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DIFERENA (ONTOLGICA) ENTRE TEXTO E NORMA: AFASTANDO O FANTASMA DO RELATIVISMO

LENIO LUIZ STRECK (1)
cada texto est relacionado ao contedo: no procuraria uma mensagem religiosa no texto de um livro de qumica, nem se buscaria um contedo potico no texto de um decreto. Nelson Saldanha

1.

GUISA DE INTRODUO: DE COMO CADA TEXTO EST RELACIONADO AO CONTEDO

As presentes reflexes pretendem desmi(s)tificar as concepes tradicionais acerca da interpretao jurdica, que (ainda) insistem na idia de que a hermenutica jurdica pode ser cindida em momentos distintos (como que a repetir as fases da hermenutica clssica subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi to bem denunciada por Gadamer), e que o objeto da interpretao do Direito a norma enquanto objetificao cultural (2). Tambm pretendo responder as crticas dirigidas hermenutica de cariz filosfico, no sentido de que esta seria relativista. Afinal, a admisso da tese de que norma e texto so coisas distintas (3) que, a toda evidncia, representa um avano em rela-

(1) Mestre em Direito; Doutor em Direito do Estado; Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica; Professor e Coordenador Adjunto do PPGD em Direito da UNISINOS-RS; Procurador de Justia-RS. Autor, entre outros, de Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito (Editora Forense); Hermenutica Jurdica E(m) Crise (Editora Livraria do Advogado); Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado (Editora Livraria do Advogado). Home page: www.leniostreck.com.br (2) Adiro tese de que o que est em jogo na interpretao do Direito o caso decidendo, o assim denominado caso concreto, e este resultado no alcanado por etapas, como se o sujeito estivesse assujeitado ao objeto (metafsica clssica) ou que este o sujeito pudesse assujeitar, a partir da conscincia de si do pensamento pensante, o objeto (filosofia da conscincia metafsica moderna). (3) Como veremos no decorrer destas reflexes, norma e texto so distintos porque so diferentes, e no porque h uma separao ou que ambos possam ter existncia autnoma.

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o interpretao metodolgica no pode significar que seja possvel atribuir qualquer sentido ao texto. Nesse sentido, a arguta crtica de Nelson Saldanha, que, na linha de Gadamer, entende que a reao contra o normativismo no pode significar que a interpretao do direito deixe de supor uma ordem de normas, que se completam com princpios. Ou seja, sem textos no h normas: o que se chama direito no algo separado da hermenutica, mas no se pode diluir nem dissolver a aplicao do direito dentro de uma total imprevisibilidade (4). Afinal, como bem diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto lhe diga algo! Para tanto, considero indispensvel superar os dualismos prprios da metafsica, como essncia-aparncia, teoria-prtica, palavra-coisa, questo de facto-questo de direito (5) ser-ente, buscando ultrapassar o (metafsico) realismo platnico-aristotlico e avanar para alm do transcendental idealismo cartesiano e kantiano. No centro dessa superao est a viragem lingistico-ontolgica, no interior da qual a linguagem deixa de ser uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, para tornar-se condio de possibilidade (6). claro que a assuno dessa viragem no pode reduzir o ato interpretativo filologia (ou seja, interpretar o Direito no significa to-somente interpretar textos). O que certo que a superao do modelo interpretativo lingstico-textual (que separa/distingue/cinde a interpretao da aplicao) no prescinde da assuno do ponto de vista lingistico, condio de possibilidade para o processo de compreenso do fenmeno jurdico. Da o lugar cimeiro assumido pela linguagem nesta quadra do tempo. Trata-se, isto sim, de compreender as condies de possibilidade de nosso prprio processo de compreenso, o que s se torna possvel a partir da superao da relao objetificante sujeito-objeto. Ora, evidente que no h s textos. E textos no so meros enunciados lingsticos. O que h, ento, so normas resultantes da interpretao de textos (que dizem respeito a algo existente no mundo da vida). Ou seja, tambm no h somente normas, pela simples razo de que nelas est contida a normativi-

(4) Cf. Saldanha, Nelson, Racionalismo jurdico, crise do legalismo e problemtica da norma in: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE, n. 10, ano 2000, Recife, UFPE, pp. 203 e segs. (5) Veja-se a importncia da superao desse dualismo: a concretizao e a compreenso de um texto somente so possveis, diz Hesse, em face de um problema concreto, ao mesmo tempo em que a determinao de sentido da norma e sua aplicao a um caso concreto constituem um processo unitrio (cf. Hesse, Konrad, Grundzuege des Verfassugnsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1. Ergaentze Auflage, Karsruhe, 1968). Ou seja, no h como cindir teoria e prtica, fato e direito; tampouco possvel cindir o ato interpretativo, que sempre se d em uma applicatio. Visvel, pois, a influncia das teses gadamerianas na obra de Hesse. (6) Ver, para tanto, Streck, Lenio Luiz, Hermenutica Jurdica E(m) Crise, 5. ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.

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dade que abrange a realizao concreta do Direito. A norma o locus do acontecer (Ereignen) da problemtico-judicativa realizao concreta do Direito (Antonio Castanheira Neves). Trata-se, enfim, de dar um salto sobre as concepes hermenuticas que entendem a interpretao como parte de um processo em que o intrprete extrai o exato sentido da norma (sic), como se fosse possvel isolar a norma de sua concretizao. Mas trata-se tambm de superar as concepes que, como contraponto ao normativismo (que equipara norma ao texto), avanam em direo a uma espcie de direito livre(um direito alternativo tardio?), no interior do qual o intrprete atribui qualquer sentido aos textos (7). Para compreender essa problemtica, preciso buscar socorro na hermenutica de cariz filosfico, que supera a idia de mtodo e de fundamentum inconcussum absolutum veritatis (fundamento ltimo prprio do pensamento metafsico). Hermenutica , assim, filosofia (e no filologia); faticidade; vida; existncia; concreo. condio de ser no mundo. A interpretao no se autonomiza da aplicao. Por isto, Gadamer supera as trs subtilitas pela applicatio, cujo resultado a coisa mesma (Sache selbst), o caso em sua singularidade, enfim, o caso decidendo. Desse modo, interpretar no colocar capas de sentido aos casos; tampouco interpretar significa investigar o sentido da norma enquanto objetificao cultural, desontologizada (ontologia entendida aqui no no sentido clssico, mas, sim, como ontologia fundamental calcada nos dois teoremas fundamentais que a sustentam: a diferena ontolgica e o crculo hermenutico). Os casos j so e somente so jurdico-concretos. Com isto, possvel ultrapassar tambm o problema do suposto fundamento (metafsico) do conhecimento (veja-se, para tanto, o insupervel trilema de Mnchausen) (8). O prprio fundamento um modo de ser; interpretao aplicativa. , pois, applicatio.
(7) Da a firme advertncia de Bonavides: a interpretao quando excede os limites razoveis em que h de conter, quando cria ou inventa contra legem (acrescentaria, contra a Constituio), posto que aparentemente ainda a na sombra da lei, perniciosa garantia como certeza das instituies. Faz-se mister, acrescenta o mestre, ponderar gravemente acerca das conseqncias que advm de um irrefletido alargamento do raio de interpretao constitucional, como a observao tornou patente desde que se introduziram mtodos desconhecidos na hermenutica das Constituies. Cf. Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 6. ed., So Paulo, Malheiros, 1996, p. 441. (8) A palavra fundamento tem um conceito plurvoco. Pode ser entendido como verdade absoluta e a-histrica, razo suficiente, conhecimento acabado, princpio ou fundamentao ltima. Nesse sentido Velasco Arroyo acentua que fundamentar uma norma de ao tem, em ltimo extremo, um intrnseco sentido prtico, j que se trata de discutir o porqu de participarmos na prtica, necessariamente intersubjetiva, de uma comunidade que se constitui mediante um sistema normativo. A questo da justificao racional tem sido colocada de maneira trivial, como se se tratasse de aplicar as regras lgicas de inferncia de modo anlogo a como se faz com os enunciados

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2.

DA IMPOSSIBILIDADE DE UM GRUNDMETHODE OU DE UM METACRITRIO HERMENUTICO E AS RAZES PELAS QUAIS A HERMENUTICA NO TEORIA DA ARGUMENTAO

Desnecessrio repisar, nesta quadra (9), o problema da metodologia no Direito ou da concepo procedimental-argumentativa que procura construir modelos de interpretao: a impossibilidade de fundamentar/justificar a fundamentao, ou, dizendo de outro modo, a impossibilidade da construo de um metamtodo ou metacritrio que possa constituir-se em um critrio de normatividade que possa substituir o operar do processo de compreenso. Definitivamente, no existe este Grundmethode, isso porque, como adverte Lamego (10), o empreendimento da hermenutica (filosfica) conduz rejeio de um modelo de racionalidade apoddico-demonstrativa por via da subverso da idia de evidncia cognitiva (como fundamentum absolutum inconcussum veritatis) e procede articulao de um modelo de circularidade que se atm irredutibilidade da condio humana de estar-no-mundo.

das cincias fsicas. Esta concepo dedutiva do problema tem encontrado um especial apoio nas conhecidas teses do neopositivismo lgico e do racionalismo crtico, que pressupem que toda fundamentao deve conceber-se como a inferncia desde outro enunciado dentro de um sistema mais ou menos axiomatizado. Desse modo, segundo tal concepo, fundamentao significa inferir algo de algo, o que nos leva inexoravelmente a uma aporia. Nesse sentido, Hans Albert (Traktat ber kritische Vernunft, J.C.B. Mohr, Tbingen), sustenta que todo esforo em encontrar um fundamento absoluto e seguro para uma teoria representa uma tarefa que pode ser classificada como irracional. A busca de um fundamento slido para determinados enunciados tericos seja de carter emprico ou normativo conduz sempre a uma situao na qual necessrio eleger entre trs sadas igualmente inaceitveis, que pode ser denominado de trilema de Mnschausen: um regressum ad infinitum, no qual se incorre na medida em que, para sustentar a pergunta pelo fundamento, aduz-se uma nova razo que por sua vez requer outra fundamentao, o que transforma essa busca pelo fundamento em uma tarefa impossvel de ser executada; um crculo vicioso no interior da deduo lgica (crculo in probando), isto , pressupor ou aceitar gratuitamente, em uma petitio principii, o enunciado que se deseja provar; ou, finalmente, uma interrupo na argumentao em um ponto determinado a adotar acriticamente certas premissas, o que supe uma quebra arbitrria e dogmtica do processo de fundamentao (Hans Albert) Cf. Arroyo, Juan Carlos Velasco, La teora discursiva del derecho. Sistema jurdico y democracia en Habermas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 59 e 60. (9) Para uma anlise mais aprofundada, ver meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, em especial o cap. 5, op. cit. (10) Cf. Lamego, Hermenutica e jurisprudncia, Lisboa, Fragmentos, 1990, p. 169.

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Tudo aponta, assim, para a impossibilidade da existncia de um mtodo fundamental (o Grundmethode?), que possa servir como fundamento ltimo de todo o processo hermenutico-interpretativo! Por isto, a hermenutica de cariz metodolgico (nas suas mais variadas vertentes e denominaes) torna-se refm da metafsica, porque procura um fundamento ltimo (fundamentum inconcussum absolutum veritatis). Ora, essa questo do fundamento deita razes nas profundezas da filosofia, atravessando milnios nas diversas concepes que assumiram os princpios epocais na determinao da concepo da cincia, da moral, da arte e da religio. Cada poca organizou sua concepo de fundamento a partir da vigncia de cada princpio. O rompimento com as concepes metodolgicas prprias da filosofia da conscincia no alcanou a necessria recepo no campo jurdico. A hermenutica jurdica predominante no pensamento dogmtico (na doutrina e na jurisprudncia) continua refm das prticas dedutivas-subsuntivas, que pressupem a existncia de categorias ou significantes primordiais-fundantes. Em outras palavras, a hermenutica tradicional (de cunho reprodutivo) calca-se ainda na subsuno do particular ao geral-abstrato-universal. E, sustentando a correo do resultado desse processo subsuntivo-dedutivo, est o mtodo, supremo momento da subjetividade. Por tais razes, assume absoluta relevncia o rompimento paradigmtico na hermenutica proporcionada por Verdade e Mtodo de Hans-Georg Gadamer, exatamente pela circunstncia de que a hermenutica no mais ser uma questo de mtodo, passando a ser filosofia (11). exatamente por isso que no se pode confundir hermenutica, entendida como filosofia hermenutica ou ontologia fundamental, com qualquer teoria da argumentao jurdica ou tcnicas, mtodos ou cnones de interpretao, que nada mais so do que procedimentos discursivos que vo se formando numa sucesso de explicitaes que nunca de esgotam, e que cuidam de outra racionalidade, que apenas discursiva. Mas tambm no se pode esquecer que a escolha dos argumentos lgicos ou dos procedimentos axiomticos-dedutivos sempre implicar um novo processo de compreenso, uma vez que tais argumentos tambm no esto separados do intrprete. O intrprete no dispe dos argumentos; no existem capas de sentido depositadas em algum banco ou reservatrio lingstico, disposio do intrprete, prontas para serem acopladas pretensa

(11) Ver, para tanto, Streck, Jurisdio Constitucional, op. cit., pp. 229 e segs. Tambm, Stein, Ernildo. Novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade. Apresentao da obra Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. XIV.

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nudez-dos-textos-ou-objetos (12): Em sntese, no existem frmulas capazes de dar fim a uma discusso Tentando ser mais claro: sentido um existencial do Dasein e no uma propriedade colada sobre o ente ou colocado atrs deste ou que paira no se sabe onde, em uma espcie de reino intermedirio (Sinn ist ein Existenzial des Daseins, nicht eine Eigenschaft, die am Seienden haftet, hinter ihm liegt oder als Zwischenreich irgedwo schwebt) (13). A menos que se entenda que os sentidos e os entes (que, assim, estariam espera do acoplamento significativo) existam independentemente um do outro; a menos que seja possvel argumentar a partir de categorias (significantes primordiais-fundantes, portanto, espcies de universais) ou que existam, como magistralmente critica Carrilho, proposies que representem o mundo. Ora, os objetos do pensamento no so proposies que representam o mundo ou os estados de coisas, tal como se nos apresentam na realidade. Tampouco possvel acreditar em um isomorfismo linguagem/mundo (14). Ou seja, falar da hermenutica jurdica implica falar da revoluo copernicana representada pela invaso da filosofia pela linguagem (linguistic turn ou ontological turn). Neste (novo) paradigma os sentidos no esto mais nas coisas e tampouco na conscincia de si do pensamento pensante. Ao contrrio do que tem sido sustentado a partir do universo metafsico calcado nos princpios epocais, que sempre possuem um carter entificador e por isso pem a linguagem como objeto, o intrprete no possui a linguagem; a linguagem que o possui, desde-sempre; , enfim, aquilo que nos carrega. Nas firmes palavras de Gadamer, a experincia no se verifica primeiro sem palavras para se tornar depois, atravs de designao, em objeto de reflexo. Pertencem, antes, prpria experincia o procurar e o encontrar as palavras que a exprimam. Procura-se a palavra correta, isto , a palavra que pertence realmente coisa, de modo que ela prpria advm assim palavra (15). Da a minha insistncia, no sentido de que se tenha claro que a pergunta pelo sentido do texto jurdico uma pergunta pelo modo como esse sentido se d na concretude do mundo da vida. O intrprete no um outsider do processo her-

(12) No podemos perder de vista, neste ponto, a preciosa lio de Heidegger, in Sein und Zeit, Siebzehnte Auflage, Tbingen, Max Niemayer, Verlag Tbingen, 1993. p. 150: (Die Auslegung) wirft nicht gleichsam ber das nackte Vorhandene eine Bedeutung und beklebt es nicht mit einem Werk, sondern mit dem innerweltlichen Begegnenden als solchen hat es je schon eine Weltverstehen erschlossene Bewandtnis, die durch die Auslegung herausgelegt wird. (grifei). (13) Cf. Heidegger, Sein und Zeit, op. cit., p. 151. (14) Cf. Carrilho, M. M. Retrica e comunicao, Prefcio, Porto, Edies Asa, 1994, p. 13. (15) Cf. Wahreit und Methode: Grundzeig einer philosophischen Hermeneutik, I, Tbingen: Mohr, 1990, pp. 393 e segs.

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menutico. H um j-sempre-compreendido em todo processo de compreenso. No conto est o contador. por isto que Heidegger vai dizer que o mensageiro j vem com a mensagem. E por isto que no se pode falar, de forma simplista, em textos jurdicos. O texto no existe em si mesmo. O texto que s na sua norma s se complementa no ato interpretativo. O texto como texto inacessvel, e isto incontornvel! O texto no segura, por si mesmo, a interpretao que lhe ser dada. Do texto sair, sempre, uma norma (16). Assim, concordo com Friedrich Muller quando diz que a norma sempre o produto da interpretao de um texto e que a norma no est contida no texto (17). Mas isto no pode significar que haja uma separao (ou independncia) entre ambos (texto e norma). Com efeito e permito-me insistir neste ponto , do mesmo como no h equivalncia entre texto e norma (e entre vigncia e validade), estes no subsistem separados um do outro, em face do que se denomina na fenomenologia hermenutica de diferena ontolgica. Na verdade, o texto no subsiste como texto; no h texto isolado da norma! O texto j aparece na sua norma, porque no interpretamos por partes; interpretar aplicar (applicatio). O sentido do texto (que a sua norma) ex-surge do processo de atribuio de sentido do intrprete, sendo que, para isto, como ser demonstrado em seguida, no existe um processo de discricionariedade do intrprete, uma vez que a atribuio de sentido ex-surgir de sua situao hermenutica, da tradio em que est inserido, enfim, a partir de seus pr-juzos. A diferena ontolgica, locus do ato aplicativo (applicatio) funciona, assim, como garantia contra essa discricionariedade representada por uma pretensa liberdade de atribuio de sentidos. Por isto a hermenutica no relativista. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorre da antecipao de sentido que prprio da hermenutica de cariz filosfico que rompeu com o mtodo. Aquilo que condio de possibilidade pr-compreenso/antecipao de sentido no pode vir a transformar-se em um simples resultado, manipulvel pelo intrprete. Dito de outro modo, mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio feito por etapas (partes) foi a fr-

(16) Como j referido saciedade, a dicotomia texto-norma no implica a separao (metafsica) entre texto e norma, como se ambos pudessem ter existncia autnoma. Isto provoca(ria) a entificao do texto. A partir da Nova Crtica do Direito (ver, para tanto, meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op. cit., cap. 5), entendo que h, sim, uma diferena (que nada mais do que a diferena ontolgica) entre texto e norma. E essa diferena que faz a diferena entre texto e norma, assim como entre vigncia e validade. (17) Ver, para tanto, Juristiche Methodik, Fnfte Aufolage, Berlin: Duncker & Humboldt, 1993; no mesmo sentido, Eros Grau, La Doble Estruturacin y interpretacin del derecho, Barcelona, Editorial, Editorial M. J. Bosch, SL, 1998.

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mula que o pensamento metafsico ( do qual a dogmtica jurdica refm) encontrou para subjugar os sentidos dos textos. A pr-compreenso antecipadora do sentido de algo ocorre revelia de qualquer regra epistemolgica ou mtodo que fundamente esse sentido. Por isto repito no h separao entre texto e norma; h, sim, uma diferena entre eles (que ontolgica), questo que pode ser retirada da assertiva heideggeriana de que o ser sempre o ser de um ente, e o ente s no seu ser. No h ser sem ente! No plano da hermenutica jurdica e daquilo que venho denominando de Nova Crtica do Direito , possvel afirmar que a norma (que produto da atribuio de sentido a um texto) no uma capa de sentido a ser acoplada a um texto desnudo. Ela , sim, a construo hermenutica do sentido do texto. Esse sentido manifesta-se na sntese hermenutica da applicatio, espcie de ponto de estofo da interpretao. Em conseqncia, tem toda a razo Nelson Saldanha quando critica a tese hoje muito difundida no plano de algumas teorias hermenuticas e em certas teorias da argumentao jurdica de que o texto da norma apenas um enunciado lingstico: todo texto um enunciado lingstico, mas nenhum texto apenas isto: o texto de um poema se distingue de seu `contedo', como ocorre com o de uma prece ou o de uma mensagem pessoal. Mas em cada caso o texto est relacionado ao contedo: no se procuraria uma mensagem religiosa no texto de um livro de qumica, nem se buscaria um contedo potico no texto de um decreto. Os textos que integram o direito positivo contm a norma: so textos jurdicos e no contbeis, nem litrgicos. No se chegaria` norma sem o texto dela, nem com outro que no fosse jurdico. A distino entre as palavras do texto e o contedo normativo no pode levar a uma negao da relao entre ambas as coisas (18). Concordo, pois, com o professor pernambucano, quando diz que os textos que integram o direito positivo j, de pronto, contm a norma cujo sentido aponta para o fato de que tais textos so jurdicos e no qualquer outra coisa. Ou seja, h um sentido que se antecipa e, portanto, condio de possibilidade: antes de tudo, o texto um texto jurdico! Em sntese, texto e norma so coisas distintas, mas no separadas, no sentido de que possam subsistir um sem o outro. Tambm por isto um no contm o outro, assim como o ser no contm o ente (e nem o ser um ente!). Entre texto e norma h, sim, uma diferena, que ontolgica.

(18) Cf. Saldanha, Racionalismo, op. cit., pp. 203 e segs.

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E exatamente por isto que a afirmao a norma (sempre) produto da interpretao do texto, ou que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste o intrprete poder dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa (19), atribuindo sen(19) O exemplo a seguir ilustra muito bem essa problemtica, to comum e perceptvel, alis, na prtica quotidiana da operacionalidade do Direito, em que, ao mesmo tempo em que proclama a necessidade de segurana jurdica (sic) e alerta para os perigos (sic) de interpretaes criadoras de direito, o pensamento dogmtico do Direito convive com (e incentiva) atitudes voluntaristas, estas sim facilmente inseridas nesse mesmo relativismo de que so acusadas as posturas hermenuticas. Veja-se, destarte, o seguinte caso (Proc. n. 70008.287.708 5. Cmara Criminal TJRS): em sede de execuo penal, um indivduo condenado a 9 anos e 2 meses de recluso (furto qualificado e assalto) recebeu o benefcio da progresso de regime (do fechado para o aberto). Conseqentemente, passou a fazer jus a sadas temporrias, regulamentadas nos arts. 122 e segs. da Lei de Execues Penais. Uma leitura mesmo que superficial deixa claro que o benefcio das sadas temporrias destina-se a datas especiais (art. 122), tanto que a lei sequer o prev para os presos em regime aberto. O art. 123 estabelece que a autorizao ser concedida por ato motivado do juiz, ouvidos o Ministrio Pblico e a administrao penitenciria, e depender de outros requisitos (incisos I, II e III). Alm disto, h limites para a concesso (art. 124). Para surpresa do Ministrio Pblico e a revelia dos dispositivos legais, o juiz concedeu ao apenado o benefcio das sadas temporrias de forma automatizada, isto , dispensando a prvia ouvida do Ministrio Pblico, em contrariedade ao art. 67 da LEP. Inconformado, o Ministrio Pblico interps recurso de agravo, visando ao cumprimento do dispositivo que impe a prvia fiscalizao de cada sada (afinal, o direito no resulta do exame de cada caso?). Em parecer que exarei junto ao Tribunal de Justia, procurei demonstrar o equvoco da deciso do juiz, porque a ele no dado o poder de elaborar regras (na verdade, ao ignorar o contedo mnimo de base do art. 67 da LEP, o juiz transformou-se em legislador). A toda evidncia, a autorizao programada de sadas inconcebvel, porque afasta a possibilidade de fiscalizao, em cada momento adequado, pelo rgo ministerial, alm de dar excessivos poderes para o administrador do estabelecimento penal. Antes de tudo, a deciso afasta-se dos objetivos do Estado Democrtico de Direito, que rejeita claramente o caminho da administrativizao da execuo penal. Este , pois, um tpico exemplo de ausncia de limites no processo hermenutico. Com efeito, para que uma lei ou parte dela deixe de ser aplicada, deve haver uma fundamentao de ndole constitucional consistente. Sendo mais claro: se a lei ou o dispositivo no inconstitucional e tudo est a indicar que o artigo que est sendo descumprido no padece de qualquer vcio de inconstitucionalidade , ento as possibilidades de no aplicao reduzem-se a zero! Razes de ordem pragmtica (sic) no so suficientes para que se passe por cima da lei. Da os limites do processo interpretativo. No se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa! Afinal, por mais que um intrprete seja convincente, por certo no conseguir convencer o interlocutor, por exemplo, que no foi a Alemanha que invadiu a Polnia, e sim o contrrio! Este , alis, um dos problemas da cincia jurdica no Brasil, constatvel a toda evidncia, tambm no Supremo Tribunal Federal, que, por vezes, ao deixar de aplicar a Constituio, transforma-se ilegitimamente em constituinte originrio (ou derivado). No caso sob comento, em havendo um comando legal, que no inconstitucional que determina a oitiva do Ministrio Pblico mormente na hiptese do caso sub judice onde a pena alta no h qualquer justificativa para o pragmatismo com que se moveu o juiz. Repita-se: h limites no processo interpretativo, que no pode ser relativizado. por isto que insisto texto e norma no esto separados; o que h entre eles uma diferena ontolgica.

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tidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Ou seja, a norma assim entendida no pode superar o texto; ela no superior ao texto. Afinal, como bem alerta Gadamer, quando o juiz pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica. Isto no quer dizer, de modo algum, que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria (20). Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que, freqentemente, a hermenutica na matriz aqui trabalhada tem sido acusada de relativismo. Com efeito, na medida em que a hermenutica incompatvel com a existncia de um fundamento inconcussum absolutum veritatis como quer a metafsica, e em face da impossibilidade de uma metodologia apta a sustentar a verdade dos discursos (problemtica nsita s posturas procedimentais), a pergunta a ser feita : fora dos cnones ou mtodos, que, alis, no garantem qualquer segurana ao intrprete pela ausncia de um critrio para definir a escolha do melhor

(20) Der Richter, welcher das berlieferte Gesetz den Bedrrnissen der Gegenwart anpasst, wil gewiss eine praktische Aufgabe lsen. Aber seine Auslegung des Gesetzes ist deshalb noch lange nicht eine willkrliche Umdeutung. Cf. Gadamer, Wahrheit und Methode, Grundzge, op. cit., p. 333. Portanto, todas as formas de decisionismo ou voluntarismo devem ser afastadas. O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode justificar, como querem autores como Uadi Lamnego Bulos, que seja facultado ao intrprete estimular as interpretaes possveis, de acordo com sua vontade e o seu conhecimento. Consoante Bulos, dentre as diversas opes colocadas ao seu dispor, o exegeta escolhe aquela que lhe afigurar com a mais satisfatria, podendo valer-se, para tanto, dos recursos que estiverem ao seu dispor, acrescentando, ainda, ser injustificvel qualquer censura ou cerceamento em relao ao mister interpretativo, seja qual for o argumento, precisamente porque impossvel determinar uma nica interpretao como vlida (Bulos, Uadi Lamnego, Manual de Interpretao Constitucional, So Paulo, Saraiva, 1997). No possvel concordar com a referida tese. H limites no processo interpretativo. O texto limita a concretizao e no permite decidir em qualquer direo, como querem as diversas formas de decisionismo, alerta Joo Mauricio Adeodato (Jurisdio Constitucional brasileira situaes e limites, in: Neoconstitucionalismo ontem, os cdigos; hoje, as Constituies, Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, IHJ, 2004, n. 2, p. 180). O texto no se sobrepe norma resultante do processo interpretativo. O intrprete no dispe do texto. Atribui sentidos, sim, mas no de acordo com a sua vontade e do seu conhecimento. Isto leva(ria) discricionariedade judicial. Como muito bem assinala Nelson Saldanha, a reao contra o normativismo no pode significar que a interpretao do direito deixe de supor uma ordem de normas, que se completam com princpios. Ou seja, sem textos no h normas: o que se chama direito no algo separado da hermenutica, mas no se pode diluir nem dissolver a aplicao do direito dentro de uma total imprevisibilidade. (Cf. Saldanha, Nelson, Racionalismo jurdico, crise do legalismo e problemtica da norma, in: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE, n. 10, ano 2000, Recife, UFPE, pp. 203 e segs.).

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mtodo (meta-critrio ou Grundmethode), estaria a interpretao do Direito condenada a um decisionismo irracionalista? Definitivamente, a resposta no, e essa convico vem apoiada em Grondin, que, fundado em Gadamer, rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo (ou irracionalidade) hermenutica filosfica! Com efeito, Grondin sustenta a possibilidade de se combinar a pretenso de verdade com o compreender diversamente. Gadamer deixa isto muito claro: com freqncia compreendemos diversamente porque ns mesmos falamos novamente sobre a verdade, quando aplicamos nossa situao algo verdadeiro (uma afirmao exata, uma crtica, etc.). Sem dvida, cada indivduo, a sua maneira e diversamente, assim o faz, a todo tempo. Mas, o que cada tentativa de compreenso pretende, segue sendo uma verdade, sobre a qual se pode eventualmente discutir. Seria um curto-circuito histrico explicar como relativista a verdade aceita, no caso, de maneira diversa. Da a incisiva advertncia de Grondin: para a hermenutica, quando se falava do relativismo, este nunca passou de um fantasma, isto , uma construo elaborada para nos provocar susto, mas que no existe. Na verdade, um relativismo, comumente entendido como a concepo segundo a qual determinada coisa, ou mesmo qualquer coisa, exatamente como qualquer outra, de fato nunca foi defendido seriamente. Em todo o caso, no pela hermenutica, que afirma, certamente, que as experincias que ns fazemos com a verdade esto inseridas em nossa situao, e isso significa: na conversao interior que ns realizamos constantemente com ns mesmos e com os outros (21). Diga-se de forma objetiva: jamais existiu um relativismo para a hermenutica; so antes os adversrios da hermenutica que conjuram o fantasma do relativismo, porque suspeitam existir na hermenutica uma concepo de verdade, a qual no corresponde s suas expectativas fundamentalistas, tranqiliza-nos Grondin. Dessa forma, na discusso filosfica contempornea, o relativismo funciona como um espantalho ou um fantasma assustador, em favor de posies fundamentalistas, que gostariam de abstrair da conversao interior da alma. Quem fala do relativismo pressupe que poderia existir para os humanos uma verdade sem o horizonte dessa conversao, isto , uma verdade absoluta ou desligada de nossos questionamentos. Como se alcana uma verdade absoluta e no mais discutvel? Isto nunca foi mostrado de forma satisfatria. No mximo, ex negativo: essa verdade deveria ser no-finita, no-temporal, incondicional, insubstituvel, etc. Nessas caracterizaes chama a ateno a insistente negao da finitude. Com razo pode-se reconhecer

(21) Cf. Grondin, Introduo Hermenutica Filosfica. Traduo e Apresentao de Benno Dischinger, So Leopoldo, UNISINOS, 1999, p. 229 e segs.
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nessa negao o movimento bsico da metafsica, que exatamente a superao da temporalidade (22). Numa palavra, e reafirmando o que foi dito anteriormente, Grondin deixa claro que a falta de uma verdade absoluta no significa que no haja verdade alguma. Como mostram as experincias induvidveis com a mentira e a falsidade, estamos exigindo constantemente a verdade, isto , a coerncia de um sentido que esteja em concordncia com as coisas tal como podemos experiment-las e para as que se podem mobilizar argumentos, provas, testemunhos e constataes. Negar isto seria uma extravagncia sofista. Veja-se, no entanto, que as verdades nas quais podemos participar de fato e as que podemos defender legitimamente no so nem arbitrrias e nem esto asseguradas de maneira absoluta (23).

3.

INTERPRETAMOS PARA COMPREENDER OU COMPREENDEMOS PARA INTERPRETAR?

De tudo o que foi dito, possvel extrair a convico de que negar que a norma produto da interpretao do texto e que interpretar sempre um ato aplicativo (applicatio), implica negar a temporalidade. Os sentidos so temporais. A diferena (que ontolgica) entre texto e norma ocorre precisamente na incidncia do tempo. Da a impossibilidade de reproduo de sentidos, como se o sentido fosse algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei, etc.). Os sentidos so atribuveis, a partir da faticidade em que est inserido o intrprete. Interpretar , pois, existncia; e essa existncia concretude. Da a necessidade da constante advertncia: hermenutica no filologia; no h interpretao independente de problemas concretos, como j de h muito adverte Konrad Hesse (Es gibt keine von konkreten Problemen unabhaeingige Verfassungsinterpretation). No interpretamos para compreender, e, sim, compreendemos para interpretar. Ou seja, a hermenutica da faticidade inverter essa relao teleolgica entre interpretao e compreenso. O texto ser sempre o j normado pelo intrprete. por isto que um mesmo texto dar azo a vrias normas. A norma ser sempre, assim, resultado do processo de atribuio de sentido (Sinngebung) a um texto. Mas, ateno: este texto no subsiste como um ente disperso no mundo. O texto s na sua norma! Quando olhamos um texto, o nosso olhar j atribuir uma determinada norma a esse texto. nesse sentido que, no plano

(22) Idem, ibidem. (23) Cf. Grondin, op. cit., p. 199.

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da filosofia hermenutica aqui trabalhada e isto pode parecer complexo aos olhos do jurista inserido no sentido comum terico , o ser ser sempre o ser de um ente. Dizendo de um modo mais simples: necessrio ter claro que o sentido no algo que pode ser imposto a um objeto, nem um objeto de percepo distinto, nem sequer um intermedirio entre o sujeito e o objeto (24). Como assevera Grondin, o especfico ser-lanado, e a historicidade do Dasein so a caracterstica indelvel de nossa faticidade. O explcito esclarecimento dessa pr-estrutura historicamente dada (antecipao de sentido) qual no estamos cegamente prisioneiros ou merc o que se chama na ontologia fundamental de Interpretao (25). A interpretao deriva da compreenso, pois (26). A compreenso condio de possibilidade para a interpretao. Compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser. Definitivamente, compreender (e, portanto, interpretar) no depende de um mtodo; por isso, com a hermenutica da faticidade (fenomenologia hermenutica), salta-se da epistemologia da interpretao para a ontologia da compreenso. Fica clara, assim, a partir da ontologia fundamental, a possibilidade de se dizer que a escolha de um mtodo no implica uma elaborao prvia, que propiciaria a posteriori como que a repetir as fases prprias da hermenutica clssica (subtilitas inteligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi) (27) o acesso compreenso correta dos textos (jurdicos). Pelo contrrio, o Dasein j interpretou sempre e como tal no est em causa um mtodo prvio. Afinal, a escada para penetrar nas estruturas existenciais do Dasein manejada pelo prprio Dasein, e no pode ser preparado fora para depois penetrar no objeto (28). Por isso, quando o intrprete do direito diz eu interpreto desse modo porque estou baseado no mtodo tal, o Dasein se pronuncia (e j se pronunciou desde h muito) como ser-no-mundo. Para tanto, temos que ter conscincia que no positivo se mostra o velado. Uma crtica de cariz hermenutico fenomenolgico, que venho denominando de Nova Crtica do Direito (NCD) (29), tem a tarefa de estabelecer uma clareira

(24) Cf. Couzens Hoy, Poliedro Heidegger, Dir. De Charles Guignon, Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 200. (25) Para tanto, ver Grondin, op. cit., p. 163. (26) Cf. Couzens Hoy, op, cit., pp. 198 e segs. (27) Nesse sentido, ver Gadamer, Wahrheit und Methode, I, pp. 312 e segs (28) Cf. Stein, Ernildo, Introduo ao mtodo fenomenolgico heideggeriano, in: Conferncias e Escritos, So Paulo, Abril Cultural, 1979, p. 92. (29) A Nova Crtica do Direito que venho propondo e que est desenvolvida com mais profundidade no meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op. cit., produto das pesquisas desenvolvidas no DASEIN-Ncleo de Estudos Hermenuticos que coordeno junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da UNISINOS-RS-Brasil , deve ser enten-

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(Lichtung) ao imaginrio jurdico, buscando construir um espao aberto para tudo que se apresenta e ausenta, deixando o fenmeno vir--presena, porque a clareira, no sentido que Heidegger lhe d, essa regio na claridade da qual pode

dida como processo de desconstruo da metafsica vigorante no pensamento dogmtico do direito (sentido comum terico). Trata-se de uma crtica hermenutica do direito, cujo objetivo o de desenraizar aquilo que tendencialmente encobrimos (Heidegger-Stein). A metafsica pensa o ser e se detm no ente; ao equiparar o ser ao ente, entifica o ser, atravs de um pensamento objetificador (cf. Stein, Diferena, op. cit., pp. 67 e segs.). Ou seja, a metafsica, que na modernidade recebeu o nome de teoria do conhecimento (filosofia da conscincia), faz com que se esquea justamente da diferena que separa ser e ente. No campo jurdico, esse esquecimento corrompe a atividade interpretativa, mediante uma espcie de extrao de mais-valia do ser (sentido) do Direito. O resultado disso o predomnio do mtodo, do dispositivo, da tecnicizao e da especializao, que na sua forma simplificada redundou em uma cultura jurdica estandardizada, na qual o direito no mais pensado em seu acontecer. H que se retomar, assim, a crtica ao pensamento jurdico objetificador, refm de uma prtica dedutivista e subsuntiva, rompendo-se com o paradigma metafsico-objetificante (aristotlico-tomista e da subjetividade), que impede o aparecer do direito naquilo que ele tem (deve ter) de transformador. A Nova Crtica do Direito, fincada na matriz terica originria da ontologia fundamental, busca, atravs de uma anlise fenomenolgica, o des-velamento (Unverborgenheit) daquilo que, no comportamento cotidiano, ocultamos de ns mesmos (Heidegger): o exerccio da transcendncia, no qual no apenas somos, mas percebemos que somos (Dasein) e somos aquilo que nos tornamos atravs da tradio (pr-juzos que abarcam a faticidade e historicidade de nosso ser-no-mundo, no interior do qual no se separa o direito da sociedade, isto porque o ser sempre o ser de um ente, e o ente s no seu ser, sendo o direito entendido como a sociedade em movimento), e onde o sentido j vem antecipado (crculo hermenutico). Afinal, conforme ensina Heidegger, o ente somente pode ser descoberto seja pelo caminho da percepo, seja por qualquer outro caminho de acesso, quando o ser do ente j est revelado. Trata-se, enfim, da elaborao de uma anlise antimetafsica, isto porque a partir da viragem lingstica e do rompimento com o paradigma metafsico aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia, a linguagem deixa de ser uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, passando a ser condio de possibilidade. Melhor dizendo, a linguagem, mais do que condio de possibilidade, , como bem assinala Luiz Rohden (Hermenutica e Linguagem, Edipucrs, 2000, p. 160), constituinte e constituidora do nosso saber, conhecer e agir. Ao mesmo tempo, o processo interpretativo deixa de ser reprodutivo (Auslegung) e passa a ser produtivo (Sinngebung). impossvel ao intrprete despreender-se da circularidade da compreenso, isto , como aduz com pertinncia Stein, ns, que dizemos o ser, devemos primeiro escutar o que diz a linguagem. A compreenso e explicitao do ser j exigem uma compreenso anterior. H sempre um sentido que nos antecipado. Opta-se, desse modo, por adotar a matriz heideggeriana, enquanto superao do esquema sujeito-objeto, representada pela busca na filosofia de um fundamento para o conhecimento, a partir do discurso em que impera a idia de juzo (Stein). O privilegiamento da ontologia fundamental heideggeriana radica na construo das condies de possibilidades que esse ferramental representa para uma crtica ao pensamento objetificador que domina o pensamento dogmtico do direito. A ontologia fundamental rompe com o processo de entificao do ser prprio do pensamento dogmtico-jurdico. Dito de outro modo, enquanto a dogmtica jurdica tenta explicar o direito, a partir da idia de que o ser (o sentido) um ente (isto , como se o conceito de coisa julgada ou legtima defesa fosse um ente apreensvel como ente), a partir de Heidegger pretendo mostrar que h uma clivagem entre ns e o mundo, porque nunca atingimos o mundo dos objetos de maneira direta, mas, sim, sempre pelo discurso (Stein, Diferena,

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aparecer tudo o que (30). Para essa (difcil e urgente) tarefa de des-ocultao preciso buscar o acontecimento em que j sempre estamos apropriados (Ereignen), conduzindo o discurso jurdico ao prprio direito, tornando-o visvel, denunciando o pensamento dogmtico do direito e sua condio de refm da metafsica. Com Castanheira Neves, no demais lembrar, ainda para reafirmar a incompatibilidade da hermenutica de cariz filosfico com as posturas metodolgico-procedimentais (presentes no senso comum terico dos juristas e nas teorias da argumentao jurdica), que a interpretao compreendida como um ato unitrio em que concorrem integradamente vrios elementos, pelo que no h uma interpretao gramatical, uma interpretao histrica, etc. (e acrescento: no h uma interpretao sistemtica, uma interpretao teleolgica, etc.), mas, sim, um elemento gramatical, um elemento histrico, etc., que, conjuntamente, concorrem para o ato interpretativo (31), e assim por diante, donde no se torna desarrazoado afirmar que pugnar por uma hermenutica constitucional enquanto mtodo ou tcnica nada mais do que agregar ao processo de interpretao tradicional (mtodos gramatical, teleolgico, sistemtico, etc.) o ou um elemento constitucional, o que se afigura, a toda evidncia, em uma insuficincia hermenutica. Assim, uma hermenutica que ainda se calque em mtodos ou tcnicas (cnones) interpretativos fica sobremodo fragilizada no universo da viragem lingstica/ontolgica. Da ser possvel exprimir a firme convico da fragilidade dos assim denominados mtodos ou tcnicas de interpretao. Em sntese, pensar na interpretao jurdica como produto de mtodo(s), pensar que o conjunto normativo (ou o sistema jurdico e tudo o que o cerca) , inicialmente, algo nu/carente de sentido (32), que ir receber, da nossa comop. cit., p. 48). A Nova Crtica do Direito (NCD) sustenta-se na noo de mtodo formulado por Heidegger, pelo qual a linguagem comandada pela coisa mesma, torna-se absolutamente relevante sua insero no direito, exatamente pelo fato de que o pensamento dogmtico do direito, por ser objetificador e pensar o direito metafisicamente, esconde a coisa mesma, obnubilando o processo de interpretao jurdica. Essa coisa mesma que Heidegger persegue a questo do ser no horizonte da diferena ontolgica (Stein, Diferena, op. cit., p. 70). Por isso, todo o trabalho de desconstruo do pensamento dogmtico-objetificador do direito feito, no interior da Nova Crtica do Direito, sob o signo desse fundamental teorema heideggeriano, a diferena ontolgica. Ver, para tanto, Streck, Jurisdio, op. cit., em especial cap. 5. (30) Para tanto, consultar Heidegger (Tempo e Ser e Meu Caminho para a fenomenologia, 1972); (1978); tambm Zarader, op. cit., 1990, pp. 83 e segs). (31) Cf. Castanheira Neves, op. cit. (32) Nesse sentido, Heidegger vai assinalar que Sein geht jedoch nicht, seinen Ort verlassend zum Seienden hinber, so als knnte Seiendes, zuvor ohne das Sein, von diesem erst angegangen werden. Sein geht ber (das) hin, kommt entbergend ber (das), was durch solche berkommnis erst als von sich her Unverborgenes ankommt. Ankunft heisst: sich Bergen in

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preenso subjetiva, determinada significao, como se essa significao fosse dada pelo sujeito (do conhecimento) a um objeto, quando com ele confrontado Pensar assim pensar a interpretao como sendo um instrumento de conhecimento (33)! Ora, isso um equvoco, porque e o socorro vem novamente de Grondin o que existe, de incio, precisamente nossa relao com o mundo (com o Direito, os textos normativos, Constituio etc.), no modus de pr-esboos da compreenso. A considerao meramente terica do mundo, cuja possibilidade Heidegger nunca exclui, acentua o mesmo autor, consiste numa explcita suspenso de tais zelosos esboos. O primrio , no entanto, esse hermenutico como, no qual tudo vem ao nosso encontro e nos importa. Nossos esboos sobre o Direito, por exemplo, de incio, no so de nossa escolha. Somos, antes, jogados neles, na lingisticidade do mundo (34). No se olvide que, antes de cada interpretao, manifesta-se o hermenutico, como a trazida de mensagem e notcia (35). De um modo mais simples, necessrio ter claro que o sentido no algo que pode ser imposto a um objeto, nem um objeto de percepo distinto, nem sequer um intermedirio entre o sujeito e o objeto (36). Observe-se que Gadamer, para se contrapor hermenutica enquanto mtodo ou ars interpretativa, que estabelece regras sobre como interpretar, vai justamente calcar sua tese em uma ontologia hermenutica, a qual se fundamenta na faticidade e no modo-de-ser-no mundo do intrprete. Salta aos olhos, assim, a circunstncia de que a filosofia no lgica, ou, dizendo de outro modo, na filosofia a lgica apenas uma ferramenta para a organizao do pensamento. Na aguda percepo de Gadamer, a hermenutica possui uma temtica especfica. Apesar de sua generalidade, no pode ser integrada legitimamente na lgica. Em certo sentido, partilha com a lgica a universalidade. Entretanto, em outro, supera-a (37). Portanto, na hermenutica (fenomenologia hermenutica), a ferramenta no decisiva, isso porque na linguagem existe algo muito alm do enunciado, isto , o enunciado no carrega em-si-mesmo o sentido, que seria desacoplado pelo intrprete ( o que se chama de hermenutica reprodutiva Auslegung).

Unverborgenheit: also geborgen anwhren: Seiendes sein. Cf. Heidegger, Martin, Identidt und Differenz, ed. Bilnge, Barcelona, Anthropos, 1990, p. 138, tb. Grondin, pp. 157 e segs. (33) Cf. Grondin, op. cit., pp. 163 e segs. (34) Para tanto, ver Grondin, op. cit., p. 163, texto aqui adaptado. (35) Cf. Grondin, op. cit., p. 176; tb. Heidegger, Unterwegs zur Sprache, 3. ed. Pfllingen, Gnther Neske, 1965, p. 122. (36) Cf. Hoy, David Couzens, Poliedro Heidegger, Dir. de Charles Guignon, Lisboa, Instituto Piaget, 1998, p. 200. (37) Cf. Hoy, p. 200.

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preciso ter claro que no processo interpretativo sempre fica algo de fora, o no dito, o inacessvel (veja-se aqui a mxima de Gadamer: ser que pode ser compreendido linguagem). Por isso, a ferramenta lgica que aqui podemos denominar de racionalidade discursiva utilizada no enunciado, tendo a funo de explicitar o j compreendido, que emana de um standard de racionalidade estruturante, que j sempre antecipa o nosso comportamento. E em sendo a hermenutica aqui trabalhada filosofia e no mtodo(logia) portanto, a hermenutica no uma espcie de regramento que trata de como se deve interpretar , no se podem confundir as dimenses daquilo que se pode denominar de nveis ou standards de racionalidade (38). nesse exato sentido que Stein (39) vai chamar a ateno para o fato de que o Direito tendencialmente pensa encontrar na lgica da argumentao de carter puramente axiomtico-dedutivo o principal auxlio da filosofia. Se fosse assim, ento a filosofia apenas viria confirmar o carter de positividade apresentado pelo Direito. Deve haver portanto, acrescenta Stein, modos diferentes de apresentar a questo da racionalidade e, assim, dos standards de racionalidade. Putnam faz a distino entre racionalidade I e II, onde a I se situaria na base da racionalidade II e representaria um a priori que a racionalidade discursiva sempre pressupe, mas no necessariamente explicita. A racionalidade II seria aquela prpria dos discursos da cincia, que se fazem por etapas, sendo sucessivos e complementares, podendo se estender de maneira indefinida no universo de um conhecimento determinado. A tarefa fundamental da filosofia (e, acrescento, nos limites destas reflexes, a tarefa da hermenutica) passaria, ento, a consistir na contribuio para explicitar a racionalidade I com que o conhecimento nas cincias sempre opera, porque estruturante e organizador do mundo com que sempre operamos, quando lidamos com processos de argumentao e para o que aqui interessa especialmente at de validao do discurso jurdico (40). O que interessa registrar, a partir da matriz terica que sustenta estas reflexes, que a racionalidade discursiva explicitadora do modo estruturante do conhecimento no pode ser confundida e nem tampouco pode substituir

(38) Ver, para tanto, Putnam, Hilary, para quem no podemos esperar a mecanizao da interpretao, sendo o sonho de formalizar a interpretao to utpico como o de formalizar a prpria racionalidade no-paradigmtica. Razo, verdade e histria. Trad. Antonio Duarte. Lisboa, Dom Quixote, 1992, em especial pp. 75 e segs.; tb. O realismo de rosto humano, Lisboa, Piaget, s/d, pp. 195 e segs., e Representation and Reality, Massachusetts Institute of Technology, 1988. (39) Cf. Stein, Ernildo, Exerccios de fenomenologia. Limites de uma paradigma, Ijui, ed., UNIJUI, 2004, pp. 152 e segs. (40) Cf. Stein, Exerccios, op. cit.

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a questo do fundamento. Melhor dizendo, na medida em que o fundamento, como j se viu, um modo de ser e no um procedimento, este no fornece, nem de longe, a segurana que a metodologia (metafsica-fundamentalista) pretende dar ao conhecimento. Portanto, a questo da relao da filosofia com o Direito dupla. De um lado, o nvel apofntico, no interior do qual o jurista lida com uma racionalidade discursiva, que, com Putnann, poderia ser chamada de racionalidade II. De outro, h uma discusso a priori (racionalidade I), onde o todo da racionalidade dado sem a argumentao, ou, melhor dizendo, onde a argumentao chega sempre tarde. Dito de outro modo, no nvel da racionalidade I a argumentao no condio de possibilidade; , antes, ferramenta. Por baixo da retrica, da argumentao, enfim, da(s) teoria(s) da argumentao jurdica, h sempre algo que a(s) sustenta(m), como a historicidade do Direito e do compreender, a partir da autocompreenso do intrprete, que nunca se coloca de forma objetificada. Nesse sentido, releva registrar que, na medida em que a compreenso um existencial afinal, no me pergunto por que eu compreendo, pela exata razo de que eu j compreendi , possvel dizer que a procura de elementos de racionalidade que garantam uma orientao de validade intersubjetiva transforma esta racionalidade em um vetor de segundo nvel. Neste ponto, no se pode perder de vista o alerta de Heidegger, para quem interpretar a 'teoria do conhecimento' como explicitao do 'conhecimento' e como 'teoria' das cincias constitui um equvoco, embora esse negcio de asseguramento seja apenas uma conseqncia da converso do ser em objetividade e representao proposicional (41). No h teoria do conhecimento sem ser-no-mundo. De certo modo, este equvoco prprio de autores como Perelman, para citar apenas um, que, ao partir da idia de que a anlise dos raciocnios utilizados pelos polticos, juzes ou advogados deve ser o ponto de partida para a construo de uma Teoria da Argumentao Jurdica, tenta substituir o nvel de racionalidade I pelo II. Confundem-se, a, os diferentes nveis de racionalidade, o que inexoravelmente conduz o processo interpretativo a objetificao. Assim, confundir o conhecimento (processo compreensivo) com o modo de explicao desse conhecimento (justificao do compreendido) implica colocar-nos diante de um dilema, representado pelo problema da escolha ou da melhor escolha de um standard de racionalidade, com bem alerta Stein: nenhuma filosofia vem para ornamentar um discurso jurdico e nem servir de refgio para as perplexidades nascidas dos limites e das tentativas de fundamentao.

(41) Cf. Heidegger, Martin, Ensaios e Conferncias, Rio de Janeiro, Vozes, 2002, p. 65.

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claro que, por detrs de toda a discusso pautada pela eterna busca dos juristas por uma racionalidade fundamentadora do resultado da interpretao est exatamente a concepo tradicional de racionalidade calcada no fundamentum absolutum inconcussum veritatis que carateriza a(s) metafsicas(s). Ou seja, por essa tese, haveria um fundamento ltimo que satisfaria o raciocnio, problemtica essa que atravessa os milnios, vindo desde a idia platnica, a substncia aristotlica, o ens creatur na Idade Mdia, o cogito cartesiano que instaura a racionalidade assujeitadora, o sistema do saber absoluto hegeliano, o eu transcendental kantiano, e, finalmente, a vontade do poder em Nietzsche, identificada por Heidegger como o ltimo standard de racionalidade da era da metafsica. Todos so princpios epocais sustentados na entificao e na objetificao. Heidegger vai romper com as duas metafsicas, apresentando um (novo) standard de racionalidade, a partir da questo do ser ligada compreenso do ser pelo Dasein, entendido como sntese, como modo de ser no mundo, como aquilo que j sempre representa uma antecipao que acompanha todo o nosso conhecimento (42). Este novo modo de compreender, que rompe com a relao sujeito-objeto, representa uma verdadeira revoluo copernicana, ao colocar em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento, questo bem presente, na dcada de 60 do sculo XX, na obra de Gadamer, onde a hermenutica de cunho metodolgico-procedimental recebe seu golpe de misericrdia. No desarrazoado afirmar, nessa linha, que o procedimento ou, como queiram, o modo procedimental de acesso ao conhecimento constitui-se em um novo princpio epocal, em face do carter de universalidade que tais posturas retrico-argumentativas procuram dar ao procedimento, como se este o procedimento fosse o modo privilegiado de acessar o processo compreensivo, domesticando-o a partir de frmulas ou cnones interpretativos. Importa referir que, em um universo que calca o conhecimento em um fundamento ltimo (princpios epocais), e no interior do qual a epistemologia confundida com o prprio conhecimento, a linguagem fica relegada a uma terceira coisa (simples veculo de conceitos, pois), que fica disposio do sujeito-intrprete. Esta questo, alis, levou Gadamer a fazer uma crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas inteligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro conheo, depois interpreto, para s ento aplicar). Talvez por isso que o juiz dir, de forma equivocada, porque refm do pensamento metafsico, que primeiro decide, para s depois fundamentar (sic). Ora,

(42) Cf. Stein, Exerccios, op. cit.

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o jurista/intrprete (doutrina e jurisprudncia) somente pensa desse modo porque est inserido no paradigma metafsico-objetificante que pr-domina o imaginrio jurdico, com o que confunde os dois nveis de racionalidade. Em outras palavras, o direito tendencialmente pensa encontrar na lgica da argumentao de carter puramente axiomtico-dedutivo o principal auxlio da filosofia (43). A interpretao do direito (hermenutica jurdica) transforma-se, assim, em uma filosofia ornamental, problemtica, alis, facilmente perceptvel nas diversas teorias da argumentao jurdica (ou teorias acerca da retrica no e do direito) que se multiplicam na Teoria do Direito, as quais, pensando que trabalham no primeiro nvel de racionalidade a compreenso , acabam por se fixar no segundo nvel que o nvel (meramente) lgico-argumentativo. Por isso, possvel afirmar que as diversas teorias da argumentao constroem apenas standards de racionalidade analticos, porque ficam restritos quilo que, em linguagem da ontologia fundamental gadameriana-heideggeriana, e a partir do que denomino de Nova Crtica do Direito, pode ser chamado de como apofntico, meramente manifestativo-argumentativo-lgico. O como de primeiro grau (standard de racionalidade) o como hermenutico (Etwas als Etwas), que no resultado de operaes de explicitao lgica ou argumentativa, porque j vem sempre pressuposto como condio de possibilidade: assim que esse como hermenutico liga o stardard de racionalidade com funo transcendental no clssica, organizadora, estruturante, com a questo do ser compreendido na diferena ontolgica (44). Concordo, pois, com Arthur Kaufmann, ao negar qualquer interligao entre hermenutica e teoria da argumentao jurdica: A teoria da argumentao provm, essencialmente, da analtica. Esta provenincia pode vislumbrar-se ainda hoje em quase todos os tericos da argumentao. No nos possvel, nem necessrio, referir todas as correntes da teoria da argumentao, at porque, como nota Ulfrid Neumann, nem sequer existe a teoria da argumentao jurdica. Assim, j questionvel que se possam considerar a tpica e a retrica como formas especiais da teoria da argumentao. (45) Agregue-se, ademais, diz Kaufmann, que a teoria da argumentao no acompanha a hermenutica na abolio do esquema sujeito-objeto, prevale-

(43) Idem, ibidem. (44) Idem, ibidem. (45) Ver, para tanto, Kaufmann, Arthur, Introduo filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 154 e segs.

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cendo-se da objetividade (46). Dito de outro modo, apesar de tambm combater a perspectiva do positivismo normativista tradicional, a teoria da argumentao tem em comum com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente a deciso a partir de regras prvias (47), problemtica presente, alis, em autores como Atienza (48), para quem para ser considerada plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentao jurdica tem de dispor () de um mtodo que permita representar adequadamente o processo real da argumentao pelo menos a fundamentao de uma deciso, tal como aparece plasmada nas sentenas e em outros documentos jurdicos assim como de critrios, to precisos quanto possvel, para julgar a correo ou a maior ou menor correo dessas argumentaes e de seus resultados, as decises jurdicas. A questo fundamental no Direito ser, assim, conseguir compreender que fundamentar no um problema de metodologia ou de procedimento argumentativo, mas, sim, um modo de ser, pela simples razo de que hermenutica filosofia e no normatizao de procedimentos metodolgicos que sustentariam o raciocnio dos juristas. Veja-se aqui o problema da teoria do discurso, entendida como teoria do procedimento (49), onde a fundamentao das regras do discurso confundida com o processo de compreenso, questes presentes, em maior ou menor escala, em autores como Habermas e Alexy, embora mais facilmente constatvel na tese de Alexy, retirada de Habermas, de que um enunciado normativo correto apenas se pode ser o resultado de um procedimento P, ou uma norma N adequada se e somente se puder ser o resultado do procedimento P (50). Veja-se, aqui, explicitamente, o significado e a funo epocal do procedimento.

(46) Cf. Kauffmann, Arthur, Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 154. (47) Cf. Adeodato, op. cit., p. 176. (48) Cf. Atienza, Manuel, As razes do direito. Teorias da Argumentao Jurdica, So Paulo, Landy, 2000, pp. 319 e 320. Como se pode perceber, Atienza permanece nos quadros do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, ao sustentar uma funo instrumental para a interpretao, otimizada, para ele, a partir da teoria da argumentao jurdica. Para o autor, uma das funes da argumentao oferecer uma orientao til nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito (j neste ponto, possvel perceber a subdiviso do processo interpretativo em partes, questo to bem denunciada por Gadamer!). Mais ainda, diz que um dos maiores defeitos da teoria padro da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decises. (49) Idem, ibidem. (50) Ver, para tanto, Alexy, Robert, La Idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica, in: Garzn Valdes, E. Org. Derecho y Filosofia, Alfa, Barcelona-Caracas, p. 45; tb. Problemas da teoria do discurso, in: Revista do Direito Brasileiro, Braslia, UNB, 1996, n. 1, pp. 244 e segs.; tb. Teora de la Argumentacin Jurdica. Teora del Discurso Racional como Teora de la Fundamentacin Jurdica, Madrid, CEC, 1997.

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Ademais, no se pode perder de vista que, para Alexy, a teoria do discurso enquanto modelo de teoria da argumentao caracterizada pela possibilidade de as convices, assim como os interesses dos indivduos, modificarem-se por causa de argumentos apresentados ao longo do procedimento. Alis, Alexy divide os problemas da teoria do discurso em trs grupos: os do primeiro dizem respeito ao status da teoria do discurso enquanto teoria da verdade; os do segundo dizem respeito sua aplicabilidade e os do terceiro fundamentao da teoria do discurso. Ao conferir maior relevncia aos dois primeiros grupos, isto , ao problema do status e ao problema da aplicabilidade, Alexy substitui o standard I (compreenso) pela racionalidade procedimental-argumentativa, de ndole axiomtico-dedutiva. Ora, a teoria do discurso, como compreendida por Alexy, trata exatamente do terceiro grupo, voltado ao problema que ele chama de fundamentao, mas que diz respeito exatamente justificao dos princpios e regras do discurso. Neste ponto deve-se dar razo a Ota Weinberger quando, ao se contrapor a Alexy e Habermas, diz que o procedimento discursivo no pode constituir o critrio da verdade ou correo dos enunciados, embora no se possa concordar com a justificao de sua crtica, quando fala de uma verdade objetiva, baseada numa racionalidade baseada em boas razes (51). De tudo isso possvel concluir que, enquanto Habermas caminha hoje na direo da aceitao de um modo de ser no mundo (vale referir, para tanto, a sua obra Direito e Democracia entre faticidade e validade), Alexy procura uma matematizao do discurso por meio do procedimento (52), o que nos leva de volta

(51) Cf. Weiberger, Ota, Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation, Berlin, Dunker-Humboldt, 1983, p. 205; tb. Atienza, Manuel, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, So Paulo, Landy Editora, 2002, pp. 270 e segs. (52) Desnecessrio dizer que as teorias da argumentao de cariz procedimental vo depender, sempre, da escolha do mtodo e do estabelecimento de uma hierarquia nos argumentos. No se pode desconhecer o enorme esforo cientfico de Alexy buscando o estabelecimento de regras prescritivas de argumentao e de preferncia. Mas, como bem assinala Kaufmann, a nica desvantagem reside no fato de estas regras se ajustarem ao discurso racional, mas no j ao procedimento judicial. claro que Alexy entende este ltimo como um caso especial do discurso racional, mas, alerta Kaufmann, f-lo sem razo: o procedimento judicial no livre; as partes esto vinculadas lei, mesmo a uma lei imperfeita, o procedimento no pode ser arrastado eternamente, ou nem sequer pode ser levado at a ponto do esgotamento dos argumentos (quando existe consenso acerca de tal esgotamento?), terminando mesmo com a ausncia de consenso. O procedimento no deve servir apenas a verdade e a justia, mas, tambm, e sobretudo, a paz jurdica, razo pela qual as sentenas judiciais, incluindo as erradas, ganham fora de caso julgado, o que totalmente impossvel em um discurso racional. Qualquer pessoa que seja, ou tenha sido, juiz (penal) dever considerar altamente duvidoso que todas as partes em um processo judicial efetivamente pretendam argumentar razoavelmente, o que Alexy designa como o essencial da sua teoria do caso especial. Mas, ainda que assim no fosse, isso no bastaria para fazer do procedimento judicial um discurso racional, enquanto no se dissolver a palavra racional numa categoria

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camisa de fora (neo)positivista, o que significa dizer que no desarrazoado sustentar que a leitura procedimentalista do discurso pretendida por ele repristina a velha pretenso dos neopositivistas, que buscavam a construo de uma linguagem rigorosa e artificial que desse conta do factum social. Numa palavra: talvez por isso que as teorias da argumentao jurdicas tenham permanecido refns de aporias metafsicas (recorde-se mais uma vez o j referido trilema de Mnschausen), isto , suas prprias formulaes com pretenso enunciativa/normativa no podem prescindir dos dois teoremas fundamentais da hermenutica: o crculo hermenutico, donde possvel extrair a concluso de que o mtodo sempre chega tarde (insisto em lembrar: quando eu digo que interpreto de um determinado modo, baseado em um dado cnone hermenutico, o Dasein j se pronunciou de h muito, porque condio de possibilidade) e a diferena ontolgica, pela qual o ser sempre o ser de um ente, contraponto bsico para as dicotomias metafsicas que ainda povoam o imaginrio dos juristas (essncia e aparncia, teoria e prtica, questo de fato e questo de direito, texto e norma, vigncia e validade, para citar apenas algumas). Estes dualismos assumem uma relevncia incomensurvel no processo de aplicao do Direito, mediante as quais a doutrina e a jurisprudncia passam a idia de que o texto carrega consigo o exato sentido da norma, assim como se na vigncia do texto j estivesse contida a validade da norma. E quando isto no serve aos seus propsitos, o intrprete fica autorizado a atribuir qualquer sentido ao texto! 4. GUISA DE CONCLUSO: A SUPERAO DA HERMENUTICA METODO-LGICA OU DE COMO NOS CONCEITOS NO ESTO CONTIDAS AS (ESSNCIAS DAS) COISAS: A MORTE DA DEDUO E DA SUBSUNO.
"Una experiencia hermenutica no es algo que podemos planear y controlar en un laboratorio, sino que nos sucede, nos derrumba y obliga a pensar de otro modo." Hans-Georg Gadamer

Quando o intrprete procede adequao da lei s necessidades conjunturais que cercam o caso determinado, estar certamente realizando uma tarefa prtica, diz Gadamer, lembrando que essa lei sempre deficiente, no porque o seja por si mesma, mas porque, frente ao ordenamento a que intencionam as leis, a

absolutamente formal, concebendo-a antes, acima de tudo, como uma racionalidade material (intellectus). Cf. Kaufmann, op. cit., pp. 194 e 195.

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realidade humana sempre deficiente e no permite uma aplicao simples das mesmas (53). Claro que essa interpretao no se constitui em uma traduo arbitrria, isso porque compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente e vlido (despiciendo lembrar que toda interpretao estar (de)limitada pela Constituio, entendida na sua materialidade). Este processo o que se denomina de mediao jurdica, que ex-surge da relao do intrprete com a coisa em questo, isso porque, segundo o mestre de Tbingen, compreender significa, primariamente, sentir-se entendido na coisa, que nada mais do que a situao concreta de que fala a filosofia prtica. Repita-se, saciedade: hermenutica no filologia. O ato de interpretar no se resume anlise de textos. Textos no so apenas enunciados lingsticos. Mas, se no h apenas textos, igualmente tambm no h somente normas, pela simples razo de que nelas est contida, necessariamente, a normatividade que abrange a realizao concreta do direito. Da que Nelson Saldanha vai conceituar hermenutica como a busca de um significado (e de uma aplicabilidade) em algo que se d como expresso: smbolos expressam e se interpretam. A interpretao jurdica supe uma ordem de normas, que se completam com princpios e com valores, e supe uma atitude interpretativa que tem em conta as normas cuja vigncia deve logicamente preexistir sua prpria aplicao. E, argutamente, adverte: o que se chama direito no algo separado da hermenutica, mas no se pode diluir nem dissolver a aplicao do direito dentro de uma total imprevisibilidade (54). H que se claro, destarte, que os dados normativos no so algo a que se aceda de um ponto de vista externo, um ob-jectum, mas uma diretiva para a conduta, que s cobra a integralidade do seu significado na relao com a situao concreta (55). exatamente neste ponto que se pode denominar de situao concreta, caso (jurdico) concreto, aquele-caso-nas-suas-especificidades que ocorre a sntese hermenutica, espcie de termo mdio, representado pelo ponto de estofo onde se encontram universalidade e particularidade. Na medida em que a dogmtica jurdica quotidianamente lida com conceitos e precedentes jurisprudenciais estandardizados, terreno onde se forja a cultura manualesca e at mesmo contribuies doutrinrias mais sofisticadas, mas igualmente presas ao imaginrio analtico-dedutivo , uma teoria crtica ou um discurso crtico sobre o Direito deve ter presente que precedentes jurisprudenciais e conceitos jurdicos no podem ser transformados em pautas gerais, porque isso

(53) Cf. Gadamer, Verdade e Mtodo, I, op. cit., p. 474. (54) Cf. Saldanha, Racionalismo, op. cit., p. 215. Ver tambm, do mesmo autor, Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Renovar, 1998. (55) Cf. Lamego, op. cit., pp. 170 e segs.

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implica resvalar no terreno da subsuno, fortemente condenada e proscrita pela matriz gadameriana (e conseqentemente por aquilo que denomino de Nova Crtica do Direito). Isto transformar o direito em um conjunto de enunciados e proposies lingsticas. Para que se possa melhor compreender essa problemtica (morte do processo subsuntivo-dedutivo), uma teoria crtica do Direito ou um discurso crtico sobre o Direito deve ter a capacidade de desmi(s)tificar a crena na existncia de universais, assim como ter presente que no h definies de cunho generalizante que possam conter todas as singularidades (de cada caso jurdico) do mundo. Dito de outro modo: isso implica entender que no conceito de uma determinada coisa no esto contidas, reificadamente, todas as espcies daquela coisa. Ou, para ser mais simples, no conceito de legtima defesa no est contida a essncia de todas as hipteses (ou singularidades) de legtima defesa; ou, ainda, no conceito de arma no esto contidas todas as espcies de armas (sic). Conseqentemente, no existe um processo de deduo capaz de fazer ex-surgir o sentido de uma determinada arma. Uma teoria crtica do Direito compreendida a partir dos pressupostos aqui desenvolvidos deve ter em conta o alto preo e, portanto, dos pr-juzos e prejuzos proporcionados pelo domnio da concepo realista das palavras de Plato durante os dois milnios que se passaram desde que o logos superou o mito. Por mais que os juristas conscientes ou inconscientemente ainda acreditem nisso, preciso comunic-los que as palavras so refletem a essncia das coisas. Do mesmo modo, por mais dolorosa que a notcia possa parecer, a reificao morreu. A viragem lingstico-ontolgica (ontological turn) ocorrida no decorrer do sculo XX sepultou os processos reificantes e fetichizantes da linguagem. Definitivamente: as palavras no carregam os seus sentido e tampouco o intrprete desacopla esse sentido (Auslegung) do seio das palavras. Por isso que se torna importante compreender a diferena (que ontolgica e no metafsica) existente entre texto e norma, entre ser e ente (ou entre vigncia e validade). Parece bvio, assim, que o Direito no poderia ficar imune a este desenvolvimento histrico da filosofia e da linguagem. Afinal, por que o Direito ficaria salvaguardado dessa revoluo copernicana provocada pelo ontological turn? por tudo isso que interpretar passou a significar applicatio, isto , interpretar significa que estamos sempre diante de um determinado caso, de uma situao concreta, daquele caso, e que nunca igual ao outro. Nesse novo paradigma, interpretar passou a ser um problema de filosofia prtica (56).

(56) Veja-se, a propsito, o seguinte exemplo, que diz respeito ao problema (metafsico) das smulas vinculantes, trazendo a lume o caso da Smula 405 do Supremo Tribunal Fede-

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Assim, nos marcos tericos aqui definidos, o processo de vir--fala, enfim, a manifestao do (j) compreendido por intermdio de uma racionalidade discursivo-argumentativa, estar circunscrita aos limites da circularidade hermenutica, recusando-se qualquer possibilidade de deducionismos a partir de pautas normativas de cariz procedimental. Afinal, se ser que pode ser compreendido linguagem (Gadamer) porque a linguagem no abarca tudo, sempre sobrando um resto sobre o qual eu no posso falar , possvel afirmar, a partir da fenomenologia hermenutica, que somente posso falar sobre aquilo que consigo compreender. Conseqentemente, nas possibilidades do dizer o compreendido que se localiza o espao para a(s) teoria(s) do discurso e/ou da argumentao jurdica. Repetindo, pois: eu no compreendo porque interpreto, mas, sim, interpreto porque eu compreendo. E somente possvel compreender isto a partir da admisso da tese de que a linguagem no um mero instrumento e tampouco uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito (cognoscente) e um objeto (cognoscvel). O abismo gnosiolgico que separa o homem das coisas e da compreenso acerca de como elas so, no depende de pontes que venham a ser construdas depois que a travessia (antecipao de sentido) j tenha sido feita! Por isto, eu no decido (que nada mais do que um ato de atribuio de sentido) e depois fundamento/justifico; na verdade, somente decido em face da justificao (antecipao de sentido, advinda da pr-compreenso) que condio de possibilidade para esse ato. Simples e direto: antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. Explicitar o compreendido ser tarefa assim de uma filosofia prtica, de um saber constitutivamente ligado a uma situao particular, irrepetvel (57). Para tanto, no

ral: Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. Aparentemente, poder-se-ia dizer que, afinal, o verbete sumular trata de uma obviedade, pelo fato de que, denegado o principal (o mrito do mandado de segurana), seria ilgico que o secundrio (a liminar) permanecesse gerando efeitos. Veja-se, entretanto, como uma aplicao tabula rasa da referida Smula pode vir a acarretar problemas. Neste caso especfico e tantos outros poderiam ser aqui explicitados estariam excludos todos os casos particulares em que a liminar deveria ser mantida, como, por exemplo, na hiptese de uma liminar concedida a um aluno para freqentar curso universitrio, onde a revogao da liminar ainda em sede de primeiro grau, sem esgotar as instncias recursais, pode vir a provocar prejuzo irreparvel. Hermeneuticamente, o que pode ser correto na sua generalidade pode no ser verdadeiro na sua singularidade, uma vez que a verdade sempre desvelamento de uma situao concreta, aquele caso, nas suas especificidades. No se pode esquecer, ademais, que um princpio pode no ser aplicado em determinados casos, sem que, com isso, perca a sua validade. Afinal, repita-se, interpretar (sempre) um ato de applicatio. (57) Na introduo ao captulo oitavo de sua obra Realismo de Rosto Humano, Hillary Putnam apresenta o seguinte relato, que ilustra muito bem o ponto em discusso: O conde Alfred

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se pode olvidar a tenso existente entre os dois nveis de racionalidade: as teorias do discurso, de matriz procedimental (que, lato sensu, so ou se pretendem axiomtico-dedutivas) no podem tomar o lugar do standard de racionalidade estruturante do sentido, que desde sempre j opera no nosso processo com-

Korzybski costumava afirmar que para dizer de nada que nada por exemplo, dizer do meu carro que um automvel falsear, uma vez que (e mantendo o exemplo do meu carro) existem muitos automveis e o meu carro no idntico a nenhum deles, nem idntico idia platnica de um automvel. Como parte da pseudocincia que criou, a pseudocincia da semntica geral recomenda que se deve utilizar a palavra et cetera tantas vezes quantas as possveis. Segundo o seu ponto de vista, seria altamente teraputico dizer Isto um automvel etc, e no Isto um automvel, para no esquecer que o isto referido (o meu carro) tem infinitamente mais propriedades do que as mencionadas na minha afirmao. Putnam, Realismo, op. cit. Em Heidegger, remeto o leitor para o seguinte exemplo: todos ejecutamos ahora unos con otros mirando a esta tiza el enunciado: la tiza es blanca. Este enunciado se funda en nuestro ser-cabe esto que tengo aqu delante. Pero este nuestro ser cabe la tiza no es nunca igual ni siquiera en cada dos de todos nosotros. Pues aun prescindiendo de todo lo dems, basta tener presente la orientacin espacial en la que cada uno nos encontramos respecto a la tiza, para poder decir que cada ser cabe la tiza, que cada esse apud la tiza de cada uno de nosotros es distinto. Ms an, no solo resulta que fcticamente cada ser-cabe de cada uno de nosotros no es igual, sino que tampoco puede ser nunca igual sin diferenciais, ni fcticamente ni tampoco esencialmente. Pero la diversidad de orientaciones espaciales podra remediarse; cada existencia podra, por ejemplo, ponerse en mi lugar y tener desde aqu la tiza ante s. Ciertamente, cada uno de nosotros puede ocupar el lugar del outro, pero nunca al mismo tiempo. El punto temporal sera necesariamente diverso, y cuando es el mismo, entonces es el lugar el que necesariamente tiene que ser necesariamente distinto. Es decir, no hay, ningn ser-cabe, no hay ningn esse apud y, correspondientemente, no hay ningn comportamiento que sea igual. Si ser-unos-con-otros, o ser-uno-con-otro, significase tanto como comportarse de forma igual respecto a una cosa, entonces no habra ser-unos-con-otros. Y, sin embargo, decimos con toda razn, y sabiendo muy bien lo que decimos, es decir, en un sentido bien inteligible, que todos nosotros, los unos con los otros nos comportamos respecto a la tiza. Por tanto, lo igual es, no nuestro comportamiento-respecto-a, no nuestro habernos-acerca-de, sino que lo que es igual es aquello respecto a lo que nos comportamos. Pero, es que de verdad vemos todos la misma tiza?, es que los que estn sentados en el ltimo banco ven una tiza igual a la que yo veo? Por supuesto que no. Los que estn sentados en el ltimo banco estarn de acuerdo conmigo y dirn naturalmente que no, aunque slo sea porque para quienes miran la tiza desde el ltimo banco, lo que ellos ven en la parte anterior de la tiza, es lo que a m, a la inversa, me queda en su parte posterior. Lo que vemos en la tiza y, por tanto, aquello respecto a lo que nos comportamos, es, pues, tambin distinto, pero digo an ms: los que estn sentados en el ltimo banco en su ser-cabe la tiza que est aqu delante no solamente no ven de hecho una tiza igual a la que yo veo, y ello no slo porque lo que vemos ofrezca de hecho diferencias, sino porque en el caso presente tal cosa queda excluida por principio. Y es que para que alguien que est sentado detrs pueda ver una tiza igual a la que yo veo, para eso tendra que haber por lo menos dos tizas. Pues la igualdad, el ser-igual-a, presupone esencialmente pluralidad. Cada uno de nosotros, pues, no es que vea una tiza igual, es decir, no es que vea la misma tiza porque sea igual y se la vea igual, sino que todos unos con otros vemos la misma. Mismidad e igualdad son dos cosas distintas. Heidegger, Martin, Introduccin a la filosofa, Madrid, Frnesis, Ctedra Universitat de Valencia, 1996, pp. 98 e 99.
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preensivo (que, repita-se, um existencial, porque no nos perguntamos acerca de por que compreendemos). Finalmente, nada melhor do que deixar o prprio Gadamer (58) colocar o dedo na ferida narcsica da(s) metodologia(s): no se trata de averiguar el ltimo fondo del entender, porque esto delataria ms bien la obsesin cartesiana de las ciencias metdicas, contra las que precisamente quiere poner en guardia esta obra (Verdad y Mtodo), con su titulo que recuerda a Gothe. Al contrario, se trata de tomar conciencia de la insondabilidad de cualquier experiencia. Una experiencia hermenutica no es algo que podemos planear y controlar en un laboratorio, sino que nos sucede, nos derrumba y obliga a pensar de otro modo. Por tudo isso e temendo ser repetitivo, preciso insistir que a partir dos marcos de uma Nova Crtica do Direito calcada na fenomenologia hermenutica, a escolha de um mtodo no implica uma elaborao prvia, que propiciaria a posteriori como que a repetir as fases prprias da hermenutica clssica (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi) (59) o acesso compreenso correta dos textos. Pelo contrrio, o Dasein j interpretou sempre e como tal no est em causa um mtodo prvio (Lamego) (60). Por isso, quando o intrprete do Direito diz eu interpreto desse modo porque estou baseado no mtodo tal, o Dasein se pronuncia (e j se pronunciou) como ser-no-mundo, com sua faticidade e historicidade. nesse sentido que Heidegger vai dizer que toda interpretao que se segue compreenso precisa ter j compreendido o que vai expor. isso que se denomina de crculo da compreenso e interpretao. Exatamente por isso que o processo interpretativo jamais ser reprodutivo. impossvel ao intrprete arrancar o sentido que estaria contido no texto.
(58) Cf. Gadamer, Una biografa, op. cit., p. 376. (59) Esta questo fica bem clara em Gadamer, quando lembra: In der lteren Tradition der Hermeneutik, die dem geschichtlichen Selbsbewusstsein der nachromantischen Wissenschaftslehre ganz entschwunden war, hatte dieses Problem noch seinen systematischen Ort. Das hermeneutiksche Problem gliederte sich folgendermassen: Man unterschied eine subtilitas intelligendi, das Vertehen, von einer subtilitas explicandi, dem Auslegen, und im Pietismus fgte man dem als drittes Glied die subtilitas applicandi, das Anwenden, hinzu (z.B. bei J. J. Rambach). Diese drei Momente sollen die Vollzugsweise des Vertehens ausmachen. Alle drei heissen bezeichnenderweise subtilitas, d.h. sie sind nicht so sehr als Methoden verstanden, ber die man verfgt, wie als ein Knnen, das besondere Feinheit des Geistes verlangt. Cf. Gadamer, Hans Georg, Wahrheit und Methode. Grundzge einer philosophischen Hermeneutik, I, Tbingen: Mohr, 1990, p. 312. (60) Cf. Stein, in Introduo ao Mtodo Fenomenolgico heideggeriano, op. cit., p. 92, assevera que a escada, para penetrar nas estruturas existenciais do Dasein manejada pelo prprio Dasein e no pode ser preparada fora para depois penetrar no objeto!

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Os sentidos no esto acoplados/presos aos textos, prontos para serem desacoplados a partir de uma Auslegung, como queria a hermenutica clssica e como quer, ainda hoje, boa parte dos juristas que busca insero nesse complexo terreno que a hermenutica. O presente texto procurou, todo o tempo, apontar para outra direo, tentando demonstrar que o processo interpretativo implica sempre uma produo do sentido (Sinngebung), a partir da apropriao da tradio pelo intrprete, que, para tanto, tem na compreenso a condio de possibilidade desse ato interpretativo. No h domnio sobre a compreenso. Ela (simplesmente) se d, a partir da condio de ser-no-mundo do intrprete. E isto factum. Fica claro, assim, o porqu de a hermenutica no ser mtodo, e, sim, filosofia. E, como se sabe, filosofia no lgica. Na contramo, a metodologia que ser sempre epistemolgico-procedimental pretende estabelecer regras acerca de como devemos interpretar (61), buscando, para tanto, um fundamento ltimo (inconcussum) que d segurana comunidade jurdica. Confundem-se, a, os diferentes standards (vetores) de racionalidade. Da a necessidade de que denunciemos a tradio metafsica que (ainda) pr-domina o imaginrio dos juristas, que buscam na filosofia (apenas) um ornamento para os seus discursos. Afinal, como lembra Stein, na modernidade que se d incio a pergunta pelos procedimentos a serem utilizados na filosofia, exatamente quando entra em cena a crise do fundamento. Se antes da revoluo moderna do mtodo a filosofia se apresentava como conhecimento metafsico, com o passar do tempo ela passa a ser uma metafsica do conhecimento. Assim, o mtodo passa a significar o modo por excelncia para resolver o problema do conhecimento, encontrando uma soluo para o dualismo da metafsica ocidental (62). neste ponto que a fenomenologia hermenutica ultrapassa a metafsica, a partir da idia de que a dualidade metodolgica de explicar e compreender (ou o processo das subtilitas que comandava a interpretao na hermenutica clssica, de que fala Gadamer) ser sempre precedida por uma compreenso que se d como condio de possibilidade (standard de racionalidade estruturante). Por isso o equvoco de quem diz que, primeiro decide e, s depois, fundamenta. O contraponto a esse equvoco presente no imaginrio dos juristas atravessa o presente texto em toda a sua dimenso: no compreendemos porque interpretamos. Na verdade, interpretamos porque compreendemos!
(61) Ou seja, a matriz epistemolgico-procedimental, que sustenta as diversas teorias da argumentao jurdica, constri, ela mesma, os critrios de validade que sero utilizados para a aferio da validade dos discursos. , pois, tautolgica. Busca, pois, fundamento naquilo que lhe foi condio de possibilidade! (62) Cf. Stein, Exerccios, op. cit.

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Numa palavra final: talvez a chave da crise do Direito (e da inadequada compreenso da Constituio e portanto, de sua baixa efetividade) se deva ao fato de que o pensamento jurdico dominante continua acreditando que o jurista primeiro conhece (subtilitas inteligendi), depois interpreta (subtilitas explicandi), para s ento aplicar (subtilitas applicandi); ou, de forma mais simplista, que interpretar desvendar o sentido unvoco da norma (sic), ou, que interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos (sic), ou que interpretar buscar o verdadeiro sentido da norma, ou ainda, que os mtodos de interpretao so um caminho seguro para alcanar corretos sentidos, e que os critrios usuais de interpretao constitucional equivalem aos mtodos e processos clssicos, destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lgico, o teleolgico objetivo, o sistemtico e o histrico (sic), e, finalmente, para total desespero dos que, como eu, so adeptos da hermenutica filosfica, que possvel descobrir a vontade da norma (o que isto significa ningum sabe explicar) e que o legislador possui um esprito (sic)! Tais teses acerca da interpretao encontrveis em boa parte da literatura jurdicas brasileiras esto ainda atreladas relao sujeito-objeto, que sustentou tanto a metafsica clssica como a metafsica moderna (63). Para os adeptos de
(63) Para se ter uma idia do problema do alcance e da dimenso do pensamento metafsico, vale lembrar que alguns autores do Processo Penal ainda acreditam na busca da verdade real, como se fosse possvel ao julgador alcanar a essncia das coisas (sic). Por todos, veja-se Fernando Capez (Curso de Processo Penal, 8. ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 26), para quem no processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, no se conformando com a verdade formal constante dos autos (sic). Acredita-se, pois, na existncia de um mundo-em-si, cuja estrutura o jurista (no caso, o juiz) tem a capacidade de apreender/conhecer/captar por intermdio de sua razo cognitiva, para, depois, comunicar aos outros o contedo desse mundo-em-si, via sentena judicial. Trata-se, na verdade, da repristinao da tese de que h um sujeito que conhece o objeto e/ou a tese to metafsica como a anterior de que h uma verdade absoluta, que independe do conhecimento do sujeito, e que a este se impe a partir do exterior (o ser em sua essncia sic). A tese da busca da verdade real (a outra verdade seria a formal?) implica acreditar em uma espcie de Juiz Hrcules, que, com sua mente privilegiada, consegue superar/resolver a angstia que persegue a humanidade desde que o logos suplantou o mito: como se do os sentidos e como se do nomes s coisas, perguntas recorrentes, alis, desde os primrdios da filosofia em o Crtilo de Plato, primeiro grande livro de filosofia da linguagem que trata da grande discusso entre sofistas e pr-socrticos. Ora, no se pode desconhecer que, desde a aurora do conhecimento, houve uma sucesso de modos de compreenso do ser e de explicitao do ente, no interior da histria da metafsica clssica e moderna, como o eidos platnico, a ousia aristotlica, o ens creatur tomista, o cogito cartesiano instaurador da razo assujeitadora, o sistema do saber absoluto hegeliano, o eu transcendental kantiano, e, finalmente, a vontade do poder em Nietzsche, identificada por Heidegger como o ltimo standard de racionalidade da era da metafsica. Todos so princpios epocais sustentados na entificao e na objetificao. O que ocorreu que, no campo jurdico (se se quiser, na cincia do Direito), faltou a compreenso da grande revoluo copernicana representada pela viragem lingstica (ou ontological turn, no seu sentido mais hermenutico), pela qual possvel superar

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tais idias, a interpretao um processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar ou traduzir para a sua prpria linguagem objetivaes da mente, atravs de uma realidade que anloga a que originou uma forma significativa. As conseqncias disto no so muito difceis de perceber!

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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os dualismos metafsicos que dominam o imaginrio dos juristas. A dita verdade real, porque inalcanvel, insustentvel filosoficamente; a verdade uma verdade hermenutica, que no advm nem do conhecimento das essncias e nem de uma mente privilegiada de um sujeito cognoscente.

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