficio ilcito obtenido, entre otros26. 65. Asimismo, corresponde sealar que en atencin al principio de retroactividad benigna aplicable en el marco del procedimiento administrativo sancionador, slo se podrn aplicar las disposiciones que establecen y determinan la escala de sanciones contenidas en el artculo 52 del Decreto Legislativo 104427 en caso resulten ms favorables para el sujeto infractor. 66. En el presente caso, la Resolucin 111-2009/CCD-INDECOPI estim que los actos de denigracin cometidos por Plus Comunicacin constituyen una infraccin leve con efecto en el mercado, por lo cual le impuso una multa de seis (6) UIT. La Comisin consider de manera referencial los ingresos brutos obtenidos por la empresa denunciada y calific como especialmente relevante el contexto en el cual se difundieron las afirmaciones denigratorias, as como el medio utilizado para difundirlas.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044. Artculo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.- La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin; b) La probabilidad de deteccin de la infraccin; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensin del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal. DECRETO LEGISLATIVO 1044. Artculo 52.- Parmetros de la sancin.52.1.- La realizacin de actos de competencia desleal constituye una infraccin a las disposiciones de la presente Ley y ser sancionada por la Comisin bajo los siguientes parmetros: a) Si la infraccin fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectacin real en el mercado, con una amonestacin; b) Si la infraccin fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; c) Si la infraccin fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; y, d) Si la infraccin fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin.
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67. Asimismo, la primera instancia apreci como circunstancia agravante que las alusiones a la denunciante han sido manifiestamente peyorativas, situacin que pudo producirle un perjuicio injustificado a Apertura San Borja, al generarle descrdito en el mercado y desviar las preferencias de los consumidores a favor del infractor por medios distintos a la eficiencia econmica. 68. Por su parte, en su apelacin, Plus Comunicacin manifest que a efectos de graduar la sancin, se deba reevaluar lo resuelto por la Comisin atendiendo a factores tales como: la corta duracin de la venta de las ediciones del semanario, el beneficio total obtenido por su venta, la falta de afectacin al denunciante, la inexistencia de reincidencia o reiteracin en la conducta infractora, y que se han impuesto multas similares en casos de mayor gravedad. 69. Atendiendo a las caractersticas del presente caso, uno de los principales factores que ha sido tomado en consideracin para calificar la gravedad de la infraccin es el referido a la modalidad y el alcance del acto desleal realizado por Plus Comunicacin, quien ha efectuado la difusin de la informacin denigratoria respecto de la denunciante a travs del semanario Polmica Municipal. 70. A criterio de esta Sala, la difusin de los editoriales y artculos a travs del semanario Polmica Municipal genera un impacto sustantivo sobre los consumidores y anunciantes de Apertura y constituye un agravante de la conducta infractora, pues el referido medio de prensa tiene un significativo grado de cobertura al abarcar el total de Lima Metropolitana. 71. De otro lado, sobre el efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos, el recurrente ha sealado que no ha existido una afectacin al denunciante como consecuencia de la conducta infractora, y que por el contrario, es Plus Comunicacin quien ha resultado afectada por otros agravios cometidos por Apertura San Borja. 72. Sobre el particular, se debe sealar que aunque no se cuenta con informacin sobre los ingresos del sujeto denigrado, se debe atender a que los actos de denigracin importan un mayor grado de afectacin contra los competidores, debido al efecto directo en el crdito comercial del cual goza Apertura San Borja, al reducir ostensiblemente la confianza que los consumidores y anunciantes tienen respecto de la denunciante y su publicacin Apertura. 73. Respecto del criterio referido al beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin, la apelante seal que el valor de adquisicin del semanario Polmica Municipal es de S/. 1.00, por lo que el beneficio total obtenido por
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Plus Comunicacin por la venta de las ediciones cuestionadas ascendi nicamente a S/. 4,000.00, de los cuales el 5% se le otorga al distribuidor y 35% al expendedor, quedando nicamente un monto percibido ascendente a S/. 2,400.00. 74. En efecto, uno de los criterios que la autoridad en materia de represin de la competencia desleal puede evaluar para determinar la gravedad de la conducta ilcita es el del beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin. El beneficio ilcito debe ser entendido como el diferencial obtenido por el agente infractor que no hubiera sido percibido de no haber incurrido en la conducta contraria al ordenamiento jurdico. En otras palabras, es la ventaja econmica estrictamente atribuible a la comisin del hecho calificado como ilcito. 75. En el caso de un medio de prensa como el semanario Polmica Municipal, cabe resaltar que los beneficios obtenidos por Plus Comunicacin se derivan no solo de la venta de las ediciones, sino tambin y principalmente del arriendo de espacios publicitarios. Ciertamente, se debe considerar que el acto denigratorio tiene un impacto directo no solo respecto de quienes adquieren el referido semanario que pueden desviar su demanda hacia el competidor, sino que de igual forma se produce con relacin a los anunciantes. En tal sentido, a efectos de determinar el beneficio ilcito derivado de la infraccin se debe considerar el total de ingresos brutos percibidos por ambos conceptos. 76. Al respecto, inclusive si se considerara que luego de la difusin de las ediciones 431 y 432 de Polmica Municipal en julio de 2008 los actos de denigracin hubiesen tenido un efecto residual en el mercado solo hasta agosto del mismo ao, los ingresos brutos obtenidos para ese periodo ascienden a (CONFIDENCIAL) 28, monto que excede la multa impuesta por la Comisin ascendente a seis (6) UIT. Por tanto, corresponde desestimar el argumento de la recurrente sobre que se obtuvieron escasos ingresos como consecuencia de la conducta infractora. 77. Sobre el criterio de duracin en el tiempo del acto de competencia desleal, la empresa recurrente manifest que al tratarse de solo dos semanas (una por cada edicin) existira una corta duracin de la venta de las ediciones de Polmica Municipal y por ende, de los actos de denigracin imputados, lo que a su vez, refleja la poca dimensin del mercado afectado. 78. Conforme a lo antes sealado, la Sala considera que en el presente caso, no se puede hacer referencia a una corta duracin del acto de competencia desleal, debido al importante efecto residual en el mercado que en su mayora producen los actos de denigracin. En tal sentido, aunque se haya
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Informacin declarada confidencial por la Comisin.
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tratado solo de dos ediciones del semanario en cuestin, el efecto perjudicial en el mercado transciende a las dos (2) semanas de difusin y por lo tanto, no constituye un atenuante. 79. De otro lado, dado que ha sido invocado por Plus Comunicacin, cabe sealar que no se considera el factor de reincidencia o la reiteracin como un atenuante, toda vez que esta Sala considera que el comportarse en el mercado de acuerdo a derecho es un deber exigible a los agentes econmicos. Es decir, el administrado debe conducir sus actividades econmicas conforme a las reglas que establece el ordenamiento jurdico, por lo que el hecho de no haber reincidido en conductas infractoras no podra ser considerado como un factor de atenuacin. Por el contrario, es cuando un administrado rompe este deber de comportarse dentro de los lmites de la licitud, que este hecho debera tener un efecto en el ordenamiento jurdico como un agravante de la infraccin y por lo tanto, plausible de una mayor sancin a efectos de que esta cumpla con una finalidad desincentivadora. De hecho, se podra colegir que determinadas sanciones impuestas a una empresa no cumpliran con dicha finalidad si observamos que el mismo agente reincide en la comisin de la misma clase de conductas, por lo tanto, en este caso, la comisin de la infraccin estara resultando ms ventajosa que afrontar la sancin. 80. Respecto al argumento referido a que la Comisin habra impuesto sanciones similares por infracciones de menor gravedad, corresponde sealar que se trata de pronunciamientos expedidos por la primera instancia y, por tanto, no vinculan a la Sala. Asimismo, cabe resaltar que cada caso resulta distinto dado que varan los factores tales como beneficios obtenidos por las empresas, el alcance de la infraccin, la dimensin del mercado afectado, entre otros, por lo que este factor tampoco constituye un atenuante de la infraccin. 81. En atencin a lo expuesto, esta Sala considera que la multa a imponer debi ser mayor a la dispuesta por la Comisin. No obstante, en la medida que el apelante goza de la garanta de la prohibicin de la reformatio in peius que impide empeorar su situacin, corresponde confirmar la sancin de seis (6) UIT impuesta por la Comisin. RESUELVE PRIMERO: confirmar la Resolucin 111-2009/CDD-INDECOPI del 22 de julio de 2009, en el extremo que declar fundada la denuncia interpuesta por la Asociacin de Propietarios, Empresarios, Residentes y Trabajadores de la Urbanizacin Primavera San Borja contra Plus Comunicacin Integral E.I.R.L. por la presunta comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de denigracin y la sancion con una multa ascendente a seis (6) Unidades Impositivas Tributarias.
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SEGUNDO: confirmar la Resolucin 111-2009/CDD-INDECOPI, en el extremo que declar improcedente la denuncia formulada por la Asociacin de Propietarios, Empresarios, Residentes y Trabajadores de la Urbanizacin Primavera San Borja contra Plus Comunicacin Integral E.I.R.L. por la presunta infraccin al principio de autenticidad en materia publicitaria. TERCERO: declarar la nulidad parcial de la Resolucin de admisin a trmite del 27 de noviembre de 2008 expedida por Secretara Tcnica de la Comisin, en cuanto omiti pronunciarse respecto de la presunta comisin de un acto de violacin de normas por parte de Plus Comunicacin Integral E.I.R.L., e, integrando en aplicacin del artculo 217 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, declarar infundado dicho extremo. CUARTO: disponer que la Secretara Tcnica de la Sala de Defensa de la Competencia N 1 ponga en conocimiento de la Contralora General de la Repblica copia de lo actuado en el presente procedimiento. Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez, Hctor Tapia Cano, Juan ngel Candela Gmez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.
JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ Presidente
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Tribunal confirma sanción por denigración

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia N 1 RESOLUCIN 1560-2010/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 0166-2008/CCD-INDECOPI

Informacin declarada confidencial por la Comisin.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ Presidente

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