LepinaComentada LibroPrimero

Yuri Emilio Buaiz
Valera
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Yuri Emilio Buaiz Valera
Libro Primero
Comentada
Ley de Proteccin Integral
de la Niez y Adolescencia
C M Y K
Unidad Tcnica Ejecutiva
del Sector de Justicia
Con el apoyo de:
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia
Comentada de El Salvador
Libro Primero
Dr. Jos Salomn Padilla
Presidente de la Corte Suprema de Justicia
General de Divisn David Mungua Pays
Ministro de Justicia y Seguridad Pblica
Lic. Luis Antonio Martnez Gonzlez
Fiscal General de la Repblica
Lic. Sonia Elzabeth Cortez de Madriz
Procuradora General de la Repblica
Lic. Tito Edmundo Zelada
Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura
Lic. David Gonzalo Cabezas Flores
Director Ejecutivo
Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector de Justicia
Comisin
Coordinadora del Sector de Justicia
4
LEPINA Comentada
Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador
Todos los derechos reservados
Elaboracin y coordinacin de proyecto
Lic. Jos Alberto Franco Castillo - Coordinador de rea
Consejo Nacional de la Judicatura
Autor
Consultor internacional de Venezuela, especialista en Niez y Adolescencia
Diseo y diagramacin
Luis Alonso Chvez Zepeda
Impresin
Talleres Grfcos UCA
1
a
Edicin 2011- con Fundacin Privada Intervida de El Salvador
1
a
reimpresin 2013
El material publicado es de exclusiva responsabilidad de su autor.
La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador,
Libro Primero, en su Primera reimpresin fue realizada por el Consejo Nacional de la Judicatura
CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA
Final Calle Los Abetos No. 8, Colonia San Francisco, San Salvador, El Salvador
Tels. (503) 2250-0538, 2523-3000
www.cnj.gob.sv
UNIDAD TCNICA EJECUTIVA DEL SECTOR DE JUSTICIA
7
a
Calle Poniente, #5143, Colonia Escaln, San Salvador, El Salvador.
Tels.(503) 2263-2144, fax: 2263-2275
www.ute.gob.sv
Esta obra fue posible gracias al apoyo tcnico y fnanciero de la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo (AECID) y con la coordinacin de la Unidad Tcnica Ejecutiva del
Sector de Justicia.
323.352 728 4
B917I
Buaiz Valera, Yuri Emilio
Ley de Proteccin Integral de la niez y la Adolescencia
Comentada de El Salvador. Libro Primero / Yuri Emilio
Buaiz Valera. 1
a
. Reimpresin. San Salvador, El Salv.: Consejo
Nacional de la Judiacatura, (CNJ-ECJ), 2013.
520 p. ; 23 cm.
ISBN 978-99923-927-5-1
1. Nios Proteccin Legislacin El Salvador 2. Adolescencia
Proteccin Legislacin 3. Derechos Humanos Nios Legislacin
El Salvador. I. Ttulo
5
PLENO DEL CONSEJO
Presidente
Lic. Tito Edmundo Zelada Meja
Consejales Propietarios
Lic. Manuel Francisco Martnez
Lic. Alcides Salvador Funes Teos
Lic. Jorge Alfonso Quinteros Hernndez
Lic. Luis Enrique Campos Daz
Licda. Marina de Jess Marenco de Torrento
Lic. Santos Cecilio Treminio Salmern
Escuela de Capacitacin Judicial Dr. Arturo Zeledn Castrillo
Lic. Santos Cecilio Treminio Salmern Director en funciones ad Honren
Lic. Jos Hugo Granadio Meja Sub Director
ndice
NDICE Pgina
Prefacio ............................................................................................................. 13
Presentacin ...................................................................................................... 17
Acrnimos .......................................................................................................... 19
Captulo I
Antecedentes histricos
La doctrina de la tutela del Estado a los menores ........................................ 21
I. El derecho de menores y la situacin irregular ..................................................... 23
II. El paradigma tutelar ..................................................................................................... 34
III. La prctica tutelar. Casos orientadores para su superacin en la
cultura social, institucional y judicial ..................................................................... 41
Captulo II
Introduccin a los derechos humanos de la niez y adolescencia
La proteccin integral ...................................................................................... 45
I. Introduccin a los derechos humanos de la niez ............................................... 47
II. Los derechos de los nios como parte integral del
derecho de los Derechos Humanos .......................................................................... 48
III. Defnicin de proteccin integral ............................................................................ 62
Captulo III
La LEPINA y su libro primero
Importancia, fnalidad y disposiciones preliminares .................................. 103
I. Importancia y fnalidad ............................................................................................. 105
II. Ttulo preliminar .......................................................................................................... 108
ndice
Captulo IV
Los principios en la LEPINA .......................................................................... 123
I. Relacin de los principios rectores con la doctrina de
proteccin Integral ..................................................................................................... 125
II. Los principios de Derechos Humanos: Metaderechos ....................................... 126
III. Los principios rectores de proteccin integral contenidos en la LEPINA
Consideraciones, anlisis y ejemplos prcticos ................................................... 131
IV. El garantismo del inters superior en el apotegma de los mximos
derechos por el mayor tiempo ................................................................................. 153
Captulo V
Los derechos de supervivencia ...................................................................... 171
I. Introduccin a los captulos subsiguientes .......................................................... 173
II. La supervivencia, la vida y el nivel de vida digno .............................................. 175
III. Derechos de supervivencia y crecimiento Integral ............................................ 177
IV. Captulo I: Derecho a la vida. Consideraciones y anlisis ................................ 180
V. Captulo II: salud, seguridad social y medio ambiente .................................... 191
Captulo VI
Los derechos de proteccin
La proteccin especial en la LEPINA ........................................................... 233
I. Introduccin necesaria .............................................................................................. 235
II. La proteccin especial en la LEPINA ...................................................................... 238
Captulo VII
Derechos al desarrollo
Personalidad, identidad, educacin, cultura, descanso y recreacin ........ 363
I. Introduccin .................................................................................................................. 365
II. Captulo I: De la personalidad ................................................................................. 368
III. Consideraciones doctrinarias socio jurdicas sobre la Identidad.
Concepto naturaleza y alcance.
Identifcacin. Registro civil y Registro hospitalario ......................................... 375
ndice
Captulo VIII
Derechos de participacin
Peticin, expresin, informacin, reunin,
pensamiento, conciencia y religin.
Protecciones especiales ................................................................................. 431
I. Derecho de participacin ........................................................................................... 433
Captulo IX
Deberes de las nias, nios y adolescentes ................................................. 461
I. Derechos y deberes: .................................................................................................... 463
II. Ttulo V de la LEPINA: Artculos 101 y 102 .......................................................... 469
III. El incumplimiento de deberes por parte de las nias, nios y
adolescentes y las medidas de proteccin ........................................................... 484
IV. Los nios y adolescentes tienen el deber de
defender sus derechos ............................................................................................... 485
V. Los deberes como responsabilidades individuales y sociales de los
nios y adolescentes .................................................................................................. 486
Captulo X ....................................................................................................... 489
Conclusiones y recomendaciones ................................................................. 489
Bibliografa ...................................................................................................... 507
Quiz sea el momento de acudir a la cita
con la infancia de veras y sus duendes de nunca
Mario Benedetti
Duendes de nunca
13
El Salvador, un pas con menos de 22,000 Km
2
y menos de 6 millones de habitantes,
que en su mapa asemeja una composicin celular que se acerca tmidamente al Mar
Pacfco, cargado de historia desde los ms remotos tiempos precolombinos; es una
joya de Centroamrica, de pueblo humilde y trabajador, forjando su futuro en medio
de volcanes naturales y otros volcanes, los sociales, que han marcado un devenir
de acontecimientos dando forma a su piel histrica; hoy da se presta a iniciar el
rumbo de la dignidad humana y social de sus ms pequeos hijos e hijas; las nias,
los nios, las y los adolescentes.
Ciertamente, El Salvador se apresta con denuedo a implementar la Ley de Pro-
teccin Integral de la Niez y Adolescencia LEPINA, que constituye el cuerpo
normativo ms importante que en aras de la efectividad de los derechos humanos
de esta poblacin, haya acordado el pas en su historia. Aunque sean muchos los
que afrmamos que la Ley es una condicin importante, ms no determinante en la
afrmacin y materializacin de los derechos fundamentales de la persona humana;
este paso legislativo y las subsiguientes polticas de implementacin, acompaadas
de la difusin y concientizacin para las transformaciones sociales, institucionales
y culturales acordes con la Convencin sobre los Derechos del Nio; se erigen como
aspectos concomitantes para apuntar en la correcta direccin de prevalencia de la
niez y adolescencia en el presente y futuro ms cercano. Por ello, no dudamos en
afrmar que la LEPINA es una ley tanto ms importante para un pas como El Salva-
dor, cuanto ms necesaria y urgida ha sido su historia.
El CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA Y LA FUNDACIN INTERVIDA de
El Salvador, me han brindado la oportunidad, y al tiempo el honor de ser parte de
los esfuerzos que denodadamente hace el pas en la implementacin de la Ley de
Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia. A travs de la institucin de la ju-
dicatura y de Intervida, se ha programado un Plan de Formacin de los operadores
de justicia para la ms cnsona aplicacin de este cuerpo normativo que entr en
vigencia total el primero de enero de 2011. Parte del mismo consiste en diversas
publicaciones destinadas al anlisis de toda la LEPINA, iniciando con su Libro Pri-
PREFACIO
Prefacio
14
mero sobre Derechos, Deberes y Garantas que hoy presentamos a la consideracin
del sector justicia.
En la concepcin de la Obra hemos utilizado una metodologa que conjuga los
aspectos conceptuales (terico-doctrinarios), con el derecho comparado, la juris-
prudencia e hiptesis o aspectos prcticos, que con sincera humildad esperamos
sean de utilidad en los primeros pasos de la aplicacin judicial de la Ley. La investi-
gacin documental, y los anlisis comentados de todos y cada uno de los artculos
que comprenden el Libro Primero de la LEPINA, hemos procurado acompaarlos
de referencias a situaciones presentes en el pas, y en otros pases de la Regin de
Amrica Latina y El Caribe, con similitudes legislativas de proteccin a la niez y
adolescencia. De igual forma, la redaccin procura un recorrido pedaggico que
hace uso de tcnicas y lenguajes que combinan los aspectos de las ciencias jurdicas
con las ciencias sociales; siempre en el entendido que la materia est intrnseca-
mente construida sobre bases sociolgicas y culturales, adems de las legales. Todo
ello ha tenido como apunte basal y orgnico la doctrina de proteccin integral de
la niez de las Naciones Unidas, y en particular los instrumentos internacionales
ratifcados por El Salvador, entre ellos la Convencin sobre Derechos del Nio, sus
dos protocolos adicionales, Los pactos internacionales de Derechos Civiles y Polti-
cos y el de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, adems de Resoluciones y
Directrices del Sistema Internacional de derechos Humanos, como son las Reglas de
Beijing, Las Directrices de Riad, entre otros, y las claras observaciones del Comit de
Derechos del Nio de Ginebra. De esa manera, prevalece en el desarrollo de la obra
el enfoque de derechos humanos, equidad de gnero y justicia social. Pero, modes-
tamente consideramos que esta Obra servir tanto para los operadores de justicia
como para el resto de los rganos del Sistema Nacional de Proteccin Integral de la
Niez y Adolescencia, creados en la LEPINA, y an ms, para el pblico en general,
interesado sin dudas en la preeminencia de los derechos humanos de las nias,
nios y adolescentes. Por ello, aspiramos sea adems de una Obra de consulta judi-
cial, un texto de referencia para maestras y maestros, autoridades administrativas,
familias, organizaciones no gubernamentales y, en fn, de consulta general.
Desde el ao 2000 he estado vinculado presencialmente a este pas, por razo-
nes de asistencia humanitaria en situaciones de desventaja y desastres naturales,
cooperando a travs del UNICEF con los programas y proyectos de recuperacin y
con los esfuerzos en el diseo de polticas de proteccin en el Municipio San Salva-
dor, luego en los primeros intentos de elaboracin de proyectos de la Ley de Niez
y Adolescencia, y en acompaamiento a la Procuradura General de la Repblica
para la creacin y funcionamiento de Defensoras, y en proyectos de Registro Civil
Prefacio
15
e Identidad, oportunidad en la que tuve el honor de conocer al padre Jon Cortina,
quien me impacto por su humilde presencia, sabias y bravas palabras, e incansable
lucha por la reunifcacin familiar y la identidad de miles de nias y nios vctimas
de la guerra. Ms tarde, en 2008, continu mi vinculacin a El Salvador, a travs
de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas y el UNICEF, preparando
las condiciones y capacitacin de abogadas y abogados en los derechos de la niez
y adolescencia, ante la inminente aprobacin de la LEPINA. Antes de esta dcada,
desde la segunda mitad de los aos 70 y en los 80 me uni desde la lejana geogr-
fca, pero en la cercana humanitaria, la solidaridad desde Venezuela en favor de
los derechos humanos, especialmente por la denuncia sobre las desapariciones de
nias y nios. Alguna vez escrib, recuerdo, que este pas, no siendo mo, me duele
un dolor de siglos, los que lleva a cuestas buscando su mejor vivir. Junto al dolor
humano, y en la refexin de conciencia, el amor ocupa el preciso lugar de la soli-
daridad, desde el lugar en que nos encontremos; unidos por la cultura y la historia
comn que nos hermana, sin hacer caso a ese invento de fronteras, que slo existen
en las cuadriculas geogrfcas, pues nunca lograrn minar el alma.
Con este acercamiento personal, desde mi historia individual a la historia co-
lectiva del pueblo salvadoreo, y lleno de profundas refexiones, con el amor como
afuente de la solidaridad; me he dispuesto a presentar la Obra comentada del Libro
Primero de la LEPINA, en la seguridad que las incorrecciones en que pude haber
incurrido, sern subsanadas por la inteligencia de los operadores de justicia del pas.
Una poesa de Roque Dalton dice que El Salvador ser un lindo y (sin exagerar)
serio pas y parafrasendolo, an sin que el poeta pueda autorizarnos, decimos
que en la decisin y prctica real de los derechos de la niez y adolescencia de este
pas, El Salvador, ha iniciado el camino de ser un pas ms lindo y (sin exagerar)
mucho ms serio a partir de la sonrisa que brinde la alegra de nias y nios seria-
mente felices.
PRESENTACIN
Describir mediante la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada la importan-
cia de las diversas formas de interpretacin de la novsima Ley de Proteccin Integral de
la Niez y Adolescencia (LEPINA) y las posibilidades de acceso al servicio de justicia para
la totalidad de nias, nios y adolescentes que integran la sociedad salvadorea, son dos
de los propsitos centrales de la primera reimpresin de la Ley de Proteccin Integral de
la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador. Libro Primero.
La publicacin de esta obra es otro esfuerzo editorial del Consejo Nacional de la
Judicatura, a travs de su Escuela de Capacitacin Judicial Dr. Arturo Zeledn Castrillo,
concretado con el apoyo tcnico y fnanciero de la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo (AECID), en un contexto en el que la corriente de reforma
judicial, en el mbito de niez y adolescencia, es de gran alcance estratgico en el pro-
ceso de modernizacin del sistema de administracin de justicia, especfcamente en las
jurisdicciones de: Niez y Adolescencia, Familia, Violencia Intrafamiliar, Laboral, Penal
Juvenil y de las instituciones integrantes del Sistema Nacional de Proteccin Integral de
la poblacin ms joven, tales como el Consejo Nacional de la Niez y la Adolescencia
(CONNA) e Instituto Salvadoreo para el Desarrollo Integral de la Niez y Adolescencia
(ISNA) y otras entidades pblicas que estn frente a la necesidad y posibilidad de avan-
zar en una profunda y prometedora transformacin de la calidad y efcacia del servicio
pblico de la justicia.
La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia Comentada de El Salvador.
Libro Primero responde al reto de y constituye un ejercicio acadmico orientado a ge-
nerar un impacto conceptual y pragmtico, pensado para innovar y efcienciar la funcin
pblica de administrar justicia, basada en el respeto a la Doctrina Internacional de Pro-
teccin Integral de la Niez y Adolescencia e impulsar la gama de principios modernos
establecidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
17
18
LEPINA Comentada
Esta obra potencia y desarrolla la relevante misin de contribuir a superar
caducas prcticas del modelo tutelar, flantrpico o asistencialista, que no deben
continuar ms, por contrariar la Constitucin de la Repblica de El Salvador y los
principios modernos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En el texto se aborda nicamente el Libro Primero de la LEPINA. As, el primer
captulo relata los antecedentes histricos y la doctrina de la tutela del Estado
hacia los menores. El segundo captulo se introduce en los derechos humanos de la
niez y adolescencia, as como en la Doctrina de la Proteccin Integral. El tercer ca-
ptulo implanta la LEPINA y su libro primero, desarrollando la importancia, fnalidad
y disposiciones preliminares. El captulo cuarto detalla y analiza los principios en la
LEPINA. El quinto captulo introduce el estudio de los Derechos de Supervivencia. El
sexto, versa sobre los derechos de proteccin y la proteccin especial en la LEPINA.
El Captulo sptimo, introduce los Derechos al Desarrollo, que incluye la perso-
nalidad, identidad, educacin, cultura, descanso y recreacin. El captulo octavo
incorpora lo relativo al Derecho de Participacin, que contiene la peticin, expre-
sin, opinin, informacin, reunin, pensamiento, conciencia y religin, as como
protecciones especiales. El captulo noveno agrega lo relativo a los Deberes de las
nias, nios y adolescentes. Finalmente estn las conclusiones y recomendaciones
donde para facilidad de quienes lean con acuciosidad se incluye un anlisis sobre
la realidad nacional y el grado de cumplimiento del Estado Salvadoreo frente a las
observaciones del tercer y cuarto informe de pas del Comit de los Derechos del
Nio de Naciones Unidas.
Es muy oportuno y merecido destacar que el CNJ agradece y reconoce el dis-
tinguido esfuerzo acadmico del profesional que trabaj la obra: el Dr. Yuri Emilio
Buaiz Valera, venezolano y consultor de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe.
Estimular el anlisis, provocar la discusin y orientar la prctica jurdica hacia
una justicia integral, como factor esencial de avance y desarrollo de la sociedad
salvadorea en el Estado Constitucional de Derecho, es uno de los principales pro-
psitos de nacin al que busca contribuir el Consejo Nacional de la Judicatura, con
la primera reimpresin de esta obra que hoy hace llegar a usted.
Consejo Nacional de la Judicatura
19
ACRNIMOS
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
ALC Amrica Latina y el Caribe
APIS Atencin Primaria Integral en Salud
CDN Convencin sobre los Derechos del Nio
CNJ Concejo Nacional de la Judicatura
CRBV Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
DDHH Declaracin Universal de Derechos Humanos
DNI Defensa de los Nios Internacional
IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos
LEPINA Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia
LOPNA Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y del Adolescente
NNA Nias, Nios y Adolescentes
OIT Organizacin Internacional del Trabajo
OMS Organizacin Mundial de la Salud
ONG Organizacin No Gubernamental
ONU Organizacin de Naciones Unidas
PGR Procuradura General de la Repblica
PA Planes de Accin
POA Planes Operativos Anuales
PINA Poltica Institucional de Niez y Adolescencia
UHRCN Unidades Hospitalarias de Registro Civil de Nacimientos
UN Naciones Unidas
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
Acrnimos
Captulo I
Antecedentes histricos
La doctrina de la tutela del Estado a los menores
23
I. El Derecho de menores y la situacin irregular
1. Razones para su reconstruccin histrico-social y jurdica
Entender plenamente los cambios paradigmticos en el orden legislativo, institu-
cional y social que expresa la nueva doctrina de proteccin integral de las Naciones
Unidas, resultar de un ejercicio de estudio en las races histricas ms recientes
que dieron surgimiento al tratamiento diferenciado de la niez y adolescencia.
Sin duda que ya hoy da en el espectro de las ciencias jurdicas y sociales, la
aceptacin del paradigma de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia cons-
tituye un avance de signifcacin casi universal. No obstante, tal relevancia pasa
a ser debatida diariamente en gran parte de los mbitos universitarios, judiciales,
legislativos, de poltica y gestin social, y en particular en el mbito judicial. Ms
all de las controversias que ocasiona la irrupcin del nuevo paradigma de la pro-
teccin de derechos humanos de nias, nios y adolescentes, emerge una prctica
y una conducta institucional, generando una dicotoma (y francas contradicciones),
entre las normas y postulados de estas ciencias (deber ser), y la conducta indivi-
dual, comunitaria, institucional y social en general (el ser). En sntesis, paradigma
normativo, flosfco y social de la proteccin integral a los derechos de la niez y
adolescencia, son retados (muchas veces enfrentados), por una prctica propia de la
ideologa y cultura de la situacin irregular, que se supone vencida por la primera.
Para las instituciones y poderes pblicos del Estado resulta un reto interiorizar el
cambio de paradigma, posible no slo en los cambios legislativos como se explicar
en este misma edicin, sino fundamentalmente en transformaciones institucionales
que hagan posible la materializacin de una conducta de Estado diametralmente
diferenciada de la tutela minoril. Lo antes dicho es quizs el fundamento que explica
que la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia del pas LEPINA ex-
prese en su exposicin de motivos que Todo lo anterior responde al planteamiento
de un nuevo paradigma: la superacin y sustitucin de la muy arraigada prctica
social y legislativa de la situacin irregular por aquella de la proteccin integral.
Por supuesto que ello envuelve la revisin intrnseca de procesos y procedimientos,
polticas de Estado, especialmente las polticas pblicas en la especialidad de niez y
adolescencia, entre otras, pero tambin comprende una ideologizacin del paradig-
ma, entendiendo por tal la concienciacin de la injusticia del paradigma a superar, y
la internalizacin consciente del paradigma a asumir.
Para tal propsito de formacin y conciencia, igual que para obtener un acer-
camiento a la visin actual del tratamiento temtico y doctrinario de la proteccin
24
LEPINA Comentada
de derechos humanos de la niez y adolescencia; precisamos sin duda de incorporar
elementos histricos que expliquen la construccin (desconstruccin) de este grupo
y de su hbitat social, al tiempo mismo en que se ocurran transformaciones deter-
minantes que marcaron, de igual manera, determinantes contradicciones en y para
el mundo de los nios.
Aproximarnos a la reconstruccin histrica, social y jurdica de la doctrina de
la tutela o de situacin irregular interesa de igual manera para saber de dnde de-
viene la injusticia de la misma, al tiempo que aporta los argumentos de evolucin
sociojurdica de la doctrina de proteccin integral, y marca la conciencia segura del
camino a seguir en el nuevo rumbo de la superacin de las causas de los confictos
sociales por los que atraviesan nias, nios y adolescentes, y sus familias, violenta-
dos en sus derechos fundamentales.
Por ello, resulta necesaria una breve retrospeccin histrica antes de conocer
la justeza del nuevo paradigma de derechos humanos, en que se funda la actual Ley
de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia de El Salvador.
2. Hiptesis que explican el nacimiento de la situacin irregular
El proceso de evolucin de la niez, considerado desde una perspectiva de inte-
gracin social, da cuenta de la intervencin de elementos atpicos en el tratamiento
de otros seres humanos, pues la historia muestra difanamente que la evolucin de
la categora social niez como colectivo, a travs de lo que podramos denominar
una categora de invencin social: La Infancia, que confgura una expresin objetiva
de la evolucin (o regresin) social de su tratamiento y marca parte de la condicin
y el cruel papel histrico que le ha tocado desempear en el decurso de los ltimos
tres siglos, con especial acento en el siglo XX.
La naturaleza de esta visin histrica de manera alguna puede ni debe estar
desfasada de un enfoque social, tambin de carcter retrospectivo tanto por los
modelos y/o sistemas sociales en que le ha tocado a la infancia desenvolver su
condicin y relaciones con la institucionalidad y con la sociedad en general, como
por que es precisamente el enfoque histrico-social, el que permitir, por una parte,
una visin crtica de la formacin progresiva en el tratamiento a la infancia y ado-
lescencia, y por la otra nos permite ubicar la trascendencia del camino andado en la
materia, la importancia de conocer de dnde se viene, en dnde estamos y, posible-
25
mente, hacia donde se enrumbara un nuevo modelo social, jurdico y poltico para
la proteccin integral de los nios y adolescentes en este nuevo siglo.
2.1 Los menores en el Derecho Romano
La complexin histrica del menor tutelado por el Estado, podra tener sus orgenes
aunque salvando las diferencias que explicaremos ms adelante en la identifca-
cin del tratamiento de la niez y minoridad en la denominada era Romana.
En efecto, la niez y la adultez han tenido tratamientos diferenciados desde
tiempos remotos. Por supuesto y lamentablemente para la historia de la infancia,
ese tratamiento diferenciado se orient siempre a la superioridad de la especie
adulta sobre la niez, y al mandato y autoritas del resto de la sociedad, incluyendo
las instituciones jurdicas y polticas, sobre la vida y el desarrollo de la niez.
Este tratamiento diferenciado, en lo familiar, se caracteriz de forma funda-
mental por los modos y pautas de crianza, considerando la subordinacin peculiar
de la infancia a la adultez, incluso hasta en la decisin de dar continuidad a su vida
por razones sociales, familiares u otras, mientras que en lo jurdico, este tratamien-
to se caracteriza especialmente por las instituciones que justifcan desde la ley, la
constitucin de la propia diferenciacin social y familiar.
Una es la diferenciacin de la niez respecto a los adultos, y la superioridad
de estos como seres humanos frente a los primeros como objeto de los adultos y
la sociedad, y otra no tan distinta (ya que es creada por efecto de la primera), es la
diferenciacin al interior de la propia categora de menores.
Si bien los adultos se consideran desde Roma superiores seres que los nios,
en la vida de stos tambin se insertaron condiciones al interior de la categora
infancia que generaron severas diferencias en la niez, no ya desde la visin biol-
gica, sino bsicamente desde la consideraciones jurdica, social y familiar. As, en el
tratamiento de los menores se consider que hay superiores seres que otros de su
misma categora.
Para comprender todo lo anteriormente afrmado, partimos brevemente de la
Ley de las XII Tablas (que datan de la primera era Romana, denominada era arcaica,
450 A.C.), se manifesta objetiva y normativamente la diferencia de los menores de
edad desde lo que podramos denominar un aspecto eminentemente jurdico, cual
es la capacidad jurdica de los menores en cuanto al goce y ejercicio. Como se
sabe, all se funda la conocida capitis deminutio por razn de la edad.
26
LEPINA Comentada
En el desarrollo del Derecho Romano, se aprecian races propias de la incapa-
cidad declarada a los menores de edad, as nacen las fguras de los sui iuris que,
como se sabe, eran personas en el sentido de capacidad de goce y ejercicio, potes-
tades o facultades propias de un ser humano, aunque se desconoca la nocin de
sujetos de derechos, tal como el derecho moderno la instituye, y por otra parte los
alieni iuris, que abarc a hombres con caractersticas contrarias a los primeros,
especialmente los alieni iuris subiectus, que se encontraban en la condicin de
dependencia absoluta de otras personas, sujetas a su poder o sobre los que los in-
dependientes y hombres libres ejercan derechos, bien devenidos de las condiciones
sociales y econmicas de las castas, bien de la condicin de ser paters familiae,
como las mujeres sometidas a la potestad de aquel, los hijos, los esclavos, los sir-
vientes, hijos, entre otros.
De all que en Roma, a los nios se les distingue entre pberes e impberes.
Las mujeres entraban en la pubertad a los 12 aos de edad, y los hombres desde los
14, regla que se le tena como norma general y en muchos casos deba someterse
al examen corporal para la determinacin de tal condicin. De esa misma distincin
que determin discriminaciones al interior de la niez, otras se derivaban en el De-
recho Romano, puesto que en el caso del varn pber sui iuris se le imputaba con la
cualidad de capacidad plena a los efectos solo del derecho civil, con potestad para
contratar, contraer matrimonio, mientras que a las mujeres pberes se les consider
incapaces, con plena sujecin, en todas sus edades, a la tutela del hombre.
En el grupo de los disminuidos en su capacidad por razn de la minoridad que an
no alcanzaban la pubertad se distinguan a su vez los infantes e impberes mayores que
infantes, es decir los ms cercanos a la infancia y los ms cercanos a la pubertad. En la
Era Arcaica, Infantes eran aquellos de menor edad que todava no haban alcanzado la
capacidad de hablar o expresarse de forma coherente. Con posterioridad, en la poca
clsica, se abandona la idea de Infancia por razn del habla para asumirla como la etapa
del menor menos cercano a la pubertad que no comprenda la capacidad de sus actos a
aquellos que no pueden an comprender lo que hacen, para fnalmente, en la era post-
clsica quedar el lmite de edad fjado a los 7 aos.
Los infantes son incapaces absolutamente, debiendo actuar por ellos su tutor.
Los impuberes infantia maiores pueden celebrar actos jurdicos autorizados por su
tutor, e incluso pueden tener responsabilidad penal.
A pesar que la capitis deminutio fue empleada en Roma bsicamente para
la determinacin de la capacidad jurdica, con nfasis en la capacidad negocial o
contractual, las prcticas sociales y familiares hicieron del derecho de los siu iuris
27
un poder familiar capaz de decidir la vida de los menores incapaces con plena li-
bertad, autorizada por el corpus iuris romano. Esta consideracin histrica, Como
ms adelante ampliaremos tales caractersticas diferenciadas de las personas, sern
extrapoladas como caractersticas principales al derecho de la situacin irregular o
derecho tutelar de menores, con no ligeras deformaciones.
2.2 Primera hiptesis de nacimiento de la situacin irregular: Antes del siglo
XVII la infancia no existe
Aries
1
ha profundizado un interesante estudio que hoy da podemos considerar
como fundamental para la determinacin de los aspectos sociales que contribu-
yen a la reconstruccin del tratamiento diferenciado de la niez, y el nacimiento
sociofamiliar e institucional de la minoridad. Descubre este autor que en la edad
media se evidencian, a travs de las pinturas rupestres de la poca y en general de
la creacin artstica hasta el Siglo XVII, una muy tenue diferenciacin entre niez y
adultez. La mayor diferencia encontrada antes del destete, est relacionada, resu-
miendo a Aries, en las pautas y modos de crianza, es decir, en el desenvolvimiento
en la edad primaria, o primera edad de los y las nias, puesto que a partir del
destete acompaaban en la cotidianidad a los adultos; usaban las mismas ropas
que los adultos, ocupaban los espacios pblicos, mercados, plazas, etc junto a los
adultos, asumiendo actitudes aprendidas en poco tiempo que resultaban similares
a las conductas de stos, incluyendo su incorporacin temprana al trabajo y otras
faenas propias de los adultos, concluyendo que antes del Siglo mencionado la niez
no existi como categora social o de tratamiento socialmente diferenciada.
De tal manera que para explicar la extrapolacin que da nacimiento a la doc-
trina de situacin irregular, nos remitimos a Emilio Garca Mndez
2
que explica
con certeza como a travs de la perspectiva histrica se evidencia la relatividad,
arbitrariedad y contingencia de los sistemas penales... y de cmo esta perspectiva
en materia de niez produce similares resultados al presentar ...la compleja cons-
truccin social que responde tanto a condicionantes de carcter estructural, cuanto
a sucesivas revoluciones en el plano de los sentimientos. Luego de afrmar que la
historia de la infancia es la historia de su control, Garca Mndez refere el trabajo
de Philippe Aries sobre El nio y la vida familiar en el Antiguo Rgimen. En efecto,
esta obra contribuye a la construccin de lo que ac llamaremos una primera hip-
tesis para la reconstruccin histrico-social de la categora Infancia.
1 Aries, Philippe. El Nio y la Vida familiar en el Antiguo Rgimen, pg. 431.
2 Garca Mndez, Emilio. Derecho de la Infancia-Adolescencia en Amrica Latina: De la Situacin Irregular a la
Proteccin Integral, (1994 p. 38).
28
LEPINA Comentada
De acuerdo a esta hiptesis, y siempre resumiendo a Aries, la Infancia pasa a
ser algo no menos ni ms que un descubrimiento, por cuanto antes del siglo XVII
no se le conoca como tal, es decir, como categora Infancia, siendo que, como lo
expresa, En la Edad Media, a principios de la era moderna y durante mucho ms tiem-
po en las clases populares, los nios vivan mezclados con los adultos, desde que se les
consideraba capaces de desenvolverse sin ayuda de sus madres o nodrizas, pocos aos
despus de un tardo destete, aproximadamente a partir de los siete aos
3
. Demuestra
Aries como el nio en el medioevo era desconocido por el arte pictrico, no por tor-
peza ni por incapacidad de los artistas, ni siquiera por coincidencia. La obra artstica
antes del siglo XVII est animada por una especie de sentimiento que equipara, ms
bien asimila, la fgura del nio o nia, a la de los adultos, sin rasgos particulares que
le culpen de autnomos o categoras apartes, compartimentadas o diferenciadas, a no
ser el tamao de unos y otros.
Entendemos entonces como los nios adems de aparecer en los retratos (pin-
tura) de la poca como adultos pequeos, confundidos entre estos, aparecen tambin
mezclados en la cotidianidad de los adultos, en sus costumbres, en los lugares parti-
culares de los adultos, o stos en los lugares o momentos de los nios. Esta hiptesis
nos reporta inequvocamente el carcter integrado de la familia, y en ella (ms no
como categora de ella), los nios. Pero esta misma afrmacin nos da cuenta del
progresivo efecto fragmentador que fnanci la ideologa posterior al siglo XVII para
arrancar al nio del mundo de los adultos, estableciendo diferencias cimentadas en
conductas y culturas, normas, ordenes e imposiciones para cada grupo dentro de la
familia, en una avalancha separatista que abri paso a la desconstruccin
4
que pleno
de contrastes el futuro de los nios.
2.3 Segunda hiptesis: La escuela
El otro hecho histricosocial que identifcaremos como SEGUNDA HIPOTESIS
de relevancia para acercarnos con certeza a esta reconstruccin, lo constituye la
Escuela que cumplir un papel preponderante en el modelaje del nio a travs de la
transmisin de comportamiento, presentacin social e incluso el acceso al espacio
escuela por parte de la categora infancia.
3 Aries, Philippe. El Nio y la Vida familiar en el Antiguo Rgimen. Conclusin General, p. 73.
4 La expresin desconstruccin hace alusin, aunque parezca contradictorio, al proceso de deformacin social de
la infancia y fragmentacin de la familia para dar paso a la construccin de un modelo de categora, o ms bien
subcategora llamada Infancia dentro de la categora social de la familia. Ya el lector habr percibido, y segura-
mente ahora compartir las razones de la utilizacin de esta expresin desde el inicio del ensayo.
29
Si hay una institucin que con mayor propiedad haya contribuido a la descons-
truccin de la niez, es la Escuela, tanto por las caractersticas de representacin
ideolgica del mundo a imagen y semejanza del orden establecido y de los intereses
de las clases y sectores dominantes dentro de la sociedad; cuanto por la jerarqua
social que signifc para la segregacin paulatina de la infancia.
Explica Mndez, que La escuela, organizada bajo tres principios fundamenta-
les: vigilancia permanente, obligacin de denunciar y la imposicin de penas corpo-
rales, cumplir conjuntamente con la familia, la doble tarea de prolongar el perodo
de la niez, arrancndola del mundo de los adultos
5
.
Las castas sociales fueron perflando la Escuela como un centro que permitiera
formar las generaciones de relevo que garantizaran el status quo. La Escuela gana
as un espacio excepcional para coadyuvar a la perpetuacin de las estructuras a
travs del dominio ideolgico. Tambin esta institucin tuvo respecto a s misma y a
sus benefciarios, una importante y acelerada evolucin: de ser una institucin que
confunda a distintos grupos etreos (los una), en donde comparecan en la Edad
Media adultos con nios, en una especie de aprendizaje comn; se instituye una
escuela estructurada con caractersticas particulares, entre ellas: la divisin escolar
por edades, que es relativamente reciente (siglos IXX y XX), las reglas impuestas a
los alumnos para modelar disciplina interna, y fnalmente, el diseo del aprendizaje
con frmulas, primero vanidosas y ocultistas, y luego acrticas. La escuela como
recurso ideolgico impera paulatinamente en el mbito social, pasa a ser un privi-
legiado espacio en donde ya no confuyen ms los pequeos adultos (nios), junto
a los adultos, en donde la fuerza del orden se impone por diversos medios, entre
ellos, la represin, y en donde se segrega a la infancia, y al tiempo en que adquiere
tambin de manera progresiva tanta relevancia como la familia, va generando una
profunda divisin entre el nio con familia y sobre todo con familia de casta social
o religiosa, y el nio sin ella, o con lazos familiares profundamente dbiles, pues
los primeros tendrn acceso a la escuela, con carcter preferencial, y los segundos
tendrn que conquistar ese espacio al pasar de muchos aos.
De esa manera, la escuela subdivide a la categora infancia de forma drstica:
nioescuela y niono escuela, ubicndose obviamente la mayora de la poblacin
infantil en sta ltima. Esta perversa relacin familia-escuela, tendr importancia
y a su vez ser fundamento en el armaje progresivo de la doctrina de situacin
irregular que hace de la infancia sin escuela un motivo sufciente para declarar el
estado de abandono de los menores.
5 Garca Mndez, Emilio. Op. Cit., p. 40.
30
LEPINA Comentada
2.4 Tercera hiptesis: El proceso de incapacitacin social de los nios,
la construccin jurdica de la minoridad objeto de tutela
Junto a la representacin social de la escuela, y a su vez por efecto de sta y de
la disolucin de la unidad de la categora social familia; cobra fuerza rpidamente
la consideracin de base de la desconstruccin social de la niez: de un lado va
quedando la prctica que otrora fuera indisoluble de los adultos pequeos, y en
consecuencia, aparejada a las desigualdades socioeconmicas que se profundizan
en la medida en que la sociedad, (la organizacin social), trae consigo mayores
brechas para las hijas y los hijos de los pobres. Un violento proceso se gesta a la
altura de la conducta y la conciencia social que se expresa en la formulacin (o
pragmtica) del tratamiento a la infancia que queda despojada de oportunidades.
Compartimos con Garca Mndez
6
que la evolucin de los instrumentos jur-
dicos dirigidos al control de los menores, es necesario interpretarlos a la luz de la
conciencia social imperante. Justo partiendo de esta aseveracin, la negacin de
derechos sociales fundamentales a la sub-categora de los nios sin oportunidades
sociales (carenciados), constituye una verdadera construccin paradigmtica que
revela la defnicin de stos nios desde la negacin misma de su naturaleza. La
infancia carenciada, partiendo de su segregacin del mundo familiar, escolar y en
defnitiva, social; comienza a ser defnida ya no por lo que es, sino por lo que NO es,
lo que NO puede, o lo que NO debe. De esa manera la defnicin del menor (para-
djica o antitticamente) constituye la negacin de la defnicin de nio. Por tanto,
quien es menor, no es nio, y viceversa.
Se trata, pues, de la negacin de la infancia, desconstruyendo su mundo fami-
liar y social, aupado ahora en la subjetividad de las normas sustantivas. Una teora
ajurdica, ms que cientfco-jurdica se construye para desconstruir a la niez y
pasar a la construccin de la minoridad, en donde los nios menores ya no son
defnidos por lo que son, sino por lo que no son. Cualquier anlisis jurdico de dere-
cho ordinario concluir que las personas, ni an las cosas, pueden defnirse por sus
caractersticas negativas o por sus ausencias subjetivas, sino por sus condiciones
objetivas, esto es por lo que son en su naturaleza social y jurdica y no por lo que no
son, o por lo que carecen en su desarrollo o verifcacin social.
As, el nio que resulta carenciado material, social y hasta espiritual, deja de
serlo para engrosar las flas de la categora de los menores, y resulta en defnitiva
un incapacitado social a quien se le impondrn nuevas y muy precisas restricciones
6 Garca Mndez, Emilio. Op. Cit., p. 43 y 44.
31
para el desarrollo, en nombre de la proteccin debida. Las diferencias sociales fue-
ron transformadas en capittis diminutio social, estigmatizando al nio sin oportu-
nidades con la rbrica de la incapacidad, que ms tarde tomara una extraa forma
legal pero poco jurdica en las leyes de menores que se sucedieron en la primera
mitad del siglo XX, trasladndose un concepto de incapacidad jurdica derivada del
derecho comn a la esfera social y dando nacimiento a lo que hoy da conocemos
como judicializacin de los problemas sociales. Esta formulacin negativa de la de-
fnicin del nio carenciado resulta el tercer hecho resaltante en la reconstruccin
histrico-social del tratamiento diferenciado de la infancia, al tiempo que adquiere
relevante inters como fundamento para la construccin del tutelaje del Estado
sobre los incapacitados sociales, porque sobre esta hiptesis de declaratoria auto-
mtica de la incapacidad a los nios vulnerados en sus derechos fundamentales,
se le da forma y se legitima la apropiacin de los menores por parte del Estado, a
travs de una tutela protectora que le separa de la familia y de la sociedad de
manera defnitiva.
Hemos dicho que la fuerza (lase la imposicin), es una de las caractersticas
del proceso de ruptura de concentracin de nios y adultos en un mundo seme-
jante; (malo bueno, digno o indigno, pero semejante), esta ser pues una de las
caractersticas que tomar lugar preeminente en las formas de control social, y
especfcamente, en el control penal de los menores. Los primeros antecedentes
conocidos del tratamiento diferenciado de los menores delincuentes respecto a los
adultos, se consiguen en el siglo XIX. Sin entrar a detallar estos antecedentes, re-
cordamos que en Europa se pueden relacionar hechos y disposiciones que marcaron
defnitivamente la naturaleza de esta diferenciacin entre nios y adultos en con-
ficto con las leyes penales, al principio adjetivamente, y ms tarde en el derecho
sustantivo. El siglo XX marca defnitivamente el carcter de control diferenciado de
los menores, tanto en materia de responsabilidad penal, pasando por los procesos
de jurisdiccin especial, hasta la defnicin y aplicacin de sanciones determi-
nadas y especfcas. Ms adelante observaremos las caractersticas particulares de
este sistema exclusivo (por injusto), para los menores delincuentes, el cual forma
parte integrante de la doctrina de segregacin de la infancia violentada en sus
derechos fundamentales.
Como se habr apreciado, la inferencia de los momentos descritos demuestran
sufcientemente como la desconstruccin social del nio llev desde las ms ini-
maginables prcticas sociales hasta las ms descabelladas normas jurdicas, pero
tambin nos ensea como el derecho se coloca al servicio de la institucionalidad
poltica, toda vez que lo que comenz como una conducta de la sociedad, se convir-
ti en una poltica del Estado, una poltica de derecho, en donde ste se comporta
32
LEPINA Comentada
como ...forma de regulacin de lo que es, en la realidad social se puede califcar de
contingente: o sea , que puede ser y puede no ser, dependiendo no de la naturaleza
sino de las acciones y las actitudes de las personas. Pero a su vez, las acciones y las
actitudes de las personas dependen de los grupos a los cuales pertenecen, del len-
guaje y la cultura que utilicen y, en ltimo trmino, de la estructura de las relaciones
de poder y de propiedad entre grupos y naciones en lo que concierne a la forma de
produccin y de distribucin de los recursos en una determinada sociedad y en el
mundo
7
, y de esa forma el proceso de produccin del derecho de menores que
brevemente hemos detallado es fel expresin de las relaciones impuestas por la so-
ciedad para obedecer a los intereses de su forma poltico-cultural de organizacin
en un momento determinado.
El Derecho y en particular la sociologa jurdica trajo consigo la mxima con-
vencional y clsica en la que se consideraba que la produccin del derecho y de
la norma es la adaptacin de la realidad social, adecuando de esa forma el trata-
miento desigual de la niez, producido junto a las desigualdades de la sociedad en
general, dividida en clases y castas sociales; de tal suerte que lo que la Escuela, las
comunidades, la industrializacin y el mundo moderno hizo al dividir a la infancia,
el derecho lo convirti en norma.
Esta forma de control social del positivismo clsico en el derecho, permiti
que aquellos nios y nias pobres, provenientes de familias no reconocidas como
tales, bien por sus formas y hbitos de vida, bien por sus condiciones socioecon-
micas, o por caractersticas propias de la cultura en que se desenvolva, fueran
considerados incapaces socialmente, ya no en el sentido que el Derecho Romano
daba a la disminucin de la capacidad por razn de la edad, sino en un sentido que
podemos denominar capitis deminutio social, puesto que en este nuevo derecho
tutelar de menores no se trataba ya de la sola consideracin de la edad para dismi-
nuir su capacidad, sino de caractersticas sociales, familiares o personales, que no
permitieron en la formulacin jurdica que estos nios fueren considerados como
personas humanas, sino objeto de la tutela (tampoco la tutela romana), del Estado.
As, el derecho que llega de ltimo en la formulacin histrica, adapta el injusto
tratamiento que la Escuela y la sociedad de la revolucin industrial proporcionaba
a la niez, declarndolos menores cuando eran incapaces sociales, abandonados
material o moralmente, considerados en peligro o riesgo por sus condiciones de
vida o la de sus familias, o discapacitados fsica o mentalmente. El Derecho formula
7 BARATTA, Alessandro. La Situacin de la proteccin del Nio en Amrica Latina, en Derechos del Nio Textos
Bsicos (1996, p. 23).
33
de esa manera un tratamiento legal de apartados sociales, extrapolando institu-
ciones romanas a un nuevo derecho, el de menores. De esa forma, en la norma legal
los menores ya no slo eran aquellos con capacidad disminuida para contratar ci-
vilmente, sino tambin aquellos que tenan serias defciencias o carencias sociales,
eran hurfanos, no tenan educacin, estaban mal nutridos, trabajaban en faenas
peligrosas, deambulaban en las calles, etc. y la tutela ya no era la de una persona
fsica, caracterstica en el derecho romano, sino la de una persona pblica, la ms
abstracta de las personas jurdicas: El Estado, que se encargara de atender, las
carencias o incapacidades sociales.
En aquella mxima de la sociologa del derecho, de regulacin positivista cl-
sica, por supuesto no se entenda que el derecho no debe adaptar la realidad social
tal como es, sino que, por el contrario, debe producir en prospectiva una norma que
permita superar la realidad social, alterndola sustancialmente.
Como ha expresado repetidamente el tratadista Emilio Garca Mndez, ya ci-
tado con anterioridad,, en sus intervenciones pblicas: para hacer leyes iguales
que la realidad, mejor nos quedamos con la realidad, sin leyes. El objeto principal
de las leyes, y en particular, de las leyes que regulan la realidad de las relaciones
sociales, como lo es ahora la LEPINA en El Salvador, en materia de derechos hu-
manos, es la de producir cambios relevantes en las dinmicas sociales injustas o
aquellas dinmicas que no han sido reguladas, o cuya regulacin no se corresponde
con los principios generales del derecho, tales como la igualdad social, a fn de que
tales cambios propuestos en forma de normas, se constituyan en una proyeccin
realizable al conducir y regular la conducta social e institucional. Si las leyes pros-
pectivas no fuesen necesarias o slo lo fuesen para pases desarrollados, tendramos
que negar el carcter programtico de las normas constitucionales, puesto que al
fundar un nuevo tipo de Estado y sus relaciones con toda la sociedad, por lo general,
estn regulando mucho de las relaciones, instituciones, incluso derechos, que no
necesariamente se practican en la realidad, es decir, que programa la Constitucin
Poltica del Estado, aquello que no existe, pero que es deseable que se conquiste y
exista, y por tanto, se erigen tales normas en un proyecto a alcanzar.
En segundo lugar, leyes como prospectivas de la realidad social son justamente
para nuestras sociedades con mayor necesidad que para las sociedades o pases
desarrollados, aunque se pueda debatir cuales son los parmetros para medir el
supuesto desarrollo de los pases. Por ejemplo, si uno de los baremo o escalas para
medir el desarrollo lo fuese la cultura de discriminacin o de igualdad de institu-
ciones de gobierno y de la sociedad en general, seguramente muchos de los pases
hoy indicados como desarrollados no lo seran, o igualmente si la escala pudiese
34
LEPINA Comentada
estimarse en trminos de la igualdad en la reparticin de la riqueza, o en el tra-
tamiento o procesamiento judicial de los jvenes o adolescentes en conficto con
la ley penal, y las sanciones que aplican, incluso la pena de muerte, seguramente
mucho de esos pases no califcaran en la denominacin de desarrollo, mientras
que sera muy posible que los llamados pases del tercer mundo, lo hicieren. De he-
cho, pases como Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamrica no han adecuado
sus leyes internas a los postulados y principios de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, entre otras razones, porque confan en que con la realidad que tienen les
basta, y no necesitan de una realidad ms justa como lo sera la del reconocimiento
legislativo de los derechos de los nios. En otros trminos, el nivel de desarrollo
de aquellos pases les permite entender que las normas que rigen el tratamiento de
la niez es sufciente y justa, como por ejemplo, las penas perpetuas, o la falta de
acceso a las actas procesales del adolescente imputado. No obstante, la mayora
de los pases de Amrica Latina y El Caribe, han entendido que necesitaban leyes
mejores, de carcter prospectivo e informado de principios de justicia, igualdad y
derechos humanos, para ir avanzando a un desarrollo pautado no slo en lo econ-
mico, sino principalmente en lo social y en lo jurdico.
Aunque la realidad no es igual a la LEPINA, por ejemplo, la existencia de am-
bas, de la realidad y de la Ley, permite la dialctica antagnica necesaria que las
enfrenta para que no triunfe la realidad, sino la norma, o en otros trminos para
que no siga siendo una realidad de incumplimiento y violacin de los derechos ele-
mentales de los seres humanos nios, y podamos forzar a que cada da esa realidad
se parezca ms a la norma.
II. El paradigma tutelar
1. La Doctrina de situacin irregular
Defnicin
Como se ha visto hasta ahora, con la narracin de los momentos o hiptesis de
reconstruccin histrica, social y jurdica de la situacin irregular, resulta una tarea
poco fcil defnir aquello que se presenta como una envolvente progresin de con-
ductas institucionales, familiares y sociales propias de la evolucin de la desigual-
dad y discriminacin de la niez, pero que adems difcultad su propia defnicin
como Doctrina, vista la ausencia de principios que le sustenten.
Por ello, transcurrieron aos desde la vigencia legal del tratamiento legal de la
tutela de la minoridad, para que se obtuviese una defnicin de la situacin irregu-
35
lar de los menores. Es en 1974 que se precisa de una defnicin de Situacin Irre-
gular, por parte del Instituto Interamericano del Nio, estableciendo que es aquella
en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial,
como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material y moral o
padece dfcit fsico o mental, agregando que se encuentran tambin en Situacin
Irregular los menores que no reciben tratamiento, educacin y los cuidados que
corresponden a sus individualidades
8
.
Este concepto permite abordar las caractersticas que tanto en la praxis, como
en las normas legales tiene la doctrina de situacin irregular, desde que la primera
(la prctica), inici su tratamiento diferencial hace ya ms de 7 siglos, pasando por
las Cortes Inglesas, hasta entrada la segunda mitad del siglo XX.
En el continente americano, estas praxis y tesis legislativas, constituyeron una
especie de imposicin histrica, impulsada por el positivismo e iluminismo, en don-
de el punto de referencia en el mbito legal lo marca la creacin del primer Tribunal
de Menores en Illinois, Chicago, EUA en 1899.
2. Caractersticas de la situacin irregular
Como ya hemos anunciado, para aproximarnos a la profunda nocin de Pro-
teccin Integral a nios y adolescentes no basta con recorrer el camino de los
principios generales que informan y conforman esta doctrina, pues antes de abor-
darla e intentar defnirla, es imprescindible estudiar las caractersticas propias del
tratamiento tutelar de la infancia.
Las caractersticas ms resaltantes del comportamiento tutelar hacia la infan-
cia y adolescencia, son las siguientes:
La discriminacin
La principal caracterstica del paradigma de Situacin Irregular consiste en
el establecimiento de serias diferencias al interior de la categora social infancia,
dando tambin un tratamiento diferenciado a cada grupo derivado de la divisin
producida a su interior. Estas diferencias se cimientan en la mayor o menor relacin
de las necesidades o problemas entre uno y otro grupo de nios. Esta odiosa expre-
sin de la Doctrina de la Situacin Irregular reposa en la consideracin minorista
8 Citado por la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, de Venezuela en su exposicin de
motivos, pg. 36.
36
LEPINA Comentada
del nio como resultado de la expresin clasista de la sociedad, y en particular, de
los nios; estableciendo un tratamiento diferenciado y diferencial entre excluidos
e incluidos sociales.
La doctrina de la situacin irregular es la doctrina de las dos nieces y de las
dos adolescencias. La doctrina de la situacin irregular no se dirige a todos los nios,
pero si a una parte de los nios, que son los nios carentes, los nios abandonados,
los nios inadaptados, los nios infractores. Tampoco trata de todos los derechos;
solamente de la proteccin y de la vigilancia. La proteccin para los carentes y los
abandonados y la vigilancia y la represin para los inadaptados y los infractores.
Entonces, solamente estos nios son objeto de los cdigos de menores, basados en
la doctrina de la situacin irregular...
9
.
Resulta evidente que la discriminacin es el fundamento principal de la Doc-
trina de Situacin Irregular, discriminacin a la que se le pretendi dar funda-
mento legal a travs de cuerpos jurdicos, verdaderos adefesios poco legales, poco
jurdicos y ciertamente violatorios del mas anhelado principio de los Derechos
Humanos: La Igualdad.
La judicializacin
Existe judicializacin social cuando confictos de naturaleza extraa a lo jurdico
son atribuidos o conocidos arbitrariamente por la competencia de los rganos del
poder judicial. Cuando los confictos sociales pertenecen a la esfera de la supraes-
tructura de organizacin poltica del estado para su resolucin por va de las polticas
pblicas, y por va legal o por arbitrariedad no es ste el que las conoce y resuelve,
estamos en presencia de la fgura de la judicializacin de los problemas sociales.
La Doctrina de Situacin Irregular divide profundamente a la Infancia en ca-
tegoras sociales:
a. Por una parte, los nios, aquellos que tienen satisfechas sus necesidades y
derechos, los que no tienen problemas y carencias sociales, es decir, los que
pertenecen a las categoras sociales privilegiadas, y;
b. Por la otra parte, los menores, que son aquellos excluidos de la justicia social y
del cumplimiento de los ms elementales derechos humanos, es decir, los que
9 Gomes Da Costa, Antonio Carlos. Futuro de las Polticas Pblicas para la Infancia en Amrica Latina. En el
IV Seminario Latinoamericano sobre Niez y Adolescencia. P. 172 (Octubre 1995).
37
estn excluidos de derechos como la Educacin, la Salud y Asistencia mdica y
social, la Familia, entre otros.
En una frase podramos pronunciar el enunciado o la formulacin de la Situa-
cin Irregular, que se expresa diciendo que: los nios no son todos los que estn,
ni estn todos los nios que son, al no otorgar ningn derecho para muchos nios.
A los Incluidos se les llama nios y a los excluidos se les llama menores. La
incapacidad social de estos ltimos resulta entonces motivo pleno y sufciente para
la declaratoria de su tutelaje por parte del Estado.
Muy lejos de pretender la superacin de las causas estructurales que dan lugar
a las diferencias sociales en el interior de la categora infancia, la situacin irregular
declara la incapacitacin de los carenciados sociales, y para ello elabora un catlo-
go de situaciones de hecho posibles, verdaderos supuestos de indiscutible carcter
social, pero inexplicablemente atribuidos al conocimiento de los rganos judiciales.
Estos supuestos de hechos sociales se resumen en:
1. Los abandonados material y moralmente, Es decir, aquellos que no tienen ha-
bitacin cierta, que no tienen Escuela, que no reciben el afecto espiritual de sus padres,
y cualesquiera otras situaciones similares de carencias socioeconmicas o afectivas.
2. Los que se encuentran en situacin de peligro, aquellos nios que se en-
cuentra en riesgo para su salud fsica, moral o sicolgica. Queda entendido adems
que son aquellos nios que por una conducta de terceros, de la sociedad, o por
cualquier otra circunstancia (inclusive de la naturaleza), renen condiciones de
peligro, tanto para ellos mismos como para la sociedad.
La discrecionalidad
Para la situacin irregular, los supuestos de hecho social o particular son slo
de tipo enunciativo, dndole poder ilimitado al rgano judicial para crear cualquier
otra u otras tipologas sociales como sufcientes a los efectos de la declaratoria de
abandono o peligro, y de consecuencia, de situacin irregular. La libertad de discre-
cin o libre discrecionalidad judicial se instituye as en otras de las caractersticas
del tutelaje que hace posible que un hecho inimaginable del mundo social se trans-
forme en causa judicial. Al efecto, los apartes 8vo y 5to de los artculos 84 y 85 de la
Ley Tutelar de Menores de Venezuela establecen el libre poder discrecional del juez
para califcar cualquier otra circunstancia como elemento constitutivo de situacin
de abandono o de peligro, respectivamente.
38
LEPINA Comentada
Negacin del contradictorio
Los principios universales de derecho adjetivo reconocen el indiscutible dere-
cho de todas las personas a un proceso contradictorio ante un juez imparcial, con
igualdad de derechos para las partes. Por efecto del proceso contradictorio, toda
persona tiene acceso y uso de actos procesales que permitan desvirtuar, a travs de
la defensa, las imputaciones que en su contra se discuten. Estos actos procesales
permiten, por ejemplo, liberar de obligaciones, demostrar el cumplimiento de un
deber, la propiedad o posesin sobre los bienes, o la ausencia o eximencia de res-
ponsabilidad penal.
En los procesos para la declaratoria de situacin irregular a los menores, este
derecho a un proceso contradictorio est absolutamente vetado. Un particular pro-
ceso en donde el juez, por efecto de su inmenso poder jurisdiccional, puede ser
parte evacuando cuntas pruebas considere pertinente para la demostracin de los
hechos, pero el menor no puede hacer uso de ningn acto procesal de defensa que
le permita oponerse, de hecho y con formulaciones de derecho, a la causa que se le
imputa. Es decir, que el juez es director y parte interesada en las resultas del pro-
ceso, en una verdadera accin inquisitiva de lo social, pero el procesado est pre-
destinado a cumplir un rol pasivo como el del condenado al hacha de su verdugo.
Con esta particular caracterstica, el proceso de situacin irregular est muy lejos
de reunir las condiciones procesales para ser considerado juicio justo.
Proceso injusto e impunidad en la justicia correccional de menores
La tercera y ltima categora para considerar a un menor en situacin irregular,
es la de los considerados infractores defnidos como aquellos que han cometido un
hecho califcado como delito en las leyes penales de los adultos o en las disposi-
ciones policiales, y en la prctica social, son objetivamente aqullos a los que se les
abandon material y moralmente, se les neg derechos, o se les coloc en peligro,
y cometen actos que estn previstos en las leyes como delitos, pero adems, a los
que no se les da oportunidad de ejercer derechos en el proceso en el que se les
enjuicia, en atencin a la supuesta incapacidad legal, que no les permite gozar de
un debido proceso.
Para la situacin irregular, todos los adolescentes involucrados en un acto de-
lictivo que renan condiciones adversas en lo social y/o personal, sern siempre
culpables. As, bajo la denominacin de justicia correccional o sistema para los
adolescentes infractores, se cometen las ms dismiles injusticias hacia los jvenes,
en particular, y hacia la sociedad en general. Por las razones siguientes:
39
Primero, por la defnicin del cliente de este sistema correccional, que se refere
bsicamente a rasgos de su personalidad y del medio en que se desenvuelve, y no a si la
conducta que lo lleva al proceso judicial est defnida como contravencin a las leyes
penales. Por tanto es violatorio del principio universal de la legalidad de los delitos y de
las penas. Para la situacin irregular importa no el hecho cometido sino las condiciones
particulares del adolescente procesado y de su entorno social. Vale decir que sobre esta
consideracin el sistema infraccional aparece como rector de la impunidad al declarar
sin responsabilidad los efectos daosos de grave entidad para la sociedad que tiene un
delito cometido por un adolescente que rene caractersticas biolgicas de ser sano,
sicolgicas de equilibrio, familiares y sociales de estabilidad.
Segundo, no contempla, ms bien viola, todos los principios de un proceso jus-
to y debido, entre ellos el ms importante, de ser considerado inocente hasta sen-
tencia condenatoria defnitivamente frme. Niega el Derecho de Defensa del joven
infractor, que no slo tiene que ver con que tenga abogado durante el proceso, sino
que esencialmente tiene que ver con el carcter contradictorio del proceso como
garanta de defensa, con los alegatos, pruebas, descargos e informes que permitan
al procesado excepcionarse de su accin o conducta, bien con fundamentos de
hecho, bien con razones de derecho.
Tercero, como bien lo indica Emilio Garca Mndez
10
, el concepto de acto anti-
social y la competencia ilimitada de los Jueces de Menores, son dos aspectos que se
complementan y refuerzan mutuamente contribuyendo decisivamente a la considera-
cin del menor como un objeto, a veces de la compasin, a veces de la represin. Por
lo que es posible que, en estricto cumplimiento de la ley, un adolescente -generalmente
perteneciente a los sectores medios o altos que haya cometido un delito gravsimo y de
naturaleza dolosa, no reciba ningn tipo de respuesta por el acto cometido. El hecho de
poseer un entorno familiar por lo menos formalmente bien estructurado, la asistencia a
una institucin educativa, se convierten muchas veces en garantas de impunidad. Por
el contrario, es posible que un menor generalmente perteneciente a los sectores ms
bajos y desprotegidos de la sociedad que haya cometido un hecho banal o de bagatela, o
incluso un acto antisocial solo posible de ser establecido en la cabeza de quien lo defne,
sea institucionalizado (un mero eufemismo para designar a la privacin de libertad) por
aos, ya que desde los parmetros normativos de las leyes basadas en la doctrina de la
situacin irregular, dicho menor se encontraba en peligro moral o material.
10 Garca Mndez, Emilio: Foro en el 1er. Encuentro de Jueces y Procuradores de Menores de Venezuela
realizado el da 06 de diciembre de 1996 en la ciudad de Caracas, Venezuela.
40
LEPINA Comentada
Estas tres consideraciones son las de mayor importancia para defnir el carc-
ter injusto y contrario a derecho de los sistemas correccionales de menores.
La privacin de libertad como medida de control social de los menores
Tanto en el caso de los menores en situacin de abandono, como en los de peligro
y en el tratamiento de los infractores, la fgura de la institucionalizacin es el medio
privilegiado de solucin de los confictos sociales o penales en los que se encuentra
involucrado un nio en un momento determinado. Todas las legislaciones de menores
producidas en la primera mitad del siglo XX dieron relevante importancia a la privacin
de libertad de los menores sometidos a su jurisdiccin, desde la fase de iniciacin o
apertura de los respectivos procesos, hasta su fnal decisin o sentencia.
Lgicamente, el carcter segregador de la infancia carenciada debe hacerse de
una respuesta que permita que la sociedad contine funcionando por va de extraer
el peligro social de futuras conductas derivadas de las condiciones en que se des-
envuelven algunos de sus integrantes (las de abandono y de peligro). Un peligro po-
tencial se castiga en la situacin irregular con medidas que privilegian la privacin
de libertad, pero igualmente en el caso de los delitos cometidos por adolescentes, la
prisin (bajo el eufemismo de medidas resocializantes o de reinsercin social), es el
principal y primer recurso jurisdiccional que da cuenta tambin de la presuncin de
culpabilidad sobre la que se construye el sistema correccional de menores.
Para resumir, las caractersticas de la situacin irregular indican que los meno-
res la categora divisoria de los nios que ademas de no tener cubiertos los derechos
sociales bsicos, de no recibir educacin, salud, atencin, cuidados y orientacin
cultural y familiar adecuados, adems de no tener derechos ciudadanos, son consi-
derados en situacin irregular, son declarados menores, en consecuencia incapaces
de ser ciudadanos, por su propia condicin de pobreza.
De la lectura hecha de las caractersticas y de la aplicacin de la segregacin y
exclusin social de los menores arribamos a dos consecuencias:
La primera, los sectores mayoritarios de nias y nios, es decir, los menores, al no
ser ciudadanos con derechos, estn excluidos de las polticas bsicas. Esta es la primera
consecuencia que refeja y explica la Situacin del Trabajo infantil, por ejemplo, o de los
que se ha dado en llamar nios de la calle o en situacin de supervivencia.
La segunda, consecuencia tiene que ver con la criminalizacin de su situacin
de pobreza. Al ser menores en situacin irregular, no son sujetos de derechos, y pa-
41
san a ser objeto de la tutela del estado, no para protegerlos, como hipcritamente
lo sealan las legislaciones de menores; sino para reprimirlos en su condicin de
carenciados, pero especialmente para protegerse del peligro social que estos nios
representan para el resto de la sociedad, todo lo cual hace a travs de la institucio-
nalizacin de los menores en situacin irregular.
La funcin que declara la tutela del menor es su proteccin, en la que subyace
una funcin oculta del estado que se apropia arbitrariamente de la vida del nio
o del adolescente, desmorona la familia, sustituyndola en las responsabilidades
de crianza, proteccin, cuidados y desarrollo. En la declaracin de proteccin de
los menores, es decir, de los incapacitados sociales, reposa la tesis de la tutela, al
traducir aqulla (la proteccin) como la consideracin del nio carenciado, aban-
donado o en peligro, como objeto de una tutela que da derechos de su apropiacin
por parte del Estado, despojndolo de los derechos bsicos, entre ellos, el de repre-
sentacin social. El Estado esconde con un manto de tutela, la incapacidad en que
est de satisfacer las necesidades bsicas y de proyectar polticas preventivas con
el cumplimiento de los derechos esenciales de la mayora de la poblacin de nios
y adolescentes. Adems de incumplir con la responsabilidad de garantizar a todos
los nios y adolescentes sus derechos, el Estado, a travs de la Doctrina de la Situa-
cin Irregular y en nombre de una supuesta defensa de la sociedad, los declara en
Situacin Irregular, institucionalizndolos.
Es claro entonces, que como ya lo dijimos, esta doctrina est informada y
edifcada sobre una concepcin ideolgica que califca y estigmatiza los problemas
sociales, sus efectos generales y particulares dentro de la sociedad, como si fueran
verdaderos actos criminales. Y est claro tambin que es un paradigma contrario a
los principios generales de Derechos Humanos, al estar construida sobre la discri-
minacin de la poblacin de nios y nias.
III. La prctica tutelar. Casos orientadores para su
superacin en la cultura social, institucional y judicial
De todo lo antes dicho, resulta forzado concluir que el tratamiento de situacin
irregular no es tan slo dependiente del cambio legislativo, sino adems de un con-
glomerado de prcticas y conductas sociales, culturales, educacionales y, en fn, de
una ideologa y cosmovisin del mundo y de la niez. Por ello, es necesario superar
la legislacin cuanto es necesario y determinante superar la conciencia social.
42
LEPINA Comentada
An bajo la vigencia de las leyes adecuadas al nuevo paradigma de proteccin
de los derechos de los nios y las nias, en muchos pases de la regin persisten
marcadas conductas institucionales y sociales que favorecen la discriminacin de la
poblacin de niez y adolescencia, teniendo su asiento en la forja de una ideologa
de tutela cimentada en las bases estructurales de las instituciones, de la familia
y de la sociedad. Bajo esta conducta discriminatoria, resulta an ms grave que
se levanta un discurso de proteccin integral a los derechos humanos, cuando en
realidad se practica la tutela.
Un par de casos orientadores de estas prcticas, por ejemplo, en lo judicial,
permitirn entender lo que estamos afrmando:
43
Nios o nias excluidos del medio familiar
Situacin irregular Proteccin integral
Bajo la situacin irregular sin duda que sern
declarados en estado de abandono, sometidos a
un proceso judicial y condenados por sentencia
o dispositiva jurisdiccional a ser sometidos
a un proceso en instituciones cerradas, con
aislamiento del mundo social, de sus pares,
de los servicios sociales bsicos en libertad. El
abrigo o acogimiento institucional perdurar
en condiciones de tutela de la institucin, sin
que se le tenga como una medida temporal que
tenga como objeto, lo ms inmediato posible, la
restitucin del derecho a la familia de origen,
bien nuclear, bien la familia extendida.
En esta situacin, el nio o nia resulta agente
y victima de su propia condicin, por tanto no
se fgura el anlisis judicial o administrativo,
segn sea el caso, como una violacin del
derecho a la crianza y cuidado en la familia, o
al acceso a los servicios que deben cumplirles
sus derechos, juzgando la condicin del nio y
no juzgando las causas estructurales de estas
violaciones de derechos; haciendo responsable
al nio de la situacin de desigualdad social, y
no responsabilizando a las causas estructurales
o intermedias que originan tales vulneraciones.
Por tanto, bajo un rgimen tutelar, sin duda
no se condenarn obligaciones de hacer o de
dejar de hacer, o de omisin a las instituciones
que deban proveer derechos a la educacin,
nutricin, empleo y vida digna a la familia, sino
que se procesar al nio, como responsable
de su propia situacin, doble victimizacin
caracterstica de una interpretacin inadecuada
en trminos de derechos humanos.
Para la Proteccin Integral de Derechos
humanos de la niez y Adolescencia, en el
marco del derecho internacional y la vi-
gencia de la LEPINA, sin duda que la ex-
clusin del medio familiar constituye una
seria violacin de derechos fundamentales,
en la que las causas sociales estructurales
e intermedias, ya en la familia misma, ya
en las defciencias de polticas pblicas o
prestacin de servicios bsicos, impone la
restitucin del nio o nia a su familia de
origen, nuclear o extendida, fortaleciendo
programas que permitan superar las caren-
cias detectadas, pero bajo ningn concepto
se juzga al nio o nia en s mismo, sino a
las causas y responsables del conficto so-
cial que violenta o amenaza el derecho o
los derechos.
La responsabilidad que en la situacin
irregular se estigmatizaba en el nio o nia,
o en las familias pobres, en la proteccin
integral se traslada a las Instituciones que
incumplen derechos, por lo que la resolu-
cin judicial o administrativa, segn sea el
caso, se enfocar a la deteccin y medios
probatorios que determinen tales respon-
sabilidades, al tiempo que procurar la in-
sercin del nio o nia en su medio fami-
liar, en condiciones de dignidad.
Cuando analicemos los Principios de la
doctrina de Proteccin Integral, y en par-
ticular en el Principio del Inters Superior
del Nio, daremos cuenta de respuestas ju-
diciales producidas en otros pases bajo la
vigencia de las leyes de proteccin integral
a la niez y adolescencia.
44
LEPINA Comentada
Nios o nias excluidos del medio familiar
Situacin irregular Proteccin integral
En estas circunstancias, cuando el nio o nia
se encuentra fuera del medio escolar, la doctrina
de situacin irregular responde de forma similar
al anterior caso, institucionalizndoles en
centros que se encargarn de brindarles la
educacin que no tienen, ya por encontrarse
en situacin de supervivencia de o en la calle,
ya por factores socioeconmicos, culturales
o familiares. En estas Instituciones se les
sustrae de la vida en sociedad, sin que puedan
recibir la educacin del resto de nios o
nias, es decir, con un tratamiento desigual
Instituciones de internamiento para confictos
no penales, sino de ndole social que pretenden
dar respuesta a una carencia en la prestacin
del servicio educativo que les ha expulsado, o no
les ha ingresado en momento alguno.
La judicializacin de un conficto que nada
tiene de jurdico, constituye as una violacin del
derecho al acceso a la educacin en condiciones
de igualdad, al tiempo que le doble victimiza,
puesto que la exclusin del medio escolar tiene
su explicacin en causas extraas al nio o
nia en s misma, que bajo el rgimen tutelar
no son investigadas, quedando inclumes las
responsabilidades de aquellas instituciones que
deben garantizar el derecho a la educacin.
Tampoco cuentan otros factores infuyentes
en la exclusin escolar, como podran serlo
la mal nutricin, la carencia de condiciones
econmicas en la familia para la manutencin
de sus hijos e hijas en el proceso educativo, como
seran la falta de transporte pblico gratuito
para estudiantes, desempleo o subempleo, entre
otras causas.
De tal suerte que en el rgimen de situacin
irregular, el nio, nia o adolescente, segn sea
el caso es sometido a recibir educacin en un
centro o Programa de atencin, excluyente en si
mismo de la condicin de igualdad en que deba
recibir el servicio educativo.
Conforme a la doctrina de Proteccin
Integral, la Educacin es un derecho
Humano, en el que el Estado es el prestador
central y garantista de cumplirlo a nias,
nios y adolescentes, como lo preceptan
la Convencin sobre los Derechos del Nio
en sus artculos 28 y 29 y la LEPINA en sus
artculos 81 al 89, por lo que la respuesta
judicial o administrativa, trtese ya de una
medida de proteccin de una u otra ndole,
es la de juzgar las causas que originan
el conficto social de exclusin escolar,
determinando las responsabilidades que
correspondan, ordenando restituir el
derecho violentado, y de consecuencia,
la integracin al medio escolar ordinario,
con las medidas accesorias o multvocas
de fortalecimiento para la superacin de
las condiciones de vida digna de la familia
si fueren necesarias stas, tales como la
generacin de programas de empleo a
los progenitores, fortalecimiento de las
condiciones de educacin de los padres,
entre otras.
Igualmente, bajo una solucin enfocada
en la perspectiva restitutoria de derechos,
la Escuela y el sistema educativo en
general est obligado a revisar las
transformaciones institucionales (currcula
escolar, servicios de orientacin, violencia
intraescolar, etc), que puedan constituir
factores desencadenantes de la expulsin
escolar. Por tanto, el rgano administrativo
o judicial que decrete el mandato de
proteccin debe considerar tales aspectos
como parte de la medida que ordene.
Captulo II
Introduccin a los derechos
humanos de la niez y
adolescencia
La proteccin integral
47
I. Introduccin a los derechos humanos de la niez
1. Resumen de antecedentes a la proteccin integral de los derechos de la niez
En el ao 1924, el 26 de diciembre, la Liga o Sociedad de las Naciones, instancia
que constituy un serio esfuerzo de universalizacin en la nueva era del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, truncado por las tensiones y guerras que
intermediaron cruelmente en la primera mitad del Siglo XX; aprob la Declaracin
de Ginebra sobre los Derechos del Nio. Este manifesto resumi las ideas generales
que en subversin a la doctrina de situacin irregular, ya desde fnales del siglo XIX
venan manifestndose con cierta fuerza emergente, en particular en algunos de los
medios acadmicos e intelectuales de Europa. En Francia, por ejemplo, el escritor
Valls
1
, que tratndose de una obra literaria del gnero novela, refeja los maltratos
familiares y las respuestas institucionales, con el creciente efecto frustrante en la
vida y el desarrollo de la niez. Tambin Kate Douglas Wiggin en su obra Dere-
chos de los Nios, donde no solo planteaba la necesidad de defender los derechos del
nio, sino otorgaba un contenido especfco al concepto. En su opinin, el derecho no
era equivalente, sino muchas veces opuesto, al concepto de privilegio o indulgencia.
Bien podan otorgarse muchos privilegios a los nios, sin que se respetaran sus de-
rechos. Esto se produca cuando subsista la creencia de que los nios pertenecan a
sus padres, quienes hacan uso de un poder ilimitado sobre ellos. Segn la autora, los
nios -en cuanto seres humanos- se pertenecen a s mismos y uno de sus derechos
inalienables es a tener infancia. En la prctica, esto se ve limitado cuando los adultos
moldean su conducta segn sus criterios, sin permitir que tengan un espacio propio,
adecuado a sus gustos y necesidades. Por ejemplo, el exceso de celo materno negaba
el elemental derecho de los nios a andar sucio. Aunque el texto no fue traducido
al castellano, fue conocido en Chile, as como algunos de sus cuentos para nios
2
.
Aquella Declaracin expres el derecho de los nios a disponer de medios para
su desarrollo material, moral y espiritual, el derecho a una familia, a la asistencia
especial en situaciones adversas tales como enfermedades, orfandad, discapacidad;
ser atendidos con primaca en situaciones de emergencia, pronuncindose contra
la explotacin econmica y disponiendo la atencin a la salud y nutricin como
derechos, entre otros.
Por supuesto, siendo una declaracin y no un pacto o convenio internacional,
careca de fuerza imperativa en trminos del derecho Internacional Pblico, conf-
1 Valls, Julies, El Nio, Coleccin ACVF Narrativa.
2 Jorge Rojas Flores, Los Derechos del Nio en Chile: Una aproximacin Histrica: 1910-1930, Pontifcia
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, Junio 2007, pg. 130, 131.
48
LEPINA Comentada
gurndose como una carta de intenciones y voluntad poltica ms que de carcter
normativo-imperativa.
Por ello, an se estaba lejos de contemplar los derechos de la niez en la forma
que trascendieran un catlogo de derechos, y establecieran obligaciones de los Es-
tados o Naciones frente a sus nios y nias. Medidas como las establecidas en esta
primera declaracin de derechos, no constituan obligacin ni derecho interno para
los pases que la adoptaran.
En 1948, el 10 de diciembre, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprue-
ba la Declaracin de Derechos Humanos que, adems de establecer el Derecho de
toda persona a la crianza en la familia, al nombre y nacionalidad, al libre desarrollo
de la personalidad y el reconocimiento jurdico de sta en cualquier parte del planeta;
establece en su artculo 26 el derecho de la infancia a asistencia y cuidados especia-
les. Siendo la Declaracin de Derechos Humanos de tal universalizacin como se ha
estimado hasta el presente, sembr las bases de principios y normas a desarrollar para
los grupos humanos de proteccin especial por sus condiciones de vulnerabilidad. As,
esta declaracin constituye un antecedente formal del derecho Internacional de los
Derechos Humanos para el ulterior desarrollo de los derechos de las minoras tnicas,
por ejemplo, as como de la niez, puesto que las particularidades de sus derechos
no se satisfacen con la globalidad de la normativa general sobre derechos humanos.
De esa forma, la propia ONU siempre consider la necesidad de desarrollar
los derechos de personas y grupos humanos por separado, lejos de pensar que se
encontraban satisfecho su reconocimiento en el contexto de la generalidad de los
instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
II. Los derechos de los nios como parte integral del
derecho de los Derechos Humanos
1. Historia
UNICEF, en el Estado Mundial de la Infancia en 2009, Edicin Especial
3
ha re-
ferido un amplio texto que citamos por la adecuada relacin cronolgica que hace
de los antecedentes ms prximos a la Convencin sobre Derechos del Nio:
3 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, estado Mundial, Edicin Especial, pg. 5.
49
La Organizacin de las Naciones Unidas no adopt su propia declaracin de
los derechos de la infancia hasta el 20 de noviembre de 1959. El respaldo de la Asam-
blea General era importante porque pona de manifesto la necesidad de considerar
los derechos de la infancia por separado, en lugar de asumir que se abordaran en el
amplio contexto de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La
Declaracin sobre los Derechos del Nio incida ms en el bienestar emocional de la
infancia y afrmaba el derecho de los nios y nias a fgurar entre los primeros que
reciban proteccin y socorro en situaciones de emergencia, frase que se repetira
dos dcadas despus en el eslogan de UNICEF, Los nios primero. Al margen de
estos cambios, el enfoque del documento de 1959 segua frmemente centrado en
la asistencia social, es decir, en salvaguardar y proteger a la infancia, pero haciendo
poco hincapi en potenciar su autonoma.
Durante las dcadas de 1960 y 1970, las iniciativas en pro de los derechos de la
infancia provenan de organizaciones no gubernamentales, que impulsaron el gran
paso hacia adelante que habra de darse a continuacin. Las ONG animaron a la Or-
ganizacin de las Naciones Unidas a que declarara 1979 como el Ao Internacional
del Nio, con la intencin de que se otorgara ms protagonismo a los problemas
de la infancia. Una vez acordado este extremo, el Gobierno de Polonia present el
borrador de una convencin sobre los derechos de la infancia ante la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Pronto qued claro que para ultimar
este documento se necesitaba ms tiempo y preparacin, de modo que la Comisin
acord la creacin de un grupo de trabajo abierto al que se encomendara la misin
de revisar el borrador.
Este proceso dur una dcada, en parte porque redactar un tratado que aborda
numerosos mbitos de interpretacin social y cultural es una labor delicada. Ade-
ms, surgieron susceptibilidades cuando los gobiernos se implicaron en cuestiones
como impartir la disciplina infantil, que muchos consideraban que corresponda a la
familia, y no al Estado.
Por su parte, en aquel tiempo UNICEF daba menos importancia al valor y a la
utilidad prctica de los derechos de la infancia. Durante gran parte de la dcada de
1980, la organizacin sigui su propio mtodo de trabajo, que promova y compar-
ta con una serie de colaboradores y aliados, consistente en revolucionar la super-
vivencia y el desarrollo de la infancia. Esto origin una importante movilizacin de
ayuda y de acciones orientadas a reducir la mortalidad y la morbilidad infantiles en
los pases en desarrollo, en concreto la aplicacin de medidas bsicas preventivas y
paliativas como la inmunizacin, la terapia de rehidratacin oral, la supervisin del
crecimiento y la promocin de la lactancia materna.
50
LEPINA Comentada
Para 1987, sobre la base del principio de la atencin sanitaria primaria presen-
tado conjuntamente por UNICEF y la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) en la
Conferencia de Alma-Ata de 1978, la organizacin haba virado ms hacia la con-
clusin de que las perspectivas de la supervivencia y el desarrollo infantil slo podan
mejorarse si se otorgaba a los nios y nias la importancia debida en el marco de un
instrumento internacional que consagrara los derechos de la infancia por medio de
leyes. A partir de ese momento, el apoyo de UNICEF contribuy notablemente a agi-
lizar la aprobacin del borrador de la convencin a travs del proceso de aprobacin
de las Naciones Unidas.
La Convencin sobre los Derechos del Nio fue adoptada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, exactamente 30 aos des-
pus de aprobarse la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959. Su condicin de
hito qued confrmada casi de inmediato: el mismo da que se present a frma, en
enero de 1990, la frmaron 61 pases. Adems, la Convencin fue ratifcada en un
tiempo sin precedentes por la cantidad mnima de Estados partes (20), entr en vigor
en septiembre de 1990, y ms tarde ese mismo mes se conmemor su aprobacin en
otra actividad nica, la Cumbre Mundial en favor de la Infancia, que tuvo lugar en la
sede central de las Naciones Unidas en Nueva York. La Cumbre contribuy a dar peso
poltico a la Convencin, y en el Plan de Accin para la aplicacin de la Declaracin
Mundial sobre la supervivencia, la proteccin y el desarrollo del nio en el decenio de
1990, los 71 jefes de Estado y de gobierno asistentes instaron a todos los gobiernos
a promover la ratifcacin y la aplicacin de la Convencin a la mayor brevedad.
1.1 La convencin sobre los Derechos del Nio y el cambio de paradigma
La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, luego de diez aos de
intenso trabajo por parte de la comunidad internacional
4
, en la que se consagran
los principios generales y particulares de proteccin integral a los nios y nias, y
se reconocen los derechos a la supervivencia, desarrollo, participacin y proteccin
especial de esta poblacin; constituye para los pueblos y gobiernos del mundo un
reto jurdico-social de relevancia universal, por cuanto comprende un tratado in-
4 Cuando ac decimos por parte de la comunidad internacional no slo nos estamos refriendo a la instancia
de Naciones Unidas, sino que hacemos alusin a un verdadero proceso que involucr a gran parte de los pa-
ses o Estados miembros, a su interior, en debates, discusiones, cumbres y tareas internas organizadas por los
propios gobiernos, por Organizaciones de la Sociedad Civil, la enseanza superior o individualidades. Desde
la propuesta de Polonia, en 1979, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU dispuso de un grupo abierto
para el ingreso de los Estados voluntarios, resultando miembros 43 pases, a los que se le sumaron pases
asociados de trabajo. Para mayor abundancia en este proceso de diez aos, lase Preguntas y Respuestas:
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, publicada por UNICEF y DNI en 1998.
51
ternacional de derechos humanos que cambia radicalmente el rumbo doctrinario
seguido por las legislaciones respecto de la niez y la adolescencia.
Este instrumento universal ha conquistado la voluntad mundial al ser el tex-
to jurdico-social de derechos humanos con mayores ratifcaciones de los pases
miembros de la ONU. La CDN ms que un cuerpo de normas (ms all de un
reconocimiento de derechos universales para la niez), al contener mecanismos
garantistas de aplicacin, cumplimiento y restitucin de derecho; se ha erigido
en instrumento de planifcacin, accin y evaluacin de las polticas pblicas de
los pases.
El cambio paradigmtico que trae consigo la CDN es radical; transforma la
visin de necesidades en la perspectiva de derechos, en donde los nios y nias son
sujetos plenos de derechos y de justicia, colocando la nota bsicamente diferencial
entre una nocin y otra, en la exigibilidad como naturaleza de los derechos positi-
vados en el foro internacional. Mientras bajo cualquier otro rgimen de tratamiento
ordinario de las diversas situaciones de la niez y la familia, podra considerarse que
las necesidades son situaciones que no imponen obligaciones o prestaciones de ha-
cer o de no hacer para Instituciones, familias, grupos sociales o personas )naturales,
pblica o privadas), es decir, que no son de naturaleza exigibles; en la perspectiva
de la categora de sujetos de derechos, las nias y los nios son sujetos titulares
de exigencias positivas o negativas, es decir, de prestaciones de derechos. Estas
prestaciones, lanse obligaciones, constituyen as la caracterstica paradigmtica
que crea la ruptura fundamental entre el rgimen tutelar de menores, que ya hemos
analizado, y el sistema de proteccin universal de derechos humanos.
Desde el paradigma de Proteccin Integral de los Derechos, lejos de la aplicacin
que haca la tutela, no se atiende a los nios en necesidades, sino que se integran los
derechos de forma interdependiente, inalienables, irrenunciables y progresivos, como
un conjunto, a travs de acciones de poltica de Estado. De esa manera, mientras la
situacin irregular colocaba el grueso de su direccin institucional en la atencin
fnal o terciaria (el nio como problema, el nio abandonado, el nio desnutrido),
excluyendo las polticas sociales bsicas; en el paradigma de proteccin integral pre-
vencin primaria control social activo con satisfaccin de derechos e intermedia
programas sociales bsicos, incluyendo asistencia estructural. (con polticas pblicas
de primer orden y prioritarias), ms atencin especial, constituyen la integralidad que
la defne y caracteriza como derecho.
El paradigma trasciende una visin jurdica particular, pues obliga ms all
de lo legal positivo, comprometiendo a una conducta poltica e institucional de
52
LEPINA Comentada
cumplimiento y respeto a los derechos humanos de la niez y adolescencia, o de
restitucin en caso de vulneracin o amenaza a estos mismos derechos.
Tambin, el paradigma de derechos humanos de los nios no se concepta slo
desde las ciencias jurdicas, aunque tiene su relevancia en el estudio del derecho
internacional de los derechos humanos, sino que por esa misma razn, por ser parte
integral de este derecho internacional; se concepta en la integracin de todos y
cada uno de los instrumentos universales de proteccin y garanta de derechos. De
esa manera, por ejemplo, en cualquier caso concreto, prevaleciendo las disposicio-
nes de derechos de los nios de la CDN, no pueden abstraerse los contenidos de los
convenios y pactos internacionales contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, o el pacto sobre derechos civiles, o el de derechos socia-
les econmicos y culturales.
Califca igualmente al paradigma de proteccin integral el compromiso colec-
tivo, cognitivo, sobre la niez y adolescencia, cualquiera sea su condicin personal,
familiar o social; desde una perspectiva de respeto a su dignidad humana, lo cual
es trascendental en el tratamiento positivo de la niez, contrariamente a la visin
tutelar que estigmatizaba su condicin por una supuesta incapacidad, generando
una cognicin colectiva de segregacin y maltratos.
Otros instrumentos internacionales de derechos humanos de los nios han
contribuido a la formacin de la Doctrina de Proteccin Integral, entre los que
destacan:
Protocolos facultativos:
a. Relativo a la participacin de nios en los confictos armados.
b. Relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
nios en la pornografa.
Reglas de las naciones unidas para la proteccin de menores privados de liber-
tad, (ONU 1990) conocidas como Directrices de Ryadh.
Reglas de la Habana, reglas mnimas de las Naciones Unidas para la proteccin
de los menores privados de libertad, 1990.
Reglas de Tokio, reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin
de medidas no privativas de libertad, 1990.
53
Convencin de la Haya en materia de adopcin internacional.
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de
menores Reglas de Beijing.
Muchos de estos instrumentos, aunque en especie de Resoluciones, constitu-
yen fuente de interpretacin de los derechos de la niez y adolescencia en situa-
ciones concretas, por lo que su naturaleza se encuentra integrada a la doctrina
general de Naciones Unidas sobre la materia. Por ejemplo, resultara incompleta
la interpretacin y alcance del artculo 40 de acerca de la CDN, si no se produce
complementariamente con las Reglas de Beijing, Las Reglas de Tokio y Reglas de la
Habana, pues si bien el artculo 40 citado contiene los elementos de derecho pro-
cesal y sustantivo penal en materia de adolescentes en conficto con la ley penal,
resumiendo las garantas adjetivas, sustantivas y ejecutivas; su desarrollo normati-
vo y extensivo se apoya en el resto de resoluciones indicadas.
2. Las Providencias o medidas de efectividad derivadas de la Convencin
sobre Derechos del Nio
Desde la Convencin sobre los Derechos del Nio se ha entendido que las po-
lticas universales de proteccin integral a los nios, nias y adolescentes tienen su
centro de gravitacin en direccin a los derechos humanos.
Pero la CDN no es slo un instrumento sustantivo de derechos, sino que, al tiempo
que los reconoce, establece mecanismos de efectividad, creando garantas concretas
que denomina medidas de efectividad (para la proteccin integral), que tienen su centro
de gravitacin en el entendido que las polticas universales para la materializacin del
bienestar de la niez, tienen su centro de gravitacin en los derechos humanos. Tales
mecanismos imponen una conducta determinada a los responsables (Estados parte) de
dar cumplimiento a los derechos reconocidos, de tal forma que contiene providencias
adjetivas y procedimentales dirigidas a la aplicacin, adaptacin y/o transformacin de
las relaciones entre el Estado y las nias o nios.
2.1 Tipos de medidas de efectividad
Como ocurre con la CDN, en el marco del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, la mayora de los convenios, pactos y acuerdos se caracterizan
por contener una o varias clusulas que comprometen a los Estados parte a im-
plementar acciones de efectividad de los derechos que reconocen, consagrando
54
LEPINA Comentada
mecanismos generales de implementacin al interior de los pases y mecanismos
particulares en cada una de las normas o artculos de esos textos internacionales.
Los tipos de medidas usuales en los Convenios de Derechos Humanos, como
tambin lo son en la CDN, las distinguiremos de la siguiente forma:
1. Medidas generales de implementacin.
2. Medidas particulares de implementacin.
Las primeras, como claramente su nombre lo revela, se trata de mecanismos
generales o medidas de cualquier ndole para que los derechos reconocidos en el ins-
trumento de derecho internacional se hagan efectivos. Si un Estado parte dicta una
medida de este tipo, es decir general, como veremos al estudiar el principio de prio-
ridad absoluta de la CDN, debe asegurar que tal medida o mecanismo est orientado
a la garanta de los derechos reconocidos en la propia Convencin. El artculo 4 de la
CDN establece este tipo de medidas generales o de cualquier ndole orientadas a la
efectividad de los derechos reconocidos.
Las segundas, es decir, las medidas particulares de efectividad e implementa-
cin de la CDN, son todas aquellas que de forma expresa y explcita, son determina-
das con especifcidad en las normas del instrumento de derechos humanos.
Estos mecanismos de efectividad particulares se leern consagrados en todos
y cada uno de los artculos o normas explcitos en la CDN en los que se reconocen
derechos, bien expresados como mecanismos educacionales, sociales, de polticas
pblicas (institucionales, de programas sociales bsicos, etc.) o de otra ndole.
As, seguido de cada encabezamiento de cada artculo de la CDN, se leen con
claridad un grupo de disposiciones que resumen medidas variadas para la efectivi-
dad del derecho que se reconoce. Muchas de las normas de la CDN agrupan en un
mismo reconocimiento de derechos medidas o providencias de efectividad mlti-
ples, lase por ejemplo los artculos 28 y 29 sobre el Derecho a la educacin, o el
artculo 21 sobre adopciones, y se percatar claramente la multiplicidad de medidas
institucionales, sociales, legales, programticas, de atencin especial, entre otras.
En otras ocasiones, la CDN agrupa de forma expresa estas medidas, como son
los casos de los artculos 19 y 3 en las que expresa el conjunto articulado de to-
das las medidas en una sola norma y para hacer posible un derecho en particular,
agrupando as las medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales.
55
Por tal razn, determinaremos pedaggicamente que las medidas particulares
de efectividad son, al menos, las siguientes:
a. Medidas Legislativas.
b. Medidas Educativas.
c. Medidas Sociales y Culturales.
d. Medidas Institucionales.
e. Medidas especiales de proteccin o medidas de proteccin especial.
No son, por supuesto, las nicas medidas que se desarrollan como obligaciones
de los Estados Parte en la Convencin sobre los Derechos del Nio, pero su agru-
pacin en las anteriores categoras, facilita su comprensin y habilitacin prctica,
as como en la interpretacin administrativa, institucional, social o jurisdiccional,
cuando se haga necesario, en cada caso particular.
Ejemplos de cada una de las medidas de efectividad de carcter particular
en la CDN*
Medidas
Legislativas
El artculo 4 de la CDN compromete a los Estados parte a dictar todas
las medidas legislativas y administrativas (las ltimas son de ndo-
le institucional) para hacer efectivos los derechos reconocidos en la
Convencin. Esta norma compromete a que todos y cada uno de los
derechos, postulados y principios de la CDN sean adecuados en la
legislacin domstica de los pases o Estados parte.
El artculo 15, cardinal 2 establece la prohibicin de restricciones al
ejercicio de la libertad de asociacin, conforme a la ley.
Medidas
Educativas
Artculo 24, numeral 2, letras e y f, que imponen a los Estados
parte disponer y desarrollar medidas de orientacin y educacin en
lactancia materna, nutricin, sanidad preventiva, planifcacin fami-
liar, entre otras.
56
LEPINA Comentada
Ejemplos de cada una de las medidas de efectividad de carcter particular
en la CDN*
Medidas
Sociales
y Culturales
Artculo 5, reconocimiento de las responsabilidades de la comuni-
dad y de la familia en orientacin apropiada para el ejercicio de los
derechos.
Artculo 17, Regulacin de la informacin y materiales provenientes
de los medios de comunicacin social. Esta medida est tambin es-
trechamente vinculada a las medidas educativas.
Artculo 30, Derecho y medidas para el reconocimiento de las mino-
ras tnicas, religiosas o lingsticas.
Artculo 31, al reconocer el derecho al descanso, esparcimiento, juego
y recreacin, compromete a promover el derecho a participar en la
vida cultural y artstica.
Medidas
Institucionales
Artculo 24, junto al reconocimiento del derecho a la salud, las medi-
das de instauracin de servicios sanitarios, de prevencin y atencin.
Creacin y funcionamiento de programas, como los del artculo
20 para nios temporal o permanentemente privados de su medio
familiar.
Artculo 40, numeral 3, que estatuye adems de medidas legales, pro-
cesales, las instituciones especfcas para los nios que hayan infrin-
guido las leyes penales
Medidas
especiales de
proteccin
Artculo 19, cardinal 2 que establece medidas especiales de protec-
cin contra toda forma de abuso, maltrato, explotacin, etc.
Artculo 22, Medidas de proteccin en caso de nios refugiados.
Artculo 37. Proteccin especial contra la tortura u otros tratos o pe-
nas crueles, inhumanas o degradantes
*
Tnganse slo a ttulo de ejemplos, pero el lector o lectora podr ejercitar con el
texto de la CDN para la identifcacin de las medidas en todo el recorrido de este
instrumento.
Insistimos en que estas medidas constituyen el plan genuino para la formulacin
de la poltica pblica con enfoque de derechos de la niez, puesto que orientan los
estndares mnimos de la gestin pblica, incluidas las acciones, presupuestos y desti-
nacin de los recursos pblicos a favor de la materializacin de los derechos humanos
de la niez y adolescencia.
57
De igual manera, este grupo de medidas, interpretadas siempre bajo las pre-
misas y principios de derechos humanos en general, y de los derechos de los nios
en particular; se erigen en fuente de interpretacin para la toma de decisiones ad-
ministrativas o judiciales, en casos particulares. Bstese con fgurar, por ejemplo, la
disyuntiva de un juez de proteccin de derechos de la niez y adolescencia, en algu-
no de los pases de la regin de Amrica Latina y El Caribe, en materia de manuten-
cin u obligacin alimentaria, que por razn de aplicacin supraconstitucional de
los tratados de derechos humanos, y ante la colisin de leyes internas, o ausencias
legales en la norma domstica, tngase que interpretar el asunto sometido a su
jurisdiccin con fundamento en la argumentacin jurdica de derecho internacional
pblico de los derechos humanos de la niez, y en particular conforme al artculo
26 de la Convencin sobre Derechos del Nio.
3. Adecuaciones legislativas internas de los instrumentos internacionales de
derechos humanos
Con este enfoque, los pases miembros de la CDN, asumen en el foro inter-
nacional y a lo interno de sus nacionales, diversos compromisos orientados a
avanzar en la tarea de construccin de un nivel de vida ms digno y justo para las
nias, los nios y sus familias. De estos compromisos se destacan las medidas de
efectividad para el goce material y objetivo de los derechos humanos, las cuales
se fundamentarn en el principio de prioridad absoluta, es decir, la preeminencia
de estos derechos de la niez en la planifcacin social, en el gasto y presupues-
tacin, y en el destino de los recursos que asignan los Estados a las polticas
pblicas generales, como lo profundizaremos ms adelante. En ese sentido, como
antes hemos enunciado, el compromiso general consiste en dictar medidas de
toda ndole necesarias para el goce efectivo de los derechos humanos por parte
de los nios y nias.
Precisamente las ms importantes medidas a dictar, porque constituyen un
supuesto de condiciones objetivas para el desarrollo y perdurabilidad de la pro-
teccin integral; son las medidas de adecuacin legislativa y de transformacin
institucional.
Por tanto, las leyes internas de los pases deben sufrir transformaciones que
permitan adecuarlo legalmente a los postulados, normas y principios que contienen
los tratados internacionales. La Convencin sobre los Derechos del Nio CDN en
su artculo 4 establece que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas admi-
nistrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconoci-
dos en la Presente Convencin. Ello obliga a que la transformacin legal no sea slo
58
LEPINA Comentada
un asunto enunciativo o alegrico, como sera por ejemplo el reconocimiento de
derechos en un articulado, o la mencin de la proteccin integral sin mecanismos
de efectividad que les sean propios a su materializacin o cumplimiento, o en todo
caso, a su restitucin en caso de violacin.
Es esta fundamentacin y obligacin asumida por el Estado Salvadoreo la que
ha llevado a adaptar su legislacin interna sobre niez a los principios, postulados
y normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, dejando atrs la oprobiosa
legislacin tutelar de menores, y disponindose a las transformaciones institucio-
nales a las que tambin compromete la ratifcacin de los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos de la niez.
As, la adecuacin legislativa, obliga a los pases a que se revise detallada y
conscientemente cualquier propuesta legal para que sea coherente con los prin-
cipios internacionales de la doctrina de proteccin integral, esto es, que desarro-
lle los mecanismos garantistas, que no legalice instituciones que pertenecan a la
tutela minoril de la doctrina de situacin irregular, o que no renuncie a principios
de derechos humanos, o los vulnere de alguna forma en el discurrir de las normas
legales internas.
En razn de la obligacin de adecuacin legislativa a la Convencin, no debera
ninguna ley de un Estado parte contener normas que favorezcan la divisin social de
la niez, o normas que establezcan la Adopcin por causas de pobreza de los padres,
o la separacin del nio de su familia por estas mismas causas, o normas que afecten
la participacin social o que retrotraigan al omnmodo poder de los jueces frente a
situaciones sociales de la niez o adolescencia, o la regresin a la incapacitacin
social de la niez
5
, entre otras.
5 Recordemos que antes de la promulgacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prevaleca la con-
sideracin minorista del nio como la ms clara y odiosa expresin de la Doctrina de la Situacin Irregular,
en la que se sustenta el paradigma tutelar con un abordaje de la infancia bajo la percepcin de lastima,
compasin, caridad y represin. Este paradigma tutelar divide a la infancia entre quienes tienen y pueden
y los que no; sometindolos a un tratamiento diferencial, sometidos a la benefciencia protectora los ex-
cluidos de oportunidades sociales, con una progresiva imposicin de reglas que criminalizan su situacin de
pobreza, tomando como objeto de derecho las diversas situaciones de hecho adversas para responder con
una especie de marcaje jurdico a la apropiacin del ser, atentando contra su condicin humana, al some-
terles a la institucionalizacin (lase internamiento y privacin de libertad). Sern pues los confnados de la
sociedad todos aquellos nios que al presentar ciertas caractersticas (que ms bien condiciones), sociales
se les tutelar con la represin judicial e institucional, en nombre del amor, la compasin y la proteccin.
Vase Introduccin a la Doctrina para la Proteccin Integral de los Nios en publicacin de la Universidad
Catlica Andrs Bello, UCAB, Venezuela, 2000.
59
Una gama de artculos reformados en una ley especial de niez, podra apare-
cer como benigna, ingenua o dirigida exclusivamente a aspectos como el proceso,
o la organizacin administrativa de los rganos de proteccin, y, sin embargo, con
nuevas formas procesales o con una distinta institucionalidad, se podra estar es-
tremeciendo de forma retrgrada a aquellos principios, postulados y normas que
el pas est obligado a respetar y consagrar en su legislacin interna. Por ejemplo,
contemplar en una reforma legal medidas de proteccin en juicio al libre albedro
del juez, podra ser una puerta abierta a la judicializacin de los confictos sociales y
a la internacin de nios o nias, o adolescentes violados en sus derechos, medidas
stas que la CDN asigna a las instituciones no judiciales, y en particular a las de
planifcacin, gestin y ejecucin de polticas pblicas, privilegiando la no institu-
cionalizacin de los nios por esas causas, sino la restitucin de sus derechos con
obligaciones o prestaciones directas a los vulneradores de derechos.
De consecuencia, toda actividad legislativa en materia de derechos humanos
debe estar signada por el respeto a los postulados del instrumento o convenio inter-
nacional que les da origen, en razn de los compromisos internacionales derivados
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para ello, se consagran en las
constituciones ms avanzadas del mundo, entre ellas la de la Repblica Bolivariana
de Venezuela (vase su artculo 350), una clusula que se le ha denominado de in-
mutabilidad que prohbe, por cualquiera medio, menoscabar o retrogradar derechos
humanos ya acordados por la Nacin.
De manera que los tratadistas y constitucionalistas destacan entre los lmites
del poder constituyente y del poder legislativo constituido, el derivado de los tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos, que constituyen lmites
sustanciales en cualquier reforma o cambio legal, sea parcial o total. Estos lmites
sustanciales se comportan a su vez como mandato de la comunidad internacional
que comprometen al Estado, a constitucionalizar los derechos que han reconocido
internacionalmente, y a no menoscabarlos en futuras reformas legales o constitu-
cionales. As mismo, es indudable que el marco de los Derechos Humanos por ser
dinmico y social, forma parte de la organizacin de las sociedades, y con ellas, del
Estado social de Derecho y de Justicia. Esa dinmica ha permitido entender como
caracterstica la especifcidad de los grupos humanos y de sus derechos, no dejando
posibilidad a la generalizacin de estos. Tambin ese dinamismo posee una carac-
terstica singular, que consiste en que bajo ninguna forma se pueden cambiar los
principios y postulados en aras de restringir derechos a las personas.
Por tanto, los derechos humanos slo se modifcan con el objeto de ampliar-
los, no de restringirlos. De tal forma que no existen lmites en su ampliacin pero
60
LEPINA Comentada
si prohibiciones en su retraccin legal o constitucional. En consecuencia, frente a
la inmutabilidad, la ampliacin de un rgimen legal de derechos humanos puede
entenderse en una doble orientacin: en primer lugar, con el fn de asegurar el re-
conocimiento de un derecho no consagrado y en segundo trmino, para garantizar
su cumplimiento
6
. Por tanto, una forma de blindar los avances constitucionales
en materia de derechos Humanos, consiste en la consagracin de esta clusula de
inmutabilidad de los derechos humanos que se comporta como un verdadero lmite
a las reformas legales que lo desconozcan.
Destaca entonces la importancia que reviste el tener sufcientemente explica-
dos, asimilados y concebidos todos los principios generales de derechos humanos,
y los principios particulares de los derechos humanos de los nios, al momento de
abordar cualquier proyecto de ley sobre niez, de tal manera que se detecten los
retrocesos que pudiesen operarse en un cambio o reforma legal.
Podramos decir, en defnitiva, que la adecuacin legislativa a la CDN se con-
vierte as en una especie de principio de los principios, toda vez que no se trata de
cualquier adaptacin legal, sino de una que respete las bases y fuentes internacio-
nales de la doctrina de derechos humanos de los nios.
En fn, para lograr un Estado Social de Derecho para la Infancia; la Convencin
sobre los Derechos del Nio; compromete a los pases que la han ratifcado a ini-
ciar y continuar de manera sostenida y progresiva un grupo de medidas de distinta
ndole entre las que destacan con especial atencin las medidas de carcter legis-
lativo, transformando las leyes internas en cuerpos que respondan a los principios
y normas de Derechos Humanos, y consagren los mecanismos idneos para hacer
efectivos todos y cada uno de esos derechos. De all que el artculo 4 de la CDN
establezca expresamente que:
A la par, los Estados parte de la Convencin estn obligados a emplear y dis-
poner de medidas judiciales que provoquen los cambios de la estructura y de los
administradores de justicia, de manera que la prctica forense de los Tribunales
de Nios se convierta por una parte en garanta de cumplimiento de los derechos
humanos, especialmente a travs de los dictmenes de proteccin, y por la otra,
sirva de instrumento jurisdiccional contralor de las violaciones a los derechos de los
nios, restableciendo las situaciones de hecho en las que se violan estos derechos,
y sancionando a las personas o instituciones que resulten responsables.
6 El Instituto Interamericano de Derechos Humanos junto a otras organizaciones publicaron una gua que
ampla sobre el dinamismo de los Derechos Humanos. Ver Derechos Humanos de las Mujeres: Paso a paso.
San Jos, 1997.
61
Tambin los pases ratifcantes de la Convencin estn obligados a dictar y
ejecutar medidas de carcter administrativo creando condiciones reales a travs de
la adecuacin institucional para que los derechos no sean amenazados, o para que
en caso de amenaza sea fcilmente detectada, y para que las instancias de servicios
pblicos acten conforme a los derechos reconocidos y declarados, de manera que
los cumplan y garanticen.
Igualmente, los pases deben adoptar providencias educativas, dirigidas a toda
la poblacin para que la formacin en derechos humanos sea una constante na-
cional que permita ir fomentando las bases de una conducta social conforme a
esos derechos declarados y reconocidos, al tiempo que debe extirpar las prcticas
socioeducativas que pretenden justifcar la violacin de los elementales derechos
de nios, nias y adolescentes.
Otra de las medidas de inters que deben adoptar los Estados parte tiene que
ver con la movilizacin de la sociedad, con el objeto de conocer y promover los
derechos de los nios y adolescentes, identifcando las situaciones de violacin y de
amenazas de su violacin; participando en el fortalecimiento de las instancias que
hagan posible la verifcacin y la efcacia de los derechos humanos para los nios.
El fortalecimiento de las acciones para la garanta de proteccin integral est nti-
mamente vinculado con la organizacin de la sociedad en la exigencia de polticas
pblicas destinadas a vencer los obstculos sociales, econmicos y culturales que
entorpecen el desarrollo integral de los nios y adolescentes. Para ello, es indudable
la necesidad de fortalecer tambin a la sociedad civil y a sus organizaciones natu-
rales. En el marco de estas medidas de movilizacin se hace imprescindible crear y
multiplicar la cantidad de personas y organizaciones de la sociedad con el objeto de
defender nios y adolescentes violados o amenazados de violacin en sus derechos.
Al mismo tiempo que los Estados parte asumen compromisos bsicos al momen-
to de suscribir y ratifcar la Convencin, tambin se estn comprometiendo a afrmar
las obligaciones de la sociedad, de los gobiernos y de las familias para una vida mejor,
digna y de satisfaccin de derechos individuales y colectivos de los nios y adoles-
centes que tenga el asiento de las relaciones humanas sobre las bases de la justicia,
la paz y la libertad.
Bajo esta premisa, subsiguientemente se abordarn si bien no todos los prin-
cipios de derechos de los nios, si aquellos que aparecen como fundamentales a la
actividad de adecuacin legislativa e institucional a la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, y que se encuentran contemplados en dicho instrumento.
62
LEPINA Comentada
III. Defnicin de Proteccin Integral
Elementos que la constituyen
El marco de los Derechos Humanos sobre los cuales est asentado el fun-
damento de un sistema de igualdad y justicia social para las personas, permite
aproximarnos a la defnicin de la proteccin integral a los nios, nias y adoles-
centes. Entendido as la proteccin integral tiene su fundamento en los principios
universales de dignidad, equidad y justicia social, y con los principios bsicos entre
los que destacan el de igualdad o no discriminacin, el de efectividad y prioridad
absoluta, inters superior del nio, y el de solidaridad social.
1. Elementos para la elaboracin de un concepto de Proteccin Integral
Tejeiro Lpez
7
(1998), ha dicho que al interior del concepto de proteccin se
encuentra la bsqueda de la proyeccin general del nio y el adolescente como entes
ticos, el desarrollo de su misma personalidad en trminos de sus potencialidades.
La defnicin de ste autor est dirigida, sin duda, al objeto fnal de la proteccin
como accin dirigida a un grupo social determinado. Interesara adems, formular
una defnicin de proteccin integral a nios y adolescentes que entrae las fun-
ciones y acciones intrnsecas de su prosecucin socio-jurdica.
Hecha esta breve consideracin, nos aprximamos a la defnicin de Proteccin
Integral al considerarla como el conjunto de acciones, polticas, planes y Progra-
mas que con Prioridad Absoluta se dictan y ejecutan desde el Estado, con la frme
participacin y solidaridad de la Familia y la sociedad para garantizar que todos los
Nios y Nias gocen de manera efectiva y sin discriminacin de los derechos hu-
manos a la Supervivencia, al Desarrollo y a la Participacin, al tiempo que atienda
las situaciones especiales en que se encuentran los nios individualmente consi-
derados o determinado grupo de nios que han sido vulnerados en sus derechos.
Esta aproximacin nos permite ubicar las claras diferencias que existen entre
las polticas pblicas universales destinadas a generar condiciones sociales, econ-
micas, culturales y de otra ndole para la satisfaccin de los derechos colectivos o
difusos de todos los nios, nias y adolescentes, con las polticas especiales destina-
das bsicamente a atender determinadas circunstancias que provocan situaciones
de vulnerabilidad a grupos tambin determinados de nios, nias y adolescentes.
7 Carlos Enrique Tejeiro Lpez, Teora general de niez y adolescencia, (1998), p. 65, editado por UNICEF-
Colombia.
63
Las Primeras provocan y generan disfrute Universal de Derechos, las segundas
protegen frente a violaciones de estos, para liberar de afecciones sociales o de otra
ndole a los nios.
En el paradigma de proteccin integral y en los instrumentos que lo confor-
man encontramos claramente defnidos los Derechos Humanos de Nios, Nias y
Adolescentes que nos permiten aproximarnos con claridad al proyecto social de
Proteccin que propone y reconoce como obligacin de todos los Estados que han
ratifcado la Convencin sobre los Derechos del Nio. En ese sentido, destacamos
cuatro grupos de derechos:
Derechos a la supervivencia.
Derechos al desarrollo.
Derechos a la participacin.
Derechos a la proteccin.
Sin entrar a detallar ni explanar todos y cada uno de los derechos, un rpido
mapa esquemtico de estos grupos, siempre considerados como universales e in-
terdependientes, nos permitir ubicar los principales derechos contenidos en cada
uno de ellos:
Grupo de Supervivencia comprendido por los derechos:
Vida: no slo entendido como derecho a la vida intrnsecamente considerada,
es decir, a la vida fsica, sino en un sentido amplio que comprende tanto la
vida fsica como el derecho a las condiciones para una vida digna, en donde
se ubican especfcos derechos a la supervivencia y al desarrollo, tales como el
desarrollo integral del nio, en lo moral, cultural y social. Este carcter amplio
del derecho a la vida, nos permite entender la caracterstica de interdependen-
cia entre diversas categoras de derechos.
Salud: que entre otras prerrogativas comprende la atencin a la salud, el esta-
blecimiento de un sistema preventivo de salud, la garanta de asistencia mdi-
ca y sanitaria, y el combate a las enfermedades y a la desnutricin.
Seguridad social: que incluye los benefcios de la seguridad social en general,
y del seguro social, en particular, para todos los nios.
64
LEPINA Comentada
No participar en confictos armados: que adems comprende el respeto de las
normas de derechos internacional humanitario que le sean aplicables al nio,
nia o adolescente en estos casos.
Grupo de desarrollo que comprende entre otros derechos:
Educacin: que debe garantizarse en condiciones de igualdad de oportunida-
des, de manera obligatoria y gratuita, tanto en el nivel escolar primario, como
el fomento de la enseanza secundaria tambin de forma gratuita y con asis-
tencia fnanciera cuando se haga necesario.
Cultura y recreacin: teniendo acceso a ellas, con participacin efectiva y libre
en la vida cultural y en las artes, en condiciones de igualdad, y en especial al
derecho cultural, religioso y lingstico de las minoras tnicas.
Al nombre y a la nacionalidad: de forma inmediata despus de su nacimiento,
lo cual comprende adems el derecho a que se le preserve su identidad, in-
cluyendo las relaciones familiares, es decir, tanto el nombre o identidad legal
como el familiar y social.
Libertad de pensamiento, conciencia y religin: en especial el de formarse un
pensamiento libre, tener culto y conciencia autnoma.
Grupo de participacin: en donde se incluyen derechos de gran importancia
para el ejercicio de la ciudadana de los nios y la necesaria interrelacin democr-
tica, incluso desde el seno familiar hasta el mbito pblico. Entre estos se encuen-
tran los derechos a:
Libertad de expresin e informacin: que incluye el de expresarse de manera
libre, y buscar, recibir y difundir informaciones. La concatenacin de ste de-
recho con el de opinin que se ver seguidamente, permite colegir sin duda, el
derecho a exigir la fuente de proveniencia de la informacin que se dirige a los
nios y a la sociedad en general.
Opinin: que permite la expresin libre del nio o nia en todos los asuntos de
su inters, incluyendo los procedimientos administrativos o judiciales.
Asociacin: que comprende todo lo relativo a las formas organizativas lcitas,
como el de fundarlas, dirigirlas, participar en ellas y celebrar reuniones.
65
Grupo de Proteccin especial: que, como se explicar ms adelante, compren-
de los derechos a estar protegido contra situaciones especfcas de cualquier ndole
que le son adversas y vulneran derechos a los nios. Entre ellos se encuentran:
Proteccin contra toda forma de explotacin, perjuicio, abuso fsico o men-
tal, maltrato o descuido.
A los refugiados, asistencia humanitaria adecuada en caso de refugio, sea
slo o con sus padres.
A un proceso justo, en caso de ser procesado por un rgano judicial, lo cual
comprende asistencia jurdica adecuada, derecho de defensa, a no ser tortu-
rado ni sometido a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, a
que no se le imponga pena capital ni prisin perpetua, a no ser detenido o
privado de libertad ilegal o arbitrariamente, y en fn, a ser tratado acorde con
la dignidad humana.
Contra la venta, el secuestro o trata, ejecutados con cualquier fn o en cual-
quier forma.
Contra el uso ilcito de estupefacientes.
Las polticas pblicas deben estar concebidas con la integracin de todos y
cada uno de los derechos comprendidos a su vez en cada uno de estos grupos, como
nica forma de garantizar una poltica de proteccin integral, ya desde la ptica
de la prevencin, ya desde la ejecucin programtica de atencin universal como
forma de proteccin.
De los derechos mencionados, contenidos en la Doctrina de Proteccin Inte-
gral, los derechos a la supervivencia, a la proteccin y a la participacin forman un
conjunto que convoca a la prioridad absoluta para todos los nios y nias, para que
se formulen y ejecuten polticas de Estado destinadas a la totalidad de la niez y la
adolescencia en materia de derechos y garantas a la vida, a la salud, a la educa-
cin, a la alimentacin, al esparcimiento, a la asociacin juvenil, a la cultura, a la
libertad, a la justicia y, en fn, al conjunto de derechos relacionados con el desarrollo
personal y social, con la integridad y con la igualdad.
El ltimo grupo de derechos sealado, es decir, el derecho a la proteccin es-
pecial es precisamente aquel que comprende el reconocimiento de proteccin ante
situaciones que podemos llamar de desventaja en que se encuentra un nio o nia
66
LEPINA Comentada
(por abuso, maltrato, explotacin, o cualquier otra circunstancia), y en las que ob-
viamente no estn comprendidos todos y cada uno de los nios y nias, aunque se
proyecta incondicionalmente reconociendo la proteccin especial a todos aquellos
que pudieran estar en esas situaciones en un momento determinado.
Las medidas de Proteccin constituyen as, en el sentido pedaggico del asun-
to, la anteposicin a la proteccin colectiva o difusa, por cuanto sta ltima est
dirigida a la garanta del disfrute pleno de los derechos de supervivencia, desarrollo
y participacin para todos los nios, nias y adolescentes, especialmente a travs
de la activacin de los mecanismos de poltica y gestin pblica, de manera per-
manente y continuada en la prestacin de servicios y bienes para la satisfaccin de
esos derechos, mientras que la proteccin especial, que se expresa en medidas es-
peciales, opera como mecanismo restitutorio e incluso como mecanismo con efec-
tos de prevencin inicial o de control social activo, pero slo en casos individuales
o de pequeos grupos de nios fcilmente individualizables y determinables.
Dogmticamente, la triloga Supervivencia, Desarrollo y participacin reco-
noce condiciones subjetivas de derecho a todos los nios y nias (Ejemplo, la vida,
la familia, la educacin, la nutricin, etc.) que en el deber ser existen de pleno de-
recho; mientras que en el derecho de proteccin especial se trata de la presencia
de diversas situaciones objetivas y de hecho que perjudican el goce y disfrute real
de determinados derechos por parte de un nio o nia en una situacin concreta
(sean de Supervivencia, desarrollo o participacin, o de unos y otros). Por ello
afrmamos que estos ltimos son formulaciones plurales de derechos subjetivos
(por ejemplo, todos los nios tienen derecho a la vida), mientras que la proteccin
especial es una formulacin singular de hecho o de diversos hechos que deter-
minan un solo derecho, cual es el de estar protegido efcazmente contra estas
situaciones, procurar y atender su inmediata restitucin a nivel de goce efectivo
del derecho violentado.
La Convencin sobre los Derechos del Nio acuerda medidas especiales de
proteccin que se conviertan en formas sociales de impacto real para transformar
la situacin de abierta desproteccin en que se encuentran grupos determinados de
nios y nias. As como se prev el cumplir y garantizar derechos en las polticas
globales de una sociedad, tambin se precisa la proteccin (de carcter especial),
a determinados grupos de nios, o a un nio en particular, de las situaciones
adversas que le vulneran su condicin humana. En la comprensin meramente
jurdica, la proteccin especial no est dirigida al reconocimiento de situaciones
o condiciones jurdicas subjetivas del ser humano (salud, educacin, vida digna,
etc.), sino al reconocimiento del derecho a ser protegido frente a situaciones de
67
hecho que impiden el ejercicio de otros derechos, o violentan derechos, es decir
la proteccin de hecho para ejercer la condicin subjetiva de derecho y para res-
tituir la situacin a parmetros normales de proteccin. En consecuencia se trata
de una atencin positiva y preferencial de los nios que se encuentran en estas
situaciones especiales de desproteccin.
De esta manera, las situaciones de hecho que constituyen violaciones indi-
viduales se encuentran estrechamente vinculadas a causas estructurales que por
lo general tienen su raz en la ausencia de polticas de prevencin y proteccin
general, colectiva, y no precisamente singular. As, muchas situaciones en el seno
de una familia determinada son expresin de las carencias estructurales devenidas
de la pobreza generalizada en la sociedad, por lo que la planifcacin general de la
gestin social del Estado debe estar orientada a concebir y ejecutar efcazmente las
polticas generales de proteccin especial para atender desde lo sustancialmente
estructural a los nios individualmente considerados, y a sus familias.
Algunas imgenes, grafcarn claramente lo que hemos afrmado
Como se aprecia del concepto que asumimos de Proteccin Integral, abar-
ca principios, sujetos protegidos y derechos reconocidos, en una nocin que
68
LEPINA Comentada
ocupa de forma holstica tanto la proteccin universal de derechos, como la
proteccin especial.
En su exposicin de motivos, la LEPINA es coincidente con el criterio de in-
tegralidad que se desprende del concepto y anlisis que hemos formulado, y que
forma parte ya de la conciencia de casis toda la produccin legislativa de la regin
de Amrica Latina y El Caribe. As se expresa la exposicin de motivos de la LEPINA:
El criterio de la integralidad est considerado como esencial en el diseo de
toda norma de proteccin de los derechos de la niez y adolescencia, ya que su ma-
terializacin exige garantizar todos los derechos a todas las nias, nios y adoles-
centes, sin discriminacin alguna y no slo a los que se consideran en situacin de
riesgo social o peligro.
Por otra parte, se garantizan tanto los derechos colectivos o difusos como los
derechos individualmente amenazados o violados, haciendo nfasis en que la pro-
teccin no debe reducirse a lo meramente jurdico, sino, primordialmente, privilegiar
la proteccin social, que se refere a la concepcin e implementacin de polticas
pblicas destinadas a garantizar derechos bsicos de nias, nios y adolescentes de
forma prioritaria.
69
PROTECCIN
INTEGRAL
Prevencin
Proteccin
Atencin
DERECHOS HUMANOS PARA TODOS LOS NIOS Y NIAS
-Proteccin Universal-
Polticas Pblicas.
Compromete toda la gestin pblica en la afrmacin, realizacin e
implementacin de los derechos de los nios.
El estado es un obligado de presentacin de los derechos y est
limitado en su autonoma por la propia estructura y organizacin
estatal.
El sistema de control y restitucin coacta con el Estado.
Permanecen los mecanismos restitutorios, pero son secundarios al
carcter intrnseco de Estado social de derechos.
DERECHOS PARA NIOS VULNERADOS O AMENAZADOS
-Proteccin Individual-
Medidas Especiales de Proteccin.
Conductas de las familias (lactancia, escuela, nutricin, buen trato,
etc.).
Sistema Penal (garantista) de Responsabilidad.
DERECHOS HUMANOS PARA TODOS LOS NIOS Y NIAS
-Proteccin Universal-
Polticas Pblicas.
Compromete toda la gestin pblica en la afrmacin, realizacin e
implementacin de los derechos de los nios.
El estado es un obligado de presentacin de los derechos y est
limitado en su autonoma por la propia estructura y organizacin
estatal.
El sistema de control y restitucin coacta con el Estado.
Permanecen los mecanismos restitutorios, pero son secundarios al
carcter intrnseco de Estado social de derechos.
DERECHOS PARA NIOS VULNERADOS O AMENAZADOS
-Proteccin Individual-
Medidas Especiales de Proteccin.
Conductas de las familias (lactancia, escuela, nutricin, buen trato,
etc.).
Sistema Penal (garantista) de Responsabilidad.
70
LEPINA Comentada
La delimitacin que se deriva del concepto de Proteccin Integral que acompa-
amos, analizamos y grafcamos, va a cumplir una funcin elemental en la delimi-
tacin de las funciones de los rganos, entes y programas que forman los Sistemas
de Proteccin a la Niez y Adolescencia en la mayora de los pases de la Regin de
Amrica Latina y El Caribe que han adecuado su legislacin a la CDN e iniciado un
proceso de instauracin, funcionamiento y/o consolidacin de estos sistemas.
Por ello, desde ya debe afrmarse que la conformacin de estos Sistemas de
Proteccin no constituyen un capricho legislativo, ni una aventura u ocurrencia
personal, sino que responden al criterio de integralidad que describe la LEPINA, a su
vez un sustrato del concepto adecuado de Proteccin Integral. El siguiente grfco
general, indica sobre tal afrmacin, coincidente con el citado criterio de integrali-
dad previsto en la LEPINA.
Proteccin
Especial
Supervivencia
Desarrollo
Participacin
Juzgados de
proteccin
Medidas de
Proteccin
Individuales
Polticas
Universales
Derechos
Colectivos o
difusos
Asociaciones
de Promocin y
asistencia
Proteccin individual
de Derechos:
Comits locales,
Juntas de Proteccin
de Derechos
Proteccin Universal
de Derechos:
Comits locales,
Juntas de Proteccin
de Derechos
71
IV. Principios de proteccin integral a los derechos
de la niez y adolescencia
1. La Igualdad o no discriminacin
Que es el pilar fundamental sobre el cual se edifca la flosofa de los De-
rechos Humanos y se erige como eje para la universalidad de estos derechos. El
carcter universal de las polticas sociales tiene que ver de manera inmediata con
este principio, as como la aplicacin y ejercicio de todos y cada uno de los dere-
chos humanos de los nios y adolescentes tiene que ver con que esta aplicacin y
este ejercicio est dirigido a vencer las condiciones, situaciones y circunstancias,
generalmente sociales, econmicas y culturales, que generan discriminacin y,
por ende, desigualdad.
La Prohibicin de discriminacin es, entonces, el presupuesto (entindase el
principio) inicial para la construccin de polticas de proteccin integral, incluidas
las polticas legislativas del Estado.
Se encuentra contenido en el artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, en los siguientes trminos:
Los Estados partes respetarn los derechos enunciados en la presente Conven-
cin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin eco-
nmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio,
de sus padres o representantes legales.
La LEPINA, por su parte consagra este principio en el artculo 11 con la denomi-
nacin de Principio de Igualdad, No discriminacin y equidad, en una formulacin
y desarrollo legislativo que, por su amplitud, es determinante para la interpretacin
judicial, cuanto para la aplicacin en otros mbitos de decisin de los poderes p-
blicos del Estado. Su anlisis particular, lo abordaremos en el captulo III, aunque
sirvan las lneas que siguen para ir comprendiendo el alcance, naturaleza y efectos
del principio de igualdad contenido en la ley salvadorea.
Es determinante indicar que el principio de igualdad deba comprenderse en
un sentido amplio por su naturaleza jurdico-social, as como porque este principio
debe estar orientado a la lectura e interpretacin de todos los derechos consagra-
dos en la CDN y en la LEPINA, por cuanto est destinado al desarrollo de polticas
72
LEPINA Comentada
de justicia y equidad en el mbito pblico y privado, que garanticen el respeto de
los derechos humanos de los nios. En consecuencia no debe haber distincin para
negar o conceder derechos, utilizndose como fundamento la condicin social, el
sexo, la religin o la edad, pero al mismo tiempo este principio de igualdad estable-
ce un elemento novedoso y relevante en materia de derechos humanos, con alcance
ulterior, que se proyecta ms all de la propia condicin del nio, al prohibir no slo
la discriminacin en razn de las condiciones inherentes a la propia persona (nio
o nia), de que se trate con respecto a sus semejantes o pares (nios o adultos),
sino que adems abarca el amplio sentido de traspasar su propia condicin de
nio, para evitar (y prohibir) la discriminacin en razn de alguna condicin de sus
padres o representantes legales, verbigracia, el caso de nios cuyos padres sean de
etnia diferente a los dems, o de nacionalidad extranjera respecto al pas en donde
nace el nio. En estos casos, la propia condicin de sus padres no debe ser nunca
elemento de juicio para la consideracin discriminatoria del hijo. Adems, mencin
especial debe hacerse a este principio en relacin al IMPERIO DE LA CONVENCIN,
como norma inherente al principio mismo, dirigida en dos vertientes, la primera
al establecerse la obligacin de los Estados Partes en respetar los derechos que
se consagran a los nios en este instrumento jurdico internacional (que son slo
enunciativos); imperio acorde con el principio de la extraterritorialidad de las leyes
que obliga a respetar, en este caso, la Convencin a todo nio sometido a la juris-
diccin del Estado de que se trate, independiente del lugar en donde se encuentre el
nio, y la segunda, como mecanismo de cumplimiento la obligacin de su efectiva
aplicacin, y observancia de las medidas que ordena el particular segundo del art-
culo 2 antes citado, respecto a las actividades, opiniones, creencias de sus padres,
tutores o familiares.
Resumimos en defnitiva que:
1. La igualdad es progenie de la flosofa Universal de los Derechos Humanos.
2. Tiene su alcance en asegurar los derechos humanos a cada nio o nia, y a
todos los nios y nias, sin distincin alguna. Esto es, que los nios o nias no
deben ser tratados de forma diferenciada, ni as contemplados en la legisla-
cin, por condiciones inherentes al propio nio, ergo por condiciones de sexo,
edad, nacimiento, religin, opinin poltica o de otra ndole. Debe anotarse
particularmente que la opinin poltica del nio est consagrada en este prin-
cipio, entendiendo as que todos los derechos de participacin social y opinin
en cualquier mbito de la vida del nio y/o de la familia, o de la comunidad,
constituyen su opinin poltica. En ese sentido, la participacin abierta, libre,
colectiva e individual en asuntos relevantes de su vida, como son por ejemplo
73
el juego, la recreacin, la alimentacin, las decisiones de la escuela o de la
familia, dan sentido al principio de no discriminacin por opinin poltica.
3. La proteccin a la no discriminacin se extiende a todos los nios o nias suje-
tos a la jurisdiccin del Estado parte, y no exclusivamente a sus nacionales, por
lo que cualquier nio o nia, o adolescente que se encuentre en el territorio de
la Repblica de El Salvador, no siendo de esta nacionalidad, debe ser protegido
por el pas, esto es, por sus rganos inmediatos del Sistema Nacional de Protec-
cin, sin hacer distinciones por su condicin de no ser nacional. Este principio,
por ejemplo, cobra relevancia en los casos de nios o nias vinculados a con-
fictos armados, o vctimas de ellos
8
. De all que la no discriminacin consagra
una obligacin bilateral de todos los Estados parte de la CDN para con los nios
nacionales de otros pases. El artculo 1 de la LEPINA consagra este aspecto de
la extraterritorialidad del principio de igualdad al defnir el objeto de la ley.
4. Una caracterstica que particulariza al principio de igualdad en materia de
nios y nias frente a principios similares en otros instrumentos interna-
cionales, consiste en que en la mayora de las declaraciones, pactos o con-
venios internacionales la igualdad es entendida como proteccin de trato
no diferenciado por las condiciones propias del sujeto protegido, frente al
resto de las personas. En materia de nios, el principio de igualdad trascien-
de las condiciones del sujeto protegido hasta terceras personas. As, no se
discriminar al nio por las condiciones de origen, sexo, opinin poltica,
enfermedad, etc., del nio o de sus padres, representantes, cuidadores o fa-
miliares. Como se nota en el subrayado, ya no slo privan las condiciones del
sujeto protegido, sino tambin las de terceros vinculados inmediata o me-
diatamente a la vida y al desarrollo del nio. Tal expresin en el contenido
del principio tiene su razn de ser, puesto que precisamente en la doctrina
de la situacin irregular, y en la cultura y la prctica social, por lo general
se discrimina al nio tanto por su propia condicin como por la que en un
momento determinado detentan sus familiares o responsables, como suce-
da con la declaratoria de abandono o de peligro en las leyes de menores
con normas que autorizaban discriminar al nio por razn del conficto o de
las actividades de los padres, o por ambiente no apropiado, etc. Este aspecto
tiene importancia en la consagracin legal de la proteccin a los derechos
de los nios, toda vez que cualquier intento de legislar o de reformar la
8 Como se procedi correcta y acertadamente en el caso de los 9 nios Colombianos vinculados al grupo
armado descubierto en la Finca Daktari, en Caracas, Venezuela, en mayo de 2004, a travs de una medida
de proteccin dictada por el Consejo de Proteccin del Municipio Libertador, aplicando el artculo 38 de la
Convencin sobre Derechos del Nio y el Protocolo adicional sobre nios vinculados a confictos armados.
74
LEPINA Comentada
legislacin vigente sobre niez debe considerar en su articulado referido a
polticas sociales, entre otros aspectos, la superacin del modelo tradicional
asistencialista, que concibe que slo es obligacin del Estado intervenir y
actuar para el rescate o integracin de la poblacin excluida, vctima de
violacin a sus derechos, lo que eximira a las autoridades de cumplir con
su obligacin de garantizar polticas sociales bsicas, apoyar a las familias
y asegurar el acceso de todos los nios a sus derechos humanos fundamen-
tales. En la concepcin minoril de las leyes que tuvieron vigencia por casi
100 aos en Argentina, ms de 60 en Venezuela, Ecuador, Guatemala, El
Salvador y dems pases de la Regin, el mismo Estado que actuaba con ne-
gligencia y omisin en la garanta de los derechos a la salud, a la educacin
y al desarrollo integral de los nios, asuma que su deber era intervenir para
tutelar slo a un sector de la infancia: a la poblacin que protega bajo el
requisito de califcarla legal e institucionalmente como menores en situa-
cin irregular, en situacin de peligro abandonados, que sera igual
que atender integralmente slo a los ms excluidos, olvidando la preemi-
nencia de derechos para todos los nios, de todos los sectores sociales, sin
distincin de clase social, aunque sin duda deba aclararse que ello implique
atender con equidad a los violentados en sus derechos.
As, la equidad, integrada al principio de no discriminacin se comporta como
una verdadera correccin material de la injusticia social, pero no se puede
pretender en un modelo legal, que se est consagrando la equidad, haciendo
desaparecer a la justicia de igualdad, que obliga al Estado a proteger integral-
mente a todos los sectores sociales en materia de derechos humanos, puestos
que estos no son slo para un sector de la poblacin. Cuando esto sucede, se
dejan a un lado, se ocultan o no se hacen visibles otras grandes e importantes
sustracciones o violaciones de derechos en otras capas sociales. Por otro lado,
el apoyo a las familias en situacin de pobreza para que stas puedan cumplir
adecuadamente su rol, no se constrie a programas o proyectos de atencin,
por cuanto no logran atender las causas estructurales de exclusin, sino el
problema en s mismo. Por ello, deben ser sufcientemente explcitas las nor-
mas legales acerca de las acciones y polticas sociales que logren integrar a la
sociedad toda y no a un Despacho Ministerial o a un sector del Estado, en el
apoyo a las familias para la superacin estructural de las carencias socioeco-
nmicas y la desigualdad causante de la inobservancia de derechos fundamen-
tales a sus hijos. Las familias no pueden tener un rol fundamental respecto a
la crianza, alimentacin y atencin de sus hijos si carecen de las condiciones
para hacerlo. Frente a ello, no se trata de atender a nias y nios aislndolos
75
de sus familias al internarlos en instituciones (tutela), sino integrar a los hijos,
atendiendo a las familias, para generar condiciones adecuadas a su fn.
5. De igual forma, este aspecto del principio de no discriminacin tiene relevancia
en la cotidianidad de la proteccin del nio, y en especial en la prctica de los
rganos del Sistema Nacional de Proteccin para que no repitan la discrimi-
nacin de la situacin irregular, ahora en nombre de la proteccin integral.
Practica que en su mayora consiste en la sustraccin del nio de su desarrollo
en la vida familiar por causas imputables a la violacin de sus derechos, que a
su vez consiste en una sustraccin de las obligaciones familiares, como puede
ocurrir en situaciones en que algn Comit local o Junta de Proteccin en un
caso de pobreza (desempleo, carencias socioeconmicas generalizadas), dicta
una medida de abrigo, reeditando a la situacin irregular, en vez de asegurar
las condiciones socioecnomicas de esa familia, incluyndola en un programa
que permita generar condiciones de superacin e igualdad que garanticen la
calidad de vida.
2. El Inters superior del nio
Consagrado en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
establece que:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administra-
tivas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.
El artculo 12 de la LEPINA consagra y desarrolla este principio, el cual anali-
zaremos en el Captulo III de esta obra.
No se trata de un simple inters particular, porque consiste en un principio
jurdico-social de aplicacin preferente en la interpretacin y prctica social de
cada uno de los derechos humanos de los nios y adolescentes. Este principio
trasciende la simple consideracin de inspiracin para la toma de decisiones de
las personas pblicas o privadas, al erigirse ms bien como limitacin de la po-
testad discrecional de estos, constituyndose en vnculo normativo para la esti-
macin, aplicacin y respeto de todos los derechos humanos de los nios. Al decir
76
LEPINA Comentada
de Miguel Cillero
9
, el inters superior del nio es un principio jurdico garantista
y una limitacin a la discrecionalidad por cuanto obliga a que en cualquier medi-
da que se tome respecto de los nios, se adopten slo aquellas que protejan sus
derechos y no las que los conculquen.
De acuerdo al citado artculo 3 de la Convencin sobre Derechos del Nio y
a la doctrina nacional e internacional, cabe preguntarse qu signifca el inters
superior del nio, puesto que la norma supra indicada ordena que una con-
sideracin primordial a la que se atender en la toma de decisiones es el inters
superior del nio, sin que lo defna o conceptualice expresamente. No obstante
el grupo de normas que reconocen derechos en la CDN (verbigracia los artculos
9.1, 9.3, 18.1, 20, 21, 37), permiten conjugar el signifcado del inters superior del
nio asimilado a la proteccin y garanta de sus derechos.
De tal manera que el Inters Superior del Nio no signifca de manera alguna
lo que los adultos o las instituciones crean o conciban como ms conveniente o
benefcioso para los nios en una situacin particular, ni las convicciones de estos
adultos, ni su experiencia, ni su cultura o tradiciones, porque la medida que tasa
el inters superior del nio no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los
derechos y garantas de los nios. Por tanto, la medida ser tomada en proyec-
cin a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la conviccin del benefcio
o perjuicio que los adultos crean que se genere. Como quiera que los derechos
humanos son objetivos, no cabe duda que esas condiciones objetivas de derechos
humanos se encuentran consagradas en la legislacin nacional e internacional, y
an no estndolo es reconocida universalmente como tal, todo lo cual indica que
el inters superior del nio se erige como una verdadera limitacin o prohibicin
de la libre discrecionalidad de los decisores. En la medida en que la decisin afecte
negativamente los derechos, existe prohibicin de tomarla, so pena de estar vio-
lando el principio en comento.
Grfcamente podramos representar los derechos en una regla (que puede
llegar a ser infnita, en virtud de su carcter progresivo), como sealaremos en el
grafco 1, y en ella colocamos todos y cada uno de los derechos reconocidos, desde
los colectivos o difusos (universalmente considerados), hasta los de proteccin
especial (individualmente considerados), y al momento de la toma de decisiones
el ejercicio consistira en enfrentar la decisin de que se trate a todos y cada uno
de los derechos y garantas contenidos en esa regla. En la misma medida en que la
9 Cillero, Miguel. El inters superior del nio en la convencin sobre derechos del nio, en infancia, ley y de-
mocracia pg. 77 y 78. Editorial Temis. Buenos Aires. 1999.
77
decisin afecte negativamente a uno cualquiera de estos derechos, en esa misma
medida estar prohibido decidir de esa forma, por razn de lo antes dicho, es decir,
porque la decisin debe preservar o restituir derechos y no conculcarlos.
Inters superior del nio: Las decisiones deben considerar primordialmente los
derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes
A partir del reconocimiento de los nios como sujetos de derechos, el ejercicio
de la autoridad, tenida como poder supremo y omnmodo, sin reglas ni principios
que lo limiten, ya no es posible, todo lo cual no quiere decir de forma alguna que
se pierde autoridad, sino que sta se ejerce en consonancia con el respeto a la
dignidad humana y a los derechos de los nios, lase entonces ejercicio y toma
de decisiones conforme a los derechos humanos. En efecto, los derechos de los
nios no niegan ni contradicen la autoridad de padres, maestros, responsables o
representantes, sino que sta autoridad estar rodeada de lmites y prohibiciones
de hacer y de no hacer. La conducta y las prcticas de las personas quedan as
delimitadas y objetivamente circunscritas al contenido y alcance de cada derecho
en particular, y de los principios de derechos humanos en general. Por ejemplo, la
autoridad del padre o la madre, o de ambos, para orientar y corregir, est limitada
entonces por el derecho a la integridad personal de sus hijos, por el derecho a no
ser maltratados, que es igual a decir que se encuentra limitada esa autoridad por
el principio del inters superior del nio. La autoridad sin lmites y sin respeto al
ser humano deja de ser autoridad para convertirse en autoritarismo, propio de las
conductas autorizadas por la situacin irregular, negadora de derechos. El Maestro
Inters superior del nio: Las decisiones deben considerar primordialmente los
derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes
78
LEPINA Comentada
podr ejercer su autoridad como responsable de sus educandos, por ejemplo, para
ordenar y disciplinar el comportamiento en el aula. El debate y el dilema, pues, no
se encuentran en el ejercicio de la autoridad, sino en lo que entendemos por esta
autoridad y las formas en que se asumen. Quien ejerce la autoridad est en la li-
bertad de respetar o no los derechos de los nios en la prctica de esa autoridad,
sin embargo, si elige el segundo camino, el de ejercer autoridad represiva, injusta
e inhumana, no slo no merece ser autoridad (no merece ser padre, o no merece
ser maestro, o no merece ser juez, por ejemplo), sino que adems debe atenerse a
las consecuencias de su acto arbitrario. Como quiera que los derechos humanos
constituyen una limitacin del poder y de la arbitrariedad, y se comportan como
un freno absoluto al desconocimiento de la dignidad humana; quien prevalido de
tal autoridad ejecuta actos u omisiones que violen derechos de los nios, debe ser
sancionado. Por ejemplo, quien maltrate a un nio o nia, fsica o squicamente,
ser penado con prisin de uno a tres aos, como lo establece el artculo 254 de
la Ley venezolana, o quien estando obligado (un juez
10
, un Fiscal, un defensor de
10 La decisin del juez al respecto debe estar orientada por el Inters Superior del Nio, principio universal que
gua e informa como motivacin jurdica y flosfca a la doctrina de proteccin integral de los nios, y que
se encuentra contenido en el artculo 3 de la Convencin internacional sobre Derechos del Nio, suscrita y
ratifcada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicacin en Gaceta Ofcial Nro. 34.541, y en
el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Aunque la norma precitada no
hubiese remitido al inters superior del nio al juez decisor del conficto sobre la autorizacin de viaje, ste
principio es de obligatoria observancia en todas las decisiones que tomen las autoridades, sean judiciales o
no, personas naturales y personas pblicas o privadas. Por tanto, interesa a esta Corte, por considerarlo til
en todos aquellos asuntos en que se cita al Inters Superior del Nio, dejar asentado que este principio es de
carcter garantista, por cuanto constituye un mecanismo que: a) est dirigido a la garanta efectiva de los
derechos de los nios y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los nios tomen
las autoridades o personas mencionadas, la consideracin primordial es la efectividad de sus derechos, y en
tal sentido, si frente a una decisin determinada sobre un particular caso, se afecta uno cualquiera de los
derechos de los nios, esa decisin no debe tomarse, lo que obliga a un tambin particular anlisis por parte
de aquel o aquellas personas que estn tomando la decisin, anlisis de carcter lgico y coherente, adems
de exhaustivo, que permita desentraar de forma inequvoca cmo y cunto esa decisin perjudica, viola o
amenaza uno cualquiera de los derechos de los nios. Ello slo permite la excepcin o excepciones que ex-
presamente autorice la ley positiva, como por ejemplo el artculo 26 de la Ley de la materia, en su pargrafo
primero; y, b) Es un principio de limitacin de la libertad discrecional de todos aquellos que toman decisiones
respecto de los derechos de los nios o adolescentes, por cuanto condiciona el libre albedro del juez a una
subsuncin exclusiva de derecho, prohibiendo al decisor de esa manera tomar decisiones que provengan de
su conviccin, de sus creencias o de su parecer, ya que, se insiste, la decisin o decisiones que no atiendan al
respeto, cumplimiento y/o garanta de los derechos humanos de los nios, violentaran este principio de inte-
rs superior. De esta manera, la regla que opera con carcter imperativo es la prohibicin de discrecionalidad
en las decisiones de los jueces, por lo que atenindose exclusivamente al inters superior del nio, ningn
sentenciador debe decidir lo que a su manera de ver es ms benefcioso al nio, o aquello que su mxima de
experiencia o sana crtica le indica que lo es, sino al derecho de que se trate y a las condiciones subjetivas
de derecho que la norma preestablezca para su garanta. En tal sentido, no opera la conviccin del juez o
las reglas de la sana crtica igual que en materia de derecho comn, o en materia de procedimiento civil,
sino que son preeminentes en cualquier decisin los derechos de los nios o adolescentes, lo cual tiene un
evidente signifcado de limitacin a las potestades discrecionales del juez. Y as se establece. (Sentencia de la
Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente del Area Metropolitana
de Caracas, Asunto AP51-R-2006-011255, de fecha 27 de julio de 2007, Ponente: Yuri Emilio Buaiz).
79
nios, etc, conforme al artculo 291 de la misma ley), a denunciar una violacin de
derechos no lo hiciere, ser penado con prisin de tres meses a un ao. De manera
que la limitacin al ejercicio de la autoridad no slo es un asunto de conciencia,
sino tambin de reglas impositivas que se aplican en caso de su desconocimiento.
Sobre este aspecto ahondamos en esta misma obra en el Captulo IV, en ocasin del
anlisis de los Principios Rectores de la LEPINA.
Tampoco el Inters Superior del Nio consiste en lo que el nio quiere o desea, o lo
que piensa que le es ms benefcioso, porque as como este principio limita la toma de
decisiones por parte de los adultos, no permite que sea tampoco el nio el que vulnere
o coloque en situacin de amenaza sus propios derechos. Si el deseo del nio o nia, o
su creencia, es contraria a sus derechos, o los viola o amenaza, aplicar el principio del
inters superior signifca prohibir esa conducta, con respeto a su dignidad y con alto
grado de humanidad. Un ejemplo de ello est en la posible conducta de un nio o nia
que al integrarse a una secta religiosa pueda atentar contra su vida. Recordemos que
conforme a la defnicin de la medida de proteccin en la mayora de las nuevas legis-
laciones de derechos humanos de los nios, como el caso de Venezuela en artculo 125
de la LOPNA, El Salvador en el artculo 119 inciso segundo de la LEPINA, el propio nio
puede ser el amenazante o violador de sus derechos, y en ese sentido la medida puede
ser dictada an en contra de su voluntad. En resumen, no todo lo que el nio exprese u
opine o forme parte de la toma de sus decisiones, resultara respetuoso de sus propios
derechos o garantas, lo cual no signifca de manera alguna que se deje de escuchar
su opinin, pero no necesariamente tomar en cuenta su opinin... signifque actuar
conforme a ella, si esa opinin conduce a una violacin o amenaza de derechos.
Finalmente, en cuanto a las adecuaciones legislativas, es necesario afrmar una
vez ms, que la toma de decisiones de los legisladores al disear y aprobar leyes
que de forma especial, general o particular estn referidas a la niez y adolescencia;
una consideracin primordial a la que deben atenerse es a revisar si las normas que
estn decidiendo son conformes a los principios y postulados, y en defnitiva, si son
o no respetuosas de los derechos de los nios, a los cuales se dirigen estas normas.
3. La efectividad:
La primera parte del artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
expresa que:
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legis-
lativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
presente convencin.
80
LEPINA Comentada
La efectividad como principio est dirigida a consagrar las garantas de los
nios y adolescentes, esto es, a establecer los mecanismos de cumplimiento de la
Convencin sobre Derechos del Nio, y por ende, de los derechos reconocidos a esta
poblacin. Para entender este principio, precisamos entonces delimitar el concepto
de derechos (referidos a los derechos humanos), del concepto de garantas.
Antes de conceptualizar los derechos humanos debemos precisar que partimos
del entendimiento de que estos constituyen un proceso de afrmacin de la hu-
manidad en la bsqueda de una sociedad justa y por tanto constituyen verdaderas
conquistas histrico-sociales de la humanidad, oponibles al poder y a los distintos
factores que lo representan, que tienen como fundamento, en su ms amplio sen-
tido, la dignidad, la igualdad y la justicia. Dicho esto, en trminos lacnicos defni-
remos a los derechos humanos como todas las condiciones subjetivas reconocidas
universalmente a todos los seres humanos, sin distincin de ninguna ndole.
De acuerdo con Ferrajoli
11
, los derechos humanos consagrados positivamente
en la legislacin, deben contener garantas o mecanismos que constituyen verdade-
ras prestaciones del sujeto obligado a respetarlos, cumplirlos y/o hacerlos cumplir,
cuales prestaciones se presentan en forma de expectativas positivas o negativas
ante el derecho que es reconocido, siendo las primeras prestaciones de hacer o de
realizar una conducta determinada que de cumplimiento efectivo a los derechos
reconocidos, y las segundas prestaciones, las de no hacer o de abstencin de de-
terminados actos o conductas para respetar y cumplir tales derechos. Ambas clases
de prestaciones son indispensables para que podamos hablar de derechos humanos
en sentido exacto, puesto que, como lo plantea no hay derecho humano sin la
contraprestacin correspondiente, o lo que es lo mismo No hay derecho subjetivo
reconocido sin el correspondiente deber que no es deber del sujeto tenedor del
derecho, sino de terceros. A ambas prestaciones (positivas y negativas), se les de-
nomina garantas primarias. Obviamente, como se ha analizado, no se basta para
su existencia, con la titularidad de derechos a los sujetos, ya que se hace necesario
entonces que a cada derecho le correspondan las garantas primarias acordes con lo
que se reconoce como condicin subjetiva. As por ejemplo, de nada vale consagrar
el derecho a la educacin, si no se establecen medidas de efectividad (garantas
primarias), que materialicen su cumplimiento, es decir, su goce efectivo, tales como
medidas presupuestarias, dotaciones, formacin de docentes para la calidad de la
educacin, etc. Las obligaciones correlativas al derecho reconocido y no el simple
reconocimiento son, en defnitiva, las que permitirn su goce efectivo.
11 Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantas: La Ley del ms dbil. Pg. 39 a 60.
81
El segundo grupo de garantas, siguiendo a Ferrajoli, lo constituyen las ga-
rantas secundarias, que se erigen como mecanismo de restitucin caracterstico
de la inviolabilidad de los derechos humanos, y comprenden tres grandes tipos
de garantas:
a. La declaratoria de nulidad de los actos que violan, menoscaban o amenazan
derechos humanos;
b. La obligacin de restituir el derecho infringido, o de dar cumplimiento a un
derecho humano determinado; y,
c. Las sanciones a los que resulten responsables de los actos violatorios de dere-
chos humanos.
As, en el mismo ejemplo del derecho a la educacin antes dicho, el derecho
reconocido requerir adems de las garantas primarias, los rganos encargados de
la declaratoria de nulidad, la orden de restitucin y las sanciones.
Un ejercicio del principio de efectividad y su desarrollo legislativo se pue-
de hacer claramente en cualquiera de los derechos reconocidos en la LEPINA. Por
ejemplo, con el derecho a la educacin, en el artculo 81, se reconoce el derecho,
mientras que en los artculos 82 al 89 se consagran las garantas primarias, y en
particular aquellas de cumplimiento por parte del Estado en cuanto a gratuidad y
acceso a la educacin en el artculo 82. Resulta determinante para la efectividad el
artculo 86 eiusdem. Establecidas as con este ejemplo el derecho ( artculo 81) y las
garantas primarias (Artculos 82 al 89); las garantas secundarias, es decir, aquellas
que entran a funcionar cuando el derecho es vulnerado, amenazado o conculcado,
se observan con diafanidad en el artculo 120, letra b a travs del mandato o
medida de proteccin de matrcula o permanencia obligatoria en los centros edu-
cativos pblicos o privados, en el caso de un derecho individualmente considerado,
y a travs de la accin de proteccin en el caso de derecho a la educacin violado
colectiva o difusamente, como queda claro de los artculos 155, letra k, en con-
cordancia con el artculo 227 y siguientes.
La efectividad como principio trae aparejado consigo la adopcin de medidas
o providencias no solo de carcter administrativo y legislativas, sino todas aquellas
que siendo de cualquier ndole conduzcan al goce y disfrute real de los derechos
humanos de los nios y nias, al respeto de estos derechos y al desarrollo de garan-
tas sociales, econmicas, legales, institucionales y administrativas. Este principio
de efectividad se repetir a lo largo de todo el articulado de la Convencin sobre
82
LEPINA Comentada
Derechos del Nio en donde se establecen derechos a supervivencia, proteccin,
participacin y desarrollo, ya no como principio general, sino con formulacin pre-
cisa, ms bien especfca, de las medidas a tomar para alcanzar determinado de-
recho humano, por ejemplo, en el artculo 24 en el que se reconoce el Derecho a
la salud, se ordenan las medidas apropiadas para combatir enfermedades, malnu-
tricin, atencin y prevencin, educacin en salud, y otras, o en los artculos 28 y
29 sobre el derecho a la educacin, que establece las medidas particulares para
garantizarlo en igualdad de condiciones, desde la enseanza primaria obligatoria
y gratuita, hasta las medidas para la eliminacin del analfabetismo y garantizar el
acceso escolar.
Como parte de la efectividad, la transformacin poltico-institucional es
intrnseca al proyecto de igualdad y justicia social de la CDN, porque compro-
mete a un cambio en la conducta del Estado. Cuando la CDN obliga a la toma
de decisiones polticas, administrativas, institucionales, sociales, econmicas o
de cualquier otra ndole para que sean efectivos los derechos de los nios; est
obligando a la transformacin del Estado, de manera que estas decisiones no
sean el dbil producto del control restitutorio de los derechos (garantas secun-
darias), sino ms bien de su efectividad cumplida (garantas primarias), en la
estructura orgnica del Estado. Este principio de efectividad orienta entonces
el deber de prestacin que asume el Estado al afrmar los derechos sociales,
econmicos y culturales, entendidos como garantas para la supervivencia y
el desarrollo de los nios, por lo que resulta relevante y urgente entender y
explicar la razn de ser de la efectividad (como transformaciones reales), en el
plano poltico-institucional, lo cual resulta un supuesto indispensable para la
proteccin integral de los nios.
En sntesis, el principio de efectividad es la base que da expresin prctica al
carcter imperativo y a los mecanismos de cumplimiento previamente enunciados
en la Convencin, pero adems, y principalmente, constituye el programa genuino
para el desarrollo de las polticas de derechos humanos hacia los nios. Sobre las
medidas de efectividad que obliga la Convencin a los Estados Partes, se funda-
menta el examen crtico, las recomendaciones generales, sugerencias tcnicas y
programticas del Comit de Derechos del Nio, conforme a los artculos 43, 44 y
45 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Vale afrmar para este principio lo
expresado en el anterior principio del Inters Superior del Nio, es decir, asimilarlo
a principio garantista.
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4. La prioridad absoluta
Contina expresando el artculo 4 de la CDN, que:
...En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Esta-
dos Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispon-
gan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.
Expresa as el principio contenido en esta norma internacional que los De-
rechos humanos de los nios y nias deben ser atendidos con prioridad absoluta.
Signifca este principio que el Estado debe adoptar medidas hasta el mximo de los
recursos para propender a la proteccin integral y, de ser necesario, recurrir a la
cooperacin internacional.
Que los derechos de nios y adolescentes sean atendidos con prioridad abso-
luta no es nicamente que se les d preferencia en la formulacin de las polticas
pblicas, sino tambin prioridad en el destino de los recursos pblicos, preferencia
absoluta en atencin y socorro en cualquier circunstancia y en proteccin prefe-
rente frente a situaciones de violacin o negacin de derechos, y que tambin se
castigue y sancionen preferentemente estas violaciones.
Esta disposicin del artculo 4 de la Convencin que consagra la Prioridad
Absoluta es de particular inters para transformar la conducta institucional de
los gobiernos respecto a la planifcacin social, puesto que invierte el orden je-
rrquico o de preeminencia de los asuntos de Estado y de gobierno, al colocar
en primer lugar las medidas referidas al cumplimiento de los derechos sociales,
econmicos y culturales de los nios, nias y adolescentes, sin que valga como
excusa motivaciones de carcter presupuestario, emergentes o circunstanciales
que tradicionalmente se han utilizado para evadir responsabilidades en el cum-
plimiento de los derechos humanos.
En un sentido prctico de las polticas pblicas, signifca que a la hora de
su diseo y ejecucin, primero y en primer lugar estar el anlisis de la situacin
de los nios, la aplicacin de polticas, incluyendo acciones, planes, programas y
presupuestos hacia esta poblacin, dirigidos a la satisfaccin de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, antes que otro sector social, pero si acaso no fueren
sufcientes los recursos nacionales para la aplicacin de las medidas que impone el
principio de prioridad absoluta, tambin con prioridad se debe recurrir a la coope-
racin internacional, lo que en la prctica de la poltica de solicitud de cooperacin
84
LEPINA Comentada
signifcara colocar en primer plano de la ayuda a los nios, antes que los compro-
misos derivados de otras acciones del Estado.
As, en el marco del relacionamiento entre ambos principios: la efectividad,
(entendidas las garantas como obligacin del Estado), y la prioridad absoluta (en-
tendida como garanta primaria especfca para transformar la poltica pblica y
las instituciones del Estado), resulta obvio que el deber de prestacin de los dere-
chos sociales, econmicos y culturales est obviamente relacionado a los meca-
nismos con que cuenta el Estado para su satisfaccin, en donde no tiene cabida
seguirlos confando a la discrecionalidad que ha funcionado de manera perversa
para excusar la supresin progresiva (y sistemtica), de estos derechos. Entender-
los como simples servicios sociales que se dejan a la discrecionalidad del Esta-
do, o a los favores de asistencia social, o sacrifcarlos por las situaciones de crisis
que atraviesan los pases, negociando estos derechos en el mercado, constituye
otra perversin para justifcar su negacin sistemtica. La afrmacin de Ferrajoli
12

es as un signifcativo aporte si queremos analizar las realidades institucionales de
nuestros pases desde una perspectiva crtica y propositiva, a la luz del principio de
prioridad absoluta, cuando expresa que los problemas suscitados por los derechos
sociales son sobre todo de carcter econmico y poltico: tanto porque estos dere-
chos, a diferencia de otros, tienen un coste elevado, aunque seguramente no mayor
que el de su tutela en la formas paternalistas, y clientelares de prestacin, como
porque, de hecho, a falta de adecuados mecanismos de garanta, su satisfaccin ha
quedado confada en los sistemas de welfare a una onerosa y compleja mediacin
poltica y burocrtica que por sus enormes espacios de discrecionalidad constituye la
fuente principal de despilfarros, costes y, sobre todo, inefcacia.
En el desempeo del Sistema Nacional de Proteccin de Nios y Adolescentes,
los rganos encargados de ejercer el control de las polticas pblicas, estn encar-
gados de velar por el cumplimiento de este principio de prioridad absoluta, por lo
que deben ejercer funciones de vigilancia y evaluacin de los presupuestos, de los
recursos pblicos, y proponer la poltica social, econmica y cultural, y en general
la de derechos colectivos o difusos en la nacin, en los municipios y en los Estados,
as como las acciones y programas para la atencin individual (proteccin especial),
de los nios y adolescentes. Signifca entonces que la revisin del presupuesto p-
blico destinado a nios y adolescentes, que estn obligados a realizar anualmente
segn las legislaciones de los distintos pases de la regin, los Comits o Juntas,
o Comisiones de Derechos de la Niez y Adolescencia, no se limita a revisar si sta
poblacin est contemplada en los recursos nacionales, estadales, cantonales o
12 Ferrajoli, Ob. Cit.
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municipales, sino que se encuentren contemplados con prioridad absoluta, de tal
suerte que den cobertura sufciente a los derechos universales (colectivos o difusos)
y al derecho de proteccin especial. Siendo as, no se trata de un mnimo presu-
puestario asignado para la cobertura de derechos de los nios y adolescentes, sino
del mximo de los recursos. Prioridad se entiende en ese contexto como antes de
y ms que, por lo que debemos leer la prioridad absoluta de los derechos de los
nios y adolescentes como la consideracin primordial antes de cualquier otro sec-
tor social y con mayor asignacin que otros rubros presupuestarios.
Sera un grave error no contemplar la atribucin de diseo, control y evaluacin
de las polticas pblicas a cargo de estos rganos colectivos, o pretender que esta le
sea atribuida a los propios rganos que disean y ejecutan la poltica pblica, pues-
to que obviamente, por su contrasentido, sera nugatorio el control de lo que ellos
mismos estn obligados a ejecutar. Tampoco sera coherente con el principio de prio-
ridad absoluta instaurar normas legales que obstaculicen su efectividad, como sera
negar a los rganos locales de proteccin integral (Comits locales o Comisiones
provinciales o Municipales de Derechos en particular), el conocimiento y anlisis de
la situacin de los derechos de los nios y adolescentes en su mbito jurisdiccional,
o negarles la posibilidad de hacer la propuesta presupuestaria para la debida aproba-
cin por parte de los cuerpos legislativos, o hacer depender de una autoridad nica
nacional tal asignacin, a travs de un Ministerio o una Direccin central.
De igual manera, es necesario vincular este principio de prioridad absoluta a
las polticas propias del sistema de proteccin de la niez y adolescencia, en razn
de que como rganos de naturaleza pblica tambin estn obligados a concebir
esta poltica de organizacin y funcionamiento, as como los recursos destinados
para ello, con particular celo en el cumplimiento del principio de prioridad abso-
luta, esto es, designar el mximo de los recursos al cumplimiento y garanta de los
derechos humanos de los nios, y no, por ejemplo, a la burocracia institucional. En
tal sentido he visto, con preocupacin, como se violenta este principio, cuando por
ejemplo se solicitan recursos burocrticos de funcionamiento de algunos rganos
del sistema de proteccin, pero en ningn momento opinan, como mnimo, acerca
del presupuesto anual destinado a las polticas pblicas y mucho menos exigen que
ste de cumplimiento al mencionado principio.
En la conjuncin de los principios de prioridad absoluta y efectividad, se des-
prende a todas luces el carcter principal que asumen los derechos humanos de
los nios en cualquier circunstancia, o ante cualquier otro inters del Estado, de
sus funcionarios o de las personas que tienen a cargo decisiones trascendentales
en la vida y el desarrollo de los nios. Aspectos sustanciales en las defniciones y
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LEPINA Comentada
estructura pblica del Estado, como lo seran la poltica econmica, no encuentran
legitimidad si asumen el control de sus decisiones abstrayendo la consideracin pri-
mordial de los derechos de la niez. No obstante muchos gobiernos han justifcado
su contravencin a los derechos como una medida necesaria para lograr un rpido
desarrollo econmico. La preocupacin por la justicia social y la igualdad no es com-
patible con una aplicacin estricta de las fuerzas del mercado. En este contexto, los
derechos de los nios no son una excepcin
13
.
5. La corresponsabilidad o principio de solidaridad social
Tal como hemos visto en los cuatro principios anteriores, siendo los nios y
las nias el eje central de esos principios; el Estado, la Familia y la sociedad con-
forman la triloga sobre la cual descansa la responsabilidad en el ejercicio y goce
efectivo de los derechos humanos para esta poblacin. El conjunto articulado de las
acciones entre el Estado y la sociedad destacan como un principio de participacin
democrtica para la garanta de los derechos universales que permiten construir la
doctrina de la Proteccin Integral.
El artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece este prin-
cipio general de la siguiente manera:
Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comuni-
dad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otra personas encargadas
legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la pre-
sente Convencin.
Son cuatro las implicaciones y sujetos de la participacin que contiene esta
disposicin: El nio o nia, el Estado, la Familia y la Sociedad.
5.1 La participacin de los nios, nias y adolescentes
El Principio de corresponsabilidad parte de que la participacin en el ejercicio
de los derechos es un asunto bsicamente del nio o nia, es decir que la obligacin
de los padres, por ejemplo, no es la de participar por el nio, sustituyendo la condi-
cin de sujeto social de derechos que la Convencin les reconoce.
13 Sheridan Bartlett, y otros. Ciudades para los Nios, pg. 17.
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De esa forma, el nio o nia es el sujeto ms importante en el ejercicio de
sus derechos, como tenedor/titular que es de los mismos. El Estado, la familia y la
sociedad no pueden sustituir el ejercicio directo de los derechos humanos de los
nios. De manera que resalta la obligacin en que estn ms bien, de generar las
condiciones para que efectivamente el nio ejerza sus derechos. Una consideracin
o prctica distinta a esta afrmacin conduce a entender a los nios o nias como
objetos de los adultos y de las instituciones.
El sujeto legtimo de la participacin y del ejercicio directo es, en defnitiva, el
nio, nia o adolescente. El Estado, la Familia y la Sociedad se comportan entonces
respecto a ese ejercicio como garantes y ordenadores del efectivo disfrute de los
derechos, con plena sujecin al carcter imperativo de las normas. Para ello, la for-
macin en un ambiente de libertad, justicia, participacin y democracia, es parte de
la formacin y orientacin para el ejercicio de los derechos.
La naturaleza positiva de los derechos humanos, y el carcter integral que les
anuncia como principio, precisa de su disfrute de manera ineluctable, como precisa
de la orientacin adecuada para ejercer derechos y cumplir deberes.
La adecuada orientacin expresada en el artculo 5 de la CDN, imprime natu-
raleza de responsabilidad social al ejercicio efectivo de los derechos humanos de
los nios o nias, al asignarle al Estado, a la familia y a la sociedad tal misin. As,
como en otra oportunidad
14
, refrindome a los deberes de los nios, lo afrme, en el
ejercicio de los derechos se destaca una doble dimensin:
a. Para los nios y adolescentes de manera progresiva, lo cual signifca que estn
ntimamente vinculados a la evolucin de sus facultades;
b. Para los adultos, padres, responsables, familiares, instituciones prximas al de-
sarrollo del nio, de manera inmediata y permanente, por el deber que asumen
en garantizar la orientacin, educacin y contribucin al desarrollo de las ha-
bilidades de los nios y adolescentes para el ejercicio efectivo de sus derechos.
Esta doble dimensin jurdica la consider el legislador al afrmar en la exposi-
cin de motivos de la LEPINA al referirse a la Corresponsabilidad acierta al expresar
que la sociedad corresponsable es entendida en sentido amplio y genrico, no slo
se refere a las organizaciones no gubernamentales tradicionalmente especializadas
14 Consideraciones para el debate: LOS DEBERES DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES, VII Jornadas de la LOPNA,
UCAB, pg. 49.
88
LEPINA Comentada
en el trabajo con nias, nios y adolescentes. Debe incorporarse plenamente a la
niez, al profesorado, a las asociaciones vecinales, culturales, al sector empresarial
y otros. De no ser as, se corre el riesgo de que pequeos sectores de la sociedad sean
los que manejen la proteccin, siendo esta dispersa y atomizada, lo cual es ade-
ms absolutamente coherente con el intelecto de la fuente inmediata de la LEPINA,
es decir, con la Convencin internacional sobre los Derechos del Nio. Los adultos
tenemos la responsabilidad de garantizarles a los nios una formacin adecuada a
las diversas edades por las que transitan hasta su desarrollo integral. En tal sentido,
la formacin y educacin en derechos y deberes que comprende adems el desa-
rrollo de los nios en un ambiente de respeto y dignidad humana, es determinante
en la conciencia individual y social de los nios, para atender a la exigibilidad pro-
gresiva en el cumplimiento de sus deberes. Si los adultos no cumplimos la tarea,
an estando obligados legalmente por razn del ejercicio de la Autoridad Parental,
por ejemplo, los nios tampoco cumplirn la suya. Ser cuesta arriba exigirle a un
nio que respete los derechos de las dems personas cuando la familia, la escuela,
la comunidad o todos han irrespetado los suyos.
Por otra parte, la orientacin adecuada a la que se refere la CDN debe hacerse
en consonancia con el desarrollo del nio, lo que tambin permite entender que en
la medida en que hay mayor desarrollo, tiende a desaparecer progresivamente (o
proporcionalmente), la intervencin del Estado, La familia y la Sociedad con esos
fnes, lo que podemos representar de la siguiente forma:
Por ltimo el principio de solidaridad social o corresponsabilidad, en cuanto a
esta primera parte, debe leerse e interpretarse en conjuncin con los de efectividad
y prioridad absoluta, porque si bien ste ltimo obliga a las medidas de goce, dis-
frute y garanta de los derechos de los nios en un sentido amplio; el de solidaridad
89
explica el deber de comunidad y padres en orientar el pleno ejercicio de los dere-
chos por parte del nio.
5.2 Las obligaciones del Estado
La principal responsabilidad del Estado consiste en la prestacin (positiva o ne-
gativa), correlativa a todos y cada uno de los derechos humanos de los nios, nias
y adolescentes, tal como se analiz sufcientemente al tratar en este mismo ensayo
el principio de efectividad y particularmente las garantas primarias.
De esa forma, el Estado est obligado a garantizar las condiciones necesarias
para el desarrollo humano de los nios, nias y sus familias. Resultan clarifcadores
en este sentido, por ejemplo, los artculos 6, numeral 2 relacionado con el artculo
27, todos de la CDN, acerca de la responsabilidad del Estado en generar condiciones
de vida dignas a travs de polticas pblicas dirigidas a las familias, para que stas
a su vez puedan cumplir el papel y la responsabilidad para con sus hijos. En igual
sentido el artculo 16 de la LEPINA en concordancia con el artculo 20 eiusdem.
As, no se puede exigir a una familia que cumpla, por ejemplo, con la alimenta-
cin nutritiva y adecuada a sus hijos, cuando carece de las condiciones elementales
para hacerlo, o cuando es evidente la ausencia de polticas de empleo dirigidas a los
padres. Sirva de ejemplo de aplicacin judicial del principio de corresponsabilidad
y en particular de la responsabilidad del Estado, como hemos explicado en este
punto, la decisin dictada por la Corte de Proteccin de Nios y Adolescentes de
Caracas, Venezuela, en el ao 2006, cuyo extracto se cita siguientemente:
De esa manera, es criterio de esta Corte que cuando los obligados alimentarios
(padre y madre), carecen de los recursos sufcientes para garantizar el sustento de
sus hijos en los trminos en que queda expuesto por el artculo 30, en concordancia
con el artculo 365 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente,
y de las normas constitucionales de los artculos 75 y 76; existe sin duda una falen-
cia estructural de ndole social que, en todo caso, perjudica el normal y adecuado
desarrollo del nio o adolescente. Frente a esas insolvencias estructurales de carc-
ter socioeconmico, la misma norma legal comentada, en su pargrafo primero y
segundo, responsabiliza al Estado como garante de las condiciones adecuadas a la
familia para que sta ltima pueda satisfacer los derechos alimentarios de sus hijos.
En otros trminos, la condicin socioeconmica de la familia es una determi-
nante en el nivel de vida adecuado, en su alimentacin y dems aspectos sealados,
como tambin es una determinante la atencin del Estado para garantizar que la
90
LEPINA Comentada
familia pueda cumplir esta funcin. Este indiscutible silogismo permite entender que
difcilmente, una familia que no ha tenido, ni tiene oportunidad para su superacin
o fortalecimiento socioeconmico, pueda cumplir adecuadamente con el rol de ali-
mentacin a sus hijos.
Pretender continuar dejando slo en la familia el peso de esta garanta, es des-
conocer la realidad social y la obligacin legal del Estado en estos casos, por tan-
to, resulta acertado afrmar que en atencin a la norma legal, tantas veces citada
acerca del nivel de vida adecuado para el desarrollo de los nios, se aprecien estas
disposiciones legales como concomitantes en las decisiones judiciales sobre obliga-
cin alimentaria cuando de la secuela procesal probatoria, se desprenda que existen
condiciones que imposibiliten a la familia (en este caso, a los progenitores), en dar
cumplimiento al sustento de sus hijos.
Siendo el derecho alimentario un derecho humano fundamental, el Estado
activo de derechos humanos, como es definido en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela debe asumir su responsabilidad como garante, a tenor
del artculo 19 del mximo texto legal del pas, transformndose as en el factor
determinante de la poltica pblica para constituir la sociedad del siglo XXI. Y
as se establece.
En este mismo contexto, aprecia esta Corte que insistir en que la precariedad de
los obligados alimentarios, no constituye elemento para dejar de fjar el quantum de
la obligacin alimentaria sin que existan o se ordenen medidas positivas a favor de
la familia, se convierte en un contrasentido y en un oscuro velo que oculta la realidad
de los obligados, por una parte, pero al mismo tiempo produce decisiones de difcil o
de ilusorio cumplimiento, por la otra, lo cual confgura una imposibilidad material de
ejecucin del fallo, contraviniendo lo que dispone el artculo 243, en concordancia
con el artculo 244, del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto, fjarle el quantum
a un obligado alimentario sin que ste disponga de los recursos para cumplirlo cons-
tituye un subjetivo fallo que generara acciones judiciales futuras y prximas que
perseguiran el cumplimiento de la obligacin no pagada.
En esta eventualidad, es decir, cuando la familia no puede procurar el sustento
de sus hijos o cuando de alguna u otra forma se violen o amenacen sus derechos, el
legislador de la materia previ la actuacin del Sistema de Proteccin, y en particu-
lar, de los Consejos de Proteccin del Nio y del Adolescente, a fn de que se dicten
medidas de proteccin, conforme al artculo 126 de la ley especial, especfcamente
en su literal a que remite a la aplicacin de alguno de los programas del artculo
124 eiusdem, y especfcamente el programa del literal a de esta ltima norma le-
91
gal. No utilizar esta va de proteccin especial para subsanar las falencias socioeco-
nmicas estructurales de la familia, sera dejar inoperante la norma jurdica por una
parte, y la institucionalidad creada por el Estado venezolano para la efectividad de
los derechos humanos de los nios y adolescentes, por la otra.
De tal manera que esta alzada insiste en que frente a la precariedad de los obli-
gados alimentarios ( padre y madre), se activa la garanta del obligado en materia
de derechos humanos, que no es otra que la de generar las condiciones para que
los precarios dejen de serlo, y ste obligado, de acuerdo a la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, en su artculo 30 y a la Constitucin de la Re-
pblica en sus artculos 19, 75 y 78, es el Estado, quien debe hacerlo a travs de las
diversas estrategias de atencin social previstas en la ley de la materia. Esta forma
de atencin y garanta por parte del Estado, constituye as especial tarea para el
logro de los objetivos trazados en la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, en sus artculos 2 y 3, y particularmente cuando enuncia y consagra
la igualdad y la dignidad de la persona humana como fnes esenciales del Estado,
todo lo cual sera imposible si no se atienden de forma prioritaria, incluso asistencial
y estructuralmente, a los sectores que de una u otra forma se encuentran excluidos
de las atenciones que le brindarn un nivel de vida adecuado. En tal sentido, la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente en su artculo 124, consagra
estrategias de polticas y programas adecuadas para la asistencia y fortalecimiento
socioeconmico de las familias en situacin de pobreza, entre ellas la del particular
a de la citada disposicin legal, sin que ello impida que se dicten y ejecuten en las
familias excluidas otros programas y acciones para su fortalecimiento socioecon-
mico. Y as se establece(omissis).
Tales circunstancias procesales fueron apreciadas en el Tribunal de Primera
Instancia entendiendo que no es necesario para reclamar alimentos a quien los
debe que el nio o adolescente deba probar su incapacidad econmica, ya que la
obligacin de los progenitores de contribuir con sus gastos, no cesa por el hecho de
la capacidad material de quien los tiene, agregando que la obligacin alimentaria
no puede eximirse por cuanto deviene de la ley y no de la convencin o acuerdos
entre las partes.
Para esta Corte, si bien la anterior afrmacin en la sentencia recurrida es una
premisa cierta, resulta incompleta por cuanto si no est probada la capacidad ma-
terial de quien tiene la obligacin, siempre subsiste sta, pero si esa capacidad no
existe, es insufciente o precaria para cubrir las necesidades alimentarias a que se
contrae de manera amplia el artculo 365 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, en concordancia con su artculo 30, debe el juzgador apre-
92
LEPINA Comentada
ciar tales circunstancias y decidir acerca de las medidas adicionales que logren cu-
brir las necesidades integrales de alimento al nio, por cuanto el objeto fundamental
de los procedimientos de obligacin alimentaria es el derecho que tiene el nio a
una alimentacin adecuada, y el juez en tal caso, debe hacer prevalecer el inters
superior del nio, entendido ste como la satisfaccin de sus derechos y garantas,
ordenando en consecuencia el inicio del procedimiento administrativo que puedan
acordar las medidas que contribuyan a complementar las falencias, insufciencias
o precariedades de los obligados alimentarios, an cuando no fuesen solicitadas.
No se trata pues de que el Estado sustituya o cumpla la obligacin alimentaria que
tienen los padres para con sus hijos, sino que cumpla el Estado con la obligacin
que tiene de crear las condiciones a las familias para que puedan cumplir ese rol
adecuadamente, por tanto, la obligacin del Estado en garantizar las condiciones
que permitan a los padres cumplir con su responsabilidad no debe entenderse como
exclusin de las que tienen aquellos para con sus hijos, siempre que tengan tales
condiciones, pues no se trata de que los padres eludan o soslayen la obligacin que
tienen de alimentar a sus hijos y de proveer un nivel de vida adecuado y digno, ni de
que el Estado pague lo que por este concepto obliga el artculo 365 de la ley de la
materia, sino que proporcione las condiciones a la familia para lograr el disfrute de
un nivel de vida adecuado. Y as se establece.
En este mismo orden de ideas, quienes suscriben el presente fallo observan que
el a quo, en la sentencia apelada, deja establecido que: los deberes de proteccin
a la familia y a los nios y adolescentes de la Constitucin Bolivariana de Venezue-
la (sic) y dems leyes que imponen al Estado su proteccin, no concluyen en modo
alguno las obligaciones que en tales materias se imponen a los progenitores y fa-
miliares de los nios y adolescentes Dichas (sic) imposiciones estn recogidas, con
respecto a los alimentos, en el artculo 282 del Cdigo Civil y 366 de la Ley Orgnica
de Proteccin del Nio y del Adolescente; dejando inadvertido esa Sala, a juicio
de esta Corte, que de acuerdo a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela el Estado es el principal obligado en la garanta de los derechos humanos de
las familias y de los nios y adolescentes, y que cuando es la familia quien carece de
los recursos para la manutencin y alimentacin de sus hijos, estamos en presencia
de una resultante consecuencial de una causa principal, cual es la exclusin social.
En consecuencia, es indubitable que los derechos humanos de los nios y adolescen-
tes no resultan de manera alguna satisfechos y garantizados cuando se obvian las
causas estructurales que dan origen a su insatisfaccin, amenaza o violacin. Por
tanto, si bien los progenitores tienen el deber compartido de atender a sus hijos, lo
que tambin es alimentarles en el amplio sentido en que lo concibe el propsito de
la legislacin venezolana, el Estado tiene el deber constitucional y legal de proteger
a las familias para que estas puedan cumplir su rol. De otra manera, no tendran ex-
93
plicacin alguna la existencia de los principios constitucionales de responsabilidad
y centralidad en la obligacin de garanta de los derechos humanos (artculo 19), de
proteccin familiar (artculo 75) y de proteccin integral a los nios y adolescentes,
que comprende entre otros el principio de Prioridad Absoluta (artculo 78), ni tampo-
co tendran funcin alguna los indicados artculos 30 y 124 de la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio y del Adolescente, ni la institucionalidad encargada de las
medidas y estrategias de proteccin en situaciones especiales como es la carencia o
precariedad de medios socioeconmicos de las familias para atender a sus hijos, que
establecen los artculos 125 y 126 eiusdem. Por otra parte, entendiendo el alcance de
la obligacin alimentaria en los trminos, contenido y lmites de la normativa consti-
tucional y legal, y tal como ha quedado establecido por la Sala Constitucional del Tri-
bunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, no puede el rgano judicial
de proteccin de nios y adolescentes, dejar de iniciar tales procedimientos ante los
rganos administrativos, puesto que resulta del mandato constitucional que impone
al Estado proteger a las familias como asociacin natural de la sociedad y como el
espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Y as se establece.
Del minucioso anlisis de las actas procesales y de la sentencia recurrida, se
concluye que la necesidad de la adolescente YYY, queda evidenciada en razn de
ser un sujeto benefciario de la obligacin de terceros y no la obligada a proveerse
sus propios alimentos, como tambin indiscutiblemente queda asentado que ambos
progenitores XXX y ZZZ deben cubrir las necesidades alimentarias de la mencionada
nia, pero que ante la precariedad manifesta de los progenitores se debi dar inicio
al procedimiento administrativo de proteccin por ante el Consejo de Proteccin del
Nio y del Adolescente del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a fn
de que ste determine la procedencia de alguna de las medidas a que se contrae el
artculo 126 de la ley de la materia. La medida de proteccin en tal caso, no debera
bastarse con una estrategia asistencial temporal, sino que debe ser acompaada de
una estrategia programtica que permita superar sustancial y permanentemente la
precariedad que origina la violacin o amenaza al derecho alimentario, y, por tan-
to, se impondra la aplicacin de una secuencia de acciones que progresivamente
coadyuven a superar defnitivamente las condiciones socioeconmicas de la familia,
tales como integracin de los padres a programas de formacin laboral, de fortaleci-
miento educacional u otros, que fcilmente pueden conjugarse en las notorias estra-
tegias del Estado como son las misiones sociales, entendidas como poltica pblica
para la superacin de la exclusin social. En ese contexto, la medida de proteccin
sera apropiada para atender temporalmente las carencias socioeconmicas de la
familia, ordenando la integracin al programa de asistencia que establece el literal
a del artculo 124 de la ley de la materia en cuanto a atencin material se ofrece,
y paralelamente atender el fortalecimiento defnitivo de esa familia, a travs de una
94
LEPINA Comentada
de las estrategias de poltica de Estado en Educacin, Formacin para el Trabajo,
Vivienda, u otras que sean necesarias segn determine el caso. En defnitiva, ante la
precariedad o la insufciencia de los progenitores para dar la adecuada cobertura a
las necesidades alimentarias de un nio en particular, que son todas aquellas indica-
das en los artculos 365 y 30 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Ado-
lescente, considera esta Corte que es un deber ineludible del Juez de Proteccin del
Nio y del Adolescente iniciar el procedimiento administrativo de proteccin, como
ha quedado sealado, porque de lo contrario quedara inconcluso el fallo, pero lo que
es ms importante, quedara defenestrado el Inters superior del nio, el cual es en
estos casos, el de la garanta de su derecho alimentario. Y as se establece.
Por tanto es conviccin de esta Corte Superior que, tratndose de derechos hu-
manos de los nios que son de progenie constitucional, consagrados en el artculo
78 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y materia de orden
pblico por el artculo 12 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Ado-
lescente, los Jueces Unipersonales de Proteccin de Nios y Adolescentes que co-
nocen de procedimientos de obligacin alimentaria en donde quede demostrada la
precariedad de los obligados alimentarios para atender el nivel de vida adecuado
de sus hijos, estn en el deber constitucional y legal de iniciar los procedimientos
administrativos de proteccin ante los Consejos de Proteccin del Municipio al que
corresponda, tomando en consideracin las reglas de competencia en razn del te-
rritorio establecidas en el artculo 290 de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y
del Adolescente, y el carcter de legitimados que para iniciar tales procedimientos
tienen los integrantes del Sistema de Proteccin del Nio y del Adolescente, como
aparece del artculo 291 eiusdem que establece que Se consideran personas intere-
sadas para iniciar e intervenir en los procedimientos a que se refere este captulo, a
todos los integrantes del Sistema de Proteccin del Nio y del Adolescente (de esta
Corte), en congruencia con el artculo 119, literal b eiusdem. Y as se establece
(Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adoles-
cente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopcin Internacional. Asunto: AP51-R-2006-006996, 28 de junio de 2006, Juez
Ponente: Yuri Emilio Buaiz V.).
En tal sentido, resulta ilustrativo traer a este anlisis algunas breves reseas
de legislaciones extranjeras y las soluciones similares frente al incumplimiento de
los deberes alimentarios o a las carencias para hacerlo por parte de los obligados
primarios de la familia, como cuando se encuentran en situacin de desempleo.
En el Derecho comparado, se encuentran normas que contemplan las acciones
estatales en apoyo a la familia que conduzcan a superar la defciencia alimentaria
95
de sus miembros. En los pases desarrollados, este tipo de situaciones se allana a
travs de diversos apoyos, que por lo general se expresan en programas de asisten-
cias a las madres, tales como subsidios especiales, benefcios como la vivienda, in-
fraestructuras con el fn de colaborar en la crianza de los nios, o en la realizacin
de tareas domsticas con el objetivo que la mujer pueda trabajar fuera del hogar.
Tales casos se observan en disposiciones legales de pases como Alemania, Austria,
Canad Finlandia y Francia. De igual manera, por cuanto la prestacin alimentaria
es un derecho a atender de forma inmediata y emergente, el Estado adelanta los
fondos al reclamante, sin perjuicio de actuar con posterioridad contra el obligado.
En Francia, por ejemplo, se admite la demanda de cobertura pblica en el artculo
2 de la ley 75-618, cuando la ejecucin privada por alimentos no resulta fructuosa.
Por las sumas que el Tesoro o las cajas de Asignaciones Familiares deben cubrir,
el Estado se subroga en las acciones y garantas que tiene el acreedor segn el
artculo 6 y 14. Tambin en Suecia, con la diferencia que la Ley de Adelantos solo
resguarda el cuarenta por ciento de la suma bsica de manutencin estimada, lo
cual es siempre una suma prrica que resulta inapropiada para la cobertura ali-
mentaria fundamental.
En Alemania, Suiza, Finlandia, Noruega y Dinamarca poseen un sistema de
adelantos de los alimentos, respetando las consideraciones adoptadas en la Confe-
rencia de Viena en el ao 1977.
Particularmente en una Provincia de Canad Alberta existe un sistema que
consiste en que el interesado no est obligado a iniciar la accin alimentaria co-
rrespondiente, la cual puede ser directamente promovida por el Estado contra el
alimentante para evitar el antagonismo entre las partes. Siguiendo esta postura,
Inglaterra a travs de un comit recomend reemplazar los procedimientos de
alimentos individuales, que daban origen a rdenes incumplidas, por pagos a cargo
del Estado que pueden ser recuperados por ste con el empleo de rdenes adminis-
trativas dirigidas contra el obligado
15
.
En Puerto Rico, la Ley Orgnica de la Administracin para el sustento de los
menores Ley Nm. 5 de 30 de Diciembre de 1986 expresamente dispone en su
artculo 5 la creacin de la Administracin para el Sustento de Menores adscrita al
Departamento, que tendr a su cargo la Prestacin de servicios de sustento de me-
nores cuando le sea referido el caso por el Programa de Asistencia Temporal del De-
partamento de la Familia, por cualquier agencia u organismo gubernamental o por
el tribunal, si la persona est incluida en algn programa de ayuda social. Tambin
15 Grosman Cecilia P. Medidas frente al incumplimiento alimentario ED 1985-D, Sec. Doctrina. Pg. 936 y ss.
96
LEPINA Comentada
esta misma Ley precepta que entre las facultades y poderes de la Administracin,
se llevarn a cabo las gestiones y acciones necesarias, administrativas y judiciales,
para establecer la fliacin o la paternidad de nios fuera del matrimonio, as como
tambin para establecer o fjar, modifcar y hacer cumplir la obligacin de prestar
alimentos de cualquier persona obligada por ley a ello.
Tambin es deber del Estado hacer cumplir los derechos de los nios, y en
tal sentido, debe producir las transformaciones y adecuaciones institucionales im-
prescindibles para tal fn. Los cambios (si se quiere en plural) para transformar
sustancialmente la sustitucin/reaccin de derechos representada por la visin mi-
nscula de las instancias de proteccin, deben estar apuntados a la refundacin
del Estado para la conformacin de la estructura constitutiva/activa de derechos,
lo cual compromete la gestin pblica en la afrmacin, realizacin e implemen-
tacin de los derechos de los nios
16
, con severas implicaciones principalmente en
el orden de la estructuracin y concepcin del modelo de Estado que gestiona
los asuntos pblicos para la satisfaccin de las necesidades reales
17
. Se trata, en
otras palabras, de iniciar un proceso de cambios estructurales del modelo en que
ha sido fundado y desarrollado el Estado, porque las causas de la insatisfaccin de
los derechos humanos de los nios tienen su explicacin en el modelo de injusticia
social que ha sido congnito al Estado mismo. De consecuencia, tambin se trata
de apuntar a una visin mayscula de estos cambios que supere el remozamiento y
la redecoracin de sus instancias, profundizando en las contradicciones existentes
entre la estructura del Estado y los derechos humanos, as por ejemplo, entre la
toma de decisiones y las oportunidades de participacin de los nios en ellas; o
profundizando en las contradicciones existentes entre los modelos de planifcacin
y asignacin presupuestaria y la satisfaccin de las necesidades reales de los nios;
o entre las formas de gestin pblica de un Ministerio de Familia o de Desarrollo
Social, o de un Ministerio de Educacin y la satisfaccin de estas necesidades; o la
ms aparentemente invisible, pero permanente contradiccin, entre las estructuras
y formas de gobierno y de gobernabilidad que asumen los rganos legislativos en
referencia a los derechos humanos de los nios.
Corresponde al Estado constitutivo/activo de derechos, la absoluta considera-
cin preeminente de los nios y nias en todas y cada una de sus estructuras de
16 Baratta, Alessandro, La Niez como Arqueologa del futuro.
17 En la misma obra, -en una acepcin que comparto- Baratta entiende como reales las necesidades dentro
del contexto de una teora histricodinmica, explicando que son aquellas que deben satisfacerse en una
sociedad, atendiendo especialmente a que su cumplimiento o no redundan en la manifestacin de la jus-
ticia social. En ese sentido, su incumplimiento revela de manera clara la violencia estructural, es decir, la
representada por el Estado al existir disonancia de las opciones productivas y distributivas con relacin a las
necesidades.
97
poder, desde la signifcacin y relevancia para la garanta primaria de los derechos
sociales (representada en la restriccin a la toma de decisiones), por va de me-
canismos internos inherentes a los poderes pblicos, pasando por un sistema de
responsabilidad administrativa en la ejecucin de las polticas pblicas, hasta la
generacin de una estructura poltico-econmica que de razn de libertad en lo
poltico, e igualdad en lo social.
Respecto a las transformaciones culturales e institucionales sin duda que co-
rresponde a la sociedad entera, pero el Estado y las polticas que deciden su or-
ganizacin, gestin y funcionamiento deben ocupar la vanguardia de las acciones
que permitan alterar positivamente la imagen acerca de la realidad, las vivencias y
el mundo de los nios; se trata de liderar desde el Estado los cambios cognosciti-
vos y culturales acerca de la niez. Por cuanto es reconocido sufcientemente que
la imagen de la niez es en gran medida una construccin social y cultural
18

se hace imprescindible (e inaplazable), que el Estado asuma la toma de providencias
polticas para lograr los cambios necesarios en la percepcin del nio como sujeto
social, acreedor de derechos que le son inalienables. As, la poltica para los cambios
de percepcin cultural y social, deben ser instrumento de accin permanente en
el sector educacin, comunicacin, salud, justicia, planifcacin social, entre otros.
Pero el cambio cultural al que me refero debe iniciarse al interior de los hombres y
mujeres que representan, actan y obligan al Estado, desde los propios gobernantes
polticos (Presidente, Gobernadores, Alcaldes, Legisladores), hasta los responsables
tcnicos y planifcadores. Muchos de los funcionarios de gobierno no slo se con-
vierten en un obstculo para la realizacin de los derechos humanos de los nios,
sino en agentes de su propia violacin.
En cuanto a la participacin de los nios y nias, tambin corresponde al Esta-
do constitutivo/activo de derechos, animar la utopa abriendo el camino de la par-
ticipacin de los nios en la toma de decisiones, lo que supone una refundacin del
Estado de los adultos y la alteracin de una cultura institucional de autoritarismo
que se representa y materializa con el slo hecho de decidir por ellos y sin ellos. No
basta con aceptar la participacin, que ya sera bueno, es necesario que se impulse
el ejercicio de los derechos de participacin, por cuantos medios sea posible, que
es an mejor.
En esta nueva perspectiva de un Estado constitutivo/activo de derechos huma-
nos, adems de alterarse el modelo institucional, se subvierte el orden en que se co-
locan tradicionalmente la importancia de las personas (ms all de los ciudadanos),
18 Sheridan Bartlett y otros. Ob. Cit.
98
LEPINA Comentada
como eje del Estado social de Derechos. El Estado pasa a ocupar as la obligacin
de prestacin de los derechos a la supervivencia, desarrollo y participacin de los
nios a que est destinado por las normas de la CDN. Tambin resulta obvio que
las funciones de control, evaluacin o restitucin de derechos que deben cumplir
las instancias de los sistemas de proteccin de la niez, ocuparn su tiempo, su
espacio, su actuacin en general, en la prctica de la vigilancia y accin susti-
tutiva/reactiva que les corresponde, pero adems, se disminuye su ocupacin, su
clientela y, por ende, su burocracia.
Cualquier anlisis no tan avezado de las funciones de control, evaluacin o res-
titucin de derechos, ya sean colectivos, difusos o individualmente considerados, que
le es asignado a las instancias especializadas de proteccin de los nios, concluir en
su importancia para atender situaciones emergentes, bien para accionar al Estado en
el cumplimiento de los derechos o bien para defnir la atencin individualizada del
problema social, representado en uno o ms nios, pero tambin concluir en que
ello deja inclumes las relaciones intrnsecas en que se mueve la sociedad respecto
a los nios. As, por ejemplo, cada medida de proteccin individualizada dictada a
favor de un nio o nia (en casos de proteccin especial contra el maltrato, la explo-
tacin, etc), va a engrosar la deuda que tiene el Estado con las polticas sociales, a
ms medidas de proteccin se tengan, por ejemplo, en un Municipio, indudablemente
ms falencias hay en la poltica pblica de ese Municipio. Si bien es importante la
atencin individualizada del nio desprotegido o violentado en sus derechos, si bien
la calidad de esta atencin restitutoria de derechos est indicada precisamente por el
respeto a sus derechos humanos, la integracin a una familia, a la escuela, etc, segn
el caso, tambin es cierto que estas medidas no pueden convertirse en la gua usual
del diccionario de la proteccin, por cuanto representan la atencin fnal (individual y
personal), de un conficto de carcter estructural y social que se disminuir (hasta su
mnima expresin), no contabilizando la cantidad de medidas de proteccin dictadas,
sino la capacidad y calidad de las polticas pblicas para superar el conficto social
que da origen a su repitencia y permanencia en la vida de muchos nios y nias.
De tal suerte que aparece como imprescindible insistir en que el principio de
corresponsabilidad obliga principalmente al Estado a superar las prcticas de res-
titucin de derechos individuales por va de la accin forzada de rganos adminis-
trativos o judiciales, segn sean los casos. Si bien, en la organizacin de las trans-
formaciones institucionales estas formas deben permanecer como mecanismos de
garanta de derechos, son slo secundarios (de hecho, en la doctrina moderna de
los derechos humanos, la restitucin y la sancin, son garantas secundarias), el
Estado social de derechos debe profundizar en mecanismos y formas permanentes
de autorregulacin o autocomposicin administrativa (voluntaria y hasta natural),
99
que reduzcan al mximo la aplicacin forzada de la restitucin. El Estado social de
Derechos debe ser capaz de avizorar por si mismo estas situaciones e impedir su
materializacin. Ello es posible en la concepcin de la poltica pblica de proteccin
especial como elemento integrante de la poltica general de proteccin integral.
En todo caso, los programas de proteccin especial dirigidos a la atencin indi-
vidualizada como restitutoria de derechos, responden a las lneas de la poltica
pblica de proteccin de la niez, de tal suerte que la dimensin que a sta ltima
se le asigne en la estructura y en la planifcacin del Estado, defnir la dimensin
de la proteccin. La mayor difcultad por la que atraviesan los programas de pro-
teccin ha consistido en la separacin (aislamiento), que de ellos se ha hecho de
la planifcacin general de la proteccin integral, como si fuesen absolutamente
independientes, y como si la atencin individualizada de los confictos de viola-
cin o amenaza de derechos de los nios, estuviese conceptualmente abstrada
de la poltica pblica.
En resumen, de acuerdo a lo analizado anteriormente, tres son las ms claras
obligaciones del Estado en el principio de corresponsabilidad:
a. Cumplir y hacer cumplir los Derechos Humanos de los Nios.
b. Generar condiciones a las familias para el nivel de vida adecuado que permita
hacer efectivos los derechos de los nios.
c. Producir cambios sustanciales en los rdenes institucional, cultural y social.
5.3 Responsabilidades de las familias
Si bien la CDN en el comentado artculo 5 compromete a los Estados partes en
respetar las responsabilidades de los padres y familiares para que orienten adecua-
damente la formacin integral de los nios y protejan su desarrollo humano pleno,
tambin el resto del articulado de este instrumento internacional desarrolla suf-
cientemente los derechos y deberes de los padres, tal como lo hace en los artculos
9, 14, 18, 20 y 27, entre otros.
No obstante, importa destacar ac que la principal e indeclinable responsabili-
dad de los padres consiste en el deber de crianza, cuidados y desarrollo de sus hijos
e hijas, contenido en el mencionado artculo 18 de la CDN, en el 5, en concordan-
cia con los artculos 13, 16 y 20 de la LEPINA. Sobre esta obligacin primordial de
los padres, cualquiera que sea la conformacin que tenga la familia en particular
100
LEPINA Comentada
(esto es, si es matrimonial o extramatrimonial, o una unin de hecho o no matri-
monial), se hace ineludible insistir en que:
a. Se trata de una responsabilidad compartida que impone obligaciones comunes
a ambos padres.
b. Est vinculada tal responsabilidad a las obligaciones del Estado analizadas an-
teriormente, en el sentido de que ste ltimo debe asegurar condiciones obje-
tivas a los padres para que puedan cumplir efectivamente su obligacin, espe-
cialmente en lo concerniente a los derechos de supervivencia y desarrollo. Con
la sola buena voluntad de los padres no pueden hacerse efectivo derechos tales
como la salud, la educacin, la nutricin adecuada, la vivienda, etc. De all que
la CDN, en el prembulo afrma que la familia, como elemento fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia
necesarias para poder asumir sus responsabilidades dentro de la comunidad.
c. Est orientada al ejercicio de la autoridad Parental o patrio poder, conocido
tambin como los deberes parentales o autoridad parental. Sobre ello nos de-
tendremos para afrmar que en el ejercicio de la autoridad parental los padres
estn autorizados a orientar sobre las reglas y valores en el comportamiento
de sus hijos, y por ser una interrelacin humana, tambin los padres estn obli-
gados a acatar y cumplir con sus hijos las reglas y valores de comportamiento
que respeten la dignidad de stos. En su ms correcta acepcin la autoridad
parental o ejercicio del patrio poder es un derecho-deber y, por tanto, impide la
violacin de los derechos a los hijos e hijas, so pretexto del deber correccional,
es decir, que constituye una prohibicin del autoritarismo, de la represin y de
las conductas que confguren violacin de algn derecho a sus hijos, sin que
tengan como pretexto, excusa o excepcin el supuesto incumplimiento de los
deberes. Ante cualquier conducta de parte de los nios que pueda indicar la
necesidad de intervencin de los padres para disciplinar o corregir, se impone
a los padres la necesidad de correccin por va de la educacin, la orienta-
cin, las reglas precisas y conscientes de conducta compartida, en trminos de
ejercicio prctico de la igualdad de trato, y de respeto mutuo. As como una
conducta de irrespeto hacia los padres, por parte de los hijos o hijas, (tmese
como ejemplo no escuchar a sus padres acerca de los deberes en materia de
educacin), es condenable y amerita reglas disciplinarias contundentes para
con los hijos, pero de respeto a su dignidad e integridad como seres humanos;
tambin una conducta inapropiada de uno cualquiera de los progenitores, en
el mismo ejemplo, no escuchar a los hijos o no cumplir con los deberes del
101
hogar, merece reglas claras y contundentes que, con respeto a la autoridad y
dignidad de los padres, disciplinen el error en que incurren al no escuchar ni
atender debidamente las justas peticiones de sus hijos. Se trata, pues, de una
interrelacin humana, en donde no tiene cabida la negacin de los derechos
fundamentales y en la que el respeto mutuo se alcanza a travs de la concien-
cia individual y social, es decir, se aprende de manera consciente y no represiva.
d. La CDN privilegia a la familia como espacio fundamental de crianza y cuidado
de los nios, por lo que las anotadas responsabilidades de los padres, deben
cumplirse sin duda en el seno de la familia de origen, a menos que sea contra-
rio al inters superior del nio, como antes lo hemos analizado. Ello signifca
indubitablemente que los rganos encargados de la proteccin de la niez y
adolescencia deben agotar siempre la permanencia del nio en la familia, por
cuantos medios sean necesarios y tambin signifca que estos rganos deben
responsabilizar a los progenitores cuando no quieren asumir sus obligacio-
nes. Luce importante entonces rescatar la necesidad de que, por ejemplo, las
medidas de proteccin utilicen a la propia familia como el programa ideal de
restitucin de derechos, y no a las instituciones o programas de atencin. Esa
es la razn por la que la propia CDN en su prembulo afrma que el nio,
para el pleno y armonioso desarrollo, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensin.
En resumen, el articulado de la CDN, para desarrollar el principio de correspon-
sabilidad en cuanto a las obligaciones de las familias, incluye con especial preferencia
normativas relacionadas con los deberes y derechos de los padres, responsables o
tutores para evitar que los nios sean separados de su entorno familiar, para promover
la reunifcacin familiar cuando haya existido esta separacin, la de orientacin a los
padres para promover la adecuada formacin de los nios en el disfrute de sus dere-
chos y en el desarrollo de sus facultades, entre otros. De esa forma, la perspectiva in-
dicada por el principio en comento se establece para afrmar los derechos de los nios,
nios y adolescentes a que se les reconozca como miembros de una familia de origen,
y para que se introduzcan cambios sustanciales en las polticas sociales tradicionales,
lamentablemente concebidas durante largo tiempo para hacer efectiva la criminali-
zacin de la pobreza, la descalifcacin o exclusin de las familias por efectos de la
discriminacin que impona el Estado y que lo facultaba para intervenir, controlar
e institucionalizar a los nios, nias y adolescentes vctimas de la violacin a sus
derechos. Superando este enfoque, la CDN, exige el deber indeclinable de los padres
y familiares, de asumir derechos y deberes para la proteccin integral de sus hijos, y
obliga a los Estados Partes tanto a respetar este principio fundamental como a promo-
ver y apoyar las capacidades de las familias para el ejercicio de sus responsabilidades.
102
LEPINA Comentada
5.4 Responsabilidad de la sociedad
La sociedad, por su parte es vigilante del cumplimiento de los derechos de los
nios, y en tal sentido, la vigilancia implica el deber de demandar su cumplimiento
y/o restitucin, segn sea el caso. De esa forma, es obligacin de dirigentes comu-
nitarios y sociales, de organizaciones de base social y popular, de organizaciones no
gubernamentales y de la sociedad en su conjunto, cualquiera que sea la forma de
organizacin o de individualidad que se asuma, exigir la plena vigencia y respeto de
los derechos de los nios y nias.
Corresponde igualmente a la sociedad participar conjuntamente con los
rganos de naturaleza pblica en el diseo, propuesta y evaluacin de las pol-
ticas dirigidas a la efectividad de los derechos de los nios. Para ello, el Estado
debe garantizar a su vez, formas de participacin real para que la sociedad
cumpla con esta funcin. Los Sistemas de Proteccin en tal sentido deben estar
estructurados de tal forma que no sea nugatoria la participacin social en los
rganos que lo componen.
Es tambin responsabilidad social, compartida con los rganos del Estado, par-
ticipar en la prestacin de programas mixtos o privados para la atencin de nios
o adolescentes, en particular a los que se encuentran violados o amenazados en
sus derechos, exceptuando los programas de privacin de libertad para adoles-
centes que son de exclusiva responsabilidad del Estado. Coadyuva la sociedad con
el Estado a travs de los programas de atencin, a la restitucin de los derechos
humanos que han sido violados, pero tambin lo hace con la prestacin de servicios
de defensa de estos derechos, bien promovindolos o difundindolos, bien a travs
de procedimientos conciliatorios extrajudiciales que permiten la solucin de con-
fictos familiares no slo sin la intervencin judicial, sino de manera rpida y ms
cercana a las comunidades y al momento ms prximo de conficto. En El Salvador,
esta ltima responsabilidad de la sociedad se ejecuta a travs de las Asociaciones
de Promocin y Asistencia a los Derechos de la Niez y Adolescencia, defnidas en
el artculo 193 de la LEPINA, en otros pases como Venezuela y Per a las Defen-
soras del Nio y del Adolescente, por lo que pretender judicializar la conciliacin
constituira un evidente contrasentido que seguramente afectar la fgura de la
conciliacin y resolucin de confictos por va de servicios administrativos, como
lo son las Defensoras del Nio y del Adolescente, perdiendo el inters las partes
y los profesionales del derecho en agotar innecesariamente una va que, de todas
maneras, sera forzoso agotarla en va judicial.
Captulo III
La LEPINA y su libro primero
Importancia, fnalidad y disposiciones preliminares
105
I. Importancia y fnalidad
La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia constituye, sin lugar a
dudas, un hito histrico para un pas que desde el ao 1990 (06 de julio), ratifc
la Convencin sobre los Derechos del Nio, asumiendo las obligaciones que en el
fuero internacional pblico se erigieron en verdaderos compromisos de adaptacin
legislativa e institucional, orientados bsicamente a la superacin del paradigma
tutelar de menores y la instauracin de las bases legales y los cambios de los pode-
res pblicos que permitirn un tratamiento a los nios, nias y adolescentes, desde
la visin, objetivos y metas de derechos humanos.
Conforme al principio Pacta sunt servanda, contenido en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, en su artculo 26
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe,
por lo que al margen de las adecuaciones generales y particulares a las que com-
promete la Convencin sobre los Derechos del Nio, El Salvador integr este instru-
mento de Derechos Pblico Internacional a su legislacin interna desde el momento
de la frma del mismo, ocurrida en fecha 26 de enero de 1990.
No obstante, la conciliacin y adecuacin legislativa con la CDN no deba se-
guir siendo una especie de esquizofrenia jurdica que, por una parte obligaba al
Estado para con los particulares nios y nias a reconocerles en la praxis judicial,
administrativa e institucional, es decir en la praxis pblica, sus derechos humanos,
y por la otra, los desconoca con leyes e instituciones de la ms atrasada condicin
jurdica, la de ser objetos de tutela, caridad y represin.
La ausencia de una ley interna que reconozca los derechos de la niez y ado-
lescencia, con fundamento en los estndares de derechos humanos de la CDN, y los
desarrolle subsiguientemente, a tenor de los avances y las condiciones propias de
la Nacin, de las condiciones socioculturales discriminatorias que pretenden supe-
rarse, constituan, por decir lo menos, una hipocresa jurdica que brindaba pocas
o nulas oportunidades a los administradores de justicia, a aplicar supraconstitu-
cionalmente los postulados y normas de derechos humanos contenidos en la CDN.
El Libro Primero de la LEPINA se encarga de positivar los derechos, confgu-
rando las normas sustantivas que otorgan la condicin de sujetos de derechos a
los nios
29
, la naturaleza de seres humanos con derechos exigibles individual y
29 Muchas veces cuando slo decimos nios, lo hacemos en el sentido del artculo 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio que expresa: se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, por lo que cuando utilizamos
esta expresin o la de nios y nias, estamos comprendiendo a la adolescencia.
106
LEPINA Comentada
colectivamente. Al tiempo que desarrolla el vocablo de cada uno y todos los dere-
chos positivados, contenidos en verbos positivos, establece consecuencialmente
el alcance de cada derecho reconocido, las obligaciones o responsabilidades que
impone en trminos de prestaciones positivas o negativas dirigidas a las institu-
ciones o poderes del Estado, a la familia o a la sociedad, o todos en su conjunto.
Para cualquier operador u operadora, es decir, los y las aplicadoras de estos dere-
chos el reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos a los nios, nias y
adolescentes en el Libro Primero, no debe tener nunca el signifcado de un listado
o catlogo de derechos, puesto que trascienden tal inocua y simplista conside-
racin, al ser la base elemental del desarrollo de los mecanismos de cumplimiento
y exigibilidad que contiene el resto de la ley. De all que los rganos, instituciones
y procedimientos que se encuentran desarrollados en los dos Libros restantes de
la LEPINA se deben fundamentalmente a la progenie de derechos positivados en
el Libro Primero.
Por eso, no es ni siquiera imaginable que los derechos humanos se les asuma
como una pieza decorativa de formulaciones idealistas. La prctica de los derechos
humanos es un asunto de Estado, por lo que su cumplimiento es un asunto de toda
la sociedad, no en trminos de responsabilidad material general, sino en trminos
de las conductas en que cada grupo humano, cada individuo y cada institucin son
responsabilizados en la norma. Es decir, que si bien la materializacin y efectividad
de los derechos humanos tienen su centralidad en las acciones u omisiones del Es-
tado, entendido como gestin de gobernanza y autoritas pblica, los grupos sociales
(Comunidad, familias, individualidades, Asociaciones civiles, etc.), tienen responsa-
bilidad material defnida y precisa de intervencin en la materializacin de derechos,
en los trminos y alcances que las normas defnen. La formacin de una cultura de
derechos humanos, y como parte de ella una cultura legal y judicial de derechos hu-
manos, si bien tiene su compromiso en el reconocimiento de derechos, la prctica de
responsabilidades que los hagan efectivos, el establecimiento de sanciones, nulida-
des y restituciones de derechos cuando sean vulnerados, tambin resulta indiscutible
que lleva aparejado a la nueva ciudadana de niez y adolescencia, la formacin y
concienciacin progresiva de las responsabilidades sociales en este grupo de pobla-
cin, por lo que el Libro Primero de la LEPINA, en forma que denomina deberes,
normativiza un grupo de importantes y graduales verbos de accin posible en la
formacin y cumplimiento de estas responsabilidades sociales progresivas.
En el contexto del Libro Primero de la LEPINA, una serie difana de Disposi-
ciones preliminares y principios, contienen de forma precisa la interpretacin que
deba drsele a los derechos reconocidos. Este grupo de defniciones directivas y
principios son, en su acepcin ms amplia, principios-derechos, fundamentados
107
en la Doctrina de Proteccin Integral emanada de los instrumentos internaciona-
les y en relacin estrecha con los anlisis que hemos avanzado en el Captulo II de
esta obra. Si bien tales Disposiciones tienen aquella fuente de inspiracin, la rele-
vancia estriba en que cada una de las actuaciones y aplicacin de la LEPINA debe
pasar el tamiz de los principios contenidos en las Disposiciones Preliminares. De
esa forma, son transversales a toda la ley, de observancia ineludible y naturaleza
imperativa en su aplicacin y, de no existir posible contenido en la propia LEPINA,
deben remitirse a los tratados internacionales en materia de niez y adolescencia,
suscritos y ratifcados por la Repblica de El Salvador.
Con todo lo antes dicho, ya el lector habr resumido la importancia que ema-
na del Libro Primero de la LEPINA. Diremos, junto al pensamiento que ya se hayan
formado que este es el fundamento de la condicin de sujetos de derechos de los
nios, las nias y adolescentes en El Salvador, puesto que sobre los principios, de-
rechos, deberes y garantas ac consagrados y desarrollados, se asientan las bases
cardinales de las condiciones subjetivas exigibles en cada situacin particular, sea
de derechos individualmente considerados o de derechos colectivos y difusos. El Li-
bro Primero de la LEPINA es as el cimiento de los nios y adolescentes como sujetos
plenos de derechos, esto es, sujetos en lo social y jurdico.
108
LEPINA Comentada
II. Ttulo preliminar
El Titulo Preliminar de la LEPINA est dividido en dos captulos:
Captulo I: Disposiciones Preliminares, contentivo de 8 artculos que indican
sustantivamente el alcance de la ley, las defniciones fundamentales, presunciones,
sujetos de la ley y deberes del Estado.
Captulo II: Principios Rectores, contentivo de 7 artculos que defnen igual
cantidad de principios, su alcance, interpretacin y efectos.
Veamos as cada uno de estos captulos, detallando su articulado en forma
extensiva:
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 1. Finalidad
La presente Ley tiene por fnalidad garantizar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos y facilitar el cumplimiento de los deberes de toda nia, nio y adolescente
en El Salvador, contenidos en la presente Ley, independientemente de su naciona-
lidad, para cuyo efecto se crea un Sistema Nacional de Proteccin Integral de la
Niez y Adolescencia con la participacin de la familia, el Estado y la sociedad,
fundamentado en la Constitucin de la Repblica y en los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos vigentes en El Salvador, especialmente en la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
El objeto sustantivo e inmaterial de la LEPINA, parte de la naturaleza sub-
jetiva de los derechos humanos, resaltando que el mismo tiene como fnalidad
salvaguardar los derechos y facilitar el cumplimiento de los deberes de la po-
blacin de Nios, Nias y Adolescentes, dentro de un marco jurdico diferente
al de los adultos, con un sistema rector independiente, que involucra directa-
mente la triada familia, Estado y sociedad, tomando como base o normativa
jurdica fundamental la mxima ley poltica del Estado, es decir, la Constitucin
de la Repblica de El Salvador y todos los instrumentos internacionales sus-
critos y ratifcados por la Repblica del Salvador, dando especial nfasis a la
Convencin sobre los derechos del Nio.
109
La Constitucin de la Repblica de El Salvador precepta en el artculo 34 que
los menores de dieciocho aos tienen derecho a a vivir en condiciones familiares
y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendr la protec-
cin del Estado. La ley determinar los deberes del Estado y crear las instituciones
para la proteccin de la maternidad y de la infancia. Rige entonces, como columna
vertebral, en materia de nias, nios y adolescentes la funcin principal del Estado
de garantizar la integralidad de todos los derechos, siendo este artculo primero la
regulacin y desarrollo del principio constitucional citado.
En la fnalidad de la Ley expresada en esta norma, describe un objeto ontol-
gico exigente:
a. Se adelanta el ejercicio y disfrute pleno de los derechos de la niez y ado-
lescencia, por lo que descubre un propsito inicial de la ideologa legislativa
relacionado con el artculo 5 de la misma, que reconoce la condicin de sujetos
plenos de derechos. As, Nios, Nias y Adolescentes, desde la fnalidad de la
Ley, constituyen el fn ontolgico de proteccin, es decir los sujetos protegidos
en derechos y por tanto capaces frente al Estado y a tercero de exigirlos, pero
tambin los terceros de exigirlos a los obligados de la contraprestacin de de-
rechos humanos debida.
b. El alcance extraterritorial en la aplicacin de la ley, puesto que coincidente
con el artculo 2 de la CDN, la Ley se aplica a todo nio, nia o adolescente
que se encuentre en el territorio de la Repblica de El Salvador, cuando
anuncia independientemente de su nacionalidad. Es este un compromi-
so de reciprocidad derivado de los tratados internacionales que obliga a
los Estados partes de una misma convencin, tratado o pacto, a dar igual
tratamiento a los nacionales de otro Estado parte. Por tanto, en un caso
determinado, por ejemplo, de nios o nias, o adolescentes en situacin de
violacin de derecho a la convivencia familiar, es deber del Estado Salvado-
reo, garantizar ste derecho, bien con medidas nacionales, o binacionales
con el Estado de origen de estos nios o nias. La mayora de leyes y cdigos
de niez post Convencin sobre Derechos del Nio, han hecho uso de este
principio de aplicacin legal interna a todos los nios, nias y adolescentes
nacionales o no, que se encuentren en el territorio del pas de que se trate.
c. Utiliza la tcnica legislativa una conviccin universal del derecho interna-
cional de los Derechos Humanos, pues ntese bien que al expresar la fna-
lidad de derechos utiliza el verbo garantizar, lo cual tiene, al menos dos
implicaciones: 1) obligaciones sustantivas y adjetivas de carcter primario:
110
LEPINA Comentada
el cumplimiento de los derechos por cuantos mecanismos prev la ley y el
resto del ordenamiento jurdico salvadoreo, y 2) los modos, procedimien-
tos y mecanismos que hagan cesar las amenazas y/o restituyen los derechos
conculcados de cualquier forma; mientras que cuando se refere a la fnali-
dad de los deberes utiliza el verbo facilitar, por cuanto en esta materia las
diferencias son claras entre el tenedor de derechos humanos y el tenedor de
derechos en el marco de la legislacin ordinaria, pues los deberes en el mar-
co de los derechos humanos no son condicionantes para el cumplimiento de
la prestacin principal de derechos, como veremos detalladamente en esta
misma obra cuando tratemos la normativa correspondiente a los deberes de
los nios, nias y adolescentes. As, los derechos se garantizan, obligacin
iuris et de iuris para los obligados prestatarios, mientras que los deberes
se facilitan, obligacin iuris et de iuris para los mismos obligados prestata-
rios, la facilitacin, ms no obligacin dependiente de los derechos, ni con
efectos negadores o sancionatorios para los nios, nias o adolescentes,
exceptuando los deberes derivados del derecho comn u ordinario (derecho
penal de adolescentes, por ejemplo).
d. A diferencia de otras legislaciones que, como en el caso de Venezuela con la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes LOPNA- y
la ley 136-03 de Repblica Dominicana, al defnir la fnalidad de la Ley han
generalizado el mecanismo que se encarga de la efectividad de los derechos
y garantas, solo englobados en la expresin a travs de la proteccin
integral del Estado, la Sociedad y la Familia; la LEPINA, a diferencia de
tal generalizacin, es expresa al defnir al Sistema Nacional de Proteccin
de la Niez y Adolescencia como el instrumento institucional holstico y
articulado para tal garanta, pero adems lo califca de forma adecuada.
e. La sustentacin del artculo 1 de la LEPINA en las normas constitucionales,
y en los tratados Internacionales, dando prioridad a la Convencin sobre
Derechos del Nio, constituye una disposicin vinculante de interpretacin
y aplicacin para los operadores de la Ley, una especie de supralegalidad
sui gneris que remite indefectiblemente a los operadores administrati-
vos y judiciales a resolver cualquier situacin de proteccin y garanta de
derechos a las disposiciones de los instrumentos internacionales de Dere-
chos Humanos. Coherente es esta disposicin especial con la afrmacin
que hemos hecho en captulos anteriores acerca de la integralidad de los
derechos humanos de la niez y adolescencia, pues no se encuentran solo
consagrados en la CDN sino en el marco general del Derecho Internacio-
nal de los Derechos humanos, aplicables segn cada caso concreto. Ello
111
explicara como efecto adems que si una respuesta de derecho, en una
determinada situacin, no encuentra posible solucin en el marco de la
LEPINA, operan los principios constitucionales y de los tratados interna-
cionales. En algunos casos, como Venezuela, no slo la legislacin especial
de derechos de la Niez (artculo 13 de la LOPNNA venezolana) dan rango
de fuente a la Convencin sobre los Derechos del Nio, sino que sta se ha
constitucionalizado en la normativa mxima del pas. As, el artculo 78 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ha dado el rango
de supraconstitucionalidad sui gneris a la CDN.
112
LEPINA Comentada
Artculo 2. Defniciones
Para efectos de esta Ley se entender por:
a. Accin positiva: Aquellas disposiciones, polticas o prcticas estatales orientadas a re-
mover los obstculos sociales, polticos y econmicos que en la prctica impiden o res-
tringen el ejercicio de los derechos reconocidos a favor de las nias, nios y adolescentes.
b. Acciones inmediatas para su eliminacin: Toda medida inmediata y efcaz cuya
fnalidad es conseguir la prevencin, prohibicin y eliminacin de las peores formas
de trabajo infantil con carcter de urgencia.
c. Comunidad: Conjunto de personas vinculadas por caractersticas o intereses
comunes.
d. Emergencia mdica: La situacin mdica en que se encuentre un nio, nia o ado-
lescente, en la cual esperar implique una probabilidad alta de muerte o de sufrir
daos irreparables en su salud fsica.
e. Peores formas de trabajo infantil: Todas las formas de esclavitud o las prcticas
anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nias, nios y adolescentes,
la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obliga-
torio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en
confictos armados; la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nias, nios y
adolescentes para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones por-
nogrfcas; la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nias, nios y adolescentes
para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfco de
estupefacientes, tal como se defnen en los Tratados Internacionales pertinentes
vigentes en El Salvador; y el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en
que se llevan a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de
las nias, nios y adolescentes.
f. Programa: Serie organizada de actuaciones desarrolladas por cualquier entidad de
atencin pblica, privada o mixta.
g. Responsables: Para los efectos de la presente Ley, responsables son aquellas personas
mayores de edad que tienen bajo su responsabilidad el cuidado, vigilancia y protec-
cin de la nia, nio o adolescente, en atencin de su cargo o relacin con stos.
h. Salud integral: La garanta de la prestacin de todos los servicios, bienes y accio-
nes conducentes a la conservacin o la recuperacin de la salud de las nias, nios y
adolescentes.
i. Sociedad: Agrupacin natural o pactada de personas, que constituyen unidad dis-
tinta de cada uno de sus individuos, con el fn de cumplir, mediante la mutua coo-
peracin, todos o alguno de los fnes de la vida
j. Sucedneo de la leche materna: Todo alimento comercializado o de otro modo
presentado como sustituvivo parcial o total de la lecha materna, sea o no adecuado
para ese fn.
113
El propsito de las defniciones que anteceden, es el de permitir la mejor y ms
correcta interpretacin de elementos normativos contemplados en el desarrollo de
toda la ley, y en particular, en aquellas que defnen los derechos. As, por ejemplo
el concepto de accin positiva, utilizado en la parte in fne del artculo 11 para la
determinacin de la igualdad y equidad, o la defnicin de Programas utilizado a
lo largo de la Ley.
Estas defniciones pueden considerarse elementales, y constituyen una tcnica
legislativa utilizada en pocas legislaciones que, a los efectos del carcter nov-
simo de la legislacin de niez, despuntan como necesarias. Debe afrmarse que
por esta misma razn, el carcter de nuevo modelo legal, su fundamento en los
derechos humanos y en una doctrina paradigmtica, la epistemologa, los nuevos
conocimientos y la base cientfco jurdica requerira de algunas otras defniciones
de inters para la luminosidad en la interpretacin de la ley, especialmente en el
mbito judicial.
La jurisprudencia, con base en la doctrina internacional, el derecho comparado
y la experiencia forense judicial, se encargar de dar defniciones que no contraren
el sentido, propsito y razn de la Convencin sobre Derechos del Nio.
En particular, este artculo 2 de la LEPINA constitua una indita oportunidad
para, entre otros, defnir:
Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes.
Grupos etarios.
Proyectos y estrategias para la niez y Adolescencia.
Las anteriores defniciones ocupan lugar en muchas de las normas de la LEPINA
y sern de utilidad permanente para sus operadores, no obstante, estos conceptos y
otros muchos ms, no se encuentran en las defniciones del artculo 2.
Artculo 3. Defnicin de nia, nio y adolescente
Los derechos y garantas otorgados en la presente Ley sern reconocidos a toda
persona desde el instante de la concepcin hasta los dieciocho aos de edad.
Para los efectos de esta Ley, nia o nio es toda persona desde el instante mismo de
la concepcin hasta los doce aos cumplidos, y adolescente es la comprendida desde
los doce aos cumplidos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
114
LEPINA Comentada
Es claro que con la sustitucin de la doctrina de situacin irregular, la denomi-
nacin menores es sustituida frontalmente por la de nia, nio o adolescente, que
es la terminologa utilizada en toda la ley. Como ya hemos visto en el Captulo I la
denominacin menor, al devenir de la doctrina de tutela, es asociada a una inca-
pacidad social general, que impide el reconocimiento de derechos y la facilitacin
de los deberes en forma progresiva. Por tanto, no se trata de una simple sustitucin
de nombres, sino de lo que tales denominaciones encierran en su contenido y en la
cultura jurdica y no menos en la sociedad.
La LEPINA protege a la niez y adolescencia desde su concepcin, hasta los 18
aos, lo que resulta indubitable cuando defne al primer grupo etario, estableciendo
que nia o nio es toda persona desde su concepcin hasta los doce aos cumpli-
dos, y adolescentes desde esta ltima edad hasta el momento en que cumple los
dieciocho aos de edad.
De esa forma, se protege a la concepcin, la vida que anida en el vientre ma-
terno desde la fecundacin del vulo que, para los efectos de la proteccin de la
persona se extiende no slo al nio o nia en gestacin, sino que contiene por va
de consecuencia la proteccin a la maternidad, con los efectos de derechos huma-
nos que trae consigo esta proteccin, tales como la atencin y nutricin prenatal.
Resulta evidente que esta disposicin no da lugar a discusin alguna en el
mbito del derecho civil, menos an en el de los derechos humanos, acerca de la
inviabilidad del aborto no teraputico, por lo que la vida que se encuentra fecun-
dada es persona, por disposicin legal y al margen de cualquier disquisicin reli-
giosa, moral, flosfca, sociolgica o de cualquier otra naturaleza. En igual sentido
se pronuncian muchas legislaciones latinoamericanas, tales como las de Ecuador,
Bolivia, Per y Venezuela.
Ahora bien, en cuanto a la clasifcacin en grupos etarios de Nios y Nias y
adolescentes, que contiene esta disposicin legal, es de inters resaltar que ella
no existe en la Convencin sobre Derechos del Nio, que dio origen a la LEPINA, por
cuanto en este no se distinguen grupos etarios (vase el artculo 1, y adems todo el
tratamiento normativo de la CDN en el que inconfundiblemente se refere a nios).
La distincin entre grupos etarios se explica en la legislacin positiva de los pases,
en razn de la fnalidad perseguida con el ejercicio progresivo de los derechos y la
asuncin, gradual tambin, de los deberes. Si bien en la CDN no existe tal categoriza-
cin, si es cierto que en no pocas disposiciones, utiliza la expresin evolucin de sus
facultades o en funcin de la madurez y edad del nio, relacionado con el ejercicio
progresivo de los derechos, y tambin en materia penal el establecimiento de una
115
edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para
infringir las leyes penales (artculo 40 CDN).
Al respecto, no cabe duda que la expresin nios y/o nias es de naturaleza
universal y, en concepto de este autor, ms apropiado para la determinacin de
las adecuaciones legislativas que pretenden el imperio de derechos humanos en el
paradigma de proteccin integral. Tambin es cierto que la determinacin y uso de
la categora adolescente sufre hoy da una relevante controversia doctrinaria, no
tan slo por ser un concepto propio de la psicologa evolutiva, sino por el estigma
social (ojal no trascolado a lo jurdico) del signifcado adolescencia, asimilado
culturalmente a defciencias e incapacidades frente al grupo etario posterior: la
juventud. Por tanto, los y las adolescentes, es un concepto que tiene su acepcin
ms desde la psicologa y la biologa en el que su sentido inicial de inexperiencia,
incapacidad, impber y asistencia ha sido superado por la flosofa general de
los derechos humanos que lo ha ido escindiendo hacia una acepcin y contenido de
sujeto, evolucin de capacidades, independizacin y proteccin. En particu-
lar la adolescencia es una creacin que ha ido suprimiendo la franja etaria de la
juventud. Por todo ello la adolescencia no entraa una visin sociolgica, crimi-
nolgica y jurdica universalmente aceptada, con menos arraigo cultural e histrico
en nuestro continente frente a la acepcin juventud.
Sin embargo, su uso generalizado en gran parte de las legislaciones de Am-
rica Latina y El Caribe tiene ciertamente la fnalidad de normar con cautela las
probables confusiones en las materias relacionadas con el ejercicio de los derechos,
el cumplimiento y los mecanismos garantistas, la especialidad y particularidad de
cada derecho en cada volumen del desarrollo de la vida de la niez, la asuncin
de responsabilidades sociales o deberes y, en fn estatuir un rgimen que permita
diferenciar entre niez y adolescencia la mayor o menor capacidad en el ejercicio
personal y directo de los derechos.
Ntense, por ejemplo, las normas relacionadas con Salud Sexual y Reproduc-
tiva en el artculo 32, o las del Captulo II del Ttulo II del Libro Primero, a partir del
artculo 57, sobre Proteccin a la persona adolescente trabajadora, o el artculo
100 sobre la Capacidad de asociacin, todos de la LEPINA, en donde se establecen
claramente disposiciones distintivas en orden a la maduracin de las facultades y
el ejercicio de los derechos, entre nios, nias y adolescentes.
Aunque en la LEPINA, a diferencia de otras legislaciones latinoamericanas, no
se regula el Sistema Penal de responsabilidad de los y las Adolescentes; tambin
no hay duda que la clasifcacin entre los grupos etarios de niez y adolescencia,
116
LEPINA Comentada
cobran importancia a los efectos de defnir la edad mnima para establecer tal res-
ponsabilidad que, como ha dejado dicho en distintas oportunidades el Comit de
Derechos del Nio, organismo de supervisin del cumplimiento de la CDN conforme
a su artculo 43, ha instado a los Estados parte a que esta edad mnima sea elevada
por encima de los 14 aos
30
. Por tanto, los nios o nias, por ninguna razn deben
ser sometidos al sistema penal de adolescentes.
Artculo 4. Presuncin de niez y adolescencia
En caso de existir duda sobre la edad de una nia, nio o adolescente, se presumir
nia o nio antes que adolescente. En el caso que la duda fuese sobre si la persona es
adolescente o mayor de edad, se presumir adolescente.
La edad de la persona ser determinada por el juez competente conforme a esta Ley,
mediante las pruebas pertinentes.
Esta presuncin, asimilable a un principio gua para la determinacin de la
edad en caso de dudas acerca de la edad de los sujetos protegidos, tiene razn y
propsito de consagracin en la LEPINA, porque:
Establece dos hiptesis claramente diferenciadas:
a. La primera hiptesis, para el caso de los dos grupos etarios protegidos por la
ley como sujetos de derechos, es decir, si la duda de la edad es entre la con-
dicin de nia, nio o adolescente, en la que se presumir que es nia o nio,
segn sea el caso al sexo que pertenezca, antes que adolescente, protegiendo
as la condicin ms favorable, es decir, la de menos de 12 aos. Tiene rele-
vancia explicar que la duda debe ser razonable, pues, no existir sta si, ver-
bigracia, se trata de una duda entre una persona de 4 aos de edad, entrar a
dilucidar si es o no adolescente, pero en cambio si tendr importancia, cuando
se trate de una persona de 11 aos de edad, en la que se presuma pueda tener
13 aos, caso en el que siempre se le tendr como nia o nio.
30 Vase por ejemplo la Observacin General nmero 10 (CRC/C/GC/10) del 25 de abril de 2007, en la que
el Comit insta a los Estados Partes a no reducir la EMRP a los 12 aos. La fjacin de la mayora de edad
penal a un nivel ms alto, por ejemplo 14 16 aos, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de
conformidad con el apartado b) del prrafo 3 del artculo 40 de la Convencin, trate a los nios que tienen
confictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan
plenamente los derechos humanos y las garantas legales. A este respecto, los Estados Partes deben incluir en
sus informes informacin detallada sobre el trato que se da a los nios que no han alcanzado todava la EMRP
fjada por la ley cuando se alegue que han infringido las leyes penales o se les acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y qu tipo de salvaguardias legales existen para asegurar que reciban un trato tan
equitativo y justo como el de los nios que han alcanzado la mayora de edad penal.
117
b. La segunda hiptesis, cuando la duda se presente entre una persona que se
presume adolescente o mayor de edad, es decir, de ms de 18 aos. En tal
evento, se presumir siempre adolescente. Al igual que en la anterior hiptesis
ac la inteligencia legislativa protege la condicin de adolescencia, es decir, la
de menos de 18 aos. Tampoco tendr relevancia tal eventualidad cuando es
evidente la madurez o adultez mayor de la persona que se trate, por ejemplo,
las evidencias fsicas de la madurez, pasados los 30 aos, mientras que la
duda es razonable con fuerza cuando hay mayor proximidad a la adolescencia
y la juventud, por ejemplo una persona de 19 a 23 aos de edad.
Aunada a esta presuncin, siempre el Juez determinar la edad mediante las
pruebas documentales pertinentes: para ello, el Juez puede ordenar la remisin
de las actas del Registro Civil de Nacimientos, las pruebas de nacimientos o tarje-
tas administrativas de registros hospitalarios, y en todo caso, medios probatorios
cientfcos, como son las pruebas antropobiolgicas, que bajo cdigos morfolgicos
tcnicamente aceptados, probables y de experticias indubitables, determinan con
acertada aproximacin la edad de una persona.
No son pocos los casos presentes de dudas sobre la edad. La jurispruden-
cia de muchos pases latinoamericanos e incluso de Europa
31
, se ha encargado
de determinar la preeminencia de este principio protector de in dubio pro
niez e in dubio pro adolescencia. El primero acta siempre ante la duda de
si se trata de un nio o adolescente, y el segundo acta frente a la duda de
si se trata de adolescente o mayor de edad. Estos principios in dubio, ante
la insufciencia probatoria, deben favorecer siempre la condicin que la ley
precepta y su aplicacin en la prctica judicial ser de tal relevancia que
permitir determinar la competencia de un Tribunal de Niez o una Cmara
de Niez y Adolescencia en razn del fuero de competencia procesal especial
que determina la propia LEPINA a partir de su artculo 214 y la normativa del
Decreto No. 306 que Reforma a la Ley Orgnica Judicial y Crea los Juzgados y
Cmaras Especializadas de Niez y Adolescencia.
31 Por ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 16 de Barcelona, Espaa, de 18 de marzo
de 2011, que determin la Proteccin de los derechos de los menores ante la duda en la determinacin de la
edad en los casos de nios inmigrantes.
118
LEPINA Comentada
Artculo 5. Sujetos de derechos
Todas las nias, nios y adolescentes son sujetos plenos de derechos.
Los derechos, garantas y obligaciones reconocidos en la presente Ley son aplicables
a toda persona desde el instante de la concepcin hasta que cumpla los dieciocho aos
de edad, y sern ejercidos directamente por las nias, nios y adolescentes, tomando
en consideracin el desarrollo evolutivo de sus facultades, la direccin y orientacin
apropiada de su madre y padre y las limitaciones establecidas en la presente Ley.
Sobre el reconocimiento de los nios, nias y adolescentes como sujetos de
derechos, hemos explicado en sufciencia en el captulo II de esta obra, al cual
remitimos a los lectores. Abundaremos en la afrmacin expresando que esta dis-
posicin legal, como tambin hemos explicado, reconoce tal condicin de exigi-
bilidad de derechos y garantas desde el momento de la concepcin, teniendo as
al feto como persona, lo que apropia una proteccin extensiva antes de la edad
cero, es decir, desde la fecundacin del vulo materno.
Se desprende, de igual manera el ejercicio progresivo de los derechos y ga-
rantas de los nios, nias y adolescentes al expresar que la facultad directa de
ejercicio debe considerar tres elementos concomitantes, cuales son:
1) El desarrollo evolutivo de las facultades: Aspecto en el que debe conside-
rarse que el desarrollo evolutivo se estrecha con la defnicin de los grupos etarios
Niez y Adolescencia, pero tambin al interior de cada uno de stos la evolucin
de las facultades es diversa. As, no sern iguales las facultades de un nio o nia
comprendidos en la primera infancia, de cero a tres aos, que el de un nio o nia
comprendidos en la edad de 7 a 12 aos.
2) la direccin y orientacin apropiada de padres y madres: Al respecto
deben tenerse en cuenta que la LEPINA da un rol singular a la familia, por lo que
la orientacin y direccin adecuada para el ejercicio de los derechos y garantas es
adems de una condicin para el ejercicio directo de estos por parte de la niez
y adolescencia, una obligacin de padres y madres, o de uno cualquiera de estos,
segn se trate de una crianza o cuidado ejercido por ambos, o por uno slo de los
progenitores. Creemos que esta disposicin ha debido hacerse extensiva a los res-
ponsables de nios, nias y adolescentes, pues no siempre stos se encuentran con
los padres o madres. As, creemos que ha debido abordar la obligacin de direccin
y orientacin apropiada para el ejercicio de los derechos y garantas, no slo a
119
padres o madres, como hemos explicado, sino tambin a responsables, cuidadores
temporales o permanentes, segn la propia ley determina en los casos de Programas
de atencin, en caso de medidas de proteccin que se desarrollan en estos progra-
mas, estrategias o entidades. Aunque esta falencia en la norma que comentamos
parece subsanarse en el artculo 7 de la LEPINA, sin duda que ac no se sigui la
tcnica legislativa ms apropiada.
3) Las limitaciones expresas en esta misma ley: Limitaciones que ya hemos
explicado, tambin vinculadas al desarrollo evolutivo, pero tambin en ejercicio del
principio del inters superior del nio, nia o adolescente que ms adelante ser
abordado. Por ahora, en cuanto a las limitaciones establecidas en la ley para el ejer-
cicio directo de los derechos y garantas, tmese como ejemplo el indicado artculo
100 de la LEPINA, en donde si bien todos los nios, nias y adolescentes pueden
asociarse, slo stos ltimos pueden formar parte de sus rganos directivos, lo cual
da cuenta de un ejercicio personal y directo, mientras que las nias y nios, slo
podrn asociarse pero no ser parte de la estructura directiva de asociaciones. Ms
clara resulta, por ejemplo, la limitacin del artculo 99 que luego de reconocer el
derecho de reunin, limita ste en determinados lugares considerados nocivos para
la formacin, el desarrollo y los propios derechos de nios, nias y adolescentes, o
las restricciones establecidas a la libertad de trnsito, en el artculo 42, en concor-
dancia franca con el artculo 44 de la misma LEPINA.
Aparte refexin amerita el uso del trmino obligaciones en esta norma, pues
cuando la ley establece que Los derechos, garantas y obligaciones reconocidos en la
presente Ley son aplicables a toda persona desde el instante de la concepcin hasta que
cumpla los dieciocho aos de edad, parece haber querido utilizar una sinonimia le-
gislativa con la terminologa deber. En la LEPINA se utilizan as indistintamente. Sobre
la naturaleza de los deberes en leyes de derechos humanos trataremos en detalle en el
Captulo IX de esta obra.
Artculo 6. mbito de aplicacin
La presente Ley se aplica a todas las nias, nios y adolescentes nacionales o extranjeros
que se encuentren en el territorio del pas.
Absolutamente concordante con el artculo 1 que defne el objeto de la Ley,
esta norma se encarga de forma expresa de determinar el mbito de aplicacin
120
LEPINA Comentada
territorial y de los sujetos protegidos. Una reiteracin de la aplicacin extraterrito-
rial por razones de no discriminacin, que aunque pueda lucir redundante, resulta
necesaria para que no se confunda con la fnalidad de la ley, cobrando la autonoma
normativa que permita mayor claridad a los operadores de la ley.
Como efecto de esta norma, no le est dado a la Repblica de El Salvador,
dejar de aplicar las disposiciones de la LEPINA a los nacionales de otro pas que se
encuentren en su territorio, por ejemplo en condiciones de inmigracin, aunque
sta pueda considerarse ilegal, por no cumplir con los requisitos de ingreso al pas.
Resulta obvio que en cualquiera de estos casos, es deber tambin notifcar a las
autoridades del pas de origen, no sin antes proveer de las medidas de proteccin
adecuadas, y en la seguridad que aquel pas, aunque sea su nacional, procurar la
proteccin en el marco de los derechos humanos.
Artculo 7. Sujetos obligados
Las madres y padres, en condicin de equidad, los representantes o responsables
de las nias, nios o adolescentes, funcionarios, empleados e instituciones pblicas,
organizaciones privadas y la sociedad en general, estn obligados a cumplir y hacer
cumplir las disposiciones de esta Ley.
Una interpretacin acertada de la normativa de la CDN y de la Doctrina de
Proteccin Integral de las Naciones Unidas, las recomendaciones del Comit de
Derechos del Nio de Ginebra, entre otros, permitir entender que la responsabili-
dad que recae de forma compartida en padres y madres, resulta inequvocamente
coadyuvante en el cumplimiento de los derechos y garantas de la niez y adoles-
cencia, y en la orientacin para la asuncin de responsabilidades sociales de stos.
El artculo 5 de la CDN manifesta su respeto por las responsabilidades, derechos
y deberes de los padres, de impartir esa orientacin y direccin para que el nio
ejerza los derechos, pero resulta forzoso concordar la expresin deberes con el
propsito de la LEPINA en el artculo que comentamos, y con la expresa funcin
que destaca el artculo 18 de la CDN que establece como principio el que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del
nio, siendo su preocupacin fundamental, en el cumplimiento de tales obligacio-
nes, el inters superior del nio. Todo ello se relaciona con los artculos 9, 78, 79
y 80 de la LEPINA que desarrollan responsabilidades compartidas, dando cuerpo a
esta disposicin preliminar.
121
Ntese que la ausencia de los responsables o representantes que acotamos en
ocasin del anlisis del artculo 5, aparece en esta directiva preliminar del artculo
7, incluso de forma extensiva al incorporar como sujetos obligados en el cumpli-
miento de la Ley a representantes, responsables, funcionarios, empleados e insti-
tuciones pblicas, organizaciones privadas y la sociedad en general. Por supuesto,
en el contexto de este artculo 7 est referido al cumplimiento de la Ley, y no
exclusivamente a la direccin y orientacin para el ejercicio directo de los derechos
por parte de los nios, nias y adolescentes, cual es el requerimiento de adecuacin
del artculo 5 de la CDN, cuando incorpora a los miembros de la familia ampliada,
e incluso a la comunidad.
Otras legislaciones de la regin de Amrica Latina y el Caribe, han evitado la
generalizacin de responsabilidades en el cumplimiento de la ley, asignando roles
especfcos a cada grupo de los que forman parte del principio de corresponsabi-
lidad. As, en tal sentido, las legislaciones ecuatorianas, venezolana y dominicana,
por solo indicar algunas, separan detalladamente las responsabilidades familiares,
de las que la sociedad y el Estado tienen frente a los imperativos de la ley.
Artculo 8. Deberes del Estado
Es deber del Estado promover y adoptar todas las medidas necesarias para proteger
a la familia, as como a los padres y madres, para el cumplimiento de los derechos y
deberes establecidos en la presente Ley.
Sin ambigedad ninguna esta Disposicin preliminar centra en los poderes
pblicos del Estado dos obligaciones condicionantes para la efectividad de los dere-
chos y deberes establecidos en la Ley: la de promover y adoptar medidas necesarias
que protejan a la familia, as como a los padres y madres.
No cabe duda que la adopcin de estas medidas est dirigida a la regulacin
imperativa de polticas pblicas que generen las condiciones dignas de supervi-
vencia, desarrollo y participacin de las familias, de padres y madres, como la ms
apropiada estrategia que permita la satisfaccin de los derechos. Nunca se har
posible que los derechos sean una realidad material y que los deberes permitan
el equilibrio social y la seguridad pblica, mientras el Estado no asuma la respon-
sabilidad fundamental de orientar de forma prioritaria toda la gestin pblica en
122
LEPINA Comentada
funcin de la satisfaccin de la dignidad humana en la acepcin ms amplia de los
derechos sociales, econmicos, culturales y ambientales.
Cuando el Estado falla en esta obligacin opera la Accin de Proteccin que
prev el artculo 227 de la Ley, al tiempo que debe preceder la formulacin de
la Poltica Nacional de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, estatuida en la
forma en que se encuentra en los artculos 109 al 114 de la misma Ley.
Los operadores de Justicia tienen en esta Disposicin Directiva Preliminar, la
norma para interpretar las obligaciones del Estado para con las familias, y as or-
denar se subsanen las ausencias totales o parciales en las polticas pblicas, o las
carencias en la prestacin de servicios conducentes al cumplimiento de derechos,
mientras que el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia tiene la carga de
ejercer esta accin de proteccin.
Un caso particular objeto de una accin judicial de proteccin, por ejem-
plo, sera la que se intente por ante el Tribunal competente para que se le d
prioridad en la destinacin de los recursos pblicos de un Municipio a las pol-
ticas y recursos para la Educacin o a la salud de nios, nias o adolescentes,
frente a otros gastos presupuestados en estos mbitos poltico territoriales
que privilegien a otra poblacin o grupo etario distinto, o se destinen a cele-
braciones o festividades municipales.
Captulo IV
Los principios en la LEPINA
125
En el Captulo II de la LEPINA se consagran 7 principios, denominados rectores, que
bien merecen consideraciones previas que permitan su interpretacin general, es
decir, la importancia y alcance que como Principios Rectores tienen en conjunto
para la aplicacin de las normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley.
I. Relacin de los principios rectores con la doctrina
de proteccin integral
Como hemos analizado en el Captulo II de esta obra, los Principios que se
derivan de la Convencin sobre derechos del Nio son los de Igualdad o no dis-
criminacin, el de efectividad, Corresponsabilidad, Inters Superior del Nio y el
de Prioridad Absoluta. Por supuesto, no son los nicos, sino aquellos que hemos
analizado en el captulo referido, pues, del mismo artculo 4 de la CDN en donde se
encuentra el principio de adecuacin y providencias como efectividad garantista de
los derechos, y prioridad absoluta, tambin se encuentra el principio de Coopera-
cin Internacional preferente.
La LEPINA no contiene la efectividad como principio rector, aunque lo desarro-
lla como norma garantista en sus artculos 1 y 8, fundamentalmente, pues obliga a
mecanismos que hagan efectivos los derechos reconocidos. Hubiese sido ideal que
la LEPINA diese el rango de principio a las medidas de efectividad, en trminos de
principios garantistas.
Desarrolla, sin embargo, la LEPINA el principio del rol fundamental de la familia,
en el que UNICEF ha insistido constituye un principio de la CDN, incluso desde su
prembulo, cuando ste ndica claramente que la familia, como grupo fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miem-
bros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para
poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad y que el
nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. En efecto, la Familia
recupera su rol en todo el decurso de las normas, postulados y principios de la CDN,
y no menos hace la LEPINA, por ser justamente la familia el grupo social primario de
formacin integral de la persona humana. As se reintegra a la familia el papel que el
tutelaje estatal haba truncado.
Tambin incluye un principio bajo el enunciado de Naturaleza de los Derechos
y Garantas, que por razones de hermenutica jurdica y de profundidad doctrina-
ria, confgura expresiones que califcan de forma restringida las propiedades de los
derechos y garantas de las nias, los nios y las y los adolescentes. Ya nos encar-
126
LEPINA Comentada
garemos de precisar las razones en que fundamentamos esta afrmacin, en este
mismo captulo, al analizar todos y cada uno de los principios que contiene.
En fn, todos y cada uno de los principios contenidos en el Captulo II del
Ttulo Preliminar de la LEPINA son coincidentes con los avances de la Doctrina
Internacional de los Derechos Humanos de la Niez y Adolescencia. Si una prime-
ra observacin general debe preceder al anlisis individual de cada uno de estos
Principios rectores, es la ausencia de otros principios de igual rango, es decir, de
naturaleza rectora en la interpretacin y transversalidad en la aplicacin de la Ley.
No obstante, estas ausencias, bien son superables, puesto que la propia ley en su
artculo 1 se ha encargado de asumir a la CDN y dems tratados internacionales
como fuente directa en la interpretacin y aplicacin de la Ley. Por tanto, los ope-
radores y administradores de las disposiciones y normas positivas de la LEPINA,
no podrn aducir la ausencia de un principio en particular para la interpretacin
de una norma en un caso concreto, pues es imperativo que se remitan al artculo
1 que da rango especialsimo a la CDN, en donde se encuentran, por ejemplo el
principio de efectividad y el de cooperacin internacional (artculo 4).
II. Los principios de Derechos Humanos: Metaderechos
Los derechos humanos son, sin duda, de progenie y propsitos complejos, pues-
to que estn compuestos de disposiciones iusfundamentales fusionadas de forma
indisoluble con la nocin de ser un derecho especialsimo, no asimilable (tampoco
interpretable), por el derecho comn u ordinario (civil, mercantil, administrativo, u
otros), por lo que su complejidad est dada por ser un derecho autnomo, de ca-
racteres, adjetivos, titulares y verbos de contraprestacin radicalmente distintos al
resto del derecho. De esa forma, los derechos humanos tienen tambin su asiento
en la historia que les da nacimiento y progresividad continua.
La historia de los derechos humanos puede leerse desde diversas perspectivas
y tendr como resultado entonces, diferentes y particulares visiones. De la manera
que se aproxime a su historia depender la comprensin que se tenga de ellos, y por
tanto del concepto que se asuma sobre los derechos humanos, tambin de la lectu-
ra o comprensin histrica y de su concepto depender en gran medida de cmo se
cumplan o como se exijan; por ello es tan importante que se defna la perspectiva
en la que se ubique y a partir de all comprender cules han sido las visiones hist-
ricas prevalecientes, qu efectos han tenido sobre la percepcin que la mayora de
las personas tiene sobre los derechos humanos y qu consecuencias ha tenido esto
sobre el grado de proteccin que han alcanzado.
127
Hasta ahora ha prevalecido una visin de los derechos humanos segn la cual,
stos vienen predeterminados de igual manera para todos los seres humanos por
el simple hecho de serlos, independiente de sus particularidades; y alcanzan su
mxima vigencia una vez que han logrado ser positivados en leyes que los hacen
exigibles. En esta visin, los hitos histricos vienen marcados por los momentos en
los que se logra el reconocimiento normativo y jurdico de estos derechos. As, la
historia de los derechos humanos, se cuenta a partir de los momentos especfcos
en que vieron la luz diferentes proclamas y declaraciones. La concepcin Iuz na-
turalista del Derecho, anterior a la naturalista de los derechos humanos, utiliz la
titularidad de los derechos devenida del poder de Dios, justifcando de esa forma
que el derecho perteneca a los Reyes, quienes por el poder de Dios eran investidos
del derecho. De esa forma, el derecho como parte de la ideologa de dominacin, era
creado por los reyes en mandato de Dios, y por tanto se poda permitir la opresin,
incluso la vida o muerte de las personas, constituyendo derecho.
Se ve con frecuencia, cmo se marcan como antecedentes del reconocimiento
de derechos textos como la Carta Magna Inglesa de 1215, el Acta de Hbeas Corpus
de 1679 y, la Declaracin de Derechos de 1688. Posteriormente toman protagonis-
mo los procesos independentistas en Amrica donde se suele destacar como hito la
Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica en 1776, la cual
proclama la igualdad de todos los hombres. Igualmente, la Declaracin de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en 1789 en el marco de la Revolu-
cin Francesa y que contena el reconocimiento explcito al carcter natural de los
derechos de los hombres. Estos hechos, estaban estrechamente ligados a procesos
que ocurran al interior de las diferentes naciones, bien sea para limitar el poder de
los gobernantes o para lograr la libertad de poderes extranjeros.
Una perspectiva normativa-declarativa de los Derechos Humanos es la que
ocupa la mayora de las descripciones de textos y autores, sin embargo en esta
perspectiva, se corre el riesgo de que los derechos humanos queden reducidos a una
cuestin declarativa y normativa, defnida de forma rgida en base a los derechos
naturales ya determinados y en la que el proceso de exigencia jurdica se convierte
en el asunto central, sin que se tomen en cuenta las condiciones concretas en las
que estos derechos se hacen (o dejan de hacerse) realidad.
Desde esa perspectiva rgidamente normativa se han construido conceptos di-
versos, entre los que se conseguirn aquellos que se remiten a la generacin de
condiciones, individuales y colectivas para desarrollarse y vivir dignamente; que
deben estar respaldadas en convenios, leyes, decretos, etc., por el Estado e institu-
ciones que puedan garantizarlos, asegurando la vida normal del hombre en la socie-
128
LEPINA Comentada
dad. Tambin encontraremos defniciones que toman a los derechos humanos como
innatos, naturales, por la sola condicin de ser persona humana, sin que medien
otros elementos histricos, de luchas sociales y conquistas innegables en el devenir
de la humanidad que los hayan hecho posibles. En esta consideracin, los derechos
humanos son asimilados a necesidades que adquiere el individuo, bien desde la
concepcin, bien desde el nacimiento, para el bienestar y el desarrollo.
Tambin la visin de derechos humanos desintegradora de su historia, parte
de la caracterizacin de la perspectiva normativa o declarativa como otra forma
de aproximarse a su historia, mediante su clasifcacin segn el tipo de derecho
del que se trate y del momento histrico en el que han sido conquistados. En esta
visin, los derechos humanos se jerarquizan debilitndose su integralidad.
As se encuentran quienes sostienen que existen unos derechos de primera ge-
neracin, aquellos que protegen las libertades individuales, que suponen un deber
de respeto por parte de los Estados y que fueron reconocidos y protegidos primero
que otros derechos; dejando caer la idea de que este reconocimiento ocurre antes,
dado que se trata de derechos ms importantes y de los cuales depende que otros
derechos puedan ser garantizados. No es gratuito entonces que estos derechos
denominados civiles y polticos, hayan alcanzado una mayor proteccin jurdica.
Los derechos de segunda generacin o derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, en esta visin desintegradora, son aquellos que protegen las condiciones de
vida de las personas y que suponen el deber del Estado de intervenir mediante el
diseo de polticas y la dotacin de recursos para lograr su cumplimiento progresivo.
Tambin se les suele dar el carcter de colectivos puesto que se exigen ms bien a tra-
vs de medidas que benefcian a grandes colectivos o grupos humanos. De all que los
medios para su exigibilidad jurdica, que suele activarse para las personas particulares
y no para los colectivos, estn poco desarrollados y su proteccin ha dependido ms
bien de la capacidad de exigirlos a travs de medidas no judiciales. En esta perspectiva
se considera que su reivindicacin como derechos fue posterior a la de los derechos
civiles y polticos aunque la historia nos muestra por ejemplo, cmo las luchas obreras
por alcanzar condiciones laborales dignas, han estado presentes a travs de toda la
historia e incluso, el surgimiento de mecanismos internacionales para la proteccin
de estos derechos laborales como la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), fue
anterior a otros mecanismos que protegen derechos civiles y polticos.
Finalmente, en esta perspectiva generacional-normativa se clasifcan unos de-
rechos de tercera generacin que algunos consideran que estn en pleno proceso
de reconocimiento y que referen a los derechos de los pueblos y colectivos a su
129
autodeterminacin, al desarrollo o al medio ambiente y la paz. Sin embargo, estos
derechos tambin han sido reivindicados a travs de la historia, por ejemplo, duran-
te los procesos de colonizacin y neo colonizacin en Amrica Latina; o a travs de
las luchas de los pueblos indgenas por preservar sus tierras y culturas.
Esta visin generacional de los derechos humanos desconoce su carcter integral
y por ende de la dignidad de las personas, al fragmentarlos y darle ms valor a unos
que a otros; adems, es inexacta en trminos histricos pues las luchas por condicio-
nes de vida dignas han estado a la par que las luchas por los derechos individuales y
en la mayora de las ocasiones han sido el motor que las ha movilizado.
Un hecho que permite constatar la visin fragmentada de los derechos hu-
manos que adopt la humanidad y que ha incidido en la efectividad con que se
les protege, es la forma en que se escindieron los derechos en el sistema universal.
La adopcin de dos Pactos Internacionales que protegan por un lado los derechos
civiles y polticos y por otro, los derechos econmicos, sociales y culturales, es una
constatacin de que en la proteccin de los derechos humanos estn presentes
visiones de fragmentacin que desconocen la lucha de hombres y mujeres por la
conquista sistemtica e integral de los derechos y de la dignidad humana.
Partiendo de la complejidad que ya explicamos en los derechos humanos, por
su estructuracin subjetiva de derecho autnomo, pero particularmente por su es-
pecial caracterstica en la formulacin de obligaciones plurales o mltiples, con
tenedores legtimos de derechos a los que no se requiere una contraprestacin sub-
jetiva para ser titulares de la prestacin debida; los principios y derechos humanos
son metaderechos, ya que por la caracterstica esencial que les anuncia como prin-
cipio, esto es, insistimos la titularidad del derecho sin deber de contraprestacin
alguna, son derechos y principios exigibles, cuyo efecto de exigibilidad conlleva
complejas obligaciones de hacer, de no hacer o de dejar de hacer.
Los principios en la LEPINA, titulados como Principios rectores y los que se encuentran
consagrados en la CDN, son exigibles como derechos y, por tanto, son de imperativo cum-
plimiento, adems de obligar a las previsiones que cada uno contiene. Demos un ejemplo
y seguramente la naturaleza de los principios como metaderechos sea mejor comprendida:
En el caso de una nia o adolescente que por su condicin religiosa no sea admitida en
un colegio, pblico o privado, es decir, por no profesar la religin ofcial de aqul centro
educativo, o que en caso de ser admitida, sin embargo se le obligue a las ceremoniales de
otra religin que no es la que profesa. Adems de constituir una violacin del derecho a la
educacin, en su acepcin amplia contenida en los artculos 81 (derecho a la educacin) y
98 (Libertad de pensamiento, conciencia y religin), constituye una discriminacin contra-
130
LEPINA Comentada
ria al principio de igualdad que impone obligaciones incondicionales e irrenunciables y la
hace titular del derecho a un trato digno e igual. En este, como en otros casos, el principio
de Igualdad del artculo 2 de la CDN y 11 de la LEPINA, constituye un Principio-derecho de
carcter garantista, es decir, un metaderecho, alegable para la restitucin del derecho a la
nia o adolescente de que se trate.
Ntese entonces como los derechos humanos no slo se encuentran circuns-
critos al concepto que emana de la norma concreta, pues un inters ulterior y
especial est centrado en la clara defnicin de los principios como metaderechos
constitutivos de condiciones subjetivas que siempre imponen una contraprestacin
(o varias), al margen de la expresin normativa simple, en donde los principios son
ms que instrumentos de interpretacin, pues son derechos en s mismos, y meta-
derechos de presencia subjetiva, concomitantes en lo programtico a la titularidad
permanente de los mismos a cada ser humano, individual o colectivamente con-
siderado, independientemente de su necesidad de materializacin, pues subsisten
per se, es decir, siempre sern exigibles, aunque no se les haga uso en un momento
determinado. Los principios de proteccin a los Derechos Humanos de las nias,
nios y adolescentes, son normas programticas iusfundamentales en la toma de
decisiones administrativas, poltico-institucionales y judiciales, entre otras.
En consecuencia, todo administrador de justicia, en las instancias en que co-
rresponde conforme a la Ley que organiza el Poder Judicial, y en particular en las
competencias por los sujetos y la materia que determinan la proteccin y los procesos
judiciales a tales efectos en El Salvador, considerarn estos principios con el carcter
de metaderechos, asimilados, como hemos analizado, a principios-derechos que ser-
virn siempre y sern de utilidad garantista en la determinacin de las causas http://
www.ateneupopular.com/wp-content/uploads/2011/12/lesterbeall.jpg judiciales, es-
tableciendo de esa forma y siempre que sea ajustado a las probanzas judiciales, las
obligaciones que surgen como efecto indisoluble y fusionados a las previsiones de
los Principios Rectores, tanto aquellos contemplados en la LEPINA, como los que no
estando expresamente all contenidos, se encuentran en las normas constitucionales
programticas y en los instrumentos internacionales de derechos Humanos.
No debe existir determinacin o sentencia alguna, proveniente de los Tribu-
nales encargados de la Proteccin Integral, como tampoco decisin administrativa
proveniente de los rganos del Sistema de Proteccin instituido en la LEPINA (me-
didas de proteccin, por ejemplo), que se limite a las citas de normas de derechos
sin considerar lo que en esta seccin hemos analizado, pues la naturaleza de me-
taderechos que conjuga la complejidad imperativa de los principios de proteccin
integral, constituyen una obligacin magis stat sententia (congruencia mayor de la
sentencia) de derecho.
131
III. Los principios rectores de proteccin integral
contenidos en la LEPINA. Consideraciones, anlisis y
ejemplos prcticos
Como hemos aclarado, la LEPINA acoge 7 principios, denominados rectores.
Adicional a lo que hemos analizado en el Captulo II de esta obra (lo cual pedimos
tener pendiente a los y las lectoras); haremos consideraciones breves de cada uno
de estos principios, de la siguiente manera:
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 9. Principio del rol primario y fundamental de la familia
La familia es la base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin del Estado.
Se reconoce el rol fundamental de la familia como medio natural para garantizar la
proteccin integral de las nias, nios y adolescentes; y su papel primario y preponde-
rante en la educacin y formacin de los mismos. Los padres tendrn derecho preferente
a escoger la educacin de sus hijos.
Las autoridades administrativas y judiciales, tomarn en cuenta este principio, para
lo cual escucharn el parecer de la madre, padre o representante legal, cuando sea
procedente.
La facultad de ejercicio de los derechos establecidos a favor de las nias, nios y
adolescentes ser dirigida y orientada por quienes ejerzan legtimamente la autoridad
parental o representacin legal. En caso de duda, la decisin fnal corresponder a quien
ejerza la autoridad parental de la nia, nio o adolescente; a menos que, quien deba
tomar la decisin sea el presunto infractor de los derechos de la nia, el nio o adoles-
cente, en cuyo caso la decisin corresponder a la autoridad competente.
Ninguno de los principios o derechos establecidos en esta Ley se entender que limita
o menoscaba en manera alguna la autoridad parental de quien legtimamente la ejerce
respecto de las nias, nios y adolescentes sujetos a la misma.
Las indicaciones programticas del principio rector del rol primario y funda-
mental de la familia, contienen al menos los siguientes aspectos:
a. La familia es el nico medio natural para garantizar la proteccin integral
de las nias, los nios y adolescentes: Ello obliga a considerar, en cualquier
decisin, primero y antes que cualquier otro orden (institucional, supletorio,
accesorio) , a la familia, bien de origen, bien nuclear o extendida, bien sustitu-
ta, pero siempre en la gradacin que coloca a la familia de origen como el me-
dio natural de proteccin. En consecuencia, hasta no agotarse todos los medios
132
LEPINA Comentada
para que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen, no
debe proveerse de otro medio de proteccin. Como se sabe, la LEPINA contiene
una gama de medios programticos para la proteccin de los nios que de al-
guna manera se encuentran excluidos de su medio familiar. No obstante, si se
observan todos y cada uno de ellos (vanse, por ejemplo el Artculo 120: Tipos
de medidas de proteccin, Artculo 123. Acogimiento de emergencia, Artcu-
lo 124. Acogimiento familiar, Artculo 125. Colocacin familiar, Artculo 129.
Acogimiento Institucional); se concluir sin dudas que se tratan de medios
supletorios, que declaran el carcter temporal y/o excepcional, cuya fnalidad
ser siempre la de proteger de esa forma (temporal), privilegiando siempre la
restitucin, lo ms inmediatamente posible al seno de la familia de origen. Slo
la adopcin, que no es un programa en s mismo, sino un derecho a obtener
una familia, slo en aquellos casos en que es imposible, por carencia absoluta
de la familia de origen o extendida, o por ser contrario al inters superior del
nio, nia o adolescente, procede la separacin absoluta de stos, pero ntese
que siempre en funcin del derecho a una familia. Por ello, el Estado, declara
la LEPINA dar proteccin a la familia como base fundamental de la sociedad.
Entendemos as que el Estado debe garantizar las polticas pblicas, los planes,
acciones y programas que permitan un nivel de vida digno a las familias, como
medio extraordinario y natural de desenvolvimiento, desarrollo y bienestar de
la niez y adolescencia. Una previsin que debe entenderse de forma coherente
con la forma en que se encuentran concebidas las responsabilidades y centra-
lidad del Estado en todo el devenir normativo de la LEPINA, y en particular con
las medidas y garantas establecidas en sus artculos 16 y 20.
Por otro lado, hoy da vista las diversas formas de composicin familiar, en
donde la familia no presenta un solo y rgido tipo de conformacin, debe en-
tenderse que el sentido dado a la proteccin del Estado es a cualquier forma de
familia, por lo que su uso e interpretacin debe entenderse en plural (familias),
que pueden ser formalmente constituidas (matrimonios), extramatrimoniales
o uniones estables de hecho o no matrimonial (en algunas legislaciones regu-
ladas como concubinatos), monoparentales (slo la madres y los hijos, slo
el padre y los hijos), familias extendidas o no nucleares (abuelas o abuelos con
responsabilidad de crianza), e inclusive familias en donde hermanos o herma-
nas adultas, asumen la crianza de sus consanguneos colaterales (hermanos),
u otra forma de composicin familiar. Esta ha sido la razn, por ejemplo, para
que en la Constitucin Venezolana de 1999 se haya establecido como principio
la proteccin del Estado a las familias, y no a la familia.
133
b. El principio encierra el papel primario y preponderante de la familia en la
educacin y formacin de los hijos e hijas. Siendo el ncleo de formacin
integral, la familia tiene adems de la responsabilidad en su formacin, los
derechos-deberes de formacin integral, lo cual no se agota con el uso de los
medios que proporciona el Estado (Escuela), por parte de los progenitores para
con sus hijos. Si bien, es obligacin velar porque la educacin formal, existien-
do las condiciones proporcionadas por el Estado (infraestructura, educacin
gratuita, calidad educativa, etc.), el principio pone su acento en el rol de la
familia para la formacin moral, social y personal que edifque los rasgos que
hagan posible el desenvolvimiento de hijas e hijos de forma adecuada a la vida
en sociedad, con tolerancia, respeto, dignidad y humanidad. Este rol est nti-
mamente vinculado con la naturaleza de la educacin en deberes y derechos
que tampoco se agota con frases enseadas, menos an con autoridad impo-
sitiva, sino fundamentalmente con el rol del ejemplo, la disciplina consciente,
que veremos en detalles cuando tratemos el tema de los deberes de las nias,
nios y adolescentes.
c. Las autoridades administrativas y judiciales, tomarn en cuenta este prin-
cipio, para lo cual escucharn el parecer de la madre, padre o representan-
te legal, cuando sea procedente. Se convierte as en un imperativo procesal
(judicial) y procedimental (administrativo), considerar el rol fundamental de la
familia, extendido en este aparte no slo a la madre, el padre, o ambos, sino
adems a los representantes legales. En lo judicial, la opinin (llamado el
parecer) de stos, resulta elemental en aquellos procesos de la forma en que
Para tramitar las pretensiones relativas a los derechos y deberes establecidos
en la presente Ley, en las distintas etapas, instancias y grados de conocimiento,
se aplicarn las disposiciones de la Ley Procesal de Familia, con las modifca-
ciones que se establecen en la presente Ley (artculo 215 LEPINA), por lo que
una de estas modifcaciones consiste en la opinin de los sujetos que ordena el
principio del rol fundamental de la familia en todos aquellas causas judiciales
que rigen segn las competencias establecidas en el proceso general de protec-
cin y en particular los asunto defnidos en el artculo 226 de la misma ley.
Consideracin especial y mucha cautela debe tenerse en la precisin del al-
cance que deba drsele a la opinin de los padres o representantes, puesto
que ste resulta un principio para el equilibrio judicial en la toma de decisin,
pero de manera alguna su aplicacin debe desconocer el derechos de las ni-
as, nios y adolescentes a opinar en los procesos judiciales o administrativos,
como lo precepta el artculo 94 de la LEPINA, y en particular lo estatuido en
su tercer inciso, que obliga a garantizar a las nias, nios y adolescentes el
134
LEPINA Comentada
ejercicio personal de este derecho, especialmente en los procedimientos admi-
nistrativos o procesos judiciales que puedan afectar sus derechos e intereses, sin
ms lmites que los derivados de su inters superior.
d. La decisin de la autoridad parental. Mencin y agudeza en el anlisis para
su aplicacin impone el apartado de este principio que establece que La fa-
cultad de ejercicio de los derechos establecidos a favor de las nias, nios
y adolescentes ser dirigida y orientada por quienes ejerzan legtimamente
la autoridad parental o representacin legal. En caso de duda, la decisin
fnal corresponder a quien ejerza la autoridad parental de la nia, nio
o adolescente; a menos que, quien deba tomar la decisin sea el presunto
infractor de los derechos de la nia, el nio o adolescente, en cuyo caso la
decisin corresponder a la autoridad competente, puesto que en la forma
de redaccin y del sentido lgico que se desprende de la primera frase citada,
podra interpretarse una sustitucin en el ejercicio directo de los derechos
establecidos a favor de las nias, nios y adolescentes por parte de quienes
ejerzan legtimamente la autoridad parental o representacin legal. A todas
luces, no es ese el sentido, propsito y razn del legislador, por cuanto al utili-
zar en forma adjetiva los verbos dirigir y orientar no cabe duda que permane-
ce inclume el principio de ejercicio directo (progresivo), de los derechos por
parte de quienes son sujetos de la Ley, es decir, las nias, nios y adolescentes.
Si creemos que la formulacin de la norma ha debido cuidar la tcnica gra-
matical y la construccin fraseolgica, puesto que se ha debido considerar de
forma especial el ejercicio directo que prev el artculo 5 de la misma Ley, ya
comentado, en cuenta del cual el desliz tcnico-legislativo de la facultad de
ejercicio de los derechos establecidos a favor de los nios debi ser sustituido
por la expresin sin menoscabo del ejercicio directo de los derechos por parte
de las nias, nios y adolescentes, quienes ejerzan legtimamente la autoridad
parental o representacin legal, orientarn y dirigirn adecuadamente su ejer-
cicio. En tal sentido, luce con mayor fnura tcnico-normativa el encabeza-
miento del artculo 10 de este mismo Captulo de la LEPINA sobre los principios
rectores, al establecer que Los derechos y garantas reconocidos a las nias,
nios y adolescentes sern ejercidos por stos de manera progresiva tomando
en consideracin el desarrollo evolutivo de sus facultades, la direccin y orien-
tacin apropiada de sus padres o de quien ejerza la representacin legal, y de las
disposiciones establecidas en la presente Ley. Y por esa misma razn resulta
una reiteracin legal innecesaria, pues lo que se dice en el aparte del artculo
8 que analizamos, est comprendido expresamente en el artculo 10 eiusdem.
En defnitiva, en la aplicacin de esta previsin principista, el juzgador u ope-
rador (sea administrativo o judicial), considerar sin duda el principio general
135
de los sujetos a los que la ley reconoce el ejercicio directo de sus derechos
consagrados y desarrollados en la normativa de la LEPINA, mientras que estos
derechos no son meras facultades, que no deben utilizarse nunca como sino-
nimias a los derechos y garantas, por una parte, y en cuanto a las facultades
de los padres, responsables o representantes legales, o de quienes ejerzan la
autoridad parental, est circunscrita estrictamente a proporcionar direccin y
orientacin apropiadas a la nia, nio o adolescente que ejerce los derechos.
En el captulo II de esta obra, al detallar sufcientemente el principio de co-
rresponsabilidad, hemos insistido sobre este anlisis, a lo cual remitimos a las
lectoras o lectores.
Aparece apropiada la previsin de este aparte sobre el rol fundamental de la
familia cuando en caso de duda (entendemos que la duda est referida a la
autoridad parental y la representacin legal), se preferir o decidir fnalmente
que quien ejerza la orientacin y direccin en el ejercicio de los derechos, sea
quien o quienes tienen el patrio poder o autoridad parental. Sin embargo, no
vacil el legislador en establecer la hiptesis (en la prctica muy frecuente), de
que en caso que quien deba decidir la orientacin y direccin en el ejercicio de
los derechos sea un infractor de los derechos de la nia, nio o adolescente de
que se trate. Ntese que el legislador utiliza la expresin presunto infractor
y aunque pudiese parecer un error que afectara la presuncin de inocencia,
acordmonos siempre que no estamos en presencia de una rama del derecho
penal, o de otra rama ordinaria o comn del derecho, pues la utilizacin de
la expresin presunto infractor corresponde a una cautela no excesiva de
la nia, nio o adolescente, por lo cual se erige en una especie de medida de
proteccin sui gneris o en sentido impropio que permitir prevenir un ejercicio
de facultades de orientacin y direccin de forma autoritaria, arbitraria o de
abusos de cualquier ndole (maltrato, explotacin u otros abusos), por parte de
aqul que an teniendo la autoridad parental legtima, o la representacin, est
incurso en una presunta infraccin a los derechos del nio, nia o adolescente
a quien pretende orientar. Los juzgadores, no pocas veces tendrn que utilizar
esta fgura, pues en muchos de nuestros pases los indicadores de violencia
intrafamiliar, en particular y en mayor grado contra mujeres y nias, son alar-
mantes y desalentadores, por lo que se har necesario siempre considerar este
principio, an con el equilibrio y la sindresis que impone el procurar siempre
la permanencia de la nia, nio o adolescente en el seno de su familia.
La parte fnal del artculo que comentamos, cuida de manera especial que los
principios y derechos establecidos en la ley no menoscaben la autoridad parental.
Sobre este aspecto insistimos que la misma tiene su restriccin en la dignidad, hu-
136
LEPINA Comentada
manidad y respeto a los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, esto
es que de forma alguna deba entenderse esta autoridad como una patente para el
ejercicio de actos que violen, amenacen o vulneren derechos humanos. Al respecto,
citamos al grandioso militante de los derechos humanos, Dr. Edson Seda Moraes
32
,
en un hermoso texto que recomendamos su total lectura, al referirse al artculo
18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, afrmando de forma pedaggica,
sencilla y magistral que: Cuando se dice que el ejercicio de algn poder (en este
caso la patria potestad) se da con el uso de la autoridad, lo que quiere decir es que el
diseo, la fgura, la forma de ese ejercicio tienen lmites. Cules son los lmites del
uso? Un lmite es la omisin, o sea, tenemos el no uso de la autoridad. En ese caso
nos encontramos ante la situacin que el sujeto de derechos y de deberes (padre o
madre), se abstiene del ejercicio de su autoridad: padres que, teniendo condiciones,
dejan de asistir, criar y educar a sus hijos, no les brindan orientacin, no promueven
su bienestar fsico, mental y social. Otro lmite se manifesta cuando quien ejerce la
autoridad va ms all del uso. Tenemos entonces el abuso de autoridad. Se trata del
caso de padres y madres que exageran y hacen dao cuando asisten, cran y educan a
sus hijos, desdibujando, deformando, la autoridad. Entonces, cuando las personas se
quedan ac o van ms all en el ejercicio de un poder (en este caso, de la patria po-
testad, pero podra ser el poder del maestro, del polica u otro agente pblico, como
el mdico, el comisario, el fscal, el juez, etc), lo que se practica no es la autoridad,
sino alguna forma de omisin y de abuso de la misma. En pases de la Regin de
ALC en donde desde los aos 90 del siglo pasado ha irrumpido la visin legal, y
aunque con menor fuerza la cultura social sobre los derechos humanos de la niez
y adolescencia, con la fuerza emergente que tiene la ruptura del anterior paradigma
de tutelaje represivo, se han generado mitos, prcticas y sentimientos encontrados,
propios de la naturaleza de la irrupcin de un nuevo paradigma flosfco, social,
jurdico y, en fn, humanstico. Uno de esos mitos es justamente el del ejercicio de
la patria potestad frente a los derechos de las nias, nios y adolescentes que pre-
tende establecer un dilema que pareciera entrampar a todos, sin salida o solucin
posible, encerrndonos en el laberinto de las soluciones simples: o educamos y
protegemos ejerciendo la autoridad, o dejamos que los derechos de los nios ganen
la partida y nos retiramos para no ir en contra de estos derechos, es la frase dilem-
tica de este mito. A su vez, plantearse tal dilema conduce a respuestas y prcticas
consustanciadas con el proceder de la antigua Doctrina de Situacin Irregular, en
donde el ejercicio de la autoridad quedaba a la libre discrecionalidad de los adul-
tos y de las instituciones, a travs de un poder omnmodo y sin lmites de ninguna
32 La Proteccin Integral: Un relato sobre el cumplimiento del nuevo derecho del nio y del adolescente en
Amrica Latina, pg. 43.
137
naturaleza. En realidad, este mito del dilema entre poder/autoridad o derechos,
comprende dos grandes elementos:
a. Una especulacin que desfgura la realidad normativa contenida en las leyes de
proteccin a la niez y adolescencia y, en general, en la Doctrina de Proteccin
Integral, dndole una dimensin irreal a los derechos de los nios, hacindolos
aparecer como lo que no son, y en realidad, hacindolos aparecer con el alcan-
ce que no tienen, casi asimilados al fn del mundo. Al igual que los egipcios,
mayas o griegos, en los mitos cosmognicos, ste de la deidad divina de los
derechos de los nios y adolescentes les asigna un alcance que no tienen, ha-
cindolos todopoderosos, provenientes de una supuesta nada, de un mundo
mgico que ha eclosionado con tal fuerza que parecieran avanzar hacia el fn
de la humanidad por la sola eclosin de los derechos, para luego hacerlos apa-
recer como un mito escatolgico, como lo relata la Enciclopedia Encarta Re-
lacionados con los mitos cosmognicos, pero en el otro extremo, estn los mitos
que describen el fn del mundo (mitos escatolgicos) o la entrada de la muerte
en el mundo. Los mitos del fn del mundo son habitualmente producto de tradi-
ciones urbanas. Suponen la creacin del mundo por un ser divino moral, quien
fnalmente lo destruye. Llegado ese momento, los seres humanos son juzgados
y preparados para una existencia paradisaca o una de tormentos eternos
33
.
b. El temor de enfrentarse a lo que se desconoce por no saber tampoco como
hacerlo, y en consecuencia, al desconocer los fundamentos principistas de los
derechos de los nios, y al desconocer estos mismos derechos y su alcance,
toman cuerpo la aplicacin de cualquier especulacin y cualquier salida tra-
dicional de las practicadas en la antigua situacin irregular, bien sea la de no
corregir a travs de la educacin, la disciplina consciente y la conciencia de los
sujetos, o la de corregir ejerciendo un poder, una autoridad contraria a la
dignidad y condicin humana de los nios y adolescentes.
Frente a este mito del dilema entre educacin o correccin, autoridad o de-
rechos y los indicados elementos que este mito encierra, se debe considerar
lo siguiente:
a. Como lo expresa Mara Gracia Morais
34
, los derechos humanos surgen como
lmites al ejercicio del poder, lo cual signifca sin duda que a partir del reco-
nocimiento de los nios como sujetos de derechos, el ejercicio de la autoridad,
33 Microsoft Encarta 2006.
34 Morais Mara Gracia. IV Jornadas sobre la LOPNA, p. 184.
138
LEPINA Comentada
tenida como poder supremo y omnmodo, sin reglas ni principios que lo limiten,
ya no es posible, todo lo cual no quiere decir de forma alguna que se pierde
autoridad, sino que sta se ejerce en consonancia con el respeto a la dignidad
humana y a los derechos de los nios. En efecto, los derechos de los nios no
niegan ni contradicen la autoridad de padres, maestros, responsables o repre-
sentantes, sino que sta autoridad estar rodeada de lmites y prohibiciones
de hacer y de no hacer. La conducta y las prcticas de las personas quedan as
delimitadas y objetivamente circunscritas al contenido y alcance de cada de-
recho en particular, y de los principios de derechos humanos en general. La au-
toridad del padre o la madre, o de ambos, para orientar y corregir est limitada
entonces por el derecho a la integridad personal de sus hijos, por el derecho a
no ser maltratados, y por los principios de igualdad e inters superior del nio.
La autoridad sin lmites y sin respeto al ser humano deja de ser autoridad para
convertirse en autoritarismo, propio de las conductas autorizadas por la situa-
cin irregular, negadora de derechos a la persona del nio. El Maestro podr
ejercer su autoridad como responsable de sus educandos, por ejemplo, para
ordenar y disciplinar el comportamiento en el aula. El debate y el dilema, pues,
no se encuentra en el ejercicio de la autoridad, sino en lo que entendemos por
esta autoridad y las formas en que se asumen. No resultar nunca igual la au-
toridad ejercida con reacciones violentas y represivas que van desde el insulto
y maltrato moral hasta llegar al fsico, que la autoridad dialgica, en la que
mutuamente (educador y educando, por ejemplo), establezcan los parmetros
del conficto presente, las reacciones intervinientes en cada uno, la posibilidad
de conciliacin, la estructuracin de las faltas y sus consecuentes sanciones, y
en fn, el ejercicio de la autoridad fundado en: a) la responsabilidad y atribu-
ciones del educador, b) las responsabilidades y atribuciones del educando, c) la
interrelacin entre sujetos, y e) la dignidad y los derechos humanos de ambos
sujetos, o de todos aquellos involucrados en el conficto. Partiendo de las an-
teriores consideraciones en la relacin de autoridad y derechos, se evidencia la
especulacin del mito sealado. No es verdad entonces que las leyes de pro-
teccin a la niez y adolescencia, y en este caso la LEPINA o que los derechos
resten poder. Por el contrario, el enfoque de derechos humanos en el ejercicio
de la autoridad funda una visin justa de las relaciones de autoridad, disciplina
y obediencia, esto es, justa porque coloca en su real dimensin el ejercicio de
la autoridad, hacindola ilegtima cuando violenta los derechos de los nios,
y justa tambin porque coloca al nio en una relacin de respeto y disciplina,
haciendo ilegtimo un comportamiento que desobedezca las ordenes legtimas
de sus autoridades o responsables. Se trata, en fn, de una relacin entre suje-
tos, en donde la direccin de las atribuciones de los sujetos adultos no es con-
fada al buen real y entender de stos, sino a la relacin entre sujetos humanos,
139
con derechos y responsabilidades que deben respetarse, aun en el ejercicio de
la correccin o disciplina.
b. El desconocimiento de los derechos de los nios y de su alcance real, funciona
muy bien para especular (y generar temores), asignndoles un alcance que no
tienen. Como se ha dicho anteriormente, los derechos de los nios no excluyen
ni desaparecen la autoridad/poder de sus responsables, sean padres o educado-
res, cuidadores o representantes legales. La propia Ley de la materia contiene
claras disposiciones que permiten hacer uso de ellas en la tarea de corregir con
autoridad y sin vulneracin de los derechos humanos a los nios o adolescen-
tes, y que podemos resumir en las facultades disciplinarias del ejercicio de la
autoridad parental, o las facultades en reglamentos disciplinarios escolares e
inclusive en el uso de la medida de proteccin impuesta al nio o adolescente
frente a una conducta que viola o amenaza sus propios derechos. Sin embargo,
lo que pareciera especular este mito del dilema descubre un desconocimiento
de los derechos de los nios y su alcance, por lo que se hace necesario afrmar
que nada ni nadie, es decir, ninguna norma ni autoridad alguna est facultada
a aplicar supuestas correcciones fundamentadas en su experiencia, en su cul-
tura, en su poder o en su parecer. Una regla que es de obligatorio cumplimiento
es el principio del inters superior del nio que compele a limitar las decisiones
y las actuaciones de cualquier autoridad, persona natural, persona jurdica, p-
blica o privada, que sea contraria a los derechos y garantas de nios y adoles-
centes. Este Inters Superior, consagrado en la LEPINA en su artculo 12, es un
principio garantista y una limitacin de la discrecionalidad, por cuanto obliga
a que en cualquier medida que se tome respecto de los nios, se adopten slo
aquellas que protejan sus derechos no las que los conculquen. Por tanto, es
claro que la autoridad est limitada, como antes se afrm, por el inters supe-
rior del nio. No obstante, la pregunta salta a la vista frente al mito indicado;
esto es: si se desconocen los derechos de los nios, cmo se puede aspirar a
que las decisiones tomadas en el ejercicio de la autoridad no los conculquen,
violen o amenacen? La respuesta no va en una sola direccin:
En primer lugar, urge formar y educar sobre los derechos de los nios, pero
no para que padres y maestros, jueces y legisladores, policas y gobernantes, por
ejemplo, los conozcan de memoria, sino educar para su prctica, educar para
su aplicacin cotidiana, no casustica, es decir, educar para que los derechos
humanos en general, y los de los nios en particular, sean parte de la esfera pe-
daggica del maestro, y de la esfera de los deberes de los padres, de manera que
se est en la posibilidad no slo de conocer cules y cuantos son los derechos,
sino lo que son, su alcance, su valor concreto en la existencia y en la cotidia-
140
LEPINA Comentada
nidad. Un claro ejemplo, es educar a educadores (aunque parezca imprudente
la frase), sobre la dimensin jurdica, pedaggica y social de los derechos en
relacin con la actividad formativa de los escolares, y en especfco, con la ac-
tividad disciplinaria. Como lo plantea Gomes da Costa
35
Por entender que las
dimensiones jurdica y pedaggica de la responsabilidad no son antagnicas ni
divergentes, sino convergentes y complementarias es que las considero distintos
momentos de la evolucin de un mismo proceso, el proceso de la socializacin del
ser humano, y, al mismo tiempo, de la humanizacin de la sociedad. Sin duda
que detrs del temor de enfrentarse a la verdadera dimensin de los derechos de
los nios se esconde la ausencia de un conocimiento profundo de ellos.
En segundo lugar, quien ejerce la autoridad est en la libertad de respetar o
no los derechos de los nios en la prctica de esa autoridad, sin embargo, si
elige el segundo camino, el de ejercer autoridad represiva, injusta e inhumana,
no slo no merece ser autoridad (no merece ser padre o no merece ser maes-
tro), sino que adems debe atenerse a las consecuencias de su acto arbitrario.
Como quiera que los derechos humanos constituyen una limitacin del poder y
de la arbitrariedad, y se comportan como un freno absoluto al desconocimien-
to de la dignidad humana; quien prevalido de tal autoridad ejecuta actos u
omisiones que violen derechos de los nios, debe ser sancionado. Por ejemplo,
en la mayora de las Leyes Penales, Cdigos o Leyes Especiales se establecen
sanciones de prisin a quienes maltraten a una nia, nio o adolescente fsica
o squicamente. De manera que la limitacin al ejercicio de la autoridad no
slo es un asunto de conciencia, sino tambin de reglas impositivas que se
aplican en caso de su desconocimiento.
En tercer lugar, el desconocimiento del alcance real de los derechos de los
nios en la relacin de autoridad y disciplina no justifca de forma alguna
su incumplimiento. Y aunque esta afrmacin parezca llover sobre mojado,
es necesario traerla al texto una vez ms, en razn de que las consecuencias
que se derivan del ejercicio de la autoridad arbitraria y con abuso de poder no
slo son aquellas que expresamente estn contenidas como norma penal, sino
tambin en el orden administrativo, toda vez que tratndose de una autoridad
arbitraria que violenta derechos, es perfectamente aplicable la imposicin de
una medida de proteccin por parte del Comit local o Junta de Proteccin
respectivo que ordene la restitucin del derecho violado o amenazado con
la accin u omisin de aquel que le ejecut prevalido de autoridad paterna o
educacional.
35 Antonio Carlos Gomes da Costa, PEDAGOGA Y JUSTICIA, pg. 4.
141
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 10. Principio de ejercicio progresivo de las facultades
Los derechos y garantas reconocidos a las nias, nios y adolescentes sern ejerci-
dos por stos de manera progresiva tomando en consideracin el desarrollo evolutivo
de sus facultades, la direccin y orientacin apropiada de sus padres o de quien ejerza
la representacin legal, y de las disposiciones establecidas en la presente Ley.
Para facilitar el ejercicio de estos derechos, las entidades pblicas y privadas ejecu-
tarn proyectos dirigidos a la niez y adolescencia, los cuales comprendern activi-
dades, planes o programas educativos sobre los derechos y obligaciones de las nias,
nios y adolescentes. En el caso de los centros educativos, estas actividades sern
coordinadas por el rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin.
En la oportunidad del anlisis del artculo 5 de la LEPINA, hemos afrmado,
entre otros detalles que el desarrollo evolutivo se estrecha con la defnicin de los
grupos etariosNiez y Adolescencia, pero tambin al interior de cada uno de
stos la evolucin de las facultades es diversa. As, no sern iguales las facultades
de un nio o nia comprendidos en la primera infancia, de cero a tres aos, que el
de un nio o nia comprendidos en la edad de 7 a 12 aos.
Precisamente la progresividad en el ejercicio de los derechos y garantas es-
tatuidas en este principio del artculo 10, se fundamenta en la Convencin sobre
Derechos del Nio, que a los efectos de la determinacin de dicha progresividad
toma como parmetro el desarrollo evolutivo de las facultades del nio, tanto en el
marco del principio de corresponsabilidad en el artculo 5 en consonancia con la
evolucin de sus facultades los padres, la familia ampliada, la comunidad, tuto-
res o responsables darn orientacin y direccin apropiada para que el nio ejerza
los derechos, como en el desarrollo normativo, por ejemplo en el artculo 12 sobre
derecho a la opinin, el artculo 14, sobre el derecho a la libertad de pensamiento,
conciencia y religin, entre otros muchos ms.
Importa indicar adems que el desarrollo, la madurez, la evolucin de facul-
tades no es slo un hecho supeditado a la edad, aunque lo hemos sealado como
de relacin estrecha con los grupos etarios, no es el nico que infere el desarrollo
evolutivo de nias, nios y adolescentes, pues la educacin y cultura familiar y
social, el medio en el que se relacionan, entre otros son factores que se conjugan
para la determinacin de la realidad evolutiva de la niez, bien ms temprano, bien
ms tarde. Elementos cognitivos de orden socioeducativos, no son uniformes en
todas las sociedades y pases, como las culturas tienen expresiones distintas, rela-
cionados con estos elementos de la realidad histrica, cultural, educacional, etc. de
142
LEPINA Comentada
una sociedad en un momento determinado, sern elementos que coadyuvan en la
madurez de la niez y adolescencia. Por ello, aunque la edad ha sido tomada como
un parmetro singular y objetivo en la determinacin del desarrollo de facultades
en nias, nios y adolescentes, habr siempre que considerar adems los elementos
indicadores en lo social, comunitario, familiar y cultural, por tan slo enumerar
fenmenos de comportamiento incidentes en la cognicin de las personas.
Ntese entonces como la LEPINA, consciente de la fuerza que estos fenmenos
extrnsecos a la edad tienen en la formacin de la madurez de la niez y adoles-
cencia, en la parte fnal de este principio, establece obligaciones a las entidades
pblicas y privadas, a los centros educativos del Estado, entre otros, en la ejecucin
de proyectos que comprendan actividades, planes o programas educativos sobre
los derechos y obligaciones de las nias, nios y adolescentes. Slo acotamos un
tenue desatino sin implicaciones de fondo en la redaccin de esta parte in fne del
artculo al hacer depender los programas de los proyectos, cuando en el sentido
lgico de la formulacin de las polticas pblicas y acciones de gestin y planifca-
cin, es totalmente al contrario, pues los programas son el gnero, y los proyectos
la especie que desarrolla las acciones contenidas en programas. As, un Programa
Educativo, puede contener diversidad de proyectos, y estos a su vez subproyectos,
segn el alcance, necesidades o actividades a ejecutar, mientras que los proyectos
son contenidos para el desarrollo de los programas, stos nunca sern contenidos
de los proyectos.
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 11. Principio de igualdad, no discriminacin y equidad
Todas las nias, nios y adolescentes son iguales ante la Ley. Por tal motivo, no podr
justifcarse ninguna distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en criterios
tales como sexo, raza, color, edad, idioma, religin, culto, opinin, fliacin, origen na-
cional, tnico o social, posicin econmica, necesidades especiales, discapacidad fsica
o mental, nacimiento o cualquier otra condicin de las nias, nios, adolescentes o de
sus madres, padres, representantes y responsables, que tengan por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos fundamentales.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se opone al establecimiento de medidas es-
peciales de accin positiva a favor de determinados grupos o colectivos de nias, nios
o adolescentes.
Valga en este principio, dar por reproducido todo aquello que hemos afrmado de
forma profusa en el Captulo II de esta obra acerca de los Principios de la Doctrina
de Proteccin Integral, y en particular acerca del principio de igualdad y no discrimi-
143
nacin contenido en el artculo 2 de la CDN, lo cual damos por reproducido y remiti-
mos a las y los lectores a esta lectura.
Adicional a lo all afrmado, que bien se adeca a lo preceptuado en el artculo
11 de la LEPINA, si es imprescindible destacar el inciso fnal de este principio, con
referencia expresa y precisa a las medidas especiales de accin positiva a favor de
determinados grupos o colectivos de nias, nios o adolescentes. Ntese bien, que
el encabezamiento del principio ac establecido no justifca distincin alguna en
la aplicacin de la igualdad o no discriminacin, por tanto se est remitiendo a la
igualdad formal de la justicia material, social y formal, tratndose de nias, nios o
adolescentes que se encuentren en igualdad de condiciones, mientras que el inciso
fnal est orientado a favorecer las decisiones y aplicacin de la equidad, como co-
rreccin material de aquello que la aplicacin de la justicia por si sola no logra en-
mendar. Actuar con justicia en la aplicacin de la igualdad puede resultar un rasero
inequitativo en aquellos casos de personas que por su propia condicin de exclusin
extrema, necesitan mayores prerrogativas, mayor esfuerzo y medidas extraordina-
rias que les permitan superar la condicin de exclusin en que se encuentran.
Un caso prctico es aquel en que en trminos del derecho a la educacin, en
aplicacin de la justicia social se brinde acceso por igual a todos los nios y nias
en la Escuela Bsica o Parvularia, en los trminos en que lo prevn los artculos
81 y 82 de la LEPINA, pero en un grupo determinado de estos nios o nias se en-
cuentren 8 10 con necesidades especiales o retos extraordinarios, en cuyo caso,
conforme a la accin positiva, lase en aplicacin de la equidad, el Estado debe
garantizar instalaciones, infraestructura, programas integrados y material didc-
tico-pedaggico que garanticen en acceso a la educacin, capacitacin, juego, es-
parcimiento, etc., a estos ltimos, como lo dispone el artculo 84 de la misma Ley.
Otro caso prctico, en lo judicial, sera el de una accin de proteccin pre-
vista en el artculo 227 de la LEPINA que tenga como objeto la aprobacin pre-
supuestaria preferencial, a fn de que un Municipio determinado sea obligado
judicialmente a la aprobacin y designacin presupuestaria preferencial para el
saneamiento ambiental de una comunidad de ese municipio, en donde las con-
diciones de la red de aguas servidas pone en peligro el Derecho a la Salud de los
y las nias de esa comunidad. En estas circunstancias, a simple vista pareciese
sacrifcarse importantes recursos para un solo grupo de nios o nias, pero sin
embargo en aplicacin del principio de equidad, la accin de proteccin sera
absolutamente procedente.
144
LEPINA Comentada
As, equidad y justicia se hacen parte integral del principio de no discrimina-
cin y, ambas fguras sern de aplicacin garantista en y a travs de los medios o
mecanismos de proteccin a derechos colectivos o difusos, o a derechos individual-
mente considerados, segn sea el caso.
Los operadores de la LEPINA tendrn de esa forma en el principio que anali-
zamos uno de alcance extraordinario en la bsqueda de la igualdad social para la
conquista de una sociedad justa, equitativa y digna, construida desde, para y con
los nios, nias y adolescentes. En trminos ideales, no simplistas e idealistas, la
prctica judicial est retada a hacer uso del principio de igualdad, no discriminacin
y equidad en su naturaleza ms amplia para corregir, ordenar y ejecutar mandatos
judiciales de restitucin de derechos colectivos, difusos o individualmente consi-
derados, lo que a su vez se erige en una potestad judicial (auctoritate iudicialem)
que recupera la verdadera dimensin de las facultades judiciales en los confictos
sociales que tienen como causa estructural la injusticia social. En este propsito,
los mandatos judiciales por aquellas omisiones o acciones que violentan derechos
colectivos o difusos, y en especial, los primeros a grupos determinados de nias o
nios, o adolescentes en condiciones de exclusin social (desnutricin, educacin,
salud, ambiente, etc.), tienen naturaleza de verdaderos amparos a los derechos de
supervivencia, desarrollo y participacin, adems de las situaciones particulares de
proteccin especial.
145
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 12. Principio del inters superior de la nia, nio y adolescente
En la interpretacin, aplicacin e integracin de toda norma; en la toma de decisiones
judiciales y administrativas, as como en la implementacin y evaluacin de las polticas
pblicas, es de obligatorio cumplimiento el principio del inters superior de las nias,
nios y adolescentes, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus
derechos y garantas.
Se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente toda situacin que
favorezca su desarrollo fsico, espiritual, psicolgico, moral y social para lograr el pleno
y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.
La madre y padre tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y de-
sarrollo de la nia, nio o adolescente. Incumbe a la madre y padre o en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de la
nia, nio o adolescente y su preocupacin fundamental ser el inters superior de stos
y el Estado lo garantizar.
Para ponderar el principio del inters superior en situaciones concretas, deben ser con-
siderados de forma concurrente los elementos siguientes:
a. La condicin de sujeto de derechos y la no afectacin del contenido esencial de los
mismos;
b. La opinin de la nia, nio o adolescente;
c. Su condicin como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo;
d. l bienestar espiritual, fsico, psicolgico, moral, material y social de la nia, nio o
adolescente;
e. El parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representacin legal, segn sea
el caso; y,
f. La decisin que se tome deber ser aquella que ms derechos garantice o respete por
mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible.
La consideracin de este principio es obligatoria para toda autoridad judicial, admi-
nistrativa o particular.
De suprema importancia en la garanta de los derechos humanos de las nias,
nios y adolescentes resulta, como en el Captulo II hemos avanzado, el principio del
Inters Superior.
Tal como lo hacen gran parte de las legislaciones latinoamericanas y del Caribe
adecuadas a la CDN (Repblica Dominicana, Guatemala, Venezuela, Ecuador, Colom-
bia, entre otros), La LEPINA ha dedicado un extenso texto que califca de obligatorio
146
LEPINA Comentada
cumplimiento a este principio para la aplicacin, interpretacin e integracin en la
toma de decisiones judiciales y administrativas, as como en la implementacin y
evaluacin de las polticas pblicas.
El carcter vinculante lo destina con el indiscutible propsito de asegurar el
disfrute pleno de los derechos y el desarrollo integral de las nias, nios y adoles-
centes salvadoreos.
Aunque en el inciso del encabezamiento de esta norma la LEPINA ha defnido el
concepto de Inters Superior, entendido como lo hemos dejado asentado, un princi-
pio para asegurar el disfrute de los derechos y el desarrollo integral, en el siguiente
inciso, toma una defnicin que podra prestarse a interpretaciones incongruentes
con el signifcado doctrinario, puesto que valora elementos subjetivos vinculados a
toda situacin que favorezca su desarrollo fsico, espiritual, psicolgico, moral y
social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.
Por tal razn se hace necesario puntualizar e insistir en lo que hemos analizado
en el Captulo II. El Inters Superior del Nio es un principio garantista que limita la
libre discrecionalidad, puesto que la hace pender de la garanta de los derechos. En
la subjetividad de situaciones que favorezcan el desarrollo espiritual, por ejemplo,
podran tener cabida decisiones administrativas o judiciales contrarias a la libertad
o derecho de libre pensamiento, conciencia o religin.
Ahondaremos sobre lo que en esta misma obra hemos afrmado, para orien-
tar la actividad judicial y administrativa sobre el alcance garantista del principio
en comento.
As, intentar explicar de manera sufciente el principio del inters superior del
nio en el marco de las disposiciones nacionales e internacionales sobre derechos
de los nios; sera una tarea insufciente si no se tiene en consideracin que este
principio fundamental est intrnsecamente unido al resto de los principios que
anuncian e informan a toda la doctrina de proteccin integral de los nios.
Por tal razn ha de considerarse en el contexto del anlisis que sigue los
principios de Igualdad, Efectividad, Prioridad absoluta, Integralidad y Correspon-
sabilidad como supuestos necesarios para interpretar acertada y correctamente el
de Inters Superior del Nio. De tal manera que todo aquello que pudiese leerse
en el anlisis que prosigue, debe considerar adems cada vez que sea necesario, lo
que se ha escrito e interpretado sobre el resto de principios de la doctrina de pro-
147
teccin integral. Tnganse entonces como parte integrada al principio del Inters
Superior del Nio.
Las razones que se argumentan en la realidad social para desconocer en mu-
chas oportunidades los derechos y las garantas de los nios, las nias y los ado-
lescentes; nos invitan a insistir en el carcter obligante vinculante del principio
del inters superior del nio, y a profundizar acerca del contenido garantista y su
aplicacin prctica en los contextos de la vida de los nios y nias, esto es, en la
Escuela, en las comunidades, en los rganos pblicos o privados, en el seno de las
familias, en el diseo y ejecucin de la poltica pblica, entre otros espacios.
Tambin la deformacin que en no pocas prcticas judiciales y administrativas
ha sufrido el principio del Inters Superior del Nio, constituye una invitacin a
profundizar acerca de su carcter garantista. Ciertamente, en su aplicacin en mu-
chos pases de la Regin de ALC cuando este principio no permanece en las tinieblas
de las sentencias judiciales o de las decisiones administrativas, aparece centellean-
te en la luz incandescente de decisiones que justifcan verdaderas violaciones de
derechos, o que no permiten su ejecucin material.
Por ello, precisemos, aunque parezca redundar, los siguientes aspectos:
1. Por ser garantista, el inters superior de nias, nios y adolescentes limita la
libre discrecionalidad
Antes hemos citado a Cillero
36
quien en doctrina ha establecido claramente
que la Convencin formula el principio del inters superior del nio como una
garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra, e identifca el inters
superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la me-
dida que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se
encuentran limitadas por esos derechos.
Sin duda, que en la ms correcta interpretacin del motivo ideolgico de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, es el inters superior del nio un principio
garantista en la medida que su aplicacin (o desconocimiento, segn sea el caso),
determinar la sujecin o no a los derechos que estn catalogados en la propia
Convencin y en los derechos que se encuentren desarrollados en la legislacin
interna del pas, as como en el resto del concierto de acuerdos o pactos sobre
derechos humanos.
36 Op. Cit., p. 79.
148
LEPINA Comentada
Es garantista, entonces, en la medida en que se erige como principio destinado
explcitamente a la materializacin de los derechos de los nios y nias, y lo es
tambin en la medida en que su estricto cumplimiento impone una prohibicin y/o
limitacin a la arbitrariedad de los tomadores de decisiones. As, limita al juez igual
que limita al Presidente de una Asociacin Civil (ONG), o a un legislador, o a un
polica, o a un administrador de una entidad de atencin. De igual manera que lo
limita, lo obliga. Esto es, lo limita en tomar una decisin que afecte negativamente
los derechos humanos de los nios o nias, mientras que lo obliga a tomar una
decisin positiva en el mismo sentido de dar cumplimiento o restituir una situacin
de derecho infringida.
El camino que toma la Convencin para construir un mundo de garantas de
derechos es el de la preeminencia en la aplicacin de principios que se comportan
como estructurantes de toda la doctrina de derechos humanos de los nios. Estos
principios que estructuran y transversalizan todas las normas contenidas en la Con-
vencin tienen la caracterstica (cada uno de forma particular), de ser descriptores
de derechos e imponen mecanismos y obligaciones (contraprestaciones), lo cual les
asigna el carcter de ser todos principios garantistas y no meras proposiciones o
fundamentaciones tericas.
Por ejemplo, el principio de efectividad impone una conducta especfca a las
autoridades en la creacin de mecanismos administrativos, legislativos y de cual-
quier otra ndole para hacer efectivos los derechos de los nios.
Por su parte, el principio de prioridad absoluta, impone una conducta presu-
puestaria y de poltica pblica en la maximizacin de recursos a favor de los dere-
chos sociales, econmicos y culturales.
Igual sucede con el principio del inters superior del nio que, como he-
mos explicado, impone una prohibicin o limitacin y una conducta determi-
nada en la toma de decisiones.
La especial caracterstica que rodea a los principios garantistas de derechos
en la Convencin sobre los Derechos del Nio, por no tener otro nombre que
darles, podramos decir que es una caracterstica ideolgica para garantizar
todos los derechos ms all de los derechos expresos o especfcos, considerados
en forma particular. Los principios son as derechos en s mismo, que pueden ser
alegados en cualquier circunstancia o situacin.
149
Insistiremos en lo que hemos afrmado en esta obra, por considerarlo necesario
en este acpite y as reiteramos que el Inters Superior del Nio constituye un prin-
cipio garantista de carcter limitativo a la potestad discrecional. Por ello el princi-
pio no signifca ni se debe aplicar de manera alguna como aquello que los adultos o
las instituciones crean o conciban ms conveniente o benefcioso para los nios en
una situacin particular, ni las convicciones de estos adultos, ni su experiencia, ni
su cultura o tradiciones, porque la medida que tasa el inters superior del nio no
es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantas de los nios.
Por tanto, la medida ser tomada en proyeccin a cuanto afecta a estos derechos
humanos y no a la conviccin del benefcio o perjuicio que los adultos crean que
se genere. Como quiera que los derechos humanos son objetivos, no cabe duda que
esas condiciones objetivas de derechos humanos se encuentran consagradas en la
legislacin nacional e internacional, y an no estndolo es reconocida universal-
mente como tal, todo lo cual indica que el inters superior del nio se erige como
una verdadera limitacin o prohibicin de la libre discrecionalidad de los decisores.
En la medida en que la decisin afecte negativamente los derechos, existe prohibi-
cin de tomarla, so pena de estar violando el principio en comento.
Como estamos analizando, La LEPINA desarrolla legislativamente este principio
en el artculo 12, entendindolo como un principio de interpretacin y aplicacin
de la ley, de obligatorio cumplimiento y dirigido a asegurar el desarrollo integral de
los nios, nias y adolescentes, y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y
garantas, es decir, que igualmente lo concibe como un principio garantista y de
limitacin a la potestad discrecional de los decisores administrativos, judiciales o
de otra ndole.
En esta misma norma, la LEPINA establece que para la determinacin del inte-
rs superior del nio en un caso concreto (no en un caso individual, sino concreto
que puede ser de derechos colectivos, difusos o individuales), se considerarn seis
reglas (literales a al e del inciso cuarto), ms una regla general de aplicacin
preferente de los derechos que obliga a que la toma de decisin sea aquella que
ms derechos garantice o respete por mayor tiempo, y la que menos restringe por
el menor tiempo. A esta ltima la denominaremos la regla de preferencia mxima
de los derechos.
La Regla del literal a que establece que en situaciones concretas se deba con-
siderar La condicin de sujeto de derechos y la no afectacin del contenido esencial
de los mismos, resulta preclara para su aplicacin garantista, puesto que as nin-
guna decisin, administrativa, judicial o de polticas pblicas puede contrariar la
condicin de sujetos de derechos que ac hemos defnido como el fn ontolgico
150
LEPINA Comentada
de proteccin, es decir que los nios, nias y adolescentes son los sujetos protegi-
dos en derechos y por tanto capaces frente al Estado y a tercero de exigirlos, pero
tambin los terceros de exigirlos a los obligados de la contraprestacin de derechos
humanos debida. En tal perspectiva, insistimos que la cualidad de sujetos de dere-
chos, al hacerlos titulares de exigencias positivas o negativas, es decir, de presta-
ciones de derechos, obliga a que el inters superior sea un principio insoslayable de
exigibilidad de una conducta no distinta a la preeminencia del catlogo de derechos
contenidos en la legislacin nacional e internacional, y an de aquellos que no es-
tando previstos constituyan progresivamente condiciones subjetivas inherentes a la
cualidad de sujetos sociales de derechos.
Adicionalmente, y en el mismo sentido anterior, para comprender la exactitud
del carcter garantista del principio, interesa comentar la regla de la letra c que
ordena considerar la condicin especfca de las nias, nios y adolescentes como
personas en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo, por su relevancia a
los efectos de la aplicacin del principio, regla que remite a que frente a cualquier
toma de decisin que afecte a nios, nias y adolescentes se debe apreciar tanto
el hecho de que no son adultos, sino personas en evolucin. Adems deben consi-
derarse los diferentes niveles de desarrollo entre ambos grupos (entre nios, nias
y adolescentes), y tambin los variados estadios al interior de cada grupo etario (al
interior de grupo de nios y nias y al interior del grupo de adolescentes).
As pues, la conjugacin de estas reglas de aplicacin en situaciones concretas
confguran sin lugar a dudas el carcter garantista y por tanto, de limitacin a la
discrecionalidad decisoria en los asuntos administrativos, judiciales y de polticas
pblicas.
2. La excepcin en la aplicacin del inters superior del nio
La nica excepcin al inters superior del nio, es decir, en los casos en que
se pudiese tomar una decisin que podra afectar un derecho determinado, es slo
cuando la ley expresamente lo ordena o autoriza. Por ejemplo, en los casos previstos
en los artculos 9 de la CDN sobre separacin familiar por maltrato u otras circuns-
tancias que afecten sus derechos (no comprendidas las carencias materiales, por
supuesto) desarrollados en los artculos 78, 79 y 80 de la LEPINA, o en los casos del
artculo 21 de la CDN, referido a la adopcin.
Ntese entonces que aunque se prive del derecho a la familia, por ejemplo, se
trata de preservar derechos como la vida, la integridad, etc., por lo que la decisin
tambin estar orientada por el inters superior del nio que garantice aquellos
151
derechos que la familia est violentando o amenazando. Debemos insistir en que
la excepcin es expresa en la ley, no en la mente del decisor administrativo o
judicial, en razn de que en la prctica de algunos pases, usualmente se dictan
medidas o decisiones, aparentemente fundadas en este principio que se caracteri-
zan por violentar derechos, tales como medidas de proteccin basadas en que el
nio tiene problemas de conducta en su familia separndolos arbitrariamente de
ella e incluyndolos en un programa de atencin o institucionalizacin. Nada ms
contrario al inters superior del nio que tal medida, porque frente a este tipo de
situaciones se amerita de una medida para fortalecer las relaciones intrafamiliares
a travs de un programa de atencin ambulatoria que no prive al nio el derecho
a su familia de origen y al mismo tiempo resuelva en su propio medio las relacio-
nes y el buen trato en la familia. Lo contrario es hacer responsable al nio de una
situacin multicausal, en la que el nio o nia es vctima de violacin de derechos
y no causante de ello.
Por ser la excepcin expresa en la ley, el inters superior del nio tiene as un
contenido y funcin dialctica, pues la excepcin parte slo de su propia tesis, esto
es, que la posibilidad de eximir su aplicacin est en el contenido mismo del inters
superior del nio. Se excepciona su aplicacin cuando la ley expresamente lo con-
templa, y la ley lo prescribe slo cuando se trata de garantizar los derechos de los
nios, nias o adolescentes en un caso concreto. Slo es posible entonces dejar de
aplicar el inters superior del nio por razn del mismo inters superior del nio,
aunque parezca una contradiccin o paradoja.
3. La interpretacin/aplicacin del principio
En el grfco mostrado en este documento (vase el Captulo II), construimos
una regla de aplicacin del inters superior del nio, que permite ponderar en la
prctica (judicial, administrativa o de otra ndole), en cuanto se afecta positiva o
negativamente uno o ms derechos en la toma de una decisin determinada.
Utilizar esta regla impone adems de enfrentar la decisin a los derechos que
se afectan, tener que tomar decisiones que pueden ir en contra de un determinado
inters (lase derecho), del nio, la nia o el adolescente, como hemos explica-
do en el punto anterior. En tal circunstancia, jueces, fscales, defensores u otros
tomadores de decisiones, por lo general se encuentran en la disyuntiva de su apli-
cacin, pues al interpretar el principio pesan la prohibicin de violar derechos y
la necesidad de resolver el asunto. Cillero
37
, al respecto dice que debe siempre en
37 Ob. Cit., p. 83.
152
LEPINA Comentada
tal situacin tomarse la medida que asegure la mxima satisfaccin de derechos
y la menor restriccin de ellos, no slo cuantitativamente, sino en relacin a su
importancia relativa.
Adicionalmente, la aplicacin del principio debe estimar la forma y mecanis-
mos reales de restitucin lo ms inmediato posible de los derechos que se estn
afectando cuando no queda otra alternativa que hacerlo, como por ejemplo, con la
medida de separacin del familiar maltratador del entorno del nio. Tambin debe
considerarse claramente que la privacin temporal de un determinado derecho en
aplicacin expresa de la autorizacin que prev la ley, lo es por el menor tiempo
posible y como medida de ltimo recurso, analizadas como hayan sido otras solu-
ciones de derecho que no afecten el inters superior del nio.
As, en una particular situacin de nios en estrategias de supervivencia pri-
vados del medio familiar, no se justifcara que en aplicacin del inters superior
del nio se ordene una medida de abrigo o acogimiento de emergencia sin otros
mecanismos paralelos, rpidos y efcaces de integracin a la familia de origen o
de localizacin de sta. Incluso, la inexistencia de programas de localizacin fami-
liar formales no impide que el decisor (Junta de Proteccin o Jueces), constru-
yan, armen o dispongan la formacin de equipos de localizacin, apelando a las
instituciones pblicas, tales como policas, ofcinas regionales de identifcacin,
Tribunal supremo Electoral u otros, dando rdenes o mandatos expresos para la
localizacin familiar.
Igualmente, en tales circunstancias, los derechos que se han privado tempo-
ralmente y como ltimo recurso por la decisin judicial o administrativa, deben
considerar junto a las formas y mecanismos rpidos de restitucin, que el medio en
que se cumpla la medida sea lo ms adecuado a la condicin de desarrollo del nio,
nia o adolescente, lo cual signifca que en unos casos no se proceder igual que
en otros, como por ejemplo, por razn de las edades en cada caso, o por razn de la
condicin particular de educacin e insercin escolar, etc.
El particular f del artculo 12 de la LEPINA ordena que en cada caso parti-
cular, debe considerarse la condicin especfca de desarrollo, que es justamente
a lo que hace alusin la anterior afrmacin y ejemplo. De lo que debemos prestar
atencin particular, es a no confundir esto con la interpretacin/aplicacin del o de
los derechos que estn en juego en el caso concreto. Que se analice la particular
condicin de desarrollo no signifca comenzar a aplicar los anlisis biosicosociales
para hacer depender de ellos y de sus resultados, el derecho o la decisin misma.
De lo que se trata es de que la especfca condicin de desarrollo es la que deter-
153
minar el mecanismo o la forma en que se aplicar la decisin que garantice los
derechos del nio o nia, en cada caso y no que la condicin biolgica determinar
el derecho, Esto es, que siempre se aplicar el inters superior (sus derechos), lo que
vara es el mecanismo, el componente a aplicar por aquella particular condicin.
En resumen, vara el componente, pero no el conjunto. Conviene si tener muy clara
estas consideraciones en la toma de decisiones judiciales y administrativas.
IV. El garantismo del inters superior en el apotegma
de los mximos derechos por el mayor tiempo
Otro aspecto clave en la interpretacin/aplicacin del inters superior del nio
est orientado a la prevalencia de los derechos de los nios, nias y adolescentes,
cuando existe conficto entre los derechos de stos frente a otros derechos e inte-
reses legtimos, o cuando como la ley ordena se debe aplicar el mayor derecho por
mayor tiempo. La LEPINA no admite otra interpretacin que no sea la prevalencia
de los derechos de forma siempre superior. Este apotegma bien merece aclararlo de
forma inequvoca, puesto que sin duda que el catlogo de derechos reconocidos en
la LEPINA y en la Convencin sobre los Derechos del Nio no es sufciente para la
determinacin de la universalidad, cada vez ms creciente, de derechos humanos.
Por tanto, no se trata slo de un ejercicio de lectura de los derechos que se encuen-
tran estatuidos expresamente, sino tambin de todos aquellos que sean propios
de la condicin humana y del carcter integral y progresivo de los derechos hu-
manos. Puede ser que en una situacin determinada, no encontremos el derecho
expresamente reconocido en la lectura de la ley o del instrumento internacional de
derechos humanos, pero que la condicin subjetiva a reconocer sea propia de los
seres humanos. Pues, en tal evento, debe prevalecer el o los derechos de los nios,
nias o adolescentes. En particular, la prevalencia en la decisin debe garantizar el
mximo de derechos, restringir el mnimo. En el primer caso por el mayor tiempo
posible, se debe tener al nio, nia o adolescente en el disfrute de los derechos
que la decisin encierra, y en el segundo caso, por el menor tiempo posible. As, un
ejercicio de equilibrio frente a una situacin concreta invita a considerar el peso de
los derechos frente a cualquier situacin de inhibicin o restriccin de los mismos.
Tambin conviene tener claro que este anlisis debe ir aparejado de la condi-
cin de ejercicio progresivo de las ciudadanas de nios, nias y adolescentes que
consagra la LEPINA, y a la que hemos hecho referencia y anlisis exhaustivo.
Por todas estas razones, en el momento de la toma de decisiones, prevalecen
los derechos de los nios, nias y adolescentes frente a otros derechos de otros
154
LEPINA Comentada
sectores de la poblacin, pero tambin conviene preguntarse cmo se garantiza la
prevalencia de estos en procesos judiciales o administrativos en donde las partes
adultas ejercen la defensa tcnica (padre o madre, por ejemplo, a travs de sus
abogados privados o pblicos), mientras los nios, nias y adolescentes por lo ge-
neral no tienen la consideracin de parte en el proceso.
Por ello, el enfoque de derechos humanos en lo procesal conviene e impone
una obligacin estatal, la que estatuyen los artculos 50 al 52, ambos inclusive, de
la LEPINA. En atencin a estas disposiciones se debe procurar siempre la asistencia
jurdica, defensa material y debido proceso desprejuiciado de las prcticas en las
que los padres (padre o madre), o ambos son los que tienen la asistencia o defensa
material y la asumen de forma directa en sustitucin de las nias, nios y adoles-
centes, en particular en aquellas situaciones que involucran instituciones familia-
res como las obligaciones alimentarias o de manutencin, regmenes de visitas, e
incluso en situaciones de evidentes procesos de proteccin, creyndose satisfecho
el debido proceso, la defensa material y la defensa tcnica con la existencia de los
abogados de los progenitores, como si el nio, nia o adolescente no es parte en el
proceso, cuando en realidad lo es, esencial y bsicamente por ser el sujeto prote-
gido por la norma, y por ser uno de los sujetos procesales (el de mayor inters), en
las resultas de las causas, pues esta le afectar directamente en su vida, desarrollo
y proteccin integral. Se amerita entonces de una ruptura con los mecanismos
procesales prejuiciados en los que priva una concepcin de mayoridad para ser
legitimado procesal, no de forma declarada, sino de forma real en el proceso. Si
bien de forma declarada, muchas leyes de ALC anuncian una capacidad procesal
(en particular a los y las adolescentes), en el desarrollo de las reglas procesales, es
anodina, cuando no inexistente.
Nos preguntamos, si en aplicacin del inters superior del nio no debe orse
la opinin del nio, nia o adolescente en la cualidad de parte en el proceso? O
son nicamente los adultos las partes en el proceso de obligacin de manuten-
cin, por ejemplo, o en el de responsabilidad de crianza? El tratamiento que en este
sentido debe superar la legislacin es a atender el inters superior del nio, no solo
en cuanto signifque opinin, sino en cuanto al trato como parte procesal, en lo
judicial o administrativo.
Tal como lo extenderemos en el Captulo VI de esta Obra al tratar el derecho
a la Justicia, se hace necesario que el nio, nia o adolescente, sea considerado
parte procesal y, por tanto, tener la posibilidad de defensa tcnica cada vez que sea
necesario, incluso frente a los intereses que mueven las pasiones de los adultos en
el proceso. Se dir entonces que la madre o el padre, segn sea el caso, representa
155
estos derechos? Cmo puede el nio o nia, el o la adolescente si no es parte,
controvertir un determinado alegato de esos progenitores en juicio? Basta con or
la opinin o es sufciente con que la Defensa Pblica asista a una de las partes
adultas en el proceso judicial?
La tendencia de la legislacin procesal en el futuro ms cercano debe ser de
avanzada en el sentido que la CDN da al principio del Inters Superior del Nio,
pues el derecho a la justicia y al proceso es integral a ese inters, y podra estar
violentndose desde la norma procesal, cuando no es concomitante a la condi-
cin de parte el ser nio, nia o adolescente.
El carcter progresivo del ejercicio de los derechos no impide en nada que los
sujetos nios, nias o adolescentes sean parte procesal, pues tratndose de su pro-
teccin son sujetos de derechos en lo sustantivo y en lo adjetivo. Los mecanismos
de defensa tcnica se encargaran de la representacin y ejercicio adecuado del
derecho de defensa como parte en los procesos judiciales.
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 13. Principio de corresponsabilidad
La garanta de los derechos de las nias, nios y adolescentes corresponde a la fami-
lia, al Estado y la sociedad.
Dicho principio conlleva un mbito de responsabilidad directa del padre, la madre, la
familia ampliada y el representante o responsable, segn corresponda por participar en
el ambiente natural e idneo en el cual se favorece el desarrollo de la personalidad de
las nias, nios y adolescentes.
El Estado tiene la obligacin indeclinable e ineludible mediante polticas, planes,
programas y acciones de crear las condiciones para que la familia pueda desempear
su rol de manera adecuada.
Asimismo, deber asegurar los derechos de las nias, nios y adolescentes cuando
por cualquier circunstancia la familia no pueda hacerlo, previa resolucin de autoridad
competente conforme a la presente Ley.
La sociedad deber participar activa y continuamente en la garanta de los derechos
de las nias, nios y adolescentes. Asimismo, velar para que cada una de las obliga-
ciones expresadas en esta Ley sea efectivamente cumplida.

156
LEPINA Comentada
Las afrmaciones que hiciramos en el Captulo II de este documento acerca de la
corresponsabilidad como principio de la doctrina de Proteccin Integral de la niez
y adolescencia, resultan confrmadas por este principio rector en la LEPINA, pues
se determinan con claridad las obligaciones, roles y responsabilidades de la triloga
Estadofamiliasociedad.
En esta triloga, corresponde sin duda a la familia el deber primigenio e inde-
clinable de crianza, cuidados, formacin y desarrollo en el natural ambiente de la
familia, pero no basta con que sea formalmente el de una familia, sino el idneo
para garantizar el desarrollo de las nias, nios o adolescentes. La LEPINA distingue
con exactitud la responsabilidad directa del padre, la madre, la familia ampliada,
representante o responsable, segn corresponda.
Debe notarse con atencin que el penltimo inciso coloca en obligacin del
Estado asegurar los derechos de los nios, nias y adolescentes cuando la familia
no pueda hacerlo, pero no de forma solaz y de absoluta discrecionalidad, sino por
resolucin de la autoridad competente, esto es, de las Juntas de Proteccin en los
casos de las Medidas en las que la ley les acuerda competencia, de la autoridad
Judicial, tambin en las medidas de proteccin de exclusiva competencia judicial,
y/o en las acciones de proteccin para la garanta de derechos colectivos y difusos.
Tambin es deber del Estado hacer cumplir los derechos de los nios, y en
tal sentido, debe producir las transformaciones y adecuaciones institucionales im-
prescindibles para tal fn. Los cambios (si se quiere en plural) para transformar
sustancialmente la sustitucin/reaccin de derechos representada por la visin mi-
nscula de las instancias de proteccin, deben estar apuntados a la refundacin
del Estado para la conformacin de la estructura constitutiva/activa de derechos,
lo cual compromete la gestin pblica en la afrmacin, realizacin e implemen-
tacin de los derechos de los nios
38
, con severas implicaciones principalmente en
el orden de la estructuracin y concepcin del modelo de Estado que gestiona
los asuntos pblicos para la satisfaccin de las necesidades reales
39
. Se trata, en
otras palabras, de iniciar un proceso de cambios estructurales del modelo en que
ha sido fundado y desarrollado el Estado, porque las causas de la insatisfaccin de
los derechos humanos de los nios tienen su explicacin en el modelo de injusticia
38 Baratta, Alessandro, La Niez como Arqueologa del Futuro.
39 En la misma obra, -en una acepcin que comparto- Baratta entiende como reales las necesidades dentro
del contexto de una teora histrico-dinmica, explicando que son aquellas que deben satisfacerse en
una sociedad, atendiendo especialmente a que su cumplimiento o no redundan en la manifestacin de la
justicia social. En ese sentido, su incumplimiento revela de manera clara la violencia estructural, es decir,
la representada por el Estado al existir disonancia de las opciones productivas y distributivas con relacin
a las necesidades.
157
social que ha sido congnito al Estado mismo. De consecuencia, tambin se trata
de apuntar a una visin mayscula de estos cambios que supere el remozamiento y
la redecoracin de sus instancias, profundizando en las contradicciones existentes
entre la estructura del Estado y los derechos humanos, as por ejemplo, entre la
toma de decisiones y las oportunidades de participacin de los nios en ellas; o
profundizando en las contradicciones existentes entre los modelos de planifcacin
y asignacin presupuestaria y la satisfaccin de las necesidades reales de los nios;
o entre las formas de gestin pblica de un Ministerio de Familia o de Desarrollo
Social, o de un Ministerio de Educacin y la satisfaccin de estas necesidades; o la
ms aparentemente invisible, pero permanente contradiccin, entre las estructuras
y formas de gobierno y de gobernabilidad que asumen los rganos legislativos en
referencia a los derechos humanos de los nios.
Corresponde al Estado, crear las condiciones a las familias para que el rol que
la ley les asigna pueda desempearse de forma adecuada. Ello corresponde a las
polticas pblicas del Estado, a los programas y servicios sociales bsicos y, en fn,
a la satisfaccin de los derechos humanos por cuanto mecanismo de la gestin
pblica, y de todos los poderes pblicos del Estado, sean idneos. Con tal fn, el
Estado amerita de transformaciones institucionales que hagan posible esta inde-
clinable funcin. As, las adecuaciones sustanciales en los ordenes administrativos,
presupuestarios, de planifcacin social, de servicios pblicos, de la organizacin y
estructura de la administracin de justicia, de conformacin de la respuesta insti-
tucional a los requerimientos de la niez, del aparato policial e incluso de aqullos
asuntos declarados tradicionalmente como de seguridad y soberana de Estado,
de la distribucin y redistribucin de la riqueza nacional; no slo encuentran una
limitacin de derecho en el principio del inters superior del nio, sino que en aten-
cin a la responsabilidad central en el cumplimiento de los derechos humanos de
la niez y adolescencia estn ordenados a transformarse sustancialmente para dar
respuesta a la satisfaccin de los derechos de los nios.
En el marco del relacionamiento entre la efectividad como principio, las garan-
tas como obligacin del Estado y las transformaciones institucionales como medio
idneo, el deber de prestacin de los derechos sociales, econmicos y culturales
est obviamente relacionado a los mecanismos con que cuenta el Estado para su
satisfaccin, en donde no tiene cabida seguirlos confando a la discrecionalidad que
ha funcionado de manera perversa para excusar la supresin progresiva (y sistem-
tica), de estos derechos. Entenderlos como simples servicios sociales que se dejan
a la discrecionalidad del Estado, o a los favores de asistencia social, o sacrifcarlos
por las situaciones de crisis que atraviesan los pases, negociando estos derechos
en el mercado, constituye otra perversin para justifcar su negacin sistemtica. La
158
LEPINA Comentada
afrmacin de Ferrajoli
40
es as un signifcativo aporte si queremos analizar las reali-
dades institucionales de nuestros pases desde una perspectiva crtica y propositiva,
cuando expresa que los problemas suscitados por los derechos sociales son sobre
todo de carcter econmico y poltico: tanto porque estos derechos, a diferencia de
otros, tienen un coste elevado, aunque seguramente no mayor que el de su tutela en
la formas paternalistas, y clientelares de prestacin, como porque, de hecho, a falta
de adecuados mecanismos de garanta, su satisfaccin ha quedado confada en los
sistemas de welfare a una onerosa y compleja mediacin poltica y burocrtica que
por sus enormes espacios de discrecionalidad constituye la fuente principal de des-
pilfarros, costes y, sobre todo, inefcacia.
Los cambios (si se quiere en plural) para transformar sustancialmente la susti-
tucin/reaccin de derechos representada por la visin minscula de las instancias
de proteccin, deben estar apuntados a la refundacin del Estado para la confor-
macin de la estructura constitutiva/activa de derechos, lo cual compromete la
gestin pblica en la afrmacin, realizacin e implementacin de los derechos de
los nios
41
, con severas implicaciones principalmente en el orden de la estructura-
cin y concepcin del modelo de Estado que gestiona los asuntos pblicos para la
satisfaccin de las necesidades reales
42
.
As, por ejemplo, cada medida de proteccin individualizada dictada a favor
de un nio o nia (en casos de proteccin especial contra el maltrato, la explota-
cin, etc), va a engrosar la deuda que tiene el Estado con las polticas sociales, a
ms medidas de proteccin se tengan, por ejemplo, en un Municipio, cantn o pa-
rroquia, indudablemente ms falencias hay en la poltica pblica de esa localidad.
Si bien es importante la atencin individualizada del nio desprotegido o violen-
tado en sus derechos, si bien la calidad de esta atencin restitutoria de derechos
est indicada precisamente por el respeto a sus derechos humanos, la integracin
a una familia, a la escuela, etc., segn el caso, tambin es cierto que estas medidas
no pueden convertirse en la gua usual del diccionario de la proteccin, por cuanto
representan la atencin fnal (individual y personal), de un conficto de carcter
estructural y social que se disminuir ( hasta su mnima expresin) no contando
la cantidad de medidas de proteccin dictadas, sino la capacidad y calidad de las
40 Ferrajoli, Ob. Cit.
41 Baratta, Alessandro, La Niez como Arqueologa del Futuro.
42 En la misma obra citada Baratta entiende como reales las necesidades dentro del contexto de una teora
histrico-dinmica, explicando que son aquellas que deben satisfacerse en una sociedad, atendiendo espe-
cialmente a que su cumplimiento o no redundan en la manifestacin de la justicia social. En ese sentido,
su incumplimiento revela de manera clara la violencia estructural, es decir, la representada por el Estado al
existir disonancia de las opciones productivas y distributivas con relacin a las necesidades.
159
polticas pblicas para superar el conficto social que da origen a su repitencia y
permanencia en la vida de muchos nios y nias.
Resulta as imprescindible que el Estado constitutivo/activo de derechos su-
pere tambin las prcticas de restitucin de derechos individuales por va de la
accin forzada de rganos administrativos o judiciales, segn sean los casos. Si
bien, en la organizacin de las transformaciones institucionales estas formas de-
ben permanecer como mecanismos de garanta de derechos, son slo secundarios
(de hecho, en la doctrina moderna de los derechos humanos, la restitucin y la
sancin, son garantas secundarias), el Estado social de derechos debe profundi-
zar en mecanismos y formas permanentes de autorregulacin o autocomposicin
administrativa (voluntaria y hasta natural), que reduzcan al mximo la aplicacin
forzada de la restitucin. El Estado social de Derechos debe ser capaz de avizorar
por si mismo estas situaciones e impedir su materializacin. Ello es posible en la
concepcin de la poltica pblica de proteccin especial como elemento integrante
de la poltica general de proteccin integral. En todo caso, los programas de protec-
cin especial dirigidos a la atencin individualizada como restitutoria de derechos,
responden a las lneas de la poltica pblica de proteccin de la niez, de tal suerte
que la dimensin que a sta ltima se le de en la estructura y en la planifcacin
del Estado, defnir la dimensin de la proteccin. La mayor difcultad por la que
atraviesan los programas de proteccin ha consistido en la separacin (aislamien-
to), que de ellos se ha hecho de la planifcacin general de la proteccin integral,
como si fuesen absolutamente independientes, y como si la atencin individuali-
zada de los confictos de violacin o amenaza de derechos de los nios, estuviese
conceptualmente abstrada de la poltica pblica. Esto es, as como deben existir
lneas y planes de y para las polticas universales, deben existir para las polticas
especiales. En ello tambin se empea la idea del Estado constitutivo/activo de
derechos humanos, por cuanto el alcance de las transformaciones institucionales
estara orientado igualmente a producirse al interior de la propia conceptualizacin
de la poltica pblica, incluyendo en stas la poltica de proteccin especial, que
adems de atender a los excluidos, los incluya en el goce efectivo de sus derechos
como persona humana
43
.
43 Un importante y reciente ejemplo de autocontrol y regulacin de Derechos Humanos, desde el punto de vista
del deber ser lo instituye actualmente la nueva Constitucin Poltica del Ecuador que, adems de crear un
Sistema de Proteccin de Derechos Humanos, de carcter autnomo, ha consagrado los Consejos de Igualdad
que siendo parte de la funcin ejecutiva estn encargados de la vigencia de los derechos constitucionales y
de tratados internacionales, con atribuciones en la formulacin, transversalizacin, observancia, seguimien-
to y evaluacin de polticas pblicas en materias especfcas.
160
LEPINA Comentada
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 14. Principio de prioridad absoluta
El Estado debe garantizar de forma prioritaria todos los derechos de la niez y de la
adolescencia mediante su preferente consideracin en las polticas pblicas, la asignacin
de recursos, el acceso a los servicios pblicos, la prestacin de auxilio y atencin en situa-
ciones de vulnerabilidad y en cualquier otro tipo de atencin que requieran.

En ocasin de analizar este principio en el Captulo II de la presente obra, entre
otras afrmaciones, hemos expresado que la Prioridad Absoluta no est dirigida
nicamente al hecho de que a nias, nios y adolescentes se les d preferencia en
la formulacin de las polticas pblicas, sino tambin prioridad en el destino de los
recursos pblicos, preferencia absoluta en atencin y socorro en cualquier circuns-
tancia y en proteccin preferente frente a situaciones de violacin o negacin de
derechos, y que tambin se castigue y sancionen preferentemente estas violaciones.
Otras legislaciones explican con mayor detalle este principio. As, por ejemplo
en la Ley de Proteccin de Nias, Nios y Adolescentes de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, en su artculo 7 se le da carcter imperativo para todos, entendin-
dose que tal frase, a diferencia de la LEPINA, no obliga slo al Estado, sino tambin
a la familia y a la sociedad. Por supuesto, en situaciones de socorro o auxilio, todas
las personas estn obligadas a dar preferencia a la niez y adolescencia. En el C-
digo del Ecuador, en su artculo 12, se agrega adems una regla de interpretacin
y aplicacin de la prioridad absoluta, establecindose en su inciso fnal que En
caso de conficto, los derechos de los nios, nias y adolescentes prevalecen sobre
los derechos de los dems., y en la Ley 136-03 de Repblica Dominicana, en el
Principio VI sobre la Prioridad Absoluta una regla similar a la Ecuatoriana, que en
la legislacin venezolana se encuentra comprendida como regla de interpretacin y
aplicacin en el principio del Inters Superior del Nio.
La LEPINA ha seguido con mayor escrpulo a la Convencin sobre los Derechos
del Nio, diramos que le ha interpretado de forma ms restringida que otras legis-
laciones en la Regin de ALC, desarrollando de forma poco abundante el principio
de prioridad absoluta.
No obstante, se desprende del artculo 14 que estamos tratando, 4 elementos que
obligan al Estado de forma preferente para dar cumplimiento a los derechos humanos
de la niez y adolescencia. As, el Estado es responsable de dar preeminencia en:
1. Polticas Pblicas;
2. Asignacin de Recursos;
161
3. Acceso a los Servicios Pblicos; y,
4. La prestacin de auxilio y atencin en situaciones de vulnerabilidad, o cual-
quier otro tipo de atencin.
Entendemos as que el Estado salvadoreo se encuentra obligado a dar pre-
ferencia a nias, nios y adolescentes en la formulacin, ejecucin, seguimiento y
evaluacin de las polticas pblicas. Elocuente es el efecto que tal determinacin
tiene para todos los rganos del poder pblico en sus diversas formas de organiza-
cin poltico-territorial, esto es Nacional, Estadal, Municipal, en el orden vertical,
as como en el horizontal, esto es los rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial del
Estado. Tal preferencia en formulacin, ejecucin y evaluacin compromete a una
accin y gestin enfocada desde la perspectiva de los derechos humanos, con-
templando con prioridad las polticas dirigidas a la satisfaccin de los derechos de
supervivencia, desarrollo, participacin y proteccin especial.
En razn de esta prioridad absoluta, por ejemplo, el presupuesto dirigido a la
satisfaccin de derechos debe ser formulado de forma autnoma y especial, pri-
mero y antes que cualquier otro postulado de fnanciamiento para cualquier otro
sector. Las leyes presupuestarias en el Parlamento, por ejemplo, estn obligadas
a considerar el mximo de los recursos para la supervivencia y el desarrollo de la
niez, adolescencia y sus familias, antes que el gasto militar, de seguridad policial,
entre otros.
En ese mismo orden obliga a los planifcadores y decisores presupuestarios en
Estados, Municipios y otras dependencias de gestin pblica.
El rgano Judicial, que es parte orgnica estructural del Estado en sus vr-
tice horizontal y vertical, debe formular la Poltica Pblica Institucional de Niez
y Adolescencia, diseando los objetivos, planes, metas, acciones, presupuestos,
asignando recursos materiales y humanos, con prioridad para la organizacin,
funcionamiento, consolidacin y evaluacin de la gestin judicial de los Tribunales
y Cmaras de Proteccin, entre otros.
Otro efecto que se deriva del Principio de Prioridad Absoluta es el conoci-
miento de las acciones de Proteccin previstas en la LEPINA, en las que se deman-
den derechos colectivos o difusos, relacionados directamente con la ausencia de
polticas pblicas, presupuestos preferentes, recursos y/o servicios insufcientes
para la garanta de los derechos de la niez y adolescencia, reconocidos en la CDN
y desarrollados en la ley de la materia.
162
LEPINA Comentada
As, para las juezas y jueces de proteccin de la niez y adolescencia, es un
imperativo el uso de este principio en la interpretacin de las causas judiciales y
su consideracin en el anlisis de la resolucin o sentencia judicial, que tengan la
fnalidad antes indicada
En cuanto a la formulacin de la poltica pblica previsto en este principio del
artculo 14 de la LEPINA, sta previsin compromete a todos los sectores y poderes
del Estado, por lo que con tal fnalidad resulta esencial el anlisis de situacin de
los derechos de la niez y adolescencia, como un supuesto ineludible para obtener
informacin desagregada, oportuna y pertinente que permitir que la formulacin
de las acciones de prioridad absoluta lo sea ciertamente. En ese sentido, el anlisis
de situacin en el enfoque de derechos humanos debe abarcar dos direcciones:
1) el anlisis externo, es decir, el de la situacin objetiva en lo social, cultural, fa-
miliar, econmico, es decir, en los grupos de derechos de Supervivencia, Desarrollo,
Participacin y Proteccin Especial, que permita determinar con periodicidad cer-
cana (al menos anualmente), el estado de los derechos de la niez en el pas, en el
Municipio, en las comunidades, etc., y 2) El Anlisis de Situacin Interno u organi-
zacional, que en el mismo enfoque permita determinar las capacidades, falencias,
aciertos, avances en las instituciones y poderes pblicos del Estado, de forma intra
y transectorial para dar respuesta a las demandas de derechos humanos de la niez
y adolescencia.
Estos componentes, listados anteriormente para la instrumentacin de la po-
ltica pblica de prioridad absoluta para la niez y adolescencia, precisa adems
acciones elementales para que las adecuaciones institucionales logren el cometido
de ser garanta expresada en polticas pblicas. En tales acciones, se deben conte-
ner bsicamente las siguientes:
1. Evaluacin de los Sistemas de Proteccin
44
y de las instancias que ejecutan
polticas a favor de los derechos de la niez y adolescencia, que con el uso
de metodologa cualitativa y cuantitativa tenga como objetivo central la de-
terminacin de los principales aciertos, obstculos y avances en la creacin,
funcionamiento y resultados de los rganos, instituciones y entidades que lo
conforman. Dicha Evaluacin permitir arribar a un anlisis del estado situa-
44 En el ao 2007 Repblica Dominicana ha fnalizado el anlisis del estado de implementacin del sistema
de proteccin de la niez y Adolescencia que utiliz una metodologa avanzada de estndares de derechos
humanos para el comportamiento de la institucin nacional de proteccin, y arroj informacin estratgica
para la planifcacin y acciones en los prximos aos. La Ofcina de UNICEF en este pas brind asistencia
tcnica para el diseo metodolgico y ejecucin del referido anlisis organizacional.
163
cional en las dos direcciones a las que hemos hecho referencia, a travs de, por
lo menos, los siguientes indicadores:
a. Indicadores de polticas pblicas y estructuras que refejen la informacin
cuantitativa y descripcin cualitativa de las polticas pblicas para la ga-
ranta de los derechos de los nios, nias y adolescentes, as como la
estructuracin de cada rgano, entidad o institucin y sus recursos para
responder a estas polticas.
b. Indicadores de procesos, que medirn el tipo y forma de los servicios
de acuerdo con determinados estndares de calidad, especialmente en
los programas de atencin.
c. Indicadores de procedimientos y gestin, que describirn las caracte-
rsticas y la dinmica de los procesos, los grados de cumplimiento de las
metas, y por tanto, la verifcacin de los objetivos de las diversas institu-
ciones y rganos, en funcin de las atribuciones que tengan establecidas.
d. Indicadores de impacto o resultado. que midan la incidencia de polticas
y programas en la poblacin total, o en la del grupo poblacional objetivo.
2. El seguimiento y la evaluacin con estndares de derechos a los Programas, ac-
ciones y Proyectos de niez y adolescencia, pblicos y/o privados, o mixtos: Es
defnitiva la relevancia que tiene la evaluacin de los programas de atencin,
servicios bsicos, entidades de atencin, centros de internamiento en materia
penal. Para ello es necesario que estos programas, entidades y acciones di-
rigidas a la proteccin y/o restitucin de incorporen modelos de evaluacin
que contengan los estndares de calidad de los derechos humanos de Super-
vivencia, Desarrollo, Participacin y Proteccin Especial que en forma general
se caractericen por contribuir con instrumentos cualitativos y cuantitativos
diseados en forma de observacin descriptiva y participante para sistemati-
zar los niveles ms concretos de las prcticas en los programas (Instalaciones,
reas, dotaciones, programa aplicado, etc.), para determinar la calidad de la
garanta de derechos, concibiendo las etapas de aplicacin de la atencin por
reas de derechos en relacin con INGRESO, PERMANENCIA y EGRESO
45
.
45 Unicef Repblica Dominicana, conjuntamente con el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, ha rea-
lizado recientemente una exhaustiva evaluacin cuantitativa y cualitativa que, entre otros aspectos, com-
prende la que se indica.
164
LEPINA Comentada
Tngase como ejemplo el siguiente instrumento, aplicable a la recoleccin de
informacin en el derecho de supervivencia:
A esta evaluacin le deben acompaar otros instrumentos de observacin
descriptiva que suponen la permanencia de los investigadores en el Programa o
Centro durante un determinado tiempo, que deben tener como objetivo conocer
de la forma ms detallada posible, la informacin precisa de las Instituciones y
programas previamente seleccionados como muestra de cada regin en particular,
y del pas en general, a los fnes de aproximarnos al estado real del cumplimiento
de los derechos humanos en la aplicacin de las medidas de proteccin, o de las
penas a adolescentes en conficto con la ley. La observacin debe estar estructurada
de tal forma que se facilite el cometido tanto a los recolectores o recolectoras de
la informacin, como a los responsables del programa, o las personas que reciban a
aquellos. Esta observacin directa debe apreciar cualitativamente, al menos: a) Las
reas Generales de Atencin, b) reas Particulares de Atencin, c) Observacin des-
criptiva: Tipo, proporcin y condiciones de las instalaciones, y d) Dotacin personal
(por nia, nio o adolescente). Tratndose de un mtodo de observacin directa, son
los aspectos de la revisin del programa, de sus instalaciones fsicas, de las reas
de ejecucin de los servicios (por ejemplo, cocinas, sanitarios, dormitorios, salones
165
de clases, patios recreativos o deportivos, salas culturales, bibliotecas, entre otros),
adems de la documentacin que se requiera de los responsables del programa e
inclusive de la conversacin directa con los y las adolescentes; los que determina-
rn con mayor exactitud la informacin que compruebe las condiciones reales en el
programa o entidad que se trate.
3. Pasar de sistemas focales de atencin y proteccin a sistemas integrales de pro-
teccin: ello signifca que debe incluirse (dnde la ley no lo haya previsto), nor-
mas de integracin de los sistemas de proteccin a la toma de decisiones en
polticas pblicas nacionales, provinciales, departamentales o estadales, y locales
(municipales, parroquiales). Este aspecto resulta relevante para la consolidacin
real de las instancias de proteccin, de tal forma que no slo se destinen al con-
trol de la poltica pblica, sino a la toma de decisiones y el rumbo de stas en
trminos de equidad e inclusin social de la niez.
4. Vinculado a lo anterior se precisa de la insercin de la proteccin de la niez
y adolescencia en el sistema pblico de los servicios sociales, en el marco de
las polticas de equidad y en especial en todas aquellas dirigidas a proteger la
permanencia y/o inclusin familiar, la rehabilitacin de los que son vctimas de
explotacin, abuso, violencia, discriminacin, confictos armados y exclusin
escolar.
5. Anlisis particular de las polticas pblicas dirigidas a las familias, con el objeto
de determinar la mayor o menor incidencia que tienen en los factores deter-
minantes de las condiciones de desagregacin familiar, tales como educacin,
empleo, vivienda, acceso a servicios sociales, en particular la seguridad social,
salud y, agua potable, entre otros. En este mismo marco, analizar la partici-
pacin de los sistemas de proteccin y de las familias en los niveles locales y
comunitarios para la determinacin y ejecucin participativa de estas polticas.
6. Difundir y luchar por la inclusin de los rganos deliberativos de proteccin a la
niez y adolescencia (por ejemplo los Consejos de Niez en Venezuela, Ecuador,
Repblica Dominicana, etc.), como parte integrante de las propuestas y delibera-
ciones presupuestarias de los parlamentos u rganos legislativos.
7. Revisin de las responsabilidades de las polticas judiciales en materia de pro-
teccin de derechos a nios, nias y adolescentes en general, y en materia de
diseo y ejecucin de polticas y programas dirigidos a adolescentes en conficto
con la ley penal, de tal suerte que integren al sistema de proteccin en el diseo
y control de stos.
166
LEPINA Comentada
8. Revisin de las normas y mtodos de rendicin de cuentas de los rganos eje-
cutivos del sector pblico (ministerios, secretaras, Alcaldas), para iniciar un
proceso de inclusin de la rendicin pblica de cuentas en materia de niez y
adolescencia, en donde no exista.
9. Revisin particular de las polticas intersectoriales de Educacin, Salud, Desarrollo
Social y Familia, con atencin de las medidas de efectividad contenidas en la CDN
y en la LEPINA, y a la participacin social en su diseo y control.
En defnitiva, el Principio de Prioridad absoluta previsto en la LEPINA compro-
mete a un grupo sistemtico y permanente de acciones que deben incorporarse
a la funcin del Estado salvadoreo, lo que impone desde la entrada en vigencia
de la Ley un esfuerzo conjunto de los poderes pblicos para la implementacin de
estas acciones. Las que ac se indican, son slo a titulo enunciativo, pero sin duda
constituiran un mnimo deseable para la materializacin del principio que comen-
tamos, con miras a la consolidacin de estndares institucionales adecuados a las
exigencias imperativas en el nuevo ordenamiento jurdicosocial de satisfaccin de
derechos a la poblacin de nias, nios y adolescentes en el pas.
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 15. Naturaleza de los derechos y garantas
Todos los derechos de las nias, nios y adolescentes reconocidos en la Constitucin
de la Repblica, Tratados Internacionales vigentes en El Salvador en la materia objeto de
esta Ley y los contenidos en la presente Ley son irrenunciables, inalienables, indelegables,
intransigibles, indivisibles e interdependientes.
En la introduccin a este Captulo brevemente indicamos que la inclusin de
la naturaleza de los derechos y garantas por razones de hermenutica jurdica y de
profundidad doctrinaria, contiene expresiones que califcan de forma restringida las
propiedades de los derechos y garantas de las nias, los nios y las y los adolescentes.
En efecto, adems de irrenunciables, inalienables, indelegables, intransigibles,
indivisibles e interdependientes, como la LEPINA caracteriza los derechos humanos
de los nios, nias y adolescentes por su naturaleza, stos son Universales, invio-
lables, imprescriptibles, de orden pblico y progresivos. No obstante, la ausencia
taxativa de estos caracteres que defnen la naturaleza de los derechos, es subsana-
da por el encabezamiento de la propia norma cuando los refere directamente a los
contenidos en la Constitucin de la Repblica y a los Tratados Internacionales en la
167
materia. En una visin extensiva, como hemos explicado en esta obra, los derechos
humanos de las nias, nios y adolescentes estn integrados al Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, y, por tanto, le son aplicables los principios de todo
tratado internacional en materia de derechos humanos, ms los particulares sobre
derechos de los nios.
Hecha la advertencia anterior, veamos brevemente cada uno de estos caracte-
res sobre la naturaleza de los derechos humanos de la niez y adolescencia:
1. Irrenunciables, en razn que ningn nio, nia o adolescente, y menos los ter-
ceros, an prevalidos de la condicin de ejercicio de la autoridad parental,
pueden decidir dejar sin efecto los derechos que son reconocidos universal y
nacionalmente a nios, nias y adolescentes. La titularidad de los derechos se
adhiere per se al ser humano, independientemente de su ejercicio o no en un
momento determinado, es decir, la falta de ejercicio, o el incumplimiento, no
debe tenrseles como una renuncia a los mismos, pues son subjetivamente
parte del ser humano, sin que renuncia alguna tenga efecto. El tenedor leg-
timo de los derechos humanos (nia, nio o adolescente), lo es siempre, sin
necesidad de contraprestacin de su parte, y sin que la falta de materializacin
objetiva presuma la renuncia a estos. As, por ejemplo, la renuncia expresa o
tcita a la atencin en un servicio de salud, nunca debe tenrsele como vlida,
ms an, en casos en los que por motivos religiosos o de sectas creyentes,
existiere la negacin del titular del derecho a la atencin mdica, es deber
del Estado a travs de los servidores pblicos, materializar el derecho, an en
contra de la voluntad del tenedor legtimo.
2. Inalienables, que hace referencia a la nocin del carcter intransferible de los
derechos, y en tal razn no son objeto del mercado, como no lo son de acuer-
dos civiles, mercantiles o de otra ndole que permitan ser cedidos, enajenados,
gravados o transferidos por alguna relacin entre partes. Por tanto, ningn
nio, nia o adolescente puede ceder vlidamente (verbigracia por un contrato
civil), ni tampoco un tercero, el derecho a la educacin, o a recibir auxilio en
situaciones de emergencia, o el derecho a la nutricin adecuada, ni a ningn
otro derecho humano.
3. Indelegables, por cuanto no es posible, an sin que medie contrato o contra-
prestacin alguna, delegar los derechos de los nios, nias y adolescentes, para
que su ejercicio se haga en nombre y titularidad de otra persona.
168
LEPINA Comentada
4. Intransigibles, en razn de que no son disponibles, sobre su cumplimiento no
se puede llegar a acuerdos entre el obligado y el titular del derecho. Este ca-
rcter de la naturaleza de los derechos es tratada en otras legislaciones y en
el derecho internacional de los Derechos Humanos con la denominacin de
indisponibles para dar razn de la prohibicin de arribar a conciliaciones o
frmulas de solucin mediada de los derechos humanos. Su cumplimiento, en
defnitiva, debe darse de la forma, con las condiciones y los efectos en que se
encuentran estatuidos, sobre ellos no se puede disponer otras formas de cum-
plimientos, por ejemplo, parciales o inacabados.
5. Indivisibles, ningn derecho humano, considerado particularmente admite
segmentacin o fraccionamiento alguno, puesto que se haran inmaterializa-
bles, por no decir impracticables, variando sustancialmente el propsito que
persigue, o desmeritando la funcin que persigue el derecho en particular. Por
ejemplo, cmo dividir el acceso a la educacin Parvularia en su acepcin de
Derecho Humano? Podra permitirse un medio acceso que se caracterice por
recibir parte de los componentes de este sistema educativo en este nivel? Otro
ejemplo, sera el de la pretendida divisin del derecho a la nutricin adecuada,
con los elementos protenicos, caloras y vitaminas esenciales en la etapa del
desarrollo de los primeros meses de vida.
6. Interdependientes, por cuanto son integrales, los derechos humanos forman
un conjunto que les vincula unos a otros, sin que sea posible jerarquizarlos
entre cules tienen mayor o menor importancia. Al complementarse entre s, es
imprescindible que se garanticen unos y al tiempo se garanticen otros. De esa
manera, la integralidad cumple una funcin de permanencia holstica de los
derechos humanos, en las que tambin la violacin o amenaza, o menoscabo
de un solo derecho, signifcara una cadena de violaciones a otros derechos.
Tngase como ejemplo el caso de la violacin del derecho al Registro Civil de
Nacimientos como parte integrada al Derecho a la Identidad, pues al dejar de
inscribir al recin nacido en el registro Civil se imposibilita el ejercicio de ml-
tiples derechos sociales, econmicos, culturales, de supervivencia, desarrollo y
participacin, tales como el acceso a la educacin, a servicios de salud, a becas
asistenciales o complementarias, a la seguridad social, al desarrollo de la per-
sonalidad jurdica, a la nacionalidad, entre otros.
Adems de estos caracteres esenciales a la naturaleza de los derechos, brevemente
tambin nos referiremos a los que creemos deben considerarse siempre en cualquier si-
tuacin que involucre positiva o negativamente los derechos de la niez y adolescencia:
169
1. Universales, carcter este indisolublemente fusionado al principio de Igualdad
y no discriminacin, pues los Derechos humanos son y perteneces a todas y
todos, en particular en el marco de la LEPINA, a todas y todos los nios y
adolescentes, sin distincin de ninguna naturaleza ni por condicin alguna.
El carcter universal a su vez contiene el elemento de obligatoriedad en su
cumplimiento, es decir, la naturaleza imperativa e impositiva de cumplimiento
para los obligados a la prestacin positiva o negativa que haga posible la efec-
tividad de los derechos.
2. Inviolables, porque ninguna autoridad, persona pblica o privada, puede in-
fringirlos, y aunque lo hiciere, deben existir mecanismos de restitucin para
el titular o titulares de los derechos que han sido vulnerados, y las sanciones
correspondientes a quienes incurran en tales violaciones. Hoy da, en fun-
cin de este carcter de inviolabilidad, muchas legislaciones internas de los
pases han positivado delitos tipos de violacin de derechos humanos. En el
foro internacional, adems, cada da es creciente el inters en las sanciones
penales por los delitos de lesa humanidad contra los derechos humanos, tales
como el genocidio.
3. Imprescriptibles, la titularidad, ejercicio y goce efectivo de los Derechos Hu-
manos no se pierden por el transcurso del tiempo. De esa forma, las nias,
nios y adolescentes son titulares de sus derechos humanos, independiente-
mente de las circunstancias en que se encuentren, y al cumplir la mayoridad,
seguirn teniendo derechos humanos en su condicin ya de jvenes o adultos.
4. De orden pblico, puesto que no son relajables por los particulares, ya que en
ellos est interesado el orden pblico y por ende son un asunto de Estado, en
cuya efectividad est interesada la sociedad toda.
5. Progresivos el mbito de proteccin y el catlogo de derechos humanos no se
agotan con aquellos que se encuentran solamente positivados en leyes nacio-
nales o reconocidas en el mbito internacional, pues siempre tendrn el carc-
ter evolutivo, creciente y de formulacin de mayores contenidos. La evolucin
de las sociedades, su historia, las condiciones naturales y en general, las nue-
vas realidades tienen en el carcter de progresividad de los Derechos Humanos
la posibilidad de un permanente y creciente desarrollo. Igualmente el carcter
progresivo permite que los derechos ya reconocidos no deban involucionar o
negarse luego de positivados, pues su reformulacin siempre ser para perfec-
cionarles, nunca para retrotraerles.
Captulo V
Los derechos de supervivencia
173
I. Introduccin a los captulos subsiguientes
La LEPINA, coherente con la Doctrina de Proteccin Integral, a partir del Ttulo I
y hasta el Ttulo V del Libro Primero, ha utilizado el enfoque de derechos que de-
viene de la clasifcacin de los Grupos de Derechos de Supervivencia, Desarrollo,
Participacin y Proteccin, para fnalmente tratar los Deberes de las Nias, Nios y
Adolescentes. Esta estructura modular en Ttulos y Captulos, permite la organiza-
cin por derechos que se integran en cada una de las categoras. As, por ejemplo,
en Supervivencia los derechos a la Vida, a la Salud, a la Seguridad Social, al Medio
Ambiente, entre otros.
Debemos preliminarmente, hacer dos advertencias en la estructura que orga-
niza la LEPINA en los subsiguientes Ttulos.
a. Es evidente que se trata de un catlogo de derechos, por lo que su carcter
enunciativo y el desarrollo que de cada uno de ellos se produce en cada norma,
no agota de forma alguna la incorporacin de otros derechos reconocidos en
la Constitucin de la Repblica, en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos en general, y en los Convenios y resoluciones de la materia en parti-
cular. As, cuando el usuario de la LEPINA, sus operadores institucionales, en lo
judicial o administrativo, los y las propias nias y adolescentes, no consigan de
forma expresa un derecho determinado en uno cualquiera de los ttulos o ca-
tegoras utilizados por la LEPINA, la naturaleza supranacional de los Derechos
Humanos de Nias, Nios y Adolescentes que consagra el artculo 1 de la pro-
pia ley, les remitir al concierto de normas del Derecho Pblico Internacional.
Esta advertencia resulta orientadora para los administradores de justicia, pues
no basta con remitirse a la sola LEPINA para la resolucin de un caso determi-
nado que eventualmente su enunciacin pudiese no estar prevista como dere-
cho en la ley misma, circunstancia ante la cual, adems del carcter suprana-
cional de los Derechos que ya hemos explicado, debe atenderse a los principios
del Inters Superior del Nio y la progresividad de los derechos humanos. En
tal eventualidad, bajo la justifcacin de que el derecho en particular que se
pudiese estar alegando como violado o menoscabado no se encuentra en el
catalogo de la LEPINA, no se justifca de manera alguna la falta de remisin a
las herramientas contenidas en el derecho internacional, con especial atencin
en la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus protocolos facultativos
adicionales.
b. En el Captulo II de esta Obra al hacer la delimitacin de las categoras de de-
rechos (vase el punto III de aqul Captulo), hemos elaborado un concepto de
174
LEPINA Comentada
Proteccin Integral que incorpora las cuatro categoras de derechos, en donde
dejamos asentado que dogmticamente, la triloga Supervivencia, Desarrollo
y participacin reconoce condiciones subjetivas de derecho a todos los nios
y nias (Ejemplo, la vida, la familia, la educacin, la nutricin, etc.) que en el
deber ser existen de pleno derecho; mientras que en el derecho de proteccin
especial se trata de la presencia de diversas situaciones objetivas y de hecho
que perjudican el goce y disfrute real de determinados derechos por parte de
un nio o nia en una situacin concreta (sean de Supervivencia, desarrollo
o participacin, o de unos y otros). Por ello afrmamos que estos ltimos son
formulaciones plurales de derechos subjetivos (por ejemplo, todos los nios
tienen derecho a la vida), mientras que la proteccin especial es una formula-
cin singular de hecho o de diversos hechos que determinan un solo derecho,
cual es el de estar protegido efcazmente contra estas situaciones, procurar y
atender su inmediata restitucin al nivel de goce efectivo del derecho violen-
tado. La LEPINA en el Ttulo II del Libro Primero, desde los artculos 37 al 71,
ambos inclusive, bajo la denominacin de Derecho de Proteccin, incorpora
una gama de situaciones que van desde los traslados y retencin ilcita, ac-
ceso a la justicia, abuso y explotacin sexual (Captulo I del Ttulo II); hasta la
Proteccin de la Persona Adolescente Trabajadora. Se denota obviamente que
todas estas son situaciones de Proteccin Especial y no simplemente de pro-
teccin, pues el resto de los Ttulos destinados a la Supervivencia, Desarrollo y
Participacin, forman tambin parte de la Proteccin Integral, y precisamente
a ello se debe el nombre de LEPINA (Ley de Proteccin Integral de la Niez y
Adolescencia). Por tanto, debemos advertir que la Proteccin del Ttulo II del
Libro Primero de la Ley abarca situaciones de Proteccin Especial que en el
conjunto de la normativa que la componen instituyen la Proteccin Integral
de la Niez y Adolescencia. Resulta claro as que la LEPINA debi referirse en
este Ttulo que comentamos al Derecho de Proteccin Especial, y no al De-
recho de Proteccin, cual es el propsito, sentido y razn del mismo, como se
desprende de todo el contexto de la Ley, y del contenido de las Disposiciones
que abarca el ttulo en cuestin. Creemos necesaria esta indicacin, para que
en la prctica no se confundan las acciones y disposiciones de los distintos
poderes dirigidos a la garanta de los derechos de nias, nios y adolescentes,
pretendindose slo dirigir la atencin a las situaciones de proteccin, cre-
yendo con ello satisfecha la proteccin Integral. Al tiempo, consideramos que
la advertencia hecha permite comprender que la Proteccin especial contenida
en la LEPINA siendo parte de la proteccin integral, delimita las funciones de
aquellos rganos que como las Juntas de Proteccin y los Tribunales se encar-
gan de la proteccin individualmente considerada. Tambin esta consideracin
permite entender que, como en el punto anterior lo indicamos, otras situacio-
175
nes de Proteccin Especial pueden confgurarse en la cotidianidad de las y los
nios, y adolescentes, pero el hecho de que no estn comprendidas en los dos
captulos que forman el Ttulo II del Libro Primero, no signifca de forma alguna
que stas no deban ser protegidas a travs de los mecanismos de restitucin
de Derechos que en cada caso prev la ley, ya en los casos individualmente
considerados (Medidas de Proteccin del artculo 119 al 123), ya en las medi-
das judiciales que tambin lo son de proteccin las de Acogimiento Familiar
y Acogimiento Institucional- de los artculo 124 al 130, o ya en la Accin de
Proteccin para Derechos colectivos y difusos (Artculo 227). Ntese que para
la defnicin de unas y otras (medidas de proteccin y accin de proteccin),
la inteligencia legislativa refere en plural y genricas las violaciones en cada
caso. Por tal razn, no debe incurrirse en el error de limitar o restringir una u
otra forma de proteccin, con la justifcacin de la inexistencia expresa de la
situacin casustica en el ttulo del Derecho a la Proteccin.
II. La supervivencia, la vida y el nivel de vida digno
a. Comprensin conceptual y naturaleza jurdico-social
Los derechos de Supervivencia (sin desmedro del principio de interdependencia
y universalidad de los Derechos Humanos, que hemos explicado sufcientemente),
fundan una dimensin sustancial en la vida del ser humano, puesto que se ocupan
de lo esencialmente ontolgico de la persona, no en un sentido meramente flo-
sfco, sino trascendental en las condiciones y calidad de vida del ser humano, en
cuanto a individuo, en cuanto a colectivo social.
En esta inferencia conceptual, los derechos de supervivencia para las nias,
nios y adolescentes ocupan y alcanzan un status para la vida misma, su preserva-
cin en condiciones de dignidad y humanidad, no constreidos a simples derechos
de naturaleza jurdica, es decir, no restringidos a la normativa legal, verbalizada en
la norma jurdica, sino extendidos a las condiciones sociales fundamentales en la
vida, desde su concepcin hasta su desarrollo integral.
Por ello, el grupo de derechos de supervivencia son de expectativa y progresin
social. No estn destinados estos derechos exclusivamente a vivir la vida, sino a
vivirla en condiciones de plenitud, dignidad, humanidad, igualdad y equidad; lo que
impone que en la medida en que son ms severas y pronunciadas las condiciones
adversas, las estructurales de desigualdades sociales y econmicas generales, y las
de discriminacin y marginalidad particulares en las familias, mayor atencin se
debe prestar a las polticas pblicas de supervivencia.
176
LEPINA Comentada
Justamente, la naturaleza jurdico-social de los derechos de supervivencia
estn dirigidos a obligaciones particulares del Estado, con mayor acento que a las
obligaciones de otros sectores de la sociedad, inclusive de la familia; por lo que
harto hemos repetido en esta obra: Las familias sin el apoyo sustancial del Estado
en la superacin de las causas estructurales de las desigualdades e injusticias
sociales, no puede ser responsable de abiertas situaciones de atentados contra los
derechos de supervivencia bsicos, tales como seran las situaciones de desem-
pleo, subempleo, distribucin y redistribucin inequitativa de la riqueza.
b. La vida fsica y la vida digna
Existe una estrecha relacin interdependiente entre las categoras de Super-
vivencia y Desarrollo, ocupando ambas una dimensin estratgica para la dignidad
humana y la proteccin integral de la niez y adolescencia, en donde unos y otros
derechos se conjugan de manera coadyuvante en el objetivo holstico, en donde
se suman la vida, la vida digna, la familia, la salud, educacin, cultura, recreacin,
medio ambiente, entre otros, para confgurar el desarrollo fsico, mental, socio-
econmico y cultural apropiado en la formacin progresiva de la ciudadana de
nias, nios y adolescentes en condiciones de justicia social.
En este sentido, aparece indubitable la comprensin conceptual que se des-
prende de la Convencin sobre los Derechos del Nio, acerca de los Derechos de
Supervivencia y Desarrollo. As, el artculo 27, numeral 2do. de la CDN establece que
los padres tienen la responsabilidad primordial de proporcionarle a los hijos, den-
tro de sus posibilidades econmicas, las condiciones necesarias para su desarrollo,
como tambin prescribe en su norma 27, numeral 3ro. la obligacin del Estado en
adoptar cuantas medidas sean necesarias y apropiadas para ayudar a los padres o
responsables a dar efectividad a este derecho, lo cual adems debe ser interpretado
de acuerdo a las obligaciones generales de efectividad que asumen los Estados
partes de la CDN en su artculo 4, al declarar la obligacin de dar efectividad a
los derechos de los nios, por cuantas medidas sean apropiadas, y tambin debe
interpretarse de acuerdo al artculo 6.2 de la Convencin en la que el Estado asume
la obligacin de garantizar los derechos de supervivencia y desarrollo de los nios.
Tngase claro, entonces, que la Supervivencia no est dirigida a la vida en
sentido fsico exclusivamente que, como sabemos, constituye un derecho humano
reconocido, sino que trasciende esta acepcin biolgica para erigirse en un ca-
rcter amplio de la vida con dignidad, esto es, en condiciones familiares, sociales,
econmicas, culturales, ambientales y de salud integrales. Vivir nunca ser igual
a vivir dignamente. Proteger la vida fsica de las nias, nios y adolescentes es ya
177
un deber del Estado, las familias y la sociedad que impone obligaciones de hacer,
y tambin limitaciones o prohibiciones (obligaciones de no hacer), como hemos
explicado en este documento. Vivir dignamente, en las condiciones adecuadas
para el desarrollo integral, impone mucho ms que respetar la vida fsica, puesto
que abarca las condiciones nutricionales y/o alimentarias, las de vivienda segura,
cmoda e higinica, las de salud preventiva y asistencial, las de seguridad social
cnsonas con las condiciones familiares, y en fn, todas aquellas que garanticen,
a travs de las polticas sustanciales del Estado, las mejores condiciones para la
dignidad de las familias, las nias, nios y adolescentes.
III. Derechos de supervivencia y crecimiento integral
El Ttulo I del Libro Primero de la LEPINA, contiene dos Captulos, el primero
dirigido a desarrollar el Derecho a la vida, y el segundo a los derechos a la Salud,
Seguridad Social y Medio Ambiente.
Captulo I
El Derecho a la vida
Artculo 16 Derecho a la Vida
Artculo 17 Derecho a la proteccin de las personas por nacer
Artculo 18 Medidas para la salvaguarda del derecho a la vida
Artculo 19 Prohibicin de experimentacin y prcticas que atenten
contra la vida
Artculo 20 Derecho a un nivel de vida digno y adecuado
La estructura de este ttulo 1 comprende los siguientes aspectos
178
LEPINA Comentada
En trminos generales no cabe duda que se desprende de este Ttulo I y en par-
ticular en la amplitud del derecho a la vida, una comprensin integral de este que
compromete y crea obligaciones sustanciales, como detallaremos en lo adelante,
las cuales bien vale desde ya relacionar con el conjunto de otras disposiciones de
la LEPINA, y especialmente aquellas dirigidas a las funciones y competencias de
rganos del Sistema Nacional de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia.
En efecto, si bien es cierto que el objetivo del Sistema Nacional de Proteccin
prescrito en el artculo 103 de la Ley est dirigido a la garanta de todos los dere-
chos para todas y todos los nios y adolescentes; cuando se defne la Poltica Na-
cional de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia y en particular en el literal
a del artculo 111, se es especfco en las polticas de Supervivencia y Desarrollo,
cuando estatuye que:
Captulo II
Salud, Seguridad Social y Medio Ambiente
Artculo 21 Derecho a la Salud
Artculo 22 Gratuidad del servicio de atencin mdica
Artculo 23 Obligacin de atencin mdica de emergencia
para la nia, adolescente o mujer embarazada
Artculo 25 Obligaciones del Sistema Nacional de Salud.
Artculo 26 Responsabilidades de la familia frente al derecho
a la salud
Artculo 27 Responsabilidades de la sociedad frente al
derecho a la salud
Artculo 28 Derecho a la lactancia materna
Artculo 29 Promocin de la salud de la niez y adolescencia
Artculo 30 Salud primaria y familiar
Artculo 31 Salud mental
Artculo 32 Salud sexual y reproductiva
Artculo 33 Prohibicin de venta o distribucin de material
o sustancias que puedan generar dao a la salud
mental y fsica
Artculo 34 Derecho a la seguridad social
Artculo 35 Derecho a un medio ambiente sano
Artculo 36 Nias, nios y adolescentes con discapacidad
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Artculo 111: La PNPNA deber proponer las directrices que sean tiles para la
proteccin de la niez y la adolescencia, as tambin deber desarrollar y armonizar
las polticas y planes generales del Estado en relacin con dichas directrices. Para
tales efectos, deber considerar los siguientes tipos de polticas pblicas:
a. Sociales bsicas, que comprenden las condiciones mnimas y universales que
garanticen el desarrollo de toda la poblacin y en particular de la niez y ado-
lescencia, como son las relativas a la salud, la educacin, la vivienda, la seguri-
dad social y el empleo; .
Es verdad que no es esta la nica relacin normativa de los Derechos a la
Supervivencia con el conjunto de la Ley, pero ciertamente la Poltica de Proteccin
constituye un eje vertebral para la garanta de los derechos adminiculados a la Su-
pervivencia y al Desarrollo de la niez y Adolescencia, de forma universal. As, como
se desprende claramente del articulado 16 al 20, se prescriben claras obligaciones
que, sin duda, debern ser objeto de las acciones a formular en las directrices de la
Poltica Nacional de Proteccin Integral.
Esta ser una caracterstica que prima en la mayora de las normas de los sub-
siguientes captulos y ttulos de la LEPINA, que ac se quiere destacar para que no
quepa duda que algunas generalidades utilizadas en las normas, comprometen al
desarrollo de polticas precisas, tales como El Estado deber crear polticas pblicas
y programas para la adecuada cobertura y atencin prenatal, perinatal, neonatal
y posnatal, as como realizar intervenciones que permitan reducir la morbilidad y
mortalidad materno infantil y de la niez, o El Estado debe garantizar este dere-
cho mediante el desarrollo de las polticas pblicas y programas que sean necesarios
para asegurar la salud integral de la niez y adolescencia.
180
LEPINA Comentada
IV. Captulo I: Derecho a la vida. Consideraciones
y anlisis
Veamos de forma particular cada uno de los artculos dirigidos a la consagra-
cin y desarrollo del propsito ideolgico del derecho a la vida en el Captulo I del
Ttulo I del Libro Primero de la LEPINA.
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 16. Derecho a la vida
Se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepcin. La familia, el
Estado y la sociedad tienen la obligacin de asegurar a la nia, nio y adolescente su
supervivencia, crecimiento ptimo y desarrollo integral en los mbitos fsico, mental,
espiritual, psicolgico y social en una forma compatible con la dignidad humana.
El Estado deber crear polticas pblicas y programas para la adecuada cobertura y
atencin prenatal, perinatal, neonatal y posnatal, as como realizar intervenciones que
permitan reducir la morbilidad y mortalidad materno infantil y de la niez.
Toda persona tiene derecho a nacer en condiciones familiares, ambientales y de
cualquier otra ndole, que le permitan obtener su completo y normal desarrollo
bio-psico-social.
Abundando en la previsin legal que ya expres en los artculos 3 y 5, al insistir
en el reconocimiento de derechos desde el instante de la concepcin, en esta
oportunidad referido en particular al derecho a la vida; la LEPINA reitera tal reco-
nocimiento, lo que sin duda luce redundante, aunque parezca necesario, pues ya es
sabido en la intencin y objeto del legislador que parte de la premisa de considerar
la vida, y por tanto, persona humana, desde la fecundacin del ovulo. Esta primera
frase que encabeza el artculo 16, ratifca entonces tal pensamiento y propsito
legislativo, el cual hemos ampliado en la oportunidad respectiva.
Debemos anotar, sin embargo, que tal reiteracin legal persigue ac el objeto
particular de proteger la vida fsica en su sentido ms estricto, por lo que la ex-
presin Se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepcin. Lleva
consigo el propsito que no quepa duda acerca del resguardo a la persona humana
desde el vientre materno. Ms adelante, la propia Ley se encargar de desarrollar
las obligaciones en tal sentido.
181
Tres previsiones de profundo alcance le siguen a la primera frase comentada:
1. Obligacin compartida de la Familia, el Estado y la Sociedad (en la forma y
con los roles particulares que hemos analizado en esta misma obra), de ase-
gurar a la nia, nio y adolescente su supervivencia, crecimiento ptimo y
desarrollo integral en los mbitos fsico, mental, espiritual, psicolgico y social
en una forma compatible con la dignidad humana. Algunas consideraciones
son necesarias al respecto:
En primer orden indicar la importancia que da este inciso al principio de
corresponsabilidad, que ac lo precepta de forma general, pero que debe
ser interpretado en la forma en que la propia Ley asigna tales obligaciones en
todos los ttulos en que se desarrollan los derechos y garantas, y en particular
a la distribucin de roles en el artculo 13, as a la Familia el rol de la respon-
sabilidad directa del padre, la madre, la familia ampliada y el representante o
responsable, segn corresponda por participar en el ambiente natural e idneo
en el cual se favorece el desarrollo de la personalidad de las nias, nios y ado-
lescentes, mientras que al Estado la obligacin indeclinable e ineludible
mediante polticas, planes, programas y acciones de crear las condiciones para
que la familia pueda desempear su rol de manera adecuada y fnalmente
a la sociedad que est obligada a participar activa y continuamente en la
garanta de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Asimismo, velar
para que cada una de las obligaciones expresadas en esta Ley sea efectivamente
cumplida.
En segundo lugar, la Supervivencia y desarrollo integral comprende los m-
bitos indicados en el inciso que estamos comentando, pero no se limita a
ellos. Es decir, que garantizar la supervivencia, crecimiento ptimo (enten-
diendo que este crecimiento tiene relacin de especie a gnero y de efecto a
causa con el desarrollo integral), comprende todas las reas de desarrollo de
las nias, nios y adolescentes, por lo que el legislador integr en una sola
frase la interrelacin existente entre los grupos de Supervivencia y Desarrollo,
siendo as coherente con la Convencin sobre los Derechos del Nio que insis-
te que la Supervivencia y el Desarrollo, como partes integrantes del derecho
a la Vida digna, son un conjunto indisoluble e interdependiente. De all que
la Supervivencia y el Desarrollo Integral comprende los mbitos indicados en
la norma (fsico, mental, espiritual, psicolgico y social), pero adems todos
los indispensables para el Desarrollo Integral, entre otros los mbitos cultural,
artstico, econmicos, etc.
182
LEPINA Comentada
Por todo lo antes expresado, pareciera que en la forma en que se redact
este artculo existen abiertas confusiones entre Supervivencia y Desarrollo,
que en una descuidada y poco profunda lectura podra dar lugar a equvocos
restrictivos de los mbitos para el Desarrollo integral de la niez y adolescen-
cia que, por supuesto, no se corresponderan con el propsito y la motivacin
de estos grupos de derechos. Se recomienda interpretar este primer inciso del
artculo 16 de forma amplia, tal como es el espritu normativo de los artculos
27 y 6 de la CDN que dan nacimiento a este desarrollo legislativo.
2. Obligacin de creacin y ejecucin de Polticas Pblicas y Programas por
parte del Estado para la garanta del derecho a la vida, las cuales resume
primariamente la LEPINA en las que sean propicias y adecuadas en cobertura
y atencin prenatal, perinatal, neonatal y postnatal, y en aquellas interven-
ciones dirigidas a reducir la morbilidad y mortalidad materno infantil y de la
niez. Como se aprecia, en primer lugar, el deber de creacin de polticas p-
blicas y programas en las esferas indicadas por la norma debe ser acorde con el
proceso lgico y el enfoque de responsabilidad de gestin, pues no basta con
crear que es el verbo utilizado por la norma, sino el de ejecutarlas, dar se-
guimiento y evaluarlas, como si bien lo expresa el encabezamiento del artculo
12 referido al principio del Inters Superior de las nias, nios y adolescentes,
pues la sola creacin de estas acciones de polticas y programas no garantizan
el cumplimiento de los derechos a sta poblacin. Se trata justamente de un
estricto seguimiento y control en su ejecucin, lo que permitir evaluar el im-
pacto en la satisfaccin de los derechos humanos, y en este caso, en el derecho
a la vida. Por otro lado, se destaca sin duda que estas polticas y programas
estn dirigidos a la niez, desde su concepcin, como exprofeso lo contempla
la norma, pero adems por razn de lo que se desprende lgicamente del tipo
de polticas enumeradas (desde la atencin prenatal hasta la postnatal) y las
intervenciones en morbilidad y mortalidad maternoinfantil; otras interven-
ciones de atencin y polticas generales para resguardar la vida de las y los
adolescentes se harn necesarias, tales como la prevencin del tabaquismo, el
alcohol y drogas, la educacin y atencin en salud sexual y reproductiva, que
la LEPINA desarrolla en lo adelante.
3. El derecho a las condiciones mnimas de dignidad humana en el nacimiento.
El inciso fnal del Derecho a la vida se encarga de especifcar las condiciones
de Desarrollo a las que se refri en el primer inciso esta misma norma, pero
ahora en la fase primaria de la infancia, cual es el momento del nacimiento.
La amplitud de condiciones exigidas en el medio en que nace la nia o el nio,
es de naturaleza amplsima cuando las califca no slo en trminos familiares
183
y ambientales sino de cualquier otra ndole. Que le permitan obtener su
completo y normal desarrollo bio-psico-social. Qu signifca entonces tener
el derecho a las mejores condiciones de vida al momento del nacimiento? En
esta ltima expresin no se debe perder de vista la perspectiva jurdica de los
derechos humanos, atendiendo equivocadamente a condiciones normales de
desarrollo biolgico, psicolgico y social, sino en la ms amplia acepcin de
los derechos humanos, stas deben ser condiciones de exigencia mxima en la
garanta de la dignidad, lo que impone defnitivamente el anlisis de las condi-
ciones de exclusin y/o discriminacin que muchas veces son aceptadas como
normales. La simple carencia del servicio de agua potable, por ejemplo, rene
una condicin de desigualdad e injusticia social en el medio en que nacen y
se desenvuelven miles de millones de nias y nios. Por ello, en la perspectiva
de derechos humanos, insistimos, estas condiciones requieren de la igualdad y
equidad para asegurar el desenvolvimiento, libre de exclusiones.
TTULO I
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 17. Derecho a la proteccin de las personas por nacer
La proteccin de las nias o nios por nacer se ejercer mediante la atencin en salud
y psicolgica de la embarazada, desde el instante de la concepcin hasta su nacimiento.
Con la fnalidad de asegurar el derecho a la vida de las nias y los nios, corresponde
al Estado la atencin gratuita de la mujer en las etapas prenatal, perinatal, neonatal
y posnatal, para lo cual, en dichas etapas, se prestarn los servicios y tratamientos
mdicos especializados, dotacin de medicamentos, consejera nutricional y apoyo ali-
mentario para la madre y la hija o el hijo que se encuentren en condiciones especiales
de salud o de pobreza.
Comprende esta norma las directrices mnimas a travs de las cuales el Estado
Salvadoreo se propone desarrollar el principio de proteccin a la vida desde el mo-
mento de la concepcin que ya ha prescrito en los artculo 3, 5 y 16 de la LEPINA.
Como se observa difanamente, la proteccin que estatuye el encabezamiento
de la norma est dirigida al prenacimiento, es decir, desde el embarazo hasta el
nacimiento. Un desliz legislativo se percibe, sin que tenga mayor importancia de
fondo, consistente en la expresin mediante la atencin en salud y psicolgica,
puesto que una correcta defnicin de salud integra la atencin psicolgica, como lo
184
LEPINA Comentada
ha expresado la Organizacin Mundial de la Salud OMS
46
y al margen de las con-
troversias doctrinarias por tal defnicin La salud es un estado de completo bienestar
fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
Esta primera parte de la norma, da fundamental importancia a la atencin prenatal,
que apunta al seguimiento y prevencin de enfermedades durante el embarazo, las
condiciones particulares de la madre y el desarrollo del nio o nia en el vientre ma-
terno , entre otros aspectos, pero no debe perder de vista la educacin y promocin
de este tipo de atencin, pues la prctica de muchos pases ha logrado demostrar
que a la par de la oferta de servicios de calidad para la atencin prenatal, la adecua-
da promocin de estos servicios, su importancia, la educacin de madres y padres,
las estrategias desde la primera escolaridad bsica para formar a las y los nios, y a
adolescentes en la relevancia de la atencin prenatal; son los factores que incluidos
en las polticas de salud, logran disminuir la mortalidad prenatal y neonatal.
Resulta en tal sentido complementaria y absolutamente adecuada la disposi-
cin fnal de este artculo 17 de la LEPINA que adems de garantizar la atencin
gratuita de la madre y el nio o nia en todas las etapas prenatal, perinatal,
neonatal y posnatal, destaca los servicios mdicos y tratamientos especializados,
la consejera nutricional y apoyo alimentario a la madre, hijas e hijos en situacin
de pobreza.
Para el rgano Judicial, y en particular para las Juntas de Proteccin de la
Niez y Adolescencia, resultar siempre necesario conocer y profundizar las obli-
gaciones que se desprenden de la norma que comentamos, en razn de la rele-
vancia que siempre tiene en la prctica la determinacin de medidas especiales de
proteccin a madres embarazadas, o a nias y nios recin nacidos, elaborando y
dirigiendo los mandatos administrativos o judiciales, segn sea el caso, para la in-
clusin de ellas y ellos en los programas de atencin prenatal, perinatal, posnatal
o de otra ndole necesarios en el aseguramiento de este derecho.
46 http://www.who.int/es/
185
TTULO I
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 18. Medidas para la salvaguarda del derecho a la vida
Cuando una nia, un nio o adolescente deba ser tratado, intervenido quirrgicamen-
te u hospitalizado de emergencia por hallarse en peligro inminente de muerte o de sufrir
daos irreparables en su salud fsica, se le prestar atencin mdica-quirrgica en el
centro pblico o privado de salud ms cercano, para estabilizar al paciente y luego re-
mitirlo al centro de atencin correspondiente; la atencin mdica se brindar, debiendo
el profesional mdico proceder como la ciencia lo indique y comunicar luego el procedi-
miento seguido al padre, la madre, el representante o responsable.
Si la situacin no es de emergencia, pero se pudieran derivar daos irreparables a la
salud fsica del nio, nia o adolescente, el profesional mdico solicitar al padre, la ma-
dre, representante o responsable la autorizacin para la hospitalizacin o intervencin
de la nia, nio o adolescente y en caso de ausencia u oposicin de stos, el profesional
mdico podr solicitar la intervencin del Procurador General de la Repblica, quien
deber resolver en el plazo mximo de veinticuatro horas.
Similar a la disposicin de la Ley venezolana en la materia (Artculo 48 de la
Ley Orgnica de Proteccin de Nias, Nios y Adolescentes), as como el Cdigo
Ecuatoriano, entre otros, la LEPINA establece la obligatoriedad de la atencin de
salud para centros pblicos o privados, cuando el nio, nia o adolescente deba ser
tratado, intervenido quirrgicamente u hospitalizado de emergencia por encontrar-
se en peligro inminente de muerte o de sufrir daos irreparables en su salud fsica.
En esta primera hiptesis se deben tener, a los efectos de la prctica de hos-
pitales y/o clnicas, las siguientes consideraciones bsicas, que se desprenden del
sentido e interpretacin de la norma:
a. No es de dudar que en el caso de los hospitales o centros de salud pblica,
la obligacin persiste siempre, trtese o no de una situacin de emergencia,
mientras que para las instituciones privadas de salud, la obligacin impera slo
en los casos antes descritos. Algunas implicaciones prcticas han surgido en
pases como la Repblica Bolivariana de Venezuela ante la negativa de los Cen-
tros Privados de Salud, en donde los mecanismos de proteccin especializada
de niez y adolescencia (Consejos de Proteccin), se han visto precisados a dic-
tar medidas preventivas administrativas de emergencia, ordenando la atencin
en los centros privados.
186
LEPINA Comentada
b. Resulta apropiado que sea el mdico, vista la situacin de emergencia y/o la
inminencia del riesgo para el derecho a la vida, quien decida y acte como
se indica cientfcamente, conforme a su pericia, conocimientos y destrezas o
especialidad profesional, sin que deba preceder o prelar para ello el consen-
timiento de padre, madre o ambos, de representantes legales o responsables.
Ello impone una obligacin tica que la LEPINA convierte en imperativo legal,
de estricto cumplimiento para el personal mdico y la Institucin, sea pblica o
privada. Su desconocimiento, es decir la negacin a prestar la atencin mdica
en estos casos es sancionada como falta grave, a tenor de los dispuesto en el
literal f del artculo 202 de la LEPINA.
c. La inminencia del peligro debe entenderse como una proximidad a perder la
vida, en un sentido lgico y razonable, sin que sea necesaria una amenaza
de gravedad fatal que convierta tal inminencia en irremediable. Por tanto,
cuando se utiliza la expresin peligro inminente de muerte es evidente que
no deben mediar comprobaciones profundas que dilaten la atencin mdica
que se precisa.
En la segunda hiptesis de este artculo, tratndose de una situacin que eva-
luada objetivamente pueda ser clasifcada como de posibles daos irreparables
para la salud del nio, nia o adolescente, pero sin que constituya una situacin
de emergencia, a diferencia de la primera hiptesis normativa, el mdico solicita-
r (imperativo de deber), la autorizacin del padre, la madre, representantes o
responsables, y en caso de ausencia u oposicin de stos, se podr (potestativo),
solicitar la intervencin del Procurador General de la Repblica quien deber re-
solver la situacin en el plazo de 24 horas. Ntese la combinacin de verbos en la
norma, cuando es imperativo al mdico o cuerpo mdico que se trate solicitar
la autorizacin de padres o representantes, mientras que es potestativo someter a la
consideracin del Procurador General de la Repblica, cuando no se encuentran a
quienes hacer la solicitud (ausencia), o cuando hay negativa a autorizar la atencin
o intervencin mdica.
Por razones de proximidad y celeridad, muchas legislaciones de proteccin en
la Regin de Amrica Latina y El Caribe, someten este tipo de situaciones directa-
mente a las Juntas Locales, Comits o Consejos de Proteccin, que se encuentran en
cada Municipio, antes que a un rgano centralizado o que por sus procedimientos
institucionales y administrativos se les complejiza resolver situaciones de este tipo
en lapso tan perentorio. Priv sin embargo, la especialidad de la Procuradura Gene-
ral de la Repblica en materia de Derechos Humanos, lejos de la especialidad de los
rganos de proteccin de la niez y adolescencia, como tanto ha insistido el Comit
187
de Derechos del Nio de Ginebra en recomendar a los pases. A ello sumamos que
materias similares a estas la LEPINA somete a la consideracin de las medidas de
proteccin de las Juntas de Proteccin de derechos, como es el caso de la orden de
tratamiento mdico previsto en el particular c del artculo 120.
Al margen de esta consideracin del rgano a quien compete resolver la situa-
cin en estos casos, importa determinar el carcter potestativo del equipo mdico
en someter la solucin o autorizacin defnitiva de la situacin misma. No creemos
que deba dejarse a la potestad mdica si solicita o no tal autorizacin, pues ante
ausencia o negativa, nada ms adecuado que solicitar el pronunciamiento de un
rgano con competencia en proteccin de Derechos Humanos para que supla tal
defciencia, impedimento o desaprobacin, segn sean los casos. En la prctica,
seguramente constituir un reto poder determinar la situacin preventiva de aten-
cin mdica en estas situaciones en el lapso de 24 horas previsto en la norma.
TTULO I
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 19. Prohibicin de experimentacin y prcticas que atenten contra
la vida
Se prohbe cualquier tipo de actividad que atente contra la vida, dignidad o
integridad fsica, psquica o moral de las nias, nios y adolescentes, tales como:
a) Experimentacin mdica;
b) Experimentacin gentica; y,
c) Prcticas tnicas, culturales o sociales.
Cualquier persona que tenga conocimiento de la experimentacin o prcticas a que hace
referencia el inciso anterior, estar obligada a denunciarla conforme a la normativa penal.
Tres grandes prohibiciones expresas contiene la norma que antecede: dos de
estas prohibiciones estn dirigidas al mundo mdico y cientfco (las prohibiciones
mdicas y genticas), mientras que la ltima est referida a prcticas tnicas, cul-
turales o sociales. Por tanto, las primeras son prohibiciones reducidas a un sector
de la sociedad, aunque pueda involucrar a otros (padres, representantes o respon-
sables que las autoricen, personas jurdicas privadas que comercien con estas expe-
rimentaciones, etc.), y la segunda prohibicin est dirigida a toda la sociedad. Otras
188
LEPINA Comentada
prohibiciones se desprenden del encabezamiento del artculo, puesto que las tres
indicadas lo son a titulo enunciativo, por lo que cualquier otra actividad que atente
contra las cualidades y derechos indicados, quedan tambin prohibidas.
Sin entrar a considerar los valores o antivalores cientfcos que se expresan en
experimentos de la medicina
47
, la legislacin especial de niez y adolescencia de El
Salvador se pronuncia ac enfticamente, prohibiendo este tipo de experimentos
o cualquiera similar que afecte los derechos a la vida, la integridad fsica, psquica
o moral de nias, nios y adolescentes. As, no deja lugar a excepciones en estos
experimentos, sean mdicos en general, o genticos, en particular. No debe con-
fundirse la experimentacin prohibida con la aplicacin de tratamientos de uso
acreditado por las autoridades de Salud, an cuando pueda inducir a la falta de
comprobacin de su inocuidad en algn aspecto fsico, por ejemplo, siempre que
constituyan tratamiento mdico y no experimentos. Resulta as necesario delimitar
ambos campos: el de tratamiento y atencin mdica y el de experimentos mdicos.
Un ejemplo obvio en tal sentido lo constituye el tratamiento de ciertas patologas
cancergenas que podran afectar fsica o psicolgicamente a las personas, pero no
constituyen experimentos mdicos, sino procedimientos o mtodos generalmente
admitidos por las autoridades de salud.
Respecto a la prohibicin de las prcticas tnicas, culturales o sociales que
afecten la dignidad y los derechos de la niez y adolescencia, su variedad resulta
muchas veces ilimitada. Violaciones o abusos sexuales en grupos culturales o tni-
cos son muchas veces aceptados por la valoracin cultural y social que el grupo
ha dado a las mismas; castigos corporales, explotacin econmica o sexual, discri-
minacin particular de las nias y las adolescentes frente a los derechos humanos
y otra gama de prcticas que menoscaban y defenestran abiertamente los derechos
humanos y en particular la integridad fsica, quedan prohibidos de forma terminan-
te por esta disposicin.
Se destaca la parte o inciso fnal de esta disposicin que constituye una obli-
gacin de denuncia para toda persona que conozca de este tipo de prcticas, con-
forme a la legislacin penal, por lo que es necesario atender, por ejemplo, a lo que
dispone en tal sentido el artculo 20 del Cdigo Penal que establece la comisin
de delitos por omisin y en su primera parte establece que el que omite impedir
un resultado, responder como si lo hubiera producido, si tiene el deber jurdico de
47 Recordemos la argumentacin utilizada en la clonacin, con el primer experimento, o al menos el primero
conocido, de la oveja Dolly, en la cual se ha afrmado que la experimentacin con clulas embrionarias es
vlida debido a que el embrin no es una persona humana, sino la potencialidad de una vida, y que el embrin
slo se convierte en persona cuando entra en funcionamiento el sistema nervioso.
189
obrar y su omisin se considerar equivalente a la produccin de dicho resultado y
debe considerarse adems el delito tipo de manipulacin genetica contemplado en
el artculo 140 del mismo cdigo que precepta que el que con fnalidad distinta
a la eliminacin o disminucin de taras o enfermedades graves, manipulare genes
humanos de manera que se altere el tipo constitucional vital, ser sancionado con
prisin de tres a seis aos. En la misma pena incurrir el que experimentare o mani-
pulare clonacin con clulas humanas, con fnes de reproduccin humana.
La aplicacin de la tecnologa gentica para determinar el sexo, sin consen-
timiento de los progenitores, ser sancionada con prisin de seis meses a un ao e
inhabilitacin especial de profesin u ofcio de seis meses a dos aos.
190
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 20. Derecho a un nivel de vida digno y adecuado
Todas las nias, nios y adolescentes tienen el derecho de gozar de un nivel de vida
adecuado en condiciones de dignidad y goce de sus derechos. El derecho a un nivel
de vida digno y adecuado es esencial para un desarrollo integral desde la concepcin.
Este derecho comprende:
a) Alimentacin nutritiva y balanceada bajo los requerimientos y normativas que las
autoridades de salud establezcan;
b) Vivienda digna, segura e higinica, con servicios pblicos esenciales como agua
potable, alcantarillado y energa elctrica;
c) Vestuario adecuado al clima, limpio y sufciente para sus actividades cotidianas; y,
d) Recreacin y sano esparcimiento.
Corresponde a la madre, al padre, la familia ampliada, los representantes y respon-
sables la garanta de este derecho conforme a sus posibilidades y medios econmicos.
El Estado, por medio de polticas pblicas y programas, deber asegurarles condiciones
para que cumplan con esta responsabilidad.
Acerca de esta disposicin legal, bastante se ha dicho a lo largo de la presente
obra. Insistiremos en la necesidad de interpretar la vida en su sentido amplio, que
comprende no slo el derecho a vivir fsicamente, sino a hacerlo en condiciones de
dignidad y justicia social.
Destaca as en esta norma el concepto de que el desarrollo integral de la niez
est sin duda condicionado por el goce efectivo de sus derechos teniendo como eje
fundamental el del nivel de vida digno y adecuado, pues le califca de esencial
para el desarrollo integral desde el momento de la concepcin.
Esta disposicin y los elementos que constituyen el nivel de vida digno, es simi-
lar en muchas legislaciones de la Regin de ALC, aunque algunas, como la de Rep-
blica Dominicana (artculo 3), no lo contiene de forma expresa, sino integrado en el
Derecho a la vida y de forma lacnica, al igual que La Ley de Niez y Adolescencia
de Guatemala, que lo consagra en su artculo 25, as: Los nios, nias y adolescen-
tes tienen derecho, a un nivel de vida adecuado y a la salud, mediante la realizacin
de polticas sociales pblicas que les permitan un nacimiento y un desarrollo sano y
191
armonioso, en condiciones dignas de existencia, como el caso del artculo 30 de la
Ley venezolana.
Los cuatro elementos que comprende este derecho en la LEPINA, indicados
desde la letra a hasta la d, se explican por s solos, aunque sin duda constitu-
yen un mnimo deseable, ms no la integralidad del derecho, pues como hemos
explicado el nivel de vida digno est indisolublemente unido a todos y cada uno
de los derechos de Supervivencia y Desarrollo. En tal sentido, por ejemplo, la
legislacin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, agrega al alcance de este
derecho la expresin siguiente Este derecho comprende, entre otros, el disfrute
de:.., con lo que no le limita exclusivamente a los elementos enunciados, sino que
les extiende a otras condiciones sociales, econmica, culturales, familiares y, en
fn, de supervivencia y desarrollo para el goce real de la vida digna.
El mnimo de los cuatro elementos indicados en el artculo 20 de la LEPINA
expresan as los requerimientos bsicos del desarrollo de las nias, nios y ado-
lescentes en los que es importante tener en cuenta, sobre todo en los literales a,
c y d la edad y el desarrollo o evolucin de las facultades, pues obviamente, la
nutricin balanceada a la que hace alusin el primero de estos particulares, no ser
igual en requerimientos en la edad de lactancia materna que en la de los 12 aos
(vanse los literales b y c del artculo 28 de la Ley). Tampoco sern iguales los
lugares y formas de recreacin y esparcimiento en las distintas edades de la niez
entre s, es decir como grupo etario, ni en la adolescencia entre s, ni la vestimenta
o vestuario requerido para cada edad.
Acerca de las responsabilidades para la garanta de este derecho, remitimos a
las y los lectores a lo que hemos ampliado sufcientemente en esta obra, en donde
ha quedado explicado, incluyendo jurisprudencia extranjera y derecho compara-
do, adems del anlisis de la normativa internacional, las obligaciones del Estado
y la Familia.
V. Captulo II: Salud, seguridad social y
medio ambiente. Consideraciones y anlisis
Desde los artculos 21 al 36, la LEPINA desarrolla profusamente los aspectos
que en el grupo de Supervivencia estn destinados a reconocer la titularidad y exi-
gibilidad de los derechos a la salud, seguridad social y medio ambiente.
192
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 21. Derecho a la salud
La salud es un bien pblico y un derecho fundamental de las nias, nios y adolescentes
que debe entenderse de manera integral como la resultante de la interaccin dinmica
de distintos factores bio-psico-sociales, econmicos, el medio ambiente, el agua en
calidad y cantidad sufciente, el estilo de vida y el sistema de atencin sanitaria.
El Estado debe garantizar este derecho mediante el desarrollo de las polticas
pblicas y programas que sean necesarios para asegurar la salud integral de la niez y
adolescencia. En todo caso, la ausencia de polticas o programas de salud no exime de
la responsabilidad estatal de atencin que sea requerida en forma individualizada para
cualquier nia, nio o adolescente.
La nocin de bien pblico que atribuye la LEPINA a la salud le sustrae de
intenciones o polticas privatizadoras y es coherente con la Constitucin de la
Repblica que en su artculo 65 precepta similar aseveracin. Si bien en este
artculo de la mxima carta jurdica del pas no se le advierte directamente
como un derecho humano, recurdese que est integrado al Captulo de los De-
rechos Sociales, y por tanto, la intencin del constituyente primario no es otra
que el de asimilar la Salud a un Derecho con tal categora.
Por tanto, la salud como res pblica hace parte de la propiedad de la Nacin,
no atribuible bajo ninguna condicin o forma al mundo de los bienes privados.
De consecuencia, las regulaciones en materia de salud sern siempre pblicas, es
decir, provenientes de las polticas del Estado en Salud y de los intereses pblicos,
de sus habitantes y su poblacin en general. Por tanto, tambin son de regulacin
por parte del Estado, las circunstancias concretas que determinen la formulacin
y ejecucin de acciones pblicas tanto de forma permanente y sostenida, como
aquellas intervenciones necesarias en otras circunstancias, como podran ser las de
epidemias, pandemias u otras de emergencia generalizada o particulares en salud.
Por la defnicin de inters y bien pblico, los sectores privados no estn impedi-
dos, pero si limitados a ejercerla de forma particular. En ese sentido, el Estado concede
las autorizaciones necesarias para tal ejercicio (por ejemplo el de clnicas u hospitales
privados), bajo la regulacin y supervisin de las autoridades de Salud que la propia
Constitucin de la Repblica ha creado, como es el Consejo Superior de Salud Pblica,
en su artculo 68.
193
Adems de defnirla como un bien pblico, a los efectos de la LEPINA, la Salud
es un derecho humano de las nias, nios y adolescentes, defniendo lo que debe
entenderse por tal, es decir como antes lo hemos califcado en ocasin del encabe-
zamiento del artculo 17. As, el derecho a la salud comprende la interaccin din-
mica de distintos factores bio-psico-sociales, econmicos, el medio ambiente, el agua
en calidad y cantidad sufciente, el estilo de vida y el sistema de atencin sanitaria.
De all que sin duda el objeto de esta norma es la garanta a la niez y ado-
lescencia de una vida saludable, pues los elementos enunciados persiguen lo que
la CDN encabeza en su artculo 24.1 cuando expresa el derecho del nio al dis-
frute del ms alto nivel posible de salud que permitan desarrollar al mximo sus
capacidades en lo biolgico, psicolgico, moral, econmico, ambiental y sanitario.
Tal determinacin guarda coherencia igualmente con los criterios promovidos por
la Organizacin Mundial de la Salud, al considerar que este derecho no se limita
a la ausencia de enfermedades o afecciones, sino que se centran bsicamente en
la prevencin, la promocin y la proteccin de la salud, considerando el entorno,
la calidad de vida en forma integral y los elementos ambientales que le son parte.
La parte in fne de la norma centra la responsabilidad del Estado en la garan-
ta de este derecho a la salud en dos direcciones: 1) Las polticas Pblicas para la
garanta universal de la salud integral a la niez y adolescencia; 2) La responsabi-
lidad estatal de atencin individualizada, al margen de la existencia o no de tales
polticas pblicas.
Vale destacar en atencin a sta ltima previsin que las polticas pblicas
deben entonces ser formuladas con prioridad absoluta, como la LEPINA lo ordena,
esto es, con la destinacin de los recursos de forma prioritaria para garantizar
este derecho a las nias, nios y adolescentes, pero adems que comprenda los
elementos de salud que defne esta misma norma, es decir que debe comprender
todos los factores enunciados en la defnicin sustantiva del derecho, cuales son
aquellos de orden biolgico, social, psicolgicos, ambientales, sanitarios, nutri-
cionales, y en todos y cada uno de ellos comprendidas tanto las acciones preven-
tivas como de atencin.
Si bien es importante la previsin segunda que hemos destacado, esto es,
que la ausencia de polticas o programas de salud no exime al Estado de atender
de forma individualizada a cualquier nia, nio o adolescente; de igual relevan-
cia es tener en cuenta que la ausencia de stas polticas y programas de salud
constituira una violacin de los derechos de supervivencia, y de las obligaciones
inmediatas del Estado, sujetas entonces a la Accin judicial de Proteccin, como
194
LEPINA Comentada
lo prev el artculo 227 de la LEPINA consistente en la tutela judicial de intereses
colectivos o difusos de la niez y adolescencia, mediante la imposicin de una de-
terminada prestacin o conducta al funcionario, autoridad o particular responsa-
ble de su vulneracin, por lo que el mandato que se derive de tal accin ordenara
la obligacin de hacer y ejecutar la poltica pblica de salud de que se trate. De
igual inters es acreditar la necesidad de que en los casos de derechos individual-
mente considerados, procedera la medida de proteccin administrativa, como lo
precepta el artculo 120 de la Ley. En tal eventualidad, es decir, en la ausencia del
servicio de salud que corresponda a un nio o nia individualmente considerada,
y si tal inexistencia hace imposible la atencin inmediata que se requiera, debe
activarse la Junta Local de Proteccin para dictar la medida correspondiente, con-
forme a la disposicin del artculo 120, particular c de la LEPINA. Es justamente
en estas circunstancias, o similares a ella en que las medidas de proteccin se
requieren de forma rpida y efcaz, con un mandato administrativo de proteccin
que de forma inequvoca ordene la atencin mdica.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 22. Gratuidad del servicio de atencin mdica
El Estado proveer gratuitamente, en el nivel de atencin correspondiente, los servicios
de salud a las nias, nios o adolescentes que los requieran. Ese servicio implica tambin
el suministro gratuito de consultas, medicinas, exmenes, prtesis, la implementacin de
programas para la utilizacin teraputica de rganos o tejidos humanos u otros elementos
necesarios para la prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la nia, nio o adolescente.
Cuando no resulte posible el acceso de las nias, nios o adolescentes a la atencin y los
servicios del sistema pblico de salud o ste no cuente con los medios idneos, el rgano
Ejecutivo en el ramo de Salud Pblica y Asistencia Social, en el marco del Sistema Nacio-
nal de Salud, deber coordinar esfuerzos con los miembros y colaboradores del mismo, as
como con instituciones nacionales e internacionales pblicas o privadas para preservar la
salud de las nias, nios y adolescentes que lo requieran.
Excepcionalmente, en casos de inminente peligro de muerte, y agotadas las alterna-
tivas existentes, el Estado podr gestionar que los servicios de salud sean brindados por
entidades privadas, debiendo asumir los gastos correspondientes, si los hubiere; cuando
la madre, padre, representante, responsable o sus familias no pudieren solventarlos por s
mismos. Para tales efectos, se celebrarn los convenios correspondientes.
En ningn caso, se podr negar la atencin mdica so pretexto de la ausencia del repre-
sentante legal, la falta de cupo o recursos y las consideraciones tcnicas de la atencin.
195
Ya declarado como bien pblico y derecho humano en el anterior artculo, el
presente se encarga de precisar la gratuidad, que se corresponde con aqul re-
conocimiento. Ningn servicio o mecanismo que de cumplimiento a un derecho
fundamental de las personas desde la perspectiva de los derechos humanos, puede
concebirse con emolumentos, costos o recompensas dinerarias o de cualquier otra
ndole, pues se desvirtuara precisamente la naturaleza del derecho reconocido,
dejando as de serlo. Por esta razn, todo aquello que est implicado en garantizar
la salud de nias, nios y adolescentes, el artculo 22 de la LEPINA lo declara con el
carcter de gratuidad. Ntese bien de la norma que no se trata slo de la gratuidad
de la atencin mdica, sino de todo el servicio que requiera la poblacin de niez y
adolescencia para el ms alto nivel de salud posible, tales como medicinas, exme-
nes, prtesis, pero de igual importancia la gratuidad en la implementacin de pro-
gramas en los tres niveles: Prevencin, tratamiento y rehabilitacin. No queda duda
alguna del carcter extensivo que la LEPINA da a la gratuidad del servicio de salud.
No obstante a la gratuidad prevista, esta normativa es prolija en prever las
diferentes situaciones que en la cotidianidad pudiesen estar presentes al momento
de la prestacin del servicio de salud a nias, nios y adolescentes; asumiendo as el
Estado, a travs del rgano Ejecutivo en el ramo de Salud Pblica y Asistencia Social
las consecuencias de la falta o defciencia en la prestacin y recurriendo de esa for-
ma a otros servicios pblicos o privados, incluyendo organizaciones internacionales.
La excepcin que aparece al fnal de la norma, en casos de inminente peligro
de muerte, se encuentra concatenada con el artculo 18 de la Ley que prev la
atencin obligatoria de Centros privados de Salud. Aunque en la hiptesis del
artculo 22 se especifcan los convenios que previamente seran celebrados para
hacer efectiva la prestacin del servicio por parte de las entidades privadas, es
indudable que en situaciones de emergencias con tal riesgo para la vida de nias,
nios y adolescentes, y sin la existencia de tales convenciones entre el sector
pblico de salud y las instancias privadas; prevalece la aplicacin del artculo 18
comentado. Por tanto, ante una situacin determinada en la que se requiera de la
prestacin del servicio de salud de las entidades u organizaciones privadas por la
inexistencia de especialidad, material quirrgico, implementos o instrumentales
necesarios para la intervencin que salve la vida de una nia, nio o adolescente
en un Centro de Salud Pblica, se recurrir ante la Institucin privada que provea
el servicio, aunque no existan convenios previos entre stos y el Estado, en aplica-
cin estricta del artculo 18, sin que valga en tal circunstancia alegar la inexisten-
cia de contrataciones que les obliguen a tal prestacin. Supngase en todo caso
que aun existiendo estas contrataciones, las mismas no prevean determinado tipo
de intervenciones mdico-quirrgicas, o algn otro tipo de atencin, sino que se
196
LEPINA Comentada
circunscriban a un listado de cuidados mdicos que no sean los requeridos en una
situacin concreta; aplicara igualmente la atencin privilegiada y obligatoria a la
que alude el artculo 18 de la LEPINA.
Finalmente, la norma que comentamos prev tambin la prohibicin de ne-
gativa a la atencin mdica, aplicable a entidades de salud pblica o privada, so
pretexto de la ausencia de representantes legales, falta de cupo o recursos y las
consideraciones tcnicas de la atencin.
Aunque la ltima afrmacin pueda parecer un exabrupto al prohibir la nega-
cin de atencin por consideraciones tcnicas; discrrase que se trata de la preemi-
nencia de un derecho humano que no permite excepciones en su garanta, sobre
todo cuando la norma se refere a la atencin mdica, no a la necesidad tcnica, de
equipos, o condiciones tecnolgicas inexistentes. De esa manera, debe quedar claro
que la atencin mdica se prestar siempre, aunque luego deba ser remitido el o
la paciente a otro tipo de atencin califcada o Entidad de Salud que cumpla con
los requisitos o materiales tcnicos necesarios, tales como equipos de tomografas,
laboratorios especializados u otros.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 23. Obligacin de atencin mdica de emergencia para la nia,
adolescente o mujer embarazada
Cualquier nia, adolescente o mujer embarazada que se encuentre en peligro inmi-
nente de muerte o de sufrir daos irreparables para su salud o la del nio o nia por
nacer y por ello requiera atencin mdica de emergencia, ser atendida en la institu-
cin de salud pblica o privada ms cercana del lugar donde se encuentre, de acuerdo
a lo establecido en el artculo anterior.
La insolvencia del requirente o la falta de recursos de la institucin requerida no
eximirn la atencin de la embarazada en trabajo de parto.
Otra de las obligaciones expresas que en materia de salud se encuentran im-
perativamente preceptuadas en la LEPINA es la de atencin mdica de emergencia
para la nia, la adolescente o mujer embarazada.
197
Remitiendo a la norma anteriormente analizada, el artculo 23 prev la hip-
tesis de peligro inminente de muerte o de sufrir daos irreparables para la salud de
la paciente embarazada o del nio o nia por nacer, para establecer as la obliga-
cin de atencin mdica a las instituciones pblicas o privadas que se encuentren
ms cercanas del lugar en donde tal emergencia se presenta. Ordena as la norma
que se proceda conforme a lo establecido en el artculo anterior, esto es, que se
atienda medicamente a la persona nia, adolescente o mujer embarazada, en todos
los casos de emergencia. Vale decir que la tcnica legislativa ha debido remitir de
igual manera al procedimiento de atencin de emergencia previsto en el artculo 18
eiusdem, por las mismas consideraciones que hemos hecho anteriormente.
Entindase que la emergencia a que se refere este artculo 23 en su primera
parte no se limita a la situacin de parto, sino a cualquier necesidad de atencin
mdica de emergencia que requiera la mujer, nia o adolescente embarazada, des-
de el mismo momento en que se encuentra en este estado biolgico, como podra
ser un embarazo ectpico
48
, u otras formas de riesgo o peligro para la salud de la
embarazada o de la vida que anida en su vientre.
La parte in fne del artculo si est referida expresamente a la atencin de la
embarazada en el denominado trabajo de parto, es decir, que presente los snto-
mas o manifestaciones activas y/o pasivas que se desencadenan de forma progresi-
va al fnal de la gestacin, o tambin tratndose de partos prematuros, que tienen
por objeto la expulsin del nio o nia, as como la placenta y otros efectos org-
nicos anexos que se desechan. Es necesario que se observe tambin la existencia
de mltiples situaciones en que la madre se encuentre en trabajo de parto y sin
embargo no pueda, por diversas razones fsicas o de otra ndole, expulsar al nio o
nia, por lo que deba procederse a intervencin quirrgica, denominada cesrea.
En todos estos casos, sin duda que la LEPINA protege a la madre y al nio o nia
por nacer, estatuyendo expresamente la obligacin de atencin del parto, sin que
se pueda eximir la institucin de salud pblica o privada por la insolvencia de la
parturienta o la falta de recursos.
48 Un embarazo ectpico ocurre cuando el beb comienza a desarrollarse por fuera de la matriz (tero). El sitio
ms comn para un embarazo ectpico est dentro de uno de los conductos a travs de los cuales el vulo
pasa del ovario al tero (trompas de Falopio). Sin embargo, los embarazos ectpicos tambin pueden pre-
sentarse en raras ocasiones en los ovarios, el rea del estmago o el cuello uterino. Un embarazo ectpico es
causado frecuentemente por una afeccin que obstruye o retarda el paso de un vulo fecundado a travs de
las trompas de Falopio hacia el tero. Esto puede ser causado por un bloqueo fsico en la trompa por factores
hormonales y por otros factores, como el tabaquismo. (Si se quiere profundizar en el tema, manifestaciones,
efectos o consecuencias vase MedlinePlus, servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EEUU, en la
web: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000895.htm.
198
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 24. Embarazo precoz
Toda nia o adolescente embarazada es considerada en un estado de alto riesgo obs-
ttrico y perinatal, por tanto deber recibir atencin mdica de manera integral en las
instituciones de salud pblica.
El Estado, con la colaboracin de la sociedad, deber establecer una poltica pblica
y programas especfcos para la prevencin a travs de la informacin, la educacin y la
atencin del embarazo precoz en nias y adolescentes.
A la nia o adolescente embarazada no se le podr obligar al sometimiento de exme-
nes o interrogatorios denigrantes.
El embarazo y en general la maternidad a temprana edad, constituye uno de
los fenmenos sociales y familiares de mayor eclosin en las ltimas dcadas en
los pases de la regin de Amrica Latina y El Caribe, asociado a mltiples factores
en donde destacan los de orden socioeconmicos, culturales o de estilos de vida y
en gran medida la insufciente, otras veces ausente, educacin en salud sexual y
reproductiva. Una paradoja en esta Regin es que Por una parte, ella presenta
niveles de fecundidad inferiores a la media mundial y de los pases en desarrollo. Pero
por otra, registra niveles de fecundidad adolescente que rebasan ostensiblemente la
media mundial, solo superados por los ndices de frica, y es la regin del mundo en
que los nacimientos de madres adolescentes representan la mayor fraccin del total
de nacimientos
49
.
De tal manera, que las regulaciones legales deben trascender el paradigma del
oscurantismo cultural, moralista o religioso para garantizar polticas y programas
dirigidos a la prevencin del embarazo en la niez y adolescencia, con formulacio-
nes que partan de la realidad objetiva y del derecho subjetivo y sustantivo de nias,
nios y adolescentes a estar debidamente informados sobre sus derechos sexua-
les y reproductivos, que junto a estrategias comunicacionales, regulaciones a los
mass media, incorporacin de informacin adecuada y califcada en la estructura
curricular educativa y otras formas de informacin y educacin formal e informal,
resultan comprobadamente efcaces en la prevencin del embarazo precoz y las
enfermedades de transmisin sexual.
49 Boletn Desafos N 4 Unicef-Tacro y Cepal, pg. 5.
199
El artculo 32 de la LEPINA establece el derecho de las nias, nios y adoles-
centes ...a recibir informacin y educacin en salud sexual y reproductiva, de forma
prioritaria por su madre y padre. As como la obligacin del Estado en garantizar
la existencia y el acceso a los servicios y programas de salud y educacin sexual
integral para la niez y adolescencia, con el objeto de fortalecer su realizacin per-
sonal, prevenir infecciones de transmisin sexual, disminuir riesgos de abuso sexual
y prepararles para una maternidad y paternidad responsable en la adultez, sana y
sin riesgos. Tambin en aquella disposicin se califca el enfoque de los servicios y
programas implementados con tal fn, para que garanticen y promuevan el respe-
to del derecho a la vida desde el instante de la concepcin. Por su parte El literal
m del artculo 86, establece la obligacin del Estado de incluir en los programas
educativos los temas relacionados con la salud sexual y reproductiva y el embarazo
precoz, entre otros.
Por lo dicho anteriormente, desde el mero punto de vista tcnico-legislativo y
dejando a salvo la importancia que da el legislador a las obligaciones del Estado en
materia de prevencin del embarazo precoz en nias y adolescentes; hay una evi-
dente reiteracin y disgregacin normativa en ese sentido, pues como se ha dicho,
el contenido de tal obligacin se repite, palabras ms, palabras menos, con mayor o
menor desarrollo en este artculo 24, el 25, literal a, en el 30, 32 y en el 86, lo cual
ha podido sintetizarse en una norma nica que contemplara todas las obligaciones
del Estado as disgregadas.
Por tanto, a los efectos de la debida interpretacin y aplicacin, conviene que
los operadores de la LEPINA, sea en el mbito judicial u otro, consideren la relacin
normativa y debida concatenacin del articulado indicado.
Grfcamente, al menos, se deben observar a los efectos de las obligaciones del
Estado, los artculos siguientes, as:
200
LEPINA Comentada
En otro orden de ideas, aunque el artculo 24 de la LEPINA se encuentra inte-
grado al Ttulo I de los Derechos de Supervivencia, el legislador no slo estableci la
atencin de emergencia de la nia o adolescente embarazada (que de alguna forma
ya se encuentra prevista y desarrollada en el artculo anterior), sino que ampli de
forma inequvoca el alcance de este estado biolgico en las nias y adolescentes,
califcndolo siempre y en todo caso como un estado de alto riesgo obsttrico
y perinatal, por lo que ya no se trata de una atencin de emergencia, sino de
la prestacin del servicio preferencial a esta poblacin, como modo de proteccin
especial, por lo que su atencin mdica es de ndole integral en todas las institu-
ciones de salud pblica, como lo reza el encabezamiento de esta norma. Y debi ser
as, puesto que la proteccin especial que amerita el estado biolgico del embarazo
en todas las mujeres, debe ser de mayor cuidado y atencin precisamente en las
nias y adolescentes, por la obviedad de su desarrollo fsico y biolgico, as como
las consecuencias que ste tiene en el nio o nia que anida en su vientre.
201
El legislador trascendi la visin de atencin mdica integral a la nia o
adolescente embarazada para, en una misma norma, establecer el deber del Es-
tado con la contribucin de la sociedad, de elaborar polticas y programas de
prevencin del embarazo en nias y adolescentes. Sobre la orientacin de estas
polticas y programas, sus estrategias y modalidades mucho se ha escrito y pro-
fundizado
50
, pero quizs uno de los aspectos que deba resaltarse es la necesidad
que las mismas sean apropiadas a las edades de los nios, las nias y adolescentes,
por una parte, y que no slo sean dirigidos a stos, sino tambin al conjunto de la
sociedad, y en especial a las familias, adems de las regulaciones y limitaciones
a los medios de comunicacin social. Muchas veces se piensa equivocadamente
que los programas de prevencin son un asunto del medio educativo formal, o
que slo deban dirigirse a las nias y las adolescentes, excluyendo a los de sexo
masculino, cuando en verdad tanto el asunto de la prevencin como el estado de
embarazo en s mismo, involucra a hombres y mujeres, nias y nios, y la sociedad
en su totalidad. Una poltica contraria constituira un enfoque centromachista que
evidentemente culpabilizara a la nia o adolescente del estado de embarazo o de
la falta de prevencin, pero adems funda y reproduce desde lo pblico las con-
ductas sociales discriminatorias, fortaleciendo desde temprana edad las prcticas
y enseanzas sexistas.
Destaca sobremanera la parte fnal de este artculo cuando prohbe los inte-
rrogatorios y exmenes denigrantes a la nia o adolescente embarazada, pues por
una parte le victimizara su condicin de madre, al tiempo que genera evidentes
consecuencias de afectacin psicolgica. No son pocas las Instituciones de Salud e
inclusive programas especfcos para atencin de madres jvenes que incurren en
la indicada victimizacin, so pretexto de averiguar el estado emocional de la nia
o adolescente, practicando verdaderas intervenciones de psicologa clnica que, le-
jos de constituir formas de proteccin, resultan vejmenes y torturas psicolgicas.
Otras veces, en concierto con las madres o los padres, o con los responsables de
las nias o adolescentes embarazadas, estos programas provocan un ambiente de
situaciones ciertamente ignominiosas que atentan contra la dignidad de la emba-
razada, tales como la insistencia por medios vejatorios o de amenazas, para que
confese asuntos propios de su intimidad, afectando de esa forma el derecho a su
vida privada.
50 Vase en tal sentido la pgina Web de Unicef.org con amplia y profunda informacin sobre el tema de forma
permanente.
202
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 25. Obligaciones del Sistema Nacional de Salud
Corresponde al Estado, a travs del Sistema Nacional de Salud:
a) Elaborar y ejecutar la poltica integral de salud para la atencin de la niez y adolescencia,
entre otros mbitos, en la atencin primaria, el combate de la mortalidad maternoinfan-
til, la desnutricin, el embarazo precoz, la atencin y tratamiento de personas que sean
portadoras del virus de inmunodefciencia humana o padezcan del sndrome de inmuno-
defciencia adquirida, as como de aqullos que padezcan enfermedades crnicas.
b) Asegurar el fcil acceso de la nia, nio o adolescente a los servicios necesarios para su
tratamiento.
c) Desarrollar programas de atencin integral de la salud sexual y reproductiva de la nia,
nio y adolescente.
d) Promocionar y fomentar la lactancia materna exclusiva, al menos en los primeros seis
meses de vida, en los centros pblicos y privados de salud.
e) Desarrollar programas permanentes para evitar el consumo de alcohol, tabaco, drogas o
cualquier tipo de sustancias psicotrpicas.
f) Desarrollar programas de desintoxicacin y rehabilitacin para nias, nios y adolescen-
tes con adicciones.
g) Desarrollar programas permanentes de orientacin y salud alimentaria, para ser difundi-
dos a los nios, nias y adolescentes, en los Centros Pblicos y Privados de Educacin;
h) Desarrollar programas permanentes para la prevencin, atencin y tratamiento de la salud
mental de la niez y adolescencia.
i) Permitir que la madre, el padre, representante o responsable de la nia, el nio o adolescente
atendidos en centros pblicos de salud puedan acompaarlos en caso de hospitalizacin.
j) Establecer directrices y protocolos de actuacin del personal de salud para la prevencin,
identifcacin, atencin y tratamiento de la nia, nio o adolescente maltratado o abusa-
do sexualmente, as como para dar aviso o denuncia a la autoridad competente.
k) Informar sobre el estado de la salud de la nia, nio o adolescente a su familia y al pacien-
te mismo, tomando en cuenta su desarrollo o grado de madurez.
l) Supervisar que el crecimiento y desarrollo de toda nia, nio o adolescente sea adecuado
a su edad cronolgica; orientar y apoyar a la madre, el padre, representante o responsable
para que tomen las medidas necesarias para ello.
m) Informar al Registro del Estado Familiar correspondiente, en el plazo que establezca la Ley,
sobre los nacimientos y, en su caso, las defunciones.
n) Establecer protocolos para la atencin de la nia, nio, adolescente y mujer embarazada.
203
En esta norma se consagran un conjunto de obligaciones vinculadas al Dere-
cho a la salud, adems de las que se desprenden de los artculos precedentemente
analizados.
As, la LEPINA orienta la gestin de poltica pblica del Estado de forma con-
gruente con un mnimo de metas adecuadas a las exigencias fundamentales de las
nias, nios y adolescentes, extendindolas a aspectos directamente vinculados
con la prevencin, promocin de la salud y atencin.
Aunque las obligaciones determinadas en esta norma se explican por s solas,
es necesario apuntar adicionalmente que:
a. La norma es de carcter imperativo, por cuanto constituye un deber del Estado
para la garanta del Derecho a la Salud, en el marco de la categora de Dere-
chos de Supervivencia de nias, nios y adolescentes.
b. El particular a de este artculo seala mbitos enunciativos, no exclusivos
ni limitantes, pues la oferta de salud no se agota con la atencin prima-
ria, el combate de la mortalidad maternoinfantil, la desnutricin, el embarazo
precoz, la atencin y tratamiento de personas que sean portadoras del virus de
inmunodefciencia humana o padezcan del sndrome de inmunodefciencia ad-
quirida, as como de aqullos que padezcan enfermedades crnicas , razn sta
por la que el legislador en la norma expres entre otros mbitos.
c. Al tiempo que constituyen un marco imperativo en la elaboracin y ejecucin de
la poltica pblica de Salud, la utilizacin de la frase Corresponde al Estado, a
travs del Sistema Nacional de Salud (subrayado intencional), denota sin du-
das que el listado de obligaciones, se erigen a su vez en competencias especfcas
del Sistema de Salud y no de otro rgano o entidad del Estado ni de los particu-
lares. Derivase entonces que los deberes ac estatuidos, son a su vez un marco
de competencias exclusivas.
d. Cada una de las competencias y obligaciones deben ser incorporadas a los in-
dicadores para la evaluacin de la poltica del Sistema Nacional de Salud. In-
dicadores que permitan obtener informacin estadstica califcada, coherente,
segura, desagregada y oportuna para la continuidad y permanencia de la poltica
pblica de salud. As, por ejemplo el Desarrollo de los programas a que se con-
traen las letras c, e, f, g y h de esta norma permitirn actualizar perma-
nentemente la situacin del derecho a la salud en reas esenciales como la salud
204
LEPINA Comentada
sexual y reproductiva, prevencin del consumo de drogas ilcitas, prevencin,
atencin y tratamiento de la salud mental, entre otros.
e. De las obligaciones y/o competencias en la materia para el Sistema Nacional de
Salud se generan funciones transectoriales que integran a todos y cada uno de
los niveles poltico-territoriales en el cumplimiento de la rectora que el Siste-
ma de Salud debe hacer cumplir en la poltica nacional del rea. De esa forma
obliga a Municipios y Departamentos en el cumplimiento de las obligaciones
que a tal efecto les competan y principalmente en coadyuvar al Desarrollo de
las polticas de salud con el Estado Nacional, pero tambin se derivan relacio-
nes intersectoriales con otros organismos del Estado, por ejemplo en el particu-
lar g con los Centros de Educacin Pblicos y Privados para lo cual tendr que
desarrollar polticas intersectoriales con el Ministerio del ramo, o el particular
m con el Registro del Estado Familiar.
f. Destacan el particular j y el n acerca de los protocolos para la atencin de
nias, nios, adolescentes y mujeres embarazadas, ante lo cual se debe obser-
var particular celo en el enfoque de los mismos, en razn de la importancia
que tienen en relacin no slo a la atencin mdica como acto, sino a todos
los componentes integrales que comprenden los actos mdicos o de salud en
general, que ameritan de una perspectiva de derechos humanos que garantice
la dignidad del o la paciente. Por ejemplo y slo a ttulo indicativo, el derecho
al buen trato por parte del personal de enfermeras, tanto a pacientes como
a sus familiares, las reglas sobre el derecho a la intimidad y privacidad en las
reas de hospitalizacin, emergencias u otras (relacionado especialmente con
auscultaciones y exploraciones fsicas a nias, nios, adolescentes o mujeres
embarazadas), y en defnitiva tales protocolos no deben ser tan slo una gua
de la atencin, sino tambin una gua de los derechos del o la paciente.
Corresponde, sin dudas, al Consejo Nacional de la Niez y de la Adolescencia,
coactuar y vigilar el Desarrollo de las Polticas de Salud que se establecen tanto en
este como en el resto del articulado de la LEPINA en materia de salud, en cumpli-
miento de su principalsima funcin consagrada en el artculo 134 de la misma Ley,
as como garantizar que esta poltica de salud guarde coherencia con la Poltica
Nacional de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, como lo asigna el car-
dinal 2 del artculo 135.
205
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 26. Responsabilidades de la familia frente al derecho a la salud Es
obligacin de la madre, el padre, representante o responsable de la nia, nio o
adolescente:
a) Inscribirlos en el sistema de salud o de seguridad social desde el momento de su
nacimiento;
b) Asegurar que asistan a los controles peridicos de salud, vacunacin y dems servicios
mdicos.
c) Suministrar los cuidados que sean necesarios para la prevencin, atencin y combate
de las enfermedades y la atencin especial de aqullos con discapacidad;
d) Llevarlos a los servicios mdicos necesarios ante un sntoma de enfermedad o riesgo
a la salud.
e) Cumplir con diligencia las instrucciones de los profesionales de la salud, tanto pbli-
cos como privados, en lo que se refere al tratamiento de que fuesen sujetos.
f) Evitar someter a las nias, nios o adolescentes a tratamientos carentes de bases
cientfcas que los respalden, o efectuados por profesionales y personal tcnico auxi-
liar no certifcados por la respectiva Junta de Vigilancia o que no posean la autoriza-
cin respectiva.
Tambin un mnimo de responsabilidades para la madre, el padre, represen-
tante o responsable de nias, nios y adolescentes, establece la LEPINA. Cuando
analizamos el principio de corresponsabilidad que se compone de la triloga Estado,
Familia y Sociedad, ya adelantamos que los deberes de crianza, cuidado, vigilancia,
orientacin y educacin son bsicos para defnir la indeclinable misin de la familia
para con sus hijas e hijos.
La LEPINA en esta materia resulta ms profusa que otras legislaciones de Am-
rica Latina y El Caribe, pues desarrolla obligaciones y roles particulares en materia
de salud para Padres, Madres o representantes, a diferencia de otras que se limitan
a generalizar con expresiones como estn obligados a cumplir las instrucciones y
controles mdicos que se prescriban con el fn de velar por la salud de los nios, nias
y adolescentes (LOPNNA. Venezuela) o simplemente brindar la atencin de salud
que est a su alcance y asegurar el cumplimiento de las prescripciones, controles y
disposiciones mdicas y de salubridad (Cdigo de Niez y AdolescenciaEcuador),
mientras que algunas otras legislaciones como la Ley 13603 de Repblica Domi-
nicana no las establece de forma expresa.
206
LEPINA Comentada
En la LEPINA se desarrolla de forma concreta y con deberes especfcos aquella
afrmacin, pues en materia de salud se establecen sin equvocos las responsabili-
dades que coadyuvan de forma inmediata en la garanta de este derecho.
Los particulares a, b y e de la presente norma referidos a las obligaciones de:
Inscripcin en el sistema de salud o de seguridad social desde el momento
del nacimiento.
Controles peridicos de salud, vacunacin y dems servicios mdicos.
Los servicios mdicos necesarios ante un sntoma de enfermedad o riesgo a la
salud.
Resultan sin duda obligaciones particulares de padres, madres o representan-
tes, pero ntimamente fusionadas a dos aspectos resaltados en el artculo 25: 1)
La poltica integral de salud que debe garantizar el Sistema Nacional, establecido
como competencia en el particular a de aquella norma que ya hemos comentado,
por razn de la oferta que el Estado debe proporcionar para el cumplimiento de
tales obligaciones por parte de padres, madres, representantes o responsables. Tal
afrmacin luce con mayor nfasis en muchos pases de la Regin de ALC, en don-
de la lejana de los sistemas de salud, o la carencia de servicios de inscripcin en
el sistema de salud o los controles peridicos de salud y vacunacin que resultan
indeclinables para el control postnatal y de niez sana por ejemplo en las zonas
rurales o periurbanas, impide cumplir esta obligacin, o en donde la cantidad de
trabas burocrticas y lentitud de los sistemas frustran la intencin de los obligados,
y 2) La Informacin, educacin y promocin de estas obligaciones, principalmente
a padres y madres, puesto que en muchas ocasiones el desconocimiento y la cultu-
ra social imperante subestima la importancia de los controles peridicos, o de las
vacunaciones, y en fn de la atencin de los servicios de salud. Resulta as que aun
existiendo una sufciente y prxima oferta de servicios de salud, padres o madres
desestiman la concurrencia a los mismos para el control postnatal, incluso por el
desconocimiento de la existencia de los mismos. Se impone de esa forma una suf-
ciente y permanente poltica comunicacional, informativa y educativa que ofrezca
de forma sencilla y entendible, que permita vencer los obstculos derivados de la
cultura o deseducacin en materia de salud.
El ltimo literal de esta norma, es preclaro en el mismo sentido indicado, aunque
el verbo utilizado evitar no parece el ms adecuado. Es obligacin ms que evita-
cin lo que se impone en el sentido de no someter a sus hijos e hijas a tratamientos
carentes de base cientfca. Por ello, la CDN es contundente cuando en este particular
207
prescribe ...abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los
nios (artculo 24.3).
Tambin se impone en el mismo sentido que el Sistema Nacional de Salud
adopte medidas efcaces de informacin y educacin para combatir tales prcticas
y no lo deje a la sola conciencia de padres y madres.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 27. Responsabilidades de la sociedad frente al derecho a la salud
Corresponde a la sociedad:
a) Cooperar con el Estado en el desarrollo de las polticas y los programas necesarios
para reducir la mortalidad infantil, prevenir las enfermedades, educar a la familia en
las prcticas de higiene y saneamiento, combatir la malnutricin y los dems que sean
necesarios para la garanta de la salud de las nias, nios y adolescentes; y,
b) Apoyar y vigilar el cumplimiento de los objetivos de las polticas pblicas en materia
de salud, as como proponer acciones que pudiesen complementar o ampliar dichos
procesos.
En absoluta coherencia con la indicacin prevista en el artculo 13 de la LE-
PINA que establece que: La sociedad deber participar activa y continuamente en
la garanta de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Asimismo, velar para
que cada una de las obligaciones expresadas en esta Ley sea efectivamente cumpli-
da, se desarrollan las competencias que en materia de salud le corresponden a la
sociedad, bien en su conjunto, bien a travs de organizaciones sociales de derechos
humanos, o aquellas que la propia LEPINA contempla en su artculo 193 como
Asociaciones de Promocin y Asistencia a los Derechos de la Niez y Adolescencia,
integradas en la Red de Atencin Compartida.
De esa manera, la sociedad tiene un deber de cooperacin con el Estado Sal-
vadoreo en las Polticas y Programas necesarios para la garanta del Derecho a
la Salud, que les hace cooperantes de estas polticas, por una parte, y contralores
sociales en su cumplimiento, por la otra, lo cual no es ni contradictorio ni para-
djico, pues la cooperacin en el desarrollo de la poltica comprende los esfuerzos
en facilitar su ejecucin, bien a travs de la promocin, de la conduccin de nias,
nios o adolescentes y sus familias a los servicios de atencin, en la orientacin
208
LEPINA Comentada
adecuada, etc. (todo lo cual no es responsabilidad directa, sino de contribucin en
la consecucin del derecho a la salud) y no anula la posibilidad de vigilar, en esa
misma tarea de coadyuvar con la poltica pblica, que no se desvirten o desven los
objetivos trazados. Pero para todo ello, el Estado y en particular el Sistema nacional
de Salud debe generar los mecanismos de participacin directa y protagnica de la
sociedad, principalmente no obstaculizando las labores de vigilancia que la ley les
acuerda como competencia.
En la Repblica Bolivariana de Venezuela, por ejemplo, se inici un proyecto
(aunque de poca cobertura), a principios de los aos 2000 que integr a las De-
fensoras de Niez y Adolescencia en los Centros de Salud Pblicos en Hospitales y
maternidades de la ciudad capital del pas (Caracas), que permita que la sociedad
mantuviese vigilancia del cumplimiento de estos servicios de forma adecuada a
nias, nios y adolescentes. Esta es as una demostracin de convivencia mutua
entre Estado y Sociedad para la materializacin del principio de corresponsabilidad,
que permite sin duda un relacionamiento crtico a travs de formas de seguimiento
y control social no institucionalizado en la formalidad de la estructura orgnica
del Estado, sino desde la visin de los benefciarios del servicio y demandantes del
derecho a la salud, lo cual conduce indefectiblemente al perfeccionamiento de la
gestin pblica.
En la implementacin de la LEPINA se deben brindar todos los canales nece-
sarios a la sociedad para el cumplimiento del objeto que estatuye esta norma, pero
al mismo tiempo no puede la sociedad pretender la sustitucin del Estado, confun-
diendo el rol de defensa y vigilancia que le corresponde y el de agente de garanta
primaria de derechos que este debe asumir.
De los tres artculos precedentemente analizados se denota la cautela del le-
gislador en la destinacin de responsabilidades especfcas a cada uno de los acto-
res en la triloga del principio de corresponsabilidad, aplicado esta vez al derecho
a la salud de nias, nios y adolescentes. En efecto, a todas luces esta correspon-
sabilidad si bien tiene efectos entrelazados, entindase fusionados, tambin deja
difanamente establecidos los roles y autonomas que cada deber impone a cada
actor. Todo ello podemos resumir grafcndolo de la siguiente manera:
209
Elaborar y ejecutar la poltica
integral de salud;
Desarrollar programas de
atencin integral de la salud
sexual y reproductiva;
Promocionar y fomentar la
lactancia materna exclusiva;
Desarrollo de diversos
programas de prevencin,
atencin y tratamiento;
Articulacin e
intersectorialidad con otros
rganos pblicos y privados.
Inscripcin en el sistema
de salud o de seguridad
social desde el momento del
nacimiento;
Controles peridicos de salud,
vacunacin y dems servicios
mdicos;
Servicios mdicos necesarios
ante un sntoma de
enfermedad o riesgo a la
salud;
Suministrar los cuidados
que sean necesarios para
la prevencin, atencin y
combate de las enfermedades
y la atencin especial de
aqullos con discapacidad;
Evitar someter a las nias,
nios o adolescentes a
tratamientos carentes de
bases cientfcas.
Cooperar con el Estado en
el desarrollo de las politcas
y los programas necesarios
(Prevencin , atencin
eduacacin) para la garanta
de la salud de las nias,
nios y adolescentes; y,
Apoyar y vigilar el
cumplimento de los objetivos
de las polticas pblicas en
materia de salud, as como
proponer acciones que
pudisesen complementar
o ampliar dichos procesos.
210
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 28. Derecho a la lactancia materna
Es obligacin del Estado, el padre, la madre, los representantes, los responsables, los
empleadores, as como las organizaciones privadas de salud:
a) Informar e informarse de las ventajas de la lactancia materna, as como de los efectos
de su sustitucin por sucedneos de la leche materna;
b) Proporcionar a los lactantes una nutricin segura, controlada y sufciente promovien-
do la lactancia natural, utilizando de manera informada y adecuada los sucedneos
de la leche materna;
c) Proveer en la medida de lo posible de leche materna al lactante al menos hasta los seis
meses de edad;
d) Informar e informarse sobre el riesgo de transmisin de enfermedades a travs de la
lactancia materna, ofreciendo alternativas de sucedneos de la misma en el caso que
sta no sea posible;
e) Capacitar e informar al personal de salud, a las madres, los padres y a las comunidades
en materia de alimentacin de lactantes; y,
f) Implementar mecanismos que faciliten en la jornada laboral la lactancia materna, as
como generar los espacios para que la madre empleada o trabajadora pueda amaman-
tar al nio o nia durante los primeros seis meses de vida.
El Estado deber promover las condiciones adecuadas para la lactancia materna de los
hijos de las mujeres sometidas a privacin de libertad.
La inclusin de una norma que desarrolla ampliamente las obligaciones para
la garanta de la lactancia materna resulta relevante para la nutricin adecuada y
prevencin de enfermedades en las nias y nios, durante su primera etapa de de-
sarrollo. Ya en el artculo 25, literal d se dej establecida la obligacin del Sistema
Nacional de Salud en Promocionar y fomentar la lactancia materna exclusiva, al
menos en los primeros seis meses de vida, en los centros pblicos y privados de sa-
lud y no obstante, las previsiones del presente resultan ampliadas tanto para el
Estado, como para las madres, padres, representantes, responsables y empleadores.
Ciertamente, la leche materna constituye un alimento insustituible, con pro-
piedades nicas para el desarrollo mental, fsico y emocional de las y los recin na-
cidos, al menos hasta los seis meses de forma exclusiva, y subsiguientemente hasta
211
los dos aos, con otros alimentos esenciales para su crecimiento y desarrollo. En tal
sentido, UNICEF ha publicado y distribuido materiales de orientacin, promocin y
capacitacin del personal de salud, madres, padres, comunicadores sociales y en-
tidades de gobierno a nivel mundial. Entre estas publicaciones, Unicef ha afrmado
consecuentemente que:
Los lactantes alimentados con leche materna contraen menos enfermedades
y estn mejor nutridos que los que reciben otros alimentos con bibern. La ali-
mentacin exclusiva con leche materna de todos los bebs durante los seis pri-
meros meses de vida permitira evitar alrededor de un milln y medio de muertes
infantiles cada ao y la salud y el desarrollo de otros varios millones mejorara
considerablemente.
La alimentacin con sucedneos de la leche materna, como las preparaciones
para lactantes o la leche de animales, es una amenaza para la salud del re-
cin nacido. Esto es particularmente grave si los padres carecen de medios para
comprar la cantidad sufciente de sucedneos, que suelen ser bastante caros, o
no disponen siempre de agua limpia para diluirlos.
Casi todas las madres pueden amamantar. Aquellas que no confan en su propia
capacidad para amamantar a sus hijos necesitan recibir el aliento y el apoyo
prctico del padre de la criatura y sus familiares, amigos y parientes. Los agen-
tes de salud, los grupos de mujeres, los medios de comunicacin y las empresas
pueden ofrecer tambin su apoyo.
Todas las personas deben recibir informacin sobre los benefcios del
amamantamiento y es la obligacin de todos los gobiernos proporcionar esta
informacin
51
.
Sobre otros aspectos necesarios a considerar en torno a la importancia y efec-
tos de la Lactancia materna, incluyendo los cuidados de transmisin de enferme-
dades, tambin este organismo internacional para la Infancia, ha elaborado mlti-
ples materiales que explican detalladamente algunos tabes y otras informaciones
interesadas en la sustitucin de la leche materna por alimentos no cnsonos con
la primera edad de la infancia, incluyendo orientaciones debidas para madres que
se encuentran en ciertas condiciones o enfermedades que pudiesen pensar en el
impedimento de lactar a sus hijas e hijos, los perjuicios de la alimentacin con su-
cedneos de la leche materna, la continuidad de lactancia despus de los seis meses
51 Para La Vida, Unicef, Pg. 39.
212
LEPINA Comentada
por la importancia que tiene en cuanto a la proporcin de vitaminas y minerales
(especialmente Vitamina A y hierro). Aunque ac no desarrollaremos cada una de
estas orientaciones, nos permitimos copiar un resumen de las mismas y alentamos
a dar lectura a la importante publicacin que hemos citado
52
. El resumen de tales
orientaciones es el siguiente:
1. La leche materna es por s sola el mejor alimento y la mejor bebida que puede
darse a un beb menor de seis meses de edad. Este no precisar ningn otro
alimento ni bebida, ni siquiera agua, durante este perodo.
2. Existe la posibilidad de que las madres infectadas con el VIH/SIDA transmitan
la enfermedad a sus hijos al amamantarlos. Las mujeres infectadas, o que sos-
pechen la posibilidad de estar infectadas, deben consultar a un agente capaci-
tado de la salud para que les someta a una prueba y les ofrezca orientacin y
consejo sobre cmo reducir el riesgo de infectar al recin nacido.
3. Los recin nacidos deben estar cerca de sus madres y conviene iniciar la lac-
tancia materna una hora despus del parto.
4. La produccin de leche aumenta con la frecuencia del amamantamiento. Casi
todas las madres pueden amamantar a sus bebs.
5. La lactancia materna contribuye a proteger a los bebs y nios pequeos con-
tra algunas enfermedades peligrosas. Tambin ayuda a crear un vnculo espe-
cial entre la madre y el hijo.
6. La alimentacin con bibern puede causar enfermedades graves o la muerte. Si
una mujer no puede amamantar a su hijo, el lactante debe recibir leche mater-
na o un sucedneo de la leche materna en una taza limpia.
7. A partir de los seis meses de edad, aproximadamente, el nio debe empe-
zar a recibir una variedad de alimentos complementarios, pero la lactan-
cia materna debe continuar hasta bien entrado el segundo ao de vida y
prolongarse si es posible.
8. Una mujer que trabaje fuera del hogar puede seguir amamantando a su hijo si
lo hace con la mayor frecuencia posible cuando est con el lactante.
52 Nos referimos a la cita anterior del Libro PARA LA VIDA que puede conseguirse en las ofcinas de Unicef de
cada pas, o en su defecto en la direccin web: http://www.unicef.org/spanish/ff/pdf/factsforlife-sp-full.pdf
213
9. La lactancia ofrece a la madre una proteccin del 98% frente al embarazo
durante los seis meses siguientes al parto, a condicin de que la madre no
haya empezado a menstruar de nuevo, de que el beb mame a menudo tanto
de da como durante la noche, y de que el beb no reciba regularmente otros
alimentos y bebidas, o un chupete.
Todas estas orientaciones, de alguna manera se encuentran convertidas en
obligaciones en la LEPINA, en el artculo 28. Resulta de inters destacar adems,
que en el caso de empleadores (sean del sector pblico o privado), la norma destaca
el deber en que estn de Implementar mecanismos que faciliten en la jornada la-
boral la lactancia materna, as como generar los espacios para que la madre emplea-
da o trabajadora pueda amamantar al nio o nia durante los primeros seis meses de
vida, entindase entonces que la fbricas, comercios, Industrias, Instituciones de
gobierno, y en fn, todos los patrones del sector de bienes y servicios de la Nacin,
durante los primeros seis meses de vida de las hijas o hijos de sus trabajadoras o
empleadas estn obligados a proporcionar espacios de tiempo dentro de la jornada
laboral para que se produzca de forma libre el acto de lactar a las y los bebes.
Sobre esta obligacin es necesario adems destacar que no se trata de un de-
recho concedido a la madre trabajadora, sino de un derecho de su hijo o hija, que la
propia trabajadora est en el deber de exigir y al cual no puede renunciar de forma
ni bajo justifcacin alguna, como tambin es importante el lugar en que se produce
el amamantamiento, puesto que como la norma lo indica expresamente se trata de
crear espacios dignos, seguros, libres de los efectos de agentes propios de la acti-
vidad o ramo laboral y as obliga a empleadores a generar estos espacios. Es claro
que ante la inexistencia de estos espacios, las y los empleadores estn obligados a
permitir la salida de la trabajadora madre hasta el lugar en donde se encuentra su
hijo o hija, bien sea en su casa de habitacin u otro, por el tiempo del amamanta-
miento durante la jornada matutina, vespertina o nocturna. Importante tambin es
que siendo una obligacin del Estado la garanta de este derecho, el Ministerio del
Ramo en materia de Trabajo, conjuntamente con las instancias del Sistema Nacio-
nal de Proteccin de la Niez y Adolescencia supervisen el cumplimiento de esta
disposicin por parte de los empleadores.
Siendo que de la lactancia materna se derivan previsiones importantes para
la salud integral y para la vida, ambos como derechos de supervivencia, el incum-
plimiento de estas disposiciones, o en todo caso la denuncia de madres, padres
o responsables sobre la negativa de los empleadores a dar cumplimiento a este
derecho, constituye una razn para la activacin de los mecanismos judiciales o
administrativos que prev la LEPINA a fn de ordenar las medidas de proteccin que
214
LEPINA Comentada
en cada caso sean apropiadas para la restitucin del derecho o cese de la violacin
o amenaza.
En razn del ltimo inciso de esta norma y la obligacin que asume el Estado
de promover (y ejecutar), las condiciones adecuadas para la lactancia materna de
las hijas e hijos de las mujeres privadas de libertad, no slo se deben eliminar los
obstculos de autorizaciones burocrticas para tal fn, sino que tambin debe pro-
cederse a la adecuacin de infraestructura, ambiente y seguridad propios de este
acto maternal que en defnitiva dar cumplimiento a un derecho en inters superior
de las nias y nios, al menos hasta el primer ao de nacidos. Ello impone que jue-
ces de control de cumplimiento de las penas, as como las autoridades de prisiones
o penitenciarias, asuman conciencia de la importancia de la lactancia materna y
adecuen todas las condiciones, adems de proveer de facilidades para ello.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 29. Promocin de la salud de la niez y adolescencia
El Sistema Nacional de Salud deber establecer una poltica preventiva para la
atencin de la niez y la adolescencia, tanto a nivel nacional como local. Como parte
obligatoria de dicha poltica debern implementarse programas de atencin mdica,
odontolgica y psicolgica gratuitos. Es un deber del padre, la madre, los represen-
tantes o responsables asegurar que las nias, nios y adolescentes sean vacunados
en forma completa y oportuna, segn las indicaciones establecidas por el Sistema
Nacional de Salud.
La vacunacin contra enfermedades infecto-contagiosas, sean epidmicas o end-
micas, es obligatoria y gratuita. Dicha actuacin ser realizada a travs del Sistema
Nacional de Salud.
Es obvio advertir la reiteracin que hace esta norma de las disposiciones antes
analizadas, en particular de las competencias del Sistema Nacional de Salud pre-
vistas en el artculo 25, en combinacin con las obligaciones de padres, madres,
representantes o responsables tambin expresamente estatuidas en el artculo 26.
Consideramos que los aspectos que comprende este artculo 29, por razones de
tcnica legislativa y para evitar la disgregacin normativa de la LEPINA, han debido
subsumirse en el articulado ya indicado.
215
En consecuencia, tngase por reproducidos en esta seccin los comentarios y
anlisis que respectivamente hemos producido en la oportunidad de los artculos
inmediatamente anteriores referidos a las competencias del Sistema Nacional de
Salud y a las responsabilidades familiares para la garanta del derecho a la salud de
nias, nios y adolescentes, y en particular todos aquellos que se relacionan con la
promocin de la salud y las obligaciones que de ello se derivan.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 30. Salud primaria y familiar
La atencin primaria, incluyendo la salud familiar, deber solucionar los problemas
ms frecuentes de la comunidad, orientndose a la prestacin de servicios preventivos,
curativos, paliativos y de rehabilitacin, capaces de maximizar la salud y el bienes-
tar de la niez y la adolescencia. El Estado coordinar entre el Sistema Nacional de
Salud, sus miembros y colaboradores el establecimiento de programas dedicados a la
atencin integral de la nia, nio y adolescente hasta los dieciocho aos cumplidos,
procurando la activa participacin de la familia y la comunidad.
Dentro de las acciones a desarrollar, entre otras, es indispensable: la verifcacin y
certifcacin del agua apta para el consumo humano, la sanidad ambiental, por medio
del tratamiento de residuos humanos, animales e industriales, salud higinica y nutri-
cional, el control de enfermedades diarreicas y respiratorias y programas de salud sexual
y reproductiva.
Aunque de alguna manera gran parte de los elementos y acciones que compo-
nen la Atencin Primaria Integral en Salud APIS- para nias, nios y adolescentes,
ya la LEPINA los ha incorporado desde la propia defnicin del derecho a la salud en
el artculo 21, adems en las obligaciones y competencias del Sistema Nacional de
Salud en el artculo 25; es relevante que el concepto, naturaleza y caractersticas de
la APIS se hayan conjugado de forma autnoma en una sola norma, como lo hace
en este artculo 30.
As, se comprende que El Sistema de Atencin Primaria de Salud est orientado
a la niez y adolescencia, incluyendo la salud familiar y comprende cuatro grandes
tipos de servicios:
1. Preventivos;
2. Curativos;
216
LEPINA Comentada
3. Paliativos; y,
4. Rehabilitacin.
Por tanto, para garantizar la materializacin exigente de todos y cada uno de
los componentes indicados, la APIS, estando a cargo del Sistema Nacional de Sa-
lud, debe desplegar acciones coordinadas con las instituciones que le conforman,
colaboradores y participacin activa de las comunidades que permitan el desarrollo
de los programas de atencin integral. Este conjunto de acciones tendrn principal-
mente las tareas de realizar el diagnostico de la problemtica en materia de salud
en un espacio geogrfco determinado con el fn de conocer y cuantifcar cuales
son las enfermedades ms comunes, los factores que infuyen en la proliferacin de
determinada patologas, los grupos ms susceptibles de ser afectados y las condi-
ciones de desarrollo de las mismas.
Por lo tanto este diagnstico estar orientado a producir informacin relevante
y califcada que estar a disposicin de la toma de decisiones institucionales y de
poltica de salud, el diseo de estrategias que sirvan de control para prevenir, velar
y proteger la salud fsica y mental de la poblacin ms vulnerable, y las acciones
apropiadas en cualquier situacin particular que amerite intervenciones curativas
a corto plazo, o paliativos asistenciales que requieran la inmediatez en forma de
atencin fnal, por ejemplo.
Involucra asimismo esta disposicin legal, la participacin activa de la familia
y la sociedad, la cual en forma conjunta y coordinada tendr dentro de sus fun-
ciones desarrollar mecanismos para que el agua potable sea certifcacin para el
consumo humano, con anlisis qumicos, fsicos y bromatolgicos, con sistemas de
cloracin efcientes y procedimientos de desinfeccin. Igualmente, entre los pro-
gramas dirigidos a las familias y sociedad en general se debe construir un ambiente
que disponga de ptimas condiciones de higiene y salubridad, donde los desechos
orgnicos e inorgnicos sean depuestos en lugares que no contaminen el medio
ambiente, que los residuos qumicos e industriales sean debidamente tratados con
las tcnicas especifcas para su manejo, almacenamiento y deposicin. Realizar un
diseo de efectivo control en cuanto a las enfermedades diarreicas, desarrollando
programas dirigidos a las nias y madres adolescentes en el cual se d preponde-
rancia a la exclusividad de la lactancia materna durante los primeros seis meses de
vida del bebe, como antes hemos explicado, Incluyendo la promocin de la higiene
dentro y fuera del hogar, haciendo gran nfasis en el lavado de manos, manejo
higinico de los alimentos y la eliminacin correcta de las excretas de los nios
que ya estn afectados con los sndromes diarreicos, control efciente y adecuado
sobre los vectores responsables de la expansin de las enfermedades diarreicas y
217
respiratorias, as como tambin, la administracin adecuada de los medicamentos
que conlleven a la eliminacin de estas enfermedades.
Tales disposiciones son coherentes con el artculo 24 de la CDN, y en particular
con los literales 2.b y 2.e.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 31. Salud mental
El Estado deber garantizar la atencin de la salud mental, neurolgica y psicosocial
de la nia, nio y adolescente mediante la formulacin de polticas pblicas e imple-
mentacin de programas especfcos.
La internacin en instituciones pblicas o privadas de cualquier nia, nio o adoles-
cente por padecimientos de origen mental, neurolgico o psicosocial, deber ser auto-
rizada por la madre, padre o representante legal, y podr ser revisada por la autoridad
judicial competente, previa peticin de la parte interesada.
Se prestar especial atencin a la salud mental de las nias, nios y adolescentes en
los casos de desastres naturales u otras situaciones de vulnerabilidad.
La anterior norma asegura por una parte el derecho universal a la salud mental,
la cual est rodeada de una gama de aspectos no slo en el mero orden psicolgico,
sino extensibles a la atencin neurolgica y psicosocial.
As, es el Estado el responsable principal de garantizar el derecho a la salud
mental de los nios, nias y adolescente y en especial los que presenten cualquier
tipo de desorden sicolgico severos que ameriten el internamiento como medida
excepcional, para ello crear, promover y sostendr mediante polticas de Estado
instituciones dirigidas a tales efectos. Estos centros de salud deben estar sufcien-
temente dotados y adecuados para atender a la poblacin que lo requiera de forma
tal que estn libres de peligros que puedan ser ocasionados por agentes externos,
agentes internos o por los mismos pacientes, con probados programas de salud que
permitan la recuperacin mental, y que estos sean odos personalmente de forma
tal que permitan al o a los mdicos tratantes tener una idea clara de los progresos
clnicos de las o los pacientes, a fn de que no permanezcan durante largo tiempo
como depsitos humanos, sino que sean reincorporados a la sociedad.
218
LEPINA Comentada
Es determinante la norma en el sentido apropiado de que la permanencia en el
centro de salud debe ser con la previa autorizacin de los padres o representante
legales, lo cuales deben ser tambin evaluados como grupo familiar a fn de poder
brindar una atencin ms integral al grupo en su conjunto con el objeto de deter-
minar el origen de la alteracin sicolgica; y determinar si la opinin acerca del
internamiento o tratamiento siquitrico no ste disfrazada con otro inters distin-
tos al de su sanacin. Por tanto, las restricciones a la libertad personal del paciente
deben limitarse a las que sean necesarias por la situacin psicopatolgica y el en-
cuadre teraputico y no as al capricho de quien pretende deshacerse de alguien al
que consideran un estorbo, porque de lo contrario se estaran violentando al menos
dos derechos humanos: el derecho a la libertad y el propio derecho a la salud.
La norma expresa que la internacin en Instituciones Pblicas o Privadas por
padecimientos vinculados a la salud mental podr ser revisada por la autoridad
judicial competente, previa solicitud de la parte interesada. Al respecto debemos
considerar que:
1. La autoridad judicial competente en estos casos lo es por razn de la especia-
lidad de la materia y de los sujetos protegidos, el Juez o Juez de Proteccin
de niez y Adolescencia, en la forma que los organiza la propia LEPINA y el
Decreto No. 306. Reforma a la Ley Orgnica Judicial y Creacin de los Juz-
gados y Cmara Especializada de Niez y Adolescencia.
2. Por parte interesada no puede entenderse exclusivamente al nio, nia o ado-
lescente internado, puesto que justamente podran ser los primeros impedidos
de hacer la solicitud de revisin judicial. As, son parte interesada los padres,
madres, representantes legales, responsables de la propia entidad de atencin
o Institucin, y consideramos esta legitimacin extensibles a la Sociedad y
formas de Asociacin que crea la Ley, puesto que en aplicacin del principio
de corresponsabilidad, son vigilantes del cumplimiento de los derechos y ga-
rantas a los nios, nias y adolescentes.
Por otra parte, la efectividad de atencin psicoafectiva y psicosocial ha sido
sufcientemente comprobada en variedad de situaciones ocasionadas por impactos
emocionales, familiares, sociales, naturales o de otra ndole, tales como terremotos
y guerras civiles; experiencias en pases que han sufrido los rigores de desastres
naturales, huracanes, vaguadas o deslaves, han determinado la efcacia en la re-
cuperacin de nias, nios y adolescentes que han perdido a sus familiares, o han
tenido vivencias particulares que afectan su estabilidad emocional, su desempeo
personal, educativo, entre otros.
219
En relacin a los casos de siniestro naturales o estados de peligros o riesgos
inminentes, se les prestara auxilio y atencin en salud mental en primer lugar a los
pacientes de este grupo etario, lo cual se debe hacer preferiblemente con tcnicas
probadas de recuperacin psicoafectiva y psicosocial, como antes hemos indicado.
Esta previsin de preferencia en la prestacin del servicio de atencin a la salud
mental de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en una situacin de
emergencia por las circunstancias concretas provocadas por desastres naturales u
otras situaciones de vulnerabilidad constituye as una de las expresiones concre-
tas del principio de prioridad absoluta.
En los distintos pases en los que se han transitado por estas circunstancias, la
organizacin del Sistema de Proteccin en el nivel local, su capacidad especfca de
respuesta, en particular la existencia de las Juntas departamentales de proteccin o
Comits locales o municipales y los programas o entidades de atencin (Abrigo, Aco-
gimiento familiar temporal, entre otros), han permitido prestar la debida proteccin
a la poblacin de niez y adolescencia afectada por las situaciones generalizadas
de vulnerabilidad que provocan desastres naturales, siempre que en el contenido
y praxis de los mismos se encuentre incorporada la atencin psicoafectiva. Estas
experiencias han incorporado exitosamente la capacitacin de maestras y maestros
en tcnicas y estrategias especiales para el tipo de atencin psicoafectiva, de ma-
nera tal que la atencin no se convierta en una reclusin o institucionalizacin
que lejos de contribuir a recuperar la especial situacin emocional y/o psicolgica
del nio, nia o adolescente, se convierta en una violacin adicional y, por ende, en
una afectacin ms al ya deteriorado estado de salud mental. Por ello, es demasiado
importante dejar claro que la atencin a la que se refere el ltimo inciso de este
artculo 31 debe garantizar en la medida que las circunstancias propias del desastre
lo permitan, en el medio social lo ms normal posible, y la escuela, la comunidad,
los servicios sociales bsicos naturales, son factores apropiados para este fn. Al
tiempo en que se desarrolla la recuperacin psicoafectiva y social de nios, nias o
adolescentes en esta situacin de vulnerabilidad, deben activarse los programas de
reubicacin familiar, porque lgicamente este es uno de los objetivos prximos de
la recuperacin ante la situacin de vulnerabilidad.
220
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 32. Salud sexual y reproductiva
Todas las nias, nios y adolescentes, de acuerdo con su desarrollo fsico, psicolgi-
co y emocional, tienen el derecho a recibir informacin y educacin en salud sexual y
reproductiva, de forma prioritaria por su madre y padre.
El Estado en los ramos correspondientes garantizar la existencia y el acceso a los
servicios y programas de salud y educacin sexual integral para la niez y adolescen-
cia, con el objeto de fortalecer su realizacin personal, prevenir infecciones de trans-
misin sexual, disminuir riesgos de abuso sexual y prepararles para una maternidad
y paternidad responsable en la adultez, sana y sin riesgos. Los servicios y programas
implementados garantizarn y promovern el respeto del derecho a la vida desde el
instante de la concepcin.
El rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin deber incluir la educacin sexual y re-
productiva como parte de sus programas, respetando el desarrollo evolutivo de las nias,
Remitimos a las y los lectores a las apreciaciones que formulamos respecto al
embarazo precoz establecido en el artculo 24 de la LEPINA, en este mismo cap-
tulo, ocasin en la que hicimos la vinculacin o relacin normativa de la Ley en la
materia de salud sexual y reproductiva.
Adicionalmente es necesario apuntar que conforme a este artculo 32, se prev
el derecho de las nias, nios y adolescentes a recibir informacin y educacin en
salud sexual y reproductiva. Este derecho contiene a su vez la determinacin de los
garantes, aspecto sobre el cual resulta orientador precisar que:
1. Se trata de un derecho de ejercicio progresivo, por cuanto siempre estar de-
terminado por la evolucin o desarrollo fsico, psicolgico y emocional de la
nia, nio o adolescente. Ello es as, por cuanto la educacin e informacin en
salud sexual y reproductiva si bien es necesaria para la prevencin de conse-
cuencias perjudiciales en la vida de nias, nios y adolescentes, tales como el
abuso sexual, las enfermedades de transmisin sexual y las prcticas sexuales
irresponsables; no es menos cierto que una consideracin primordial es la de
la adaptacin de la informacin a la comprensin de ello segn las edades y
la madurez fsica, psicolgica y emocional. De all que sea necesaria la orien-
tacin adecuada a las familias, ya que esta funcin la establece la LEPINA de
forma prioritaria por su madre y padre. No se podr pensar, en consecuencia,
221
que padres y madres podamos ejercer tan delicada misin cuando, por lo gene-
ral, no hemos obtenido una educacin sexual y reproductiva, y muchas veces
menos aun, cmo informar y educar adecuadamente a nuestras hijas e hijos
sobre la salud sexual y reproductiva.
2. Por lo analizado anteriormente, si bien la LEPINA estatuye la obligacin del
Estado en garantizar el acceso a los servicios y programas de salud y edu-
cacin sexual integral para la niez y adolescencia.., no basta con ello para
el ejercicio adecuado de la obligacin primaria de madres y padres, ni con lo
establecido en el artculo 24 de la misma Ley, ni con la inclusin de los temas
relacionados con la salud sexual y reproductiva en los programas educativos
de niez y adolescencia, que precepta el artculo 86, letra m, reiterado en la
parte in fne de este artculo 32; sino que se amerita de Programas, integrados
a la poltica pblica, destinados a la orientacin e instruccin necesaria a las
familias para el ejercicio de esta funcin informativa y educativa sobre salud
sexual y reproductiva.
3. Insistimos, como antes lo hemos hecho en este mismo captulo, en el papel que
en tal sentido juegan los medios de comunicacin social y por tal razn, la im-
portancia de vincular esta disposicin sobre el derecho a informacin adecua-
da a la edad y desarrollo de nias, nios y adolescentes; con las disposiciones
contenidas en los artculos 96 y 97, el primero en un sentido prohibitivo, pues
se desprende de la letra b de ese artculo 96 la prohibicin a los medios de
comunicacin de Difundir informacin, programas, publicidad o propaganda
inadecuada o nociva para aqullos, en medios televisivos en horarios de franja
familiar. Y en el segundo en sentido positivo, pues obliga a los medios de co-
municacin a una prestacin positiva para la garanta del derecho a informacin
adecuada y a las necesidades educativas de la niez y adolescencia salvadorea.
Estas prestaciones u obligaciones de los medios de comunicacin, adems de la
regulacin indicada, encuentra la debida correspondencia con la garanta secun-
daria o el grupo de las subcategoras garantistas sancionatorias, aunque como
infraccin leve en el artculo 201 de la LEPINA.
4. Es claro que conforme a este artculo 32 no se puede prohibir, so pretexto de
consideraciones moralistas o de otra ndole, que las nias, nios y adolescentes
busquen y reciban informacin sobre salud sexual y reproductiva. Es un dere-
cho, y por tanto, exigible y de goce y ejercicio por parte de ellas y ellos, que
son sus titulares. Esta bsqueda y obtencin de informacin, sin duda, estar
regida por el desarrollo fsico, emocional y psicolgico, y por la debida orienta-
222
LEPINA Comentada
cin de madres, padres, representantes o responsables, en concordancia con lo
que establece el encabezado del artculo 95 de la LEPINA.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 33. Prohibicin de venta o distribucin de material o sustancias que
puedan generar dao a la salud mental y fsica
Se prohbe la venta o simple distribucin a nias, nios y adolescentes, por cual-
quier medio, de material pornogrfco, as como de sustancias estupefacientes y psi-
cotrpicas, bebidas alcohlicas, pegamentos industriales, tabaco y otras que puedan
producir adiccin.
Tambin se prohben las acciones que faciliten el acceso, uso, posesin y portacin
de armas de fuego, municiones y explosivos de cualquier clase por nias, nios y
adolescentes.
Ubicado en la categora de prohibicin como forma de garantas especiales al
derecho a la salud de nias, nios y adolescentes, este artculo rene tres distintos
tipos de situaciones o hiptesis de la cotidianidad que afectan sensiblemente el
disfrute pleno de este derecho:
a. La venta o simple distribucin, por cualquier medio, de material pornogrfco;
b. La venta o simple distribucin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas,
bebidas alcohlicas, pegamentos industriales, tabaco y otras que puedan pro-
ducir adiccin; y,
c. Las acciones que faciliten el acceso, uso, posesin y portacin de armas de
fuego, municiones y explosivos de cualquier clase.
Estas diversas situaciones/prohibiciones que perjudican notablemente el dere-
cho a la salud en nias, nios y adolescentes no constituyen as una prohibicin
en blanco, sino que efectivamente encuentran su correspondiente sancin en la
propia LEPINA, en particular en el artculo 202, como tipos de infracciones graves,
en los particulares d: uso de productos qumicos, psicotrpicos u otros con el pro-
psito de garantizar el control y disciplina en los centros de estudios, guarderas,
internamientos y lugares de acogida, ya sea, pblicos o privados, de manera abusiva
y sin la prescripcin mdica; particular i: venta de sustancias estupefacientes
223
y psicotrpicas, bebidas alcohlicas, pegamentos industriales, tabaco y otras que
puedan producir adiccin; y literal j: venta de armas de fuego y explosivos de
cualquier clase. En cuanto a la venta o distribucin de material pornogrfco, se
encuentra contenido, como hemos dicho, como tipo delictivo de infraccin leve en
el artculo 201.
Juega entonces un papel preponderante la actividad de prevencin y vigi-
lancia por parte del Sistema Nacional de Proteccin, para impedir o sancionar a
quienes incurran en violacin de estas prohibiciones. En particular, debe consi-
derarse el procedimiento y las actuaciones de ofcio o por denuncia previstas en
los artculos 203 en adelante, en lo cual no profundizaremos por no ser objeto de
esta obra, pero si remitimos a las y los lectores a su atencin. Ntese de ello que
1) el procedimiento administrativo acuerda el recurso de revisin (artculo 211),
el control judicial respectivo (Artculo 212) y la aplicacin supletoria de las leyes
procesales civiles, penales o de familia, segn corresponda (artculo 213).
El rgano judicial al que corresponde conocer del control de la decisin ad-
ministrativa producida en razn de los tipos infraccionales contra los derechos
a la salud ac analizados, es la Corte Suprema de Justicia en su respectiva Sala,
por lo que debe distinguirse entre el procedimiento y la resolucin administrativa
por Infracciones, del procedimiento que persigue como resultado la imposicin de
una medida de proteccin, pues frente a ste ltimo la accin o recurso se inten-
tar por ante el Juez competente que, tratndose de las medidas restitutorias de
derechos que emiten un mandato de hacer o dejar de hacer, sern los Juzgados
Especializados y Cmaras Especializadas de Niez y Adolescencia, conforme a las
reglas del Libro III de la LEPINA.
224
LEPINA Comentada
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 34. Derecho a la seguridad social
Las nias, nios y adolescentes tienen el derecho de ser inscritos y benefciarse en
forma prioritaria de los servicios de salud provistos por el Instituto Salvadoreo del
Seguro Social cuando su madre o padre sea derecho habiente. De igual manera, las
otras instituciones pblicas que brindan servicios de seguridad social otorgarn la
misma cobertura.
La cobertura de los servicios a las nias, nios y adolescentes, se asumir y desa-
rrollar de forma progresiva y conforme a las leyes correspondientes, atendiendo a las
capacidades y hasta el mximo de los recursos disponibles. Dicha progresividad ser
supervisada por el Consejo Nacional de la Niez y de la Adolescencia.
En caso de no ser benefciarios, debern ser atendidos cuando en el sistema de salud
pblica no existan los medios y recursos necesarios para el tratamiento mdicoqui-
rrgico que necesitasen y la emergencia as lo amerite.
A diferencia de otras legislaciones que han avanzado sobre el Derecho a la
Seguridad Social de la niez y adolescencia, conforme a la disposicin internacional
que le da origen, es decir, a la CDN; la LEPINA contempla esta como un benefcio
aunque le titula como Derecho, pues se encuentra supeditado o condicionado a un
hecho no dependiente de la titularidad directa del derecho del nio o nia de que se
trate, sino de una titularidad cuando su madre o padres sea derecho habiente.
Expliquemos esta afrmacin que reconoce un derecho condicionado, lo que
traduce una nada ligera desigualdad en la prestacin del servicio de seguridad
social. En efecto, la CDN es terminante y determinante al prescribir en su artculo
26.1 que Los Estados parte reconocern a todos los nios el derecho a benefciarse
de la seguridad social, incluso del seguro social, mientras la LEPINA lo condi-
ciona a que la madre o padre sea derecho habiente del Instituto Salvadoreo del
Seguro Social.
Por razn de la disposicin preeminente de la CDN es que pases como la Re-
pblica Bolivariana de Venezuela (artculo 52), Ecuador (artculo 31), en sus res-
pectivas leyes de niez y adolescencia, han incorporado este derecho sin condicio-
namiento a la titularidad por parte de madres y padres. Es verdad que muchos de
los que lo han consagrado an no alcanzan la universalizacin de la prestacin de
los benefcios de la seguridad social a todas y todos los nios y adolescentes, pero
tambin es cierto que la Ley as crea prospectivamente la obligacin de avanzar
225
en su satisfaccin, elimina una discriminacin aborrecible y propende progresiva y
sostenidamente a la conquista de tal universalizacin. Tambin es verdad que pa-
ralelamente se han desarrollado prestaciones solidarias, en donde tanto el Estado
como los particulares contribuyen con las prestaciones de aquellos que no tienen
las condiciones para hacerlo, garantizando as la seguridad social sin prebendas
para unos, ni exclusiones para muchos.
Se entiende que un derecho humano condicionado de tal manera como ac
lo trasluce la norma de la LEPINA profundiza las desigualdades, lejos de vencerlas.
En medio de esta crtica que pretende sincerar la LEPINA con el mandato inter-
nacional de la CDN, sin embargo se incluy la cobertura del servicio de seguridad
social de forma progresiva, lo cual ser objeto de supervisin por parte del Consejo
Nacional de la Niez y Adolescencia.
De all que corresponda a ste ente incorporar en la Poltica Nacional de
Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia, los indicadores de seguimiento y
evolucin de tal cobertura de servicios que permitan ir midiendo los progresos
que el Estado alcance en la materializacin y efectividad de este derecho, hacia
la universalizacin.
Un asunto prctico de importancia podra presentarse para las autoridades
administrativas y judiciales del Sistema Nacional de Proteccin frente a la solicitud
de acceso a tales servicios por parte de un nio, nia o adolescente, individual o
colectivamente considerados, cuya madre, por ejemplo, no sea derecho habiente
del servicio de seguro social, frente a lo cual debe determinarse la prestacin del
servicio de la forma en que no violente el derecho a la igualdad, a la equidad y a la
justicia social. En tal circunstancia o similar, debe considerarse iuris et de iuris el
derecho internacional de los derechos humanos y las disposiciones constitucionales
al respecto, y en especial el carcter imperativo de los tratados suscritos por la
Repblica, pero probablemente constituira un tortuoso y prolongado camino legal,
que involucrara pronunciamientos de control constitucional y de legalidad, entre
otros, por lo que sera adecuado resolver administrativamente la proteccin debida,
seguramente a travs de la Junta de Proteccin, conforme a las normas pertinentes
de la LEPINA en los artculos 119 y 120.
Sabemos que no son pocos los casos en que padres o madres, o ambos no
se encuentran habilitados para acceder a la seguridad social, por razn del tipo
de situacin laboral, bien como subempleados o desempleados, o por trabajar por
cuenta propia, y por ende no son derecho habientes del sistema de seguridad social,
226
LEPINA Comentada
por lo que sta que ya es una situacin de desigualdad (el desempleo, por ejemplo),
y causa estructural de las diferencias socioeconmicas que golpean a los sectores
ms excluidos, se traducira entonces en una espiral de desigualdad y discrimina-
cin para con sus hijos e hijas. Este crculo pernicioso podra ser interminable de
generacin en generacin, perpetuando las condiciones de pobreza y exclusin. Por
ello, creemos que el reconocimiento de un derecho humano (como en el presente
caso), siempre debe ser de absoluto goce y efectivo disfrute, porque de lo contrario
deja de ser tal derecho.
Al contrario de lo que plantea la norma, la Seguridad Social es un derecho
de todas las personas y en especial de los nios, nias y adolescentes quienes por
poseer caractersticas especiales, como seres en pleno desarrollo fsico, biolgico,
squico y emocional, merecen la asistencia social por parte del Estado de manera
exclusiva; pero con mayor nfasis este derecho debe propender al logro de la equi-
dad, por lo que debe benefciar en particular y con mayor garanta a aquellos casos
en los cuales las desigualdades econmicas no le permitan a una familia obtener
los recursos para acudir a instituciones de salud privada.
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 35. Derecho a un medio ambiente sano
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a gozar de un medio ambiente sano,
ecolgicamente sustentable y adecuado para su desarrollo.
El Estado tiene el deber de prever en la poltica medioambiental, programas permanen-
tes dirigidos a promover la participacin de la nia, nio y adolescente en la proteccin,
conservacin y disfrute de los recursos naturales y reducir los riesgos resultantes de los
peligros ambientales.
Asimismo, y con la cooperacin de la sociedad y las familias, deber implementar progra-
mas educativos vinculados con el manejo adecuado de los residuos slidos, el reciclaje de
basuras y el monitoreo de la calidad del agua potable suministrada a su comunidad.
Este derecho que tiene uno de sus principales orgenes en la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos de 1948, defnido como qued all teniendo por
fnalidad ontolgica el derecho a la salud y a la vida misma, por cuanto todos los
seres humanos que habitamos el planeta requerimos vivir en condiciones dignas y
saludables, lo que sin duda incluye como agente principalsimo el medio ambiente
227
sano, que se encuentre ecolgicamente equilibrado, donde la diversidad de las
especies no rian con la supervivencia del ser humano, que las generaciones pre-
sentes y futuras dispongan de los elementos necesarios para la supervivencia, de
tal forma que no se ponga en riesgo la vida de la especie en el planeta.
Infnidad de Cumbres, Grupos de Trabajo, Seminarios y Tratados Internacio-
nales
53
se han manifestado sobre la urgente necesidad de frenar en lo inmediato
la destruccin del medio ambiente, porque de lo contrario se encuentra en inmi-
nente peligro la sustentacin de la especie humana sobre la tierra. La CDN por
su parte reconoce este Derecho en su artculo 24.c como parte integrante del
derecho a la salud.
Resulta una certera previsin legislativa, y ms an lo ser en el desarrollo de
las polticas pblicas, la integracin a la conciencia de la humanidad de la nece-
sidad vital de conservacin del medio ambiente desde las edades ms tempranas
de los seres humanos: la niez y adolescencia. En efecto, esta novsima disposicin
de prever en la poltica medioambiental, programas permanentes dirigidos a pro-
mover la participacin de la nia, nio y adolescente en la proteccin, conservacin
y disfrute de los recursos naturales y reducir los riesgos resultantes de los peligros
ambientales permitir que los nios, nias y adolescentes, adquieran conciencia de
ello a temprana edad y asuman la prctica del conservacionismo de la naturaleza,
de los espejos de agua dulce, de la reforestacin de las reas que han sido afectadas
por la tala y la quema indiscriminada y desproporcionada, el manejo adecuado de
los residuos txicos y la prctica permanente del reciclaje de aquellos productos
que con su uso inicial no pierden su capacidad para ser reutilizado, y en fn, del
equilibrio entre el desarrollo del ser humano y el de la naturaleza como un todo
inseparable. El desarrollo de estos programas educativos en la etapa de la infancia
donde se adquieren y fjan la mayora de los valores, contribuye decisivamente a
fomentar la cultura de la conservacin de medio ambiente que habitamos.
Tambin sobresale en esta norma legal la cooperacin de la sociedad y las
familias en la implementacin de programas educativos vinculados con el manejo
adecuado de los residuos slidos, el reciclaje de basuras y el monitoreo de la calidad
del agua potable suministrada a su comunidad. El involucrar a las organizaciones
53 Revsense por ejemplo el panel intergubernamental sobre cambio climtico, en http://www.ipcc.ch/, o el
Protocolo de Kyoto sobre el cambio climtico que en sntesis comprende el acuerdo internacional ms
trascendental en las ltimas dcadas que tiene por objetivo reducir las emisiones de gases que causan el
calentamiento global: y que fue en principio adoptado el 11 de diciembre de 1997 en la ciudad de Kioto,
Japn, demorando casi 8 aos para su entrada en vigor, que ocurri el 16 de febrero de 2005. Sin embargo,
hasta ahora ms de 187 Estados o pases lo han ratifcado, mientras que los Estados Unidos de Amrica no lo
han hecho, a pesar de ser uno de los pases que emite mayor cantidad de gases causantes de las perjudiciales
transformaciones del clima, con sus consecuentes desastres naturales.
228
LEPINA Comentada
sociales, a los dirigentes comunitarios y a las familias resultar determinante en
la concienciacin colectiva de la preservacin del medio ambiente, allanando los
perjuicios fundamentales que atentan contra la vida saludable de la niez, adoles-
cencia y de la sociedad toda. As pues, deben involucrarse en esta ardua tarea todos
los habitantes del planeta, porque el ambiente no tiene fronteras, el dao provo-
cado por mnimo que sea nos afecta a todos, pero especialmente aquellas personas
con mayor grado de vulnerabilidad. Resultar en ese sentido plausible las acciones
mancomunadas entre el Estado y la sociedad, bien a travs de la Red de Atencin
Compartida que dentro de sus funciones tiene la de promover los derechos de nias,
nios y adolescentes (artculo 169) y de las Asociaciones de Promocin y Asistencia
(Artculo 193 y 194.d), para educar y promover el derecho a un ambiente sano, sin
que ello niegue la participacin de otras formas de organizacin popular o social en
una tarea que como hemos asentado nos corresponde a todas y todos.
Por su parte el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia tiene la imperiosa
obligacin de proponer las directrices y polticas pblicas efectivas para la mate-
rializacin de este derecho, lo que a su vez impone las defniciones de mecanismos
a travs de los cuales las nias, los nios, adolescentes, las familias y la sociedad
participarn de forma inmediata en los programas educativos, de sensibilizacin,
promocin y defensa del derecho al medio ambiente sano.
229
TTULO I
CAPTULO II
Artculo 36. Nias, nios y adolescentes con discapacidad
La familia, el Estado y la sociedad se encuentran obligados a garantizar el goce de
una vida digna y eliminar todos los obstculos fsicos, urbansticos, arquitectnicos,
comunicacionales, de transporte, sociales, econmicos y culturales, que impidan a las
nias, nios y adolescentes con discapacidad acceder a los servicios de salud. El acceso
a la salud comprende la prevencin, la atencin, la rehabilitacin, los programas de
apoyo a las familias y las dems acciones encaminadas a su desarrollo integral.
Para el acceso a la salud se debern tomar en cuenta los siguientes aspectos:
a) Los centros de salud pblicos y privados estn obligados a realizar las pruebas diag-
nsticas que permitan la prevencin, deteccin temprana, referencia y contra refe-
rencia oportuna en la red de servicios;
b) Se debern crear los planes y programas de prevencin, tratamiento y rehabilitacin
adecuados;
c) La red hospitalaria nacional deber mantener informacin estadstica actualizada
que permita referir los casos de discapacidad a las instituciones respectivas;
d) Capacitacin del personal mdico y de asistencia para la adecuada atencin de la
niez y adolescencia con discapacidad;
e) Sufciente y adecuado equipo e infraestructura; y,
f) Programas de atencin integral en los cuales se incorpore a la familia.
Las nias, nios y adolescentes con discapacidad, o con retos extraordinarios
para su desarrollo integral y el goce de la vida de forma digna y en las mejores
condiciones de humanidad, ameritan de la proteccin especial de toda la sociedad,
adems de que les son propios los derechos consagrados para la niez y adoles-
cencia, le son reconocidos derechos adicionales por su condicin especial, mxime
cuando la cultura tradicional de las propias familias y las instituciones ha rodeado
a esta poblacin de serios obstculos que impiden su desarrollo excepcional y el
disfrute de sus derechos de forma acorde con la dignidad humana.
La LEPINA ha expresado de forma contundente la garanta de una vida digna
para la niez y adolescencia con discapacidad, obligando para ello al Estado, la
Familia y la Sociedad a eliminar aquellos obstculos fsicos, urbansticos, arquitec-
tnicos, comunicacionales, de transporte, sociales, econmicos y culturales, que
230
LEPINA Comentada
impiden su acceso a los servicios de salud. A partir de esta primera regla particular
que encabeza el artculo 36 de la Ley, no cabe duda que deben producirse serias
transformaciones en todos los rdenes indicados, que involucran igualmente un
cambio cognitivo y de la cosmovisin en que comnmente organizamos los servi-
cios sociales bsicos. As, los hospitales, Centros de Salud pblicos y privados, los
servicios que los componen, tales como los de oftalmologa, odontologa, ciruga
peditrica, hospitalizacin, por tan slo indicar algunos, deben adecuar su infraes-
tructura fsica y sus implementos de atencin mdica, a las caractersticas especia-
les de las nias, nios y adolescentes con alguna forma de discapacidad.
La CDN, en su artculo 23, en tal sentido expresa que El Estado asegurar pro-
teccin especial y el disfrute pleno y digno de los derechos y de la vida plena de
los nios, nias y adolescentes que se encuentren impedidos fsica o mentalmente,
o con alguna otra discapacidad. Para tal fn, la CDN alienta a que se garanticen de
forma gratuita todas las condiciones requeridas a estos nios, nias y adolescentes,
empleando todos los medios, recursos, medidas, polticas y programas acordes con
su condicin y con su dignidad humana, as como asistencia y apoyo adecuado a
los responsables de su cuidado y crianza; que aseguren el acceso efectivo a la edu-
cacin, capacitacin, servicios sanitarios, de rehabilitacin, esparcimiento, entre
otros servicios necesarios para que el nio, nia o adolescente impedidos logren su
integracin y desarrollo social e individual.
Esta norma del Derecho Internacional sin duda ha motivado el desarrollo legis-
lativo de la LEPINA en su artculo 36, pues a todas luces no slo se circunscribe a
la atencin, sino que la extiende a los procesos de rehabilitacin y a programas de
apoyo a las familias, acotando las dems acciones encaminadas a su desarrollo
integral, lo cual explica el carcter amplsimo de los programas y proyectos que
autoriza la norma con el fn de garantizar la vida digna y el desarrollo integral de
la niez y adolescencia con discapacidades. Seis particulares se desarrollan en la
norma para garantizar el derecho de acceso a la salud en tal sentido:
El primero de ellos, obliga por igual Centros de Salud Pblica y Privados en una
tarea mdico-cientfca, que consiste en la realizacin de pruebas que permitan la
prevencin, deteccin temprana, referencia y contra referencia oportuna en la red
de servicios. En efecto, esta tarea de atencin primaria es de carcter obligatorio
que podran incluso impedir el desarrollo de malformaciones o anomalas en mu-
chas nias, nios y adolescentes si se les previene a tiempo, actuando consecuen-
cialmente en las referencias y contra referencias necesarias que permitan abordar
de forma especializada la situacin detectada. Ntese el uso del imperativo estn
obligados utilizado en esta letra a.
231
El segundo particular b, establece el deber de implementacin de planes
y programas de prevencin, tratamiento y rehabilitacin adecuados, lo cual
abre un campo exigente en salud, vistas las diferentes patologas en las dis-
capacidades, tales como insufciencias para la comunicacin, motrices, men-
tales, entre otras, y considerando la evolucin de la defnicin y efectos de las
discapacidades en el concierto de los Tratados y Resoluciones Internacionales,
especialmente a travs de la OMS que ha llevado a una visin actual avanzada,
desde la perspectiva de los derechos humanos, que acenta principalmente la
interaccin de las personas discapacitadas con su ambiente y con el resto de
la sociedad, por lo que, valga redundar, el acento principal se encuentra en el
papel de la sociedad, las condiciones que establecemos la mayora en detri-
mento de una minora. As, en esta gama de situaciones que van desde la tem-
poralidad de la discapacidad, hasta las ms severas, los planes y programas de
prevencin, tratamiento y rehabilitacin deben abordar las diferentes formas
o tipos en que se presentan, pero principalmente el abordaje social, familiar y
comunitario frente a las nias, nios y adolescentes con discapacidades.
El tercer particular de esta norma, dirigido a la red hospitalaria pblica
obliga a mantener informacin estadstica actualizada que permita referir
los casos de discapacidad a las instituciones respectivas. En razn de esta
disposicin, los hospitales deben crear un sistema estadstico particular sobre
los casos de discapacidad, desagregando entre otros los indicadores de edad,
tipo de discapacidad, atencin y rehabilitacin, situacin socioeconmica y
cultural de las familias, pues no se trata slo de establecer datos cuantitativos,
sino todos aquellos que permitan y sean insumos adecuados para las institu-
ciones especializadas de atencin defnitiva y permanente de casos.
El literal d se enfoca en la necesidad de la atencin de calidad, establecien-
do la capacitacin del personal mdico y de asistencia. Esta capacitacin cree-
mos que adems de incorporar los contenidos tcnicos y cientfcos necesarios
para la atencin, debe incorporar los de derechos humanos que acrediten la
calidad humana de la atencin, y no slo la califcacin mdica o auxiliar, pues
el cambio cognitivo y la cosmovisin de la niez y adolescencia como sujetos
humanos, con necesidades particulares y derechos especiales, redundar en
una prctica integral de la atencin, y no una mera visin de paciente.
Acerca de los dos ltimos particulares de esta norma, ya hemos detallado en
este mismo anlisis.
232
LEPINA Comentada
En cuanto a la ubicacin del derecho a la atencin y proteccin especial de la
niez y adolescencia con discapacidades, es inevitable insistir en la visin que has-
ta ahora hemos vertido a lo largo del presente captulo, cual es la necesidad de la
supervisin y activacin de los rganos de proteccin especial, en particular de las
Juntas departamentales de Proteccin para la determinacin de responsabilidades
administrativas, cuando las hubiere, y de las personales, tambin si existieren, en
aquellos casos en donde adems se amerite dictar una medida de proteccin por
insufciencia, negacin o menoscabo del derecho a la atencin integral de salud a
nias, nios o adolescentes con discapacidades.
Captulo VI
Los derechos de proteccin
La proteccin especial en la LEPINA
235
I. Introduccin necesaria
Aunque podra parecer a simple vista una afrmacin innecesaria, es preciso indicar
que el Ttulo II de la LEPINA destinado a DERECHOS DE PROTECCIN, es el segundo
del Libro Primero, y de las cuatro categoras de Derechos titulados en forma plural.
En efecto, como se nota de los Ttulos I Derechos de Supervivencia, del Ttulo III,
Derecho de Desarrollo y Ttulo IV Derecho de Participacin, los dos ltimos in-
dicados estn escritos en forma singular (Derecho), mientras los dos primeros en
forma plural. Atribuible a un desliz o a una motivacin que no logramos determinar.
Al respecto, es necesario reafrmar que de las cuatro categoras de Derechos
para la codifcacin y reconocimiento de los Derechos de la Niez y Adolescencia,
los de Supervivencia, Desarrollo y Participacin son derechos Plurales, por dos ra-
zones que ya hemos explicado en el Captulo II de esta obra: 1) Por razn de los
sujetos protegidos, ya que son universales, en el sentido que son categoras para
todas y todos los nios y adolescentes, es decir, estn formulados para el alcance
universal de la niez y adolescencia salvadorea. Todos los sujetos nias, nios y
adolescentes estn protegidos en todos los derechos. La universalidad as tiene su
base fundamental en la igualdad y no discriminacin. Por tanto, el Derecho a la
Educacin que es de una nia, tambin lo es de todas las nias, nios y adolescen-
tes, igual el de la familia, el de la vida, el de la Recreacin, Opinin, Asociacin, etc,
y 2) En razn de los derechos protegidos y reconocidos: Se Reconocen y protegen
derechos, no personas, sino derechos en cuanto a los sujetos titulares. No se prote-
gen situaciones, sino derechos en forma universal y amplia, tanto en cantidad como
en calidad. Contienen as una gama plural, numerosa, mltiple de derechos. Tnga-
se en cuenta de esa forma la cantidad de derechos que comprende cada categora:
el Derecho a la familia, el derecho a la vida, el derecho a la identidad y registro Civil,
el Derecho a la Educacin, cultura, recreacin. No ocurre lo mismo en la Proteccin
Especial, ya que esta categora es una formulacin singular, por las mismas razones
por las que las tres categoras restantes lo son en sentido plural, es decir: 1) En
razn de los sujetos, por cuanto no est dirigida a todas y todos los nios y ado-
lescentes, sino a los que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad especial,
amenazados o violentados en sus derechos universales. No todas las nias y nios
salvadoreos, por ejemplo, se encuentran trabajando, ni maltratados, o torturados
ni privados de libertad, y 2) En razn de los Derechos protegidos y reconocidos,
por cuanto en la proteccin especial no se reconocen una gama de derechos, sino
una gama de situaciones adversas, perjudiciales o vulnerantes de los derechos. Por
tanto si es verdad que son mltiples situaciones, incluso ms all de las que la ley
describe, es tambin cierto que se protege un solo derecho (y aunque parezca un
pleonasmo), se reconoce el derecho (en singular) a estar protegido frente o contra
236
LEPINA Comentada
cualquier situacin que violente, vulnere o amenace o menoscabe sus derechos hu-
manos. Por tanto, Supervivencia, Desarrollo y Participacin son derechos plurales,
mientras que Proteccin Especial es singular. As, nias y nios que se encuentran
trabajando, estn en una situacin no en un derecho, situacin que violenta sus
derechos a la educacin, recreacin, salud, etc., y frente a tal circunstancia tienen
un derecho, el de estar protegidos de forma especial, igual sucede con las nias o
nios que son maltratados, pues el maltrato es una situacin contraria al derecho
a la integridad fsica, moral y mental, pero tienen el mismo derecho, que es el de
estar protegidos frente a esa situacin.
As, creemos importante grafcar esta afrmacin crtica, a los efectos de que
los operadores de justicia tengan una visin descriptiva:
237
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EN RAZN DE LOS SUJETOS
PROTEGIDOS
EN RAZN DE LOS DERECHOS
RECONOCIDOS
SON PLURALES:
Son universales, en el sentido que
estn formulados para el alcance
universal de la niez y adolescencia
salvadorea.
Todos los sujetos nias, nios y
adolescentes estn protegidos en
todos los derechos. La universalidad
as tiene su base fundamental en la
igualdad y no discriminacin. Por
tanto, el Derecho a la Educacin
que es de una nia, tambin lo es de
todas las nias, nios y adolescentes,
igual el de la familia, el de la vida, el
de la Recreacin, Opinin, Asocia-
cin, etc.
Se Reconocen y protegen dere-
chos, no personas, sino derechos
en cuanto a los sujetos titulares.
No se protegen situaciones, sino
derechos en forma universal y
amplia, tanto en cantidad como en
calidad.
Contienen as una gama plural,
numerosa, mltiple de derechos.
Tngase en cuenta as la cantidad
de derechos que comprende cada
categora: el Derecho a la familia,
el derecho a la vida, el derecho
a la identidad y registro Civil, el
Derecho a la Educacin, cultura,
Opinin, etc.
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ES SINGULAR
No se dirige a todas y todos los
nios y adolescentes, sino a los que
se encuentran en una situacin de
vulnerabilidad especial, amenaza-
dos o violentados en sus derechos
universales.
Tiene su base en la equidad o lla-
mada discriminacin positiva como
correccin y restitucin de lo que la
universalidad no logra alcanzar, o de
situaciones de vulnerabilidad espe-
cfcas de un sujeto o varios sujetos
determinables individualmente.
No todas las nias y nios salvadore-
os, por ejemplo, se encuentran tra-
bajando, ni maltratados, o torturados
ni privados de libertad.
Se describen situaciones que aten-
tan contra Derechos Humanos, es
decir, no se reconocen una gama
de derechos, sino una gama de
situaciones adversas, perjudiciales
o vulnerantes de los derechos.
Se trata, por tanto de mltiples
situaciones, incluso ms all de
las que la ley describe, frente a las
cuales se protege un solo dere-
cho: el de estar protegido frente
o contra cualquier situacin que
violente, vulnere o amenace sus
derechos humanos. Por ejemplo,
Nios trabajadores, estn en una
situacin que violenta entre otros
el derecho a la educacin, a la
salud, a la recreacin.
238
LEPINA Comentada
II. La proteccin especial en la LEPINA
1. Desarrollo y estructura normativa
Por las mismas razones que hemos analizado, vale advertir que en el Captulo
I del Ttulo II sobre Derechos de Proteccin, la LEPINA ha incorporado derechos
que no son situaciones que dan lugar a la Proteccin Especial, sino que ms bien
se sitan dogmtica y jurdicamente en los grupos de derechos universales, bien de
Supervivencia, ya de Desarrollo o bien de Participacin. Estos son los casos de los
siguientes artculos:
Artculo 37: sobre Derecho a la Integridad Personal, que corresponde a los dere-
chos de Supervivencia.
Artculo 42: acerca de la Libertad de Trnsito, que se sita en los Derechos de
Desarrollo.
Artculo 45: sobre Reunifcacin Familiar que, aunque vinculado a la Proteccin
Especial, se ubica en los derechos de Desarrollo.
Artculo 46: que reconoce los Derechos al honor, vida privada, imagen e intimi-
dad, que corresponde a los derechos de Desarrollo.
Artculo 49: Derechos de refugio y asilo, que aunque tambin vinculado a la pro-
teccin especial corresponde a los Derechos de Supervivencia.
Artculo 50: Defensa material de sus derechos, o Derecho a la defensa de los De-
rechos, que corresponde a los derechos de participacin.
Artculo 51: Derecho de acceso a la justicia, que corresponde a los Derechos de
Participacin.
Artculo 52: Derecho al debido proceso, an vinculado a la proteccin
especial por la individualizacin de la situacin, corresponde a los
derechos de participacin.
Se denota de todos ellos, incluso en la forma tcnico-legislativa en que se
encuentran redactados, que no se trata de derecho de proteccin, ya que no se
estn destinados a la regulacin de situaciones concretas de violacin o amenaza
de derechos a nias, nios o adolescentes individualmente considerados, por lo que
no encuadran ni se subsumen en una situacin de hecho objetiva que confgure una
regla determinada de proteccin especial, sino de Todas las nias, nios y adoles-
centes tienen derecho a... tal o cual cualidad subjetiva de derecho. Lase como uno
de estos ejemplos el Derecho a la Integridad Personal, que reza:
239
Artculo 37. Derecho a la integridad personal
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a que se respete
su integridad personal, la cual comprende la integridad fsica, psico-
lgica, cultural, moral, emocional y sexual.
En consecuencia, no podrn someterse a ninguna modalidad de
violencia, tales como el abuso, explotacin, maltrato, tortura, penas
o tratos inhumanos, crueles y degradantes.
La familia, el Estado y la sociedad deben proteger a las nias, nios
y adolescentes de cualquier forma de explotacin, maltrato, tortura,
abuso o negligencia que afecte su derecho a la integridad personal.
El ltimo inciso, si bien establece la proteccin, lo hace como garanta uni-
versal, pues los subsiguientes artculos (38, 39 y 40), se encargan de describir las
situaciones de proteccin especial.
De esa forma, todo indica que el artculo 37 ha debido ubicarse como parte de
los Derechos de Supervivencia. Igual suerte han debido correr el resto de Derechos
Universales enunciados anteriormente, ubicndolos en la categora correspondiente,
como tambin se ha indicado, y no en el Captulo de Derecho de Proteccin Especial.
Probablemente al legislador de la LEPINA le haya animado la intencin de optar
por una secuencia prxima de los Derechos Universales, a las formas de Proteccin
Especial. As, notamos, por ejemplo, que luego de la defnicin, naturaleza y alcance
del Derecho a la Integridad personal, conseguimos inmediatamente despus las for-
mas de proteccin especial a aqul derecho, igual sucede en el caso de la Libertad
de Trnsito ( artculo 42), en donde subsiguientemente (artculos 43, 44 y 45), se
encuentran contemplados los contenidos normativos, restricciones legales y meca-
nismos de proteccin especial frente a la libertad de trnsito, y as sucesivamente
sucede con los Derechos al honor, imagen, vida privada e intimidad, la Defensa
material de los derechos, etc. Si esa fue entonces la intencin y propsito lgico
del legislador, debi serlo para el resto de los derechos de Supervivencia, como la
vida, el nivel de vida digno, la Salud, etc, lo cual no ocurre ni en esta categora ni en
las subsiguientes de Desarrollo y Participacin, y slo se nota en los derechos que
hemos indicado. En todo caso, tal disgregacin podra resultar contraproducente
en el entendimiento y al fnal hacer menos inteligible la percepcin y alcance de la
proteccin especial, generando confusiones entre derechos subjetivamente acor-
dados y reconocidos, y formas de proteccin especial, pues, como hemos explicado
sufcientemente a lo largo de la presente obra, unos los derechos- constituyen
titularidades subjetivas reconocidas y exigibles universalmente a todas y todos los
240
LEPINA Comentada
nios y adolescentes, mientras que los otros la proteccin especial- constituyen
situaciones objetivas que violentan a los primeros.
Hechas las consideraciones anteriores, veamos en detalles la estructura nor-
mativa contenida en la LEPINA para la Proteccin Especial, y analicemos sus con-
tenidos, naturaleza y alcance.
En dos Ttulos, cada uno con un Captulo, la LEPINA desarrolla LOS DERECHOS
DE PROTECCIN, de la siguiente manera:
Ttulo II. Derechos de Proteccin
Captulo I. Integridad Personal y Libertad
Artculo 37 Derecho a la integridad personal
Artculo 38 Proteccin frente al maltrato
Artculo 39 Proteccin frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos y
degradantes
Artculo 40 Proteccin frente a la privacin de libertad, internamiento e
institucionalizacin
Artculo 41 Proteccin frente a la trata de nias, nios y adolescentes
Artculo 42 Libertad de trnsito
Artculo 43 Proteccin especial frente al traslado y retencin ilcitos
Artculo 44 Viajes fuera del pas
Artculo 45 Derecho de reunifcacin Familiar
Artculo 46 Derechos al honor, imagen, vida privada e intimidad
Artculo 47 Prohibiciones especfcas frente a la utilizacin de la imagen
y afectacin de la intimidad personal de nias, nios y
adolescentes
Artculo 48 Derecho de rectifcacin o respuesta
Artculo 49 Derechos de refugio y asilo
Artculo 50 Defensa material de sus derechos
Artculo 51 Derecho de acceso a la justicia
Artculo 52 Derecho al debido proceso
Artculo 53 Garanta de reserva
Artculo 54 Proteccin especial en casos de desastres y confictos armados
Artculo 55 Proteccin frente al abuso y explotacin sexual
Artculo 56 Proteccin contra otras formas de explotacin
241
Derecho a la Integridad personal y libertad. Consideraciones y Anlisis.
Como previamente hemos explicado, la LEPINA consagra en el Captulo I del
Ttulo II del Libro Primero, 6 artculos dirigidos a la integridad personal de las nias,
nios y adolescentes. El primero de ellos defnitorio del Derecho:
Artculo 37: Derecho a la integridad personal.
Los subsiguientes artculos destinados, por su contenido, a la proteccin especial
del derecho a la integridad personal, en diversas hiptesis de amenazas o violacin,
cuales son:
Artculo 38: Proteccin frente al maltrato.
Artculo 39: Proteccin frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos
y degradantes.
Artculo 40: Proteccin frente a la privacin de libertad, internamiento e
institucionalizacin.
Captulo II. Proteccin de la Persona Adolescente Trabajadora
Artculo 57 Proteccin frente al trabajo
Artculo 58 Derecho a la proteccin en el trabajo
Artculo 59 Edad mnima para el trabajo
Artculo 60 Jornada de trabajo
Artculo 61 Relacin del trabajo con la educacin
Artculo 62 Aprendizaje y formacin tcnico-profesional...
Artculo 63 Previsin y seguridad social
Artculo 64 Trabajo domstico
Artculo 65 Discapacidad y trabajo
Artculo 66 Registro de adolescentes trabajadores
Artculo 67 Credencial para el trabajador
Artculo 68 Examen mdico
Artculo 69 Inspeccin y Supervisin
Artculo 70 Denuncia
Artculo 71 Proteccin Judicial
242
LEPINA Comentada
Artculo 41: Proteccin frente a la trata de nias, nios y adolescentes.
Artculo 55: Proteccin frente al abuso y explotacin sexual.
Notamos, de forma evidente que en la lgica utilizada en este Captulo, el
artculo 55 debi ser el 42, si el objeto que se quera era la secuencia lgica de
proteccin especial a la integridad personal, pero adems por cuanto el propio
artculo 37 en la defnicin y alcance del derecho sustantivo, incluye la integridad
sexual como parte de la integridad personal.
De tal forma que un esquema que facilita el estudio del derecho a la Integridad
Personal y las consecuentes situaciones de proteccin especial, sera el siguiente:
DERECHO Y PROTECCIN ESPECIAL A LA INTEGRIDAD PERSONAL DE NIAS,
NIOS Y ADOLESCENTES
EL DERECHO
Artculo 37. Derecho a la integridad personal
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal,
la cual comprende la integridad fsica, psicolgica, cultural, moral, emocional y sexual.
En consecuencia, no podrn someterse a ninguna modalidad de violencia, tales como el
abuso, explotacin, maltrato, tortura, penas o tratos inhumanos, crueles y degradantes.
La familia, el Estado y la sociedad deben proteger a las nias, nios y adolescentes
de cualquier forma de explotacin, maltrato, tortura, abuso o negligencia que afecte su
derecho a la integridad personal.
243
LA PROTECCIN ESPECIAL
Artculo 38. Proteccin frente al maltrato El Estado tiene la obligacin de esta-
blecer polticas pblicas y programas para la prevencin, atencin y erradicacin
del maltrato y el abandono fsico y emocional de las nias, nios y adolescentes.
Se entiende por maltrato, toda accin u omisin que provoque o pueda provocar dolor,
sufrimiento o dao a la integridad o salud fsica, psicolgica, moral o sexual de una nia,
nio o adolescente, por parte de cualquier persona, incluidos sus padres, madres u otros
parientes, educadores y personas a cargo de su cuido, cualesquiera que sean los medios
utilizados.
Se considera asimismo como maltrato el descuido en el cumplimiento de las obli-
gaciones relativas a la prestacin de alimentacin nutritiva y balanceada, atencin
mdica, educacin o cuidados diarios y la utilizacin de las nias, nio y adolescentes
en la mendicidad.
El Estado garantizar la creacin de programas dedicados a la atencin y auxilio de
aquellas familias que debido a la falta de recursos econmicos no pueden cumplir por s
mismas con las obligaciones antes sealadas.
Las nias, nios y adolescentes deben ser tratados con respeto a su persona e indivi-
dualidad y no pueden ser sometidos a castigos corporales, psicolgicos o a cualquier otro
trato ofensivo que atente contra su dignidad, sin perjuicio del derecho de la madre y padre
de dirigirlos, orientarlos y corregirlos moderada y adecuadamente.
Artculo 39. Proteccin frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos y
degradantes
Ninguna nia, nio o adolescente puede ser sometido a tortura, desaparicin forzada,
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Se prohbe el uso abusivo y sin la prescripcin mdica extendida por un profesional
de la salud especializado y con autorizacin sufciente para tales efectos, de cualquier
producto qumico, psicotrpico y otras sustancias de las familias de las anfetaminas que
tengan por efecto la alteracin de los estados anmicos de las nias, nios y adoles-
centes, con el propsito de garantizar el control y disciplina en los centros de estudios,
guarderas, internamientos y lugares de acogida, ya sean, pblicos o privados.
El Estado debe garantizar la existencia de programas de prevencin y atencin a las
nias, nios y adolescentes vctimas de los delitos antes sealados, debiendo mantener
una vigilancia especial en los lugares y centros de internamiento y de aqullos donde se
resguarden a las nias, nios y adolescentes.
244
LEPINA Comentada
Artculo 40. Proteccin frente a la privacin de libertad, internamiento e
institucionalizacin
Todas las nias, nios y adolescentes tienen derecho a no ser privados de su libertad,
de forma arbitrara o ilegal sin ms limites que los que la Ley determine.
Cualquier medida de privacin de libertad, internamiento o de institucionalizacin de
nias, nios o adolescentes, que sean tomadas por las autoridades competentes, tendrn
carcter excepcional y debern estar debidamente fundamentadas y debern respetar
los plazos previstos por la Ley. En ningn caso podr recluirse a adolescentes en centros
de detencin policiales o penitenciarios de personas adultas.
Artculo 41. Proteccin frente a la trata de nias, nios y adolescentes
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a ser protegidos frente a la trata de
personas.
Se entender por trata, la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin
de nias, nios o adolescentes, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder, o de una situacin
de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o benefcios para obtener el
consentimiento de una nia, nio y adolescente o de aqulla persona que tenga auto-
ridad sobre stos, con fnes de explotacin. Esta explotacin incluir, como mnimo, la
explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas de la esclavitud, la servidumbre
o la extraccin de rganos.
En el marco del desarrollo de las polticas pblicas de la niez y adolescencia, el Estado
deber establecer y desarrollar acciones y medidas que permitan: la atencin y proteccin
de las nias, nios y adolescentes migrantes y el desarrollo de planes de cooperacin
internacional para el retorno de personas.
245
Artculo 55. Proteccin frente al abuso y explotacin sexual
Todas las nias, nios y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra el
abuso y explotacin sexual.
Para efectos de la presente Ley, se entiende por:
a) Abuso sexual, toda conducta tipifcada en el Cdigo Penal, que atente contra la liber-
tad e integridad sexual de una nia, nio o adolescente para sacar ventaja o provecho
de cualquier clase o ndole; y,
b) Explotacin sexual, cualquier forma de abuso sexual mediante retribucin en dinero o
en especie, con intermediacin o sin ella, existiendo o no alguna forma de proxenetismo.
La utilizacin, reclutamiento u oferta de nias, nios y adolescentes para la prosti-
tucin, la produccin o actuacin pornogrfca, debern considerarse como casos de
abuso y explotacin sexual.
El Estado debe garantizar programas permanentes y gratuitos de prevencin y atencin
integral de las nias, nios y adolescentes abusados.
Analicemos el conjunto de las precedentes normas, de tal manera que permi-
tan la mejor, ms sensata y efectiva implementacin de la proteccin integral de las
nias, nios y adolescentes a la integridad personal, es decir una interpretacin que
en su implementacin no segmente la proteccin en s misma, evitando as el error
que en algunas prcticas del Sistema de Proteccin de otros pases, se ha conver-
tido en modelo, el cual parte de la idea de que la proteccin especial (es decir la
atencin fnal), constituye el todo de la proteccin integral, bastndose as con la
implementacin de programas de atencin (por ejemplo contra el maltrato, el abu-
so sexual, etc), para sentirse satisfechos, sin trascender a la visin universal de las
polticas de proteccin integral (Acciones de prevencin primaria). Esta idea sesga
fcilmente al abandono de las polticas universales de proteccin a la integridad
personal, emplea el mximo de recursos en la atencin de las y los nios violenta-
dos en su integridad, sin atender las causas sustanciales de los confictos sociales
(por cierto multicausales y multifactoriales), engrosando las flas de los atendidos
ao tras ao, sin entender que la mayor cantidad de niez y adolescencia atendida
en el plano reactivo o fnal, es una variable evidente de las falencias o ausencias en
las polticas universales de proteccin integral. Por el contrario, si la poltica social
activa de derechos humanos integrada y bajo el principio de especialidad para la
niez y adolescencia, es efectiva en la prevencin primaria; se reducirn considera-
blemente las intervenciones fnales o terciarias.
Por tanto, y tambin para facilitar la comprensin deseada, analizaremos el
Captulo I del Ttulo II, en forma de bloques, que permitan las consideraciones del
246
LEPINA Comentada
Derecho sustantivo con las subsiguientes de la proteccin especial referidas al de-
recho analizado.
2. El derecho a la integridad personal
El Artculo 37, que ya hemos copiado, determina de forma amplia los elemen-
tos de los que est compuesta la integridad personal de nias, nios y adolescentes,
expresando as que est comprendida por la integridad fsica, psicolgica, cultural,
moral, emocional y sexual.
En el Informe Mundial sobre violencia contra nias y nios
54
se destaca (entre
todos los aspectos de inters que contiene), como un problema global el uso de las
distintas formas de violencia en los mbitos nacionales e internacionales, la fragili-
dad de la niez y adolescencia ante ellas, la ausencia de regulaciones severas para
combatirla y los entornos en que se produce la violencia.
Justamente, sobre el tema que nos ocupa, el Informe en cuestin desarrolla
signifcativamente la exploracin realizada en los pases de la Regin de ALC sobre
las formas de atentados y violaciones a la integridad personal de la niez y ado-
lescencia, expresando as que Describir las diferentes experiencias de violencia que
sufren los nios y nias est lejos de ser sencillo. Ciertas formas de violencia son
comunes en todos los entornos. El castigo fsico y otras formas de castigo cruel o
degradante son empleados por padres y madres y otros miembros de la familia en
el hogar, por los responsables del cuidado y proteccin de los nios y nias en ins-
tituciones, por educadores en las escuelas y tambin se infigen a nios y nias en
conficto con la ley. En los lugares de trabajo donde se encuentran nios y nias que
no alcanzan la edad mnima legal para trabajar, los empleadores a menudo gozan de
impunidad para castigarles fsicamente por su rendimiento inadecuado. En la comu-
nidad, un nio o nia que es identifcado como vagabundo o antisocial puede ser
golpeado o maltratado de otra manera, con total impunidad, por agentes de la auto-
ridad, incluida la polica. Los nios y nias explotados sexualmente frecuentemente
describen el tratamiento violento que reciben por parte de los explotadores como si
fuera algo que merecieran
55
.
La amplia defnicin contenida en el artculo 37 de la LEPINA sobre la integri-
dad fsica permite encuadrar tpicamente las diversas manifestaciones de la vio-
lencia cometida contra nias, nios y adolescentes, por la inclusin de los mbitos
54 ONU, Paulo Sergio Pinheiro.
55 ONU. Ob. Cit., pg. 7.
247
y formas de expresin de la violencia que contiene, luego que en su defnicin ha
incluido la integridad fsica, psicolgica, cultural, moral, emocional y sexual, en
el prrafo subsiguiente declara categricamente la prohibicin que el concepto
trae como efecto, indicando que en consecuencia no podrn someterse a ninguna
modalidad de violencia, tales como el abuso, explotacin, maltrato, tortura, penas o
tratos inhumanos, crueles y degradantes. El uso de la expresin 'no podrn some-
terse a ninguna modalidad de violencia que hemos subrayado intencionalmente, y
la descripcin slo enunciativa de algunas de esas modalidades, connota sin lugar a
dudas que el legislador comprendi en la ms amplia acepcin las formas de violen-
cia que trasciende la mera simplicidad tanto en sus manifestaciones como en sus
efectos. Por ello, no dudamos en orientar que los dos primeros prrafos de la norma
en comento conciben la integridad personal y la violacin de esta desde un ngulo
jurdicosocial complejo y estructural.
Es muy importante entonces que los operadores administrativos y judiciales
de la LEPINA consideren que esta amplsima conceptualizacin y alcance de la in-
tegridad personal est consustanciado con la comprensin de las formas en que se
violentan a nias, nios y adolescentes, el crculo de violencia que encierra la socie-
dad actual, ocupando casi un lugar comn que nos ha condicionado a la violencia
es el que la hemos convertido no slo en expresiones, sino en lugares comunes de la
vida, que lamentablemente acompaa, nuestros quehaceres y vivencias
56
.
Por ello, frente a una violacin de la integridad personal de un nio o nia, o un
adolescente, es necesario repasar nociones profundas que permitan dar respuestas
jurdico-sociales de la misma dimensin o profundidad.
Ahondemos en esas nociones, a riesgos de parecer impertinentes y tediosos,
citando la publicacin del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana
de Venezuela
57
en sus aspectos ms resaltantes, de la siguiente forma:
Para trascender el concepto que podemos denominar personalizado o per-
sonalizante de la violencia, es necesario ahondar en las causas sustanciales o es-
tructurales de la violencia, en donde evidentemente, los comportamientos tambin
trascienden la esfera individual de la violencia. As, la violencia impacta a la socie-
dad entera, a los pases o naciones, a la humanidad entera, generada por causas
estructurales. Trascendiendo la defnicin personalizada de la violencia, tambin
trascenderemos la visin en que la combatimos, pues ya no se tratar simplemente
56 Buaiz, Yuri . Tribunal Supremo de Justicia: Violencia y Mediacin en el marco de los Derechos Humanos de
Nias, Nios y Adolescentes. Pg 3.
57 Buaiz, Yuri, Ob. Cit.
248
LEPINA Comentada
de entender la delincuencia, por ejemplo, como una expresin genuina de la violen-
cia, y por tanto, como una visin desamparada de las causas sociales que le acompa-
an. Al abordar una visin compleja de lo estructural, tambin abordaremos salidas
estructurales que impacten en los elementos supremos del delincuente portador de
la violencia personal.
Galtung
58
, al referirse a la profundidad del concepto y las formas de manifesta-
cin de la violencia, seala que es la desigualdad la que se encuentra detrs de las
expresiones de la violencia, identifcndola como impedimentos o imposibilidades
de la persona, en su realizacin como tal persona humana, debido a una serie de fe-
nmenos que se pueden evitar, entendemos, generando condiciones de igualdad so-
cial. Son esas carencias sociales, econmicas, culturales, es decir, las desigualdades
abismales del mundo cada vez ms desigual e injusto, las que generan una cadena
de reacciones en el desarrollo de la vida personal y colectiva que, como veremos ms
adelante, se comportan en forma de crculo permanente o pirmide en escala de la
que se generan los restantes comportamientos violentos. Es decir, apartndonos de
los conceptos tradicionales de carcter individualizador de la violencia, existe una
inmediata relacin de las causas estructurales o de la violencia estructural con el
resto de los comportamientos o tipos violentos dentro de una sociedad
el Centro Internacional para el Desarrollo del Nio del UNICEF (1997) favo-
rece la visin de tres amplias categoras de trato injusto:
Extraordinario, que afecta a un nmero pequeo de nios, nias o adolescen-
tes, por ejemplo, el homicidio.
Grave: que afecta a un nmero mayor pero an minoritario de nios, nias
y/o adolescentes.
Pandmico, como el castigo fsico y psicolgico que afecta a la gran mayora
de los nios, nias y adolescentes.
El Crculo de la Violencia
Para entender las causas reales de la violencia, como forma tambin de armar
las estrategias apropiadas para minimizarla o combatirla, no basta con una mirada
individual del problema, cuando ciertamente estamos en presencia de un fenmeno
estructural que se comporta de forma multvoca en la vida de las personas, y en el
colectivo de las sociedades. Entender la violencia como la sola expresin causal de
la persona o personas que la infringen es contribuir a que permanezcan ocultas las
58 Galtung, J. Cultura de paz y gestin de confictos, 1998.
249
causas reales que conducen a los portadores de la violencia a una determinada con-
ducta. Por ello, entendemos que, en general, la violencia no es expresin individual
de quien la porta, sino que principalmente est adminiculada a mltiples factores
que en los ms de los casos tienen su explicacin en un complejo estructural social,
cultural, ideolgico, sociopoltico o econmico.
El crculo de la violencia cuenta con la presencia de, al menos, tres grandes
componentes causales:
1) Estructural;
2) Sociofamiliar o intermedio; e,
3) Individual o expresin consecuencial.
Con estos tres grandes componentes causales que aplican para la violencia en
general, podemos entender con mayor facilidad, en el caso de los nios, las ver-
tientes en que se expresan las causas y cmo de esa forma opera la violencia en
crculo, tambin, en tres direcciones:
En los servicios, instituciones y tratamiento jurdico-social de la niez: que
corresponde a la causa estructural del crculo mayor de la violencia.
En los diferentes mbitos del espacio social (familiar, escuela, comunidad)
en los que el nio se desenvuelve y con quienes tiene relaciones humanas y
sociales.
A lo largo del desarrollo evolutivo (niez vctima que se vuelve violenta).
La visin general del problema no debe ser limitada. Vctimas y victimarios es-
tn inmersos en una rueda, un crculo inagotable, cuyos modelos conductuales son
rectorizados por la violencia misma, sin querer que esta afrmacin se transforme
en un bice para ocultar la dramtica situacin de los nios, nias y adolescentes.
El crculo de la violencia se comporta y comparte sus consecuencias con todos y
para todos.
El crculo de la violencia es un concepto poco sencillo. A continuacin se exa-
minan brevemente sus componentes causales:
250
LEPINA Comentada
El Crculo Estructural de la Violencia
La Expresin causal de la violencia estructural es la que aparece menos visible,
o si se prefere, permanece oculta. Por ello muchos autores coinciden en que se
trata de una forma encubierta de la violencia, de tipo o carcter sistmica.
Como hemos explicado antes, no se trata de una accin violenta directamente
apreciable en lo fsico, puesto que la violencia estructural conjuga incluso formas
culturales o carencias educacionales que son el impulso, el motor de la agresin
fsica, pero no son su expresin formal. En este entendido, la violencia estructural
est referida a las desigualdades socioeconmicas, culturales, polticas, jurdicas o
de otra ndole que constituyen injusticias en el desenvolvimiento social de las fa-
milias y en el desarrollo de los nios, nias y adolescentes: Se puede incluir aqu la
pobreza, la falta de educacin, el inadecuado nivel de vida, la falta de empleo, los
bajos salarios, la carencia de servicios sociales, entre otros.
Estas condiciones sociales repercuten de manera determinante en la formacin
de la conciencia social de los nios, nias y adolescentes y en la prctica social de
la violencia. Por otro lado, los medios de comunicacin social constituyen un abono
cultural e ideolgico a la reproduccin sistemtica de la violencia. Los contenidos
de gran parte de ellos fabrican un mundo a imagen y semejanza de la barbarie,
reproduciendo la violencia real a su mxima expresin, lo que lejos de infuir para
transformar esa realidad, se convierte en una gran contribucin al crculo de la
violencia estructural.
Respecto de los medios de comunicacin social, no se trata slo de la progra-
macin normal dirigida a reproducir la violencia (noticias, entretenimientos, pe-
lculas, todas cultura de la muerte), sino adicionalmente el hecho comunicacional
que reproduce la imagen de la sociedad de consumo con sus perversas incitaciones,
(especialmente a nios y jvenes), a ser por lo que tienen, por lo que consumen y
por la capacidad de consumir, y no por lo que son como seres humanos, y por lo que
contribuyan al desarrollo de la humanidad. Una imagen de consumo repetida hasta
la saciedad con el ingrediente de la psicologa comunicacional de masas que se
convierte en vehculo criminal al servicio de la violencia estructural, hace que nios
y jvenes tengan como objeto en y para sus vidas el mayor consumo posible en una
sociedad competitiva que no puede brindar a todos el consumo que incita, en vista
de las evidentes desigualdades e inequidades. En ese contexto, cada quien utilizar
todos los recursos criminales enseados por los propios medios para obtener lo que
la sociedad de consumo incita pero no cumple. As, los medios de comunicacin
social, en fdelidad a la sociedad consumista dirigen la carrera por la supervivencia
de los ms violentos.
251
En el crculo estructural como cspides del mal ejemplo y fundamentos de la
reproduccin social masiva de la violencia, muchas instituciones se comportan de
forma categricamente negadoras de derechos humanos y las polticas econmicas
estn diseadas para el benefcio de las minoras, en detrimento de los derechos
econmicos y sociales de las grandes mayoras.
Muchas veces no entendemos la relacin entre una institucin de obligacin
alimentaria, por lo general de carcter civil, y el derecho humano a la alimentacin,
puesto que no ejercitamos la relacin causal entre la incapacidad econmica de
los obligados alimentarios y las condiciones generales de desempleo, desigualdad y
redistribucin de la riqueza.
Las situaciones de hecho que constituyen violaciones individuales de derechos
humanos se encuentran estrechamente vinculadas a causas estructurales que por
lo general tienen su raz en la ausencia de polticas de prevencin y proteccin
general, colectiva, y no precisamente singular. As, muchas situaciones en el seno
de una familia determinada son expresin de las carencias estructurales devenidas
de la pobreza generalizada en la sociedad, por lo que la planifcacin general de la
gestin social del Estado debe estar orientada a concebir y ejecutar efcazmente las
polticas generales de proteccin especial para atender desde lo sustancialmente
estructural a los nios individualmente considerados, y a sus familias.
Un ejemplo de la anterior afrmacin lo expresa seguramente un caso judicial
de obligacin alimentaria, en el que en el derecho tradicional, si no se renen los
elementos bases para la procedencia de la obligacin (verbigracia, la capacidad
econmica del obligado y la necesidad del nio), declaramos sin lugar la accin,
dejando inclumes las condiciones adversas actuales y las causas fundamenta-
les de la violacin del derecho alimentario del nio. En el derecho alterativo (no
alternativo, sino alterativo), de los derechos humanos de los nios, el fondo del
asunto es que ese nio necesita alimentacin y es exigible esa condicin subjetiva
como derecho fundamental, por lo que debemos (estamos obligados), a hacer el
recorrido causal de la violacin del derecho hasta abordar la responsabilidad del
Estado en generar condiciones adecuadas de supervivencia y desarrollo al nio,
generando las condiciones bsicas a sus familias, como lo establece el artculo
27, particular 3ero. de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La causa de la
violencia estructural, representada en la carencia alimentaria no es en este caso,
el padre o la madre, es la ausencia de polticas sociales bsicas para esa familia, y
el nuevo derecho social as debe entenderlo y decidirlo.
252
LEPINA Comentada
El crculo socio familiar de la violencia
Hace referencia a las prcticas violentas, directamente vinculadas a las perso-
nas o grupos vctimas. Implica una falla en los grupos primarios que rodean a los
nios, nias y adolescentes: la familia, los pares, la escuela.
En este crculo de la violencia, la pedagoga social est ausente; lo que se
refuerza es una ausencia de reglas disciplinarias claras o la presencia de un autori-
tarismo no siempre consciente.
En el anlisis del derecho violado seguramente ubicamos el factor inmediato
de su ocurrencia, es decir, quien lo ejecuta, en qu circunstancias lo ha hecho, por lo
que en la deteccin de estas causas interesa remitirse a las condiciones de tiempo,
lugar, sujetos y circunstancias que rodean el hecho mismo. Hacer un anlisis de
estas causas desprendido de las causas estructurales corre el riesgo de no expresar
acertadamente las verdaderas causas del conficto social o de otra ndole que viola
derechos humanos, y por tanto, el riesgo de que la situacin violenta perdure y se
multiplique, sin aplicar correctivos apropiados o la medida de proteccin adecuada
e idnea para impedir o hacer cesar la violencia.
En el ejemplo dado para la explicacin de las causas estructurales, es decir, el
de la obligacin alimentaria, sera una causa intermedia, la irresponsabilidad de los
padres, el desinters en la alimentacin adecuada de sus hijos, por lo que la causa
intermedia slo explicara en esta situacin las razones de los sujetos inmediata-
mente vinculados al problema social como sujetos activos en el conficto social,
pero seguramente deja por fuera las explicaciones causales, estructurales, que se
detallaron antes. En fn, en las causas intermedias relacionamos directamente al
grupo social o a las acciones u omisiones que aparecen como manifestacin directa
del problema, ms no aquellas que son ms generales a la confictividad social.
El crculo individual o expresin consecuencial de la violencia
Hace referencia a la manifestacin directa que se asimila a una persona (nio,
nia o adolescente) de manera individual o en un grupo claramente identifcado. Es
la forma ms inmediata de condicionar a la niez y la adolescencia a la convivencia
en un mundo violento que se repite en su desarrollo (padres, vecinos, comunidades).
Regularmente producen iguales reacciones o incluso de mayor calidad y magnitud.
En el crculo individual de la violencia no slo sucede que el nio se condiciona
a ella y la acepta como parte de la vida, sino que la internaliza y la expresa contra
los dems y contra s mismo: entr en su crculo. Por lo general, cuando el nio
253
o el adolescente se han condicionado de manera tal a la violencia, que forma ya
parte de sus agentes, la familia, los vecinos, las escuelas, reciben dosis de su propia
medicina. La escuela que se expres con violencia, que practic la lgica de la do-
minacin, comienza a ser asediada por la medicina que aplic. La madre o el padre
que utiliz el maltrato como forma de correccin, tambin reciben la respuesta
de su ejemplo. Adems est alentada, estimulada y apologizada por los medios de
comunicacin social.
Otro efecto importante de la violencia individualizada es que el nio agente
puede convertirse en un modelo a reproducir por sus pares.
La parte in fne del artculo 37 establece el deber de corresponsabilidad en la
tantas veces enunciada triloga Estado, Familia y Sociedad para la proteccin de las
nias, nios y adolescentes de cualquier forma de explotacin, maltrato, tortura,
abuso o negligencia que afecte su derecho a la integridad personal. Los subsiguien-
tes artculos 38, 39, 40 41 y 55 se encargarn de conceptualizar cada una de estas
formas tipifcadas en forma general en la norma del artculo 37.
Importa as recordar a las y los operadores de la LEPINA todo lo que hemos
afrmado sobre el deber de corresponsabilidad en captulos anteriores, para enten-
der el rol que cada uno de los actores de este principio debe cumplir en la tarea de
proteger la integridad personal de la niez y adolescencia.
2.1 La proteccin especial a la integridad personal
Como hasta ahora hemos detallado, hay un extenso y lamentablemente cierto
panorama en que se manifestan actos u omisiones que constituyen formas de vul-
neracin a la integridad personal de la niez y adolescencia.
Por otra parte, La persistente aceptacin social de algunos tipos de violencia
contra los nios y nias es un factor importante que contribuye a su perpetua-
cin en casi todos los Estados. Los nios y nias, los autores de la violencia contra
ellos y el pblico en general pueden aceptar la violencia fsica, sexual y psicolgica
como una parte inevitable de la niez. Las leyes de la mayora de los Estados an
aceptan el castigo fsico razonable o legal y refejan la aprobacin de la violen-
cia por parte de la sociedad cuando sta se describe o disfraza como disciplina
El castigo fsico y otras formas de castigo cruel o degradante, la intimidacin (bu-
llying) y el acoso sexual y una variedad de prcticas tradicionales violentas pueden
254
LEPINA Comentada
ser percibidas como normales, particularmente cuando no dan lugar a un dao
fsico visible y duradero...
59
.
De toda la gama de actos u omisiones que se pueden presentar en la vida y
el desarrollo de las nias, nios y adolescentes, la LEPINA regula situaciones de
proteccin especial de forma expresa y taxativa, pero, insistimos, ello no signifca
de forma alguna que sean las nicas situaciones en las que deban intervenir los
rganos de proteccin, as:
En materia de derechos colectivos y difusos (situaciones de violencia gene-
ralizada, tales como las de guerras civiles, violencias culturales o tnicas) ante lo
cual se procedera por dos vas: a) Las Polticas de prevencin y acciones primarias
desde la gestin pblica, y b) La Accin judicial de Proteccin para la restitucin del
derecho a la integridad amenazado o violado.
En materia de derechos individualmente considerados (situaciones de maltrato
escolar, familiar, abuso sexual, etc.) imponiendo las medidas de proteccin a que
haya lugar. En tal sentido, llama la atencin que en el marco de las medidas de pro-
teccin que acuerda el artculo 120 de la LEPINA no se encuentra, como en muchos
otros Cdigos y Leyes de Proteccin de la Regin de ALC, la medida de separacin
del maltratador del entorno de la nia, nio o adolescente.
En materia Penal, para establecer en los ambos casos anteriores (Derechos
colectivos y difusos, y derechos individualmente considerados), el tipo delictivo y
la responsabilidad de sus autores, coautores, coparticipes o cmplices. En este as-
pecto y aunque no es objeto de la presente obra, se hace necesaria una adecuacin
sustancial de los delitos cometidos contra nios, nias y adolescentes, por cuanto
no se encuentran adecuados a los estndares internacionales que exigen la pena-
lizacin especial de los mismos, con efectos en la defnicin de los tipos delictivos
y sus consecuencias.
As, la LEPINA regula en este Captulo I del Ttulo II, 5 situaciones de proteccin
especial, como ya hemos afrmado, cuales son:
Artculo 38: Proteccin frente al maltrato.
Artculo 39: Proteccin frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes
Artculo 40: Proteccin frente a la privacin de libertad, internamiento e
institucionalizacin.
59 ONU, Ob Cit. Pg 10.
255
Artculo 41: Proteccin frente a la trata de nias, nios y adolescentes.
Artculo 55: Proteccin frente al abuso y explotacin sexual.
Un denominador comn en todas y cada una de ellas, es la amplitud de la
caracterizacin en cada situacin, as por ejemplo el concepto de maltrato que
abarca desde los fsico, moral, psicolgico, sexual hasta el abandono material y de
alimentacin nutritiva y balanceada, atencin, cuidados diarios y la utilizacin de
nios en la mendicidad.
Otro denominador comn de estas previsiones de proteccin especial est in-
dicado por los sujetos activos de la violacin de los derechos, pues, la variedad de
agentes comprende a familiares, padres, madres, responsables, educadores, cuida-
dores o terceros, incluso las instituciones de internamiento, como el caso de los
artculos 39 y 40.
Un tercer denominador comn, exceptuando el artculo 40, es la responsabili-
dad del Estado en Polticas, Programas y acciones de prevencin y atencin a cada
una de las situaciones que describe la norma.
Resultar determinante en la aplicacin de la LEPINA la claridad conceptual
de cada una de estas situaciones de proteccin especial, por lo que se defnen
difanamente en cada artculo, incluso respondiendo a los estndares y defni-
ciones internacionales, como es el caso del artculo 41 que cita la defnicin del
Protocolo de Palermo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
Especialmente Mujeres y Nios, que Complementa la Convencin de las Nacio-
nes Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, entendido como
complementario a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional
60
que en su artculo 3 defne la trata as:
Para los fnes del presente Protocolo:
a. Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o benefcios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fnes de
explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin
60 Vase documento completo de Naciones Unidas en: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Pu-
blications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
256
LEPINA Comentada
ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavi-
tud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos;
b. El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma
de explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente artculo no se
tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados
en dicho apartado;
c. La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio
con fnes de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se re-
curra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo.
Por tanto y fnalmente, orientamos a los administradores de justicia, a los ope-
radores de polticas y planes de accin en materias como maltrato, tortura, tratos
o penas crueles, infrahumanas y degradantes, trata de personas, etc., a la interpre-
tacin anloga de los diferentes pactos y convenios internacionales en cada una de
estas materias.
DERECHO Y PROTECCION ESPECIAL A LA LIBERTAD DE TRANSITO
DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
EL DERECHO
Artculo 42. Libertad de trnsito
Las nias, nios y adolescentes tienen el derecho de transitar libremente por todo el
territorio nacional, sin otras restricciones que las establecidas por la Ley y las derivadas
de las facultades de sus madres, padres, representantes o responsables.
257
LA PROTECCIN ESPECIAL
Artculo 43. Proteccin especial frente al traslado y retencin ilcitos
Se prohbe el traslado y la retencin ilcitos de nias, nios y adolescentes, aun cuando
dicha prctica tenga como origen el ejercicio de la autoridad parental, laguarda y cuida-
do personal, el rgimen de visitas o las normas sobre autorizacin para salir del pas. En
consecuencia, el Estado garantizar la erradicacin de dicha prctica.
Las nias, nios y adolescentes que han sido trasladados o retenidos ilegalmente
tienen derecho a ser reintegrados a su medio familiar y a gozar de las visitas de sus
progenitores y otros parientes, siempre que esto no contravenga el inters superior de
aqullos.
El Estado tomar todas las medidas que sean necesarias para lograr la reintegracin
familiar del nio, nia o adolescente que se encuentre en la situacin prevista en este
artculo, y en el marco del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores.
Artculo 44. Viajes fuera del pas
Las nias, nios y adolescentes pueden viajar fuera del pas, acompaados por el padre
y la madre o por uno solo de ellos, pero en este ltimo caso requieren autorizacin del
otro expedida en acta notarial o por documento autorizado por el Procurador General de
la Repblica o por los auxiliares que este ultimo haya delegado para tal efecto.
Tanto el acta notarial como el documento que emita el Procurador General de la Rep-
blica, segn sea el caso, tendrn un perodo de validez no mayor de un ao contado desde
la fecha de su expedicin.
Cuando la madre o el padre se encontraren ausentes o la nia, nio o adolescente
carecieren de representante legal, el Procurador General de la Repblica, emitir opinin
favorable, cuando corresponda, sobre la expedicin del pasaporte y autorizar la salida del
pas de la nia, nio o adolescente. La opinin que emita ser vinculante.
Cuando el padre o la madre se negaren injustifcadamente a dar la autorizacin co-
rrespondiente, la otorgar mediante proceso abreviado, la autoridad judicial competente
previa califcacin razonada.
En caso que las nias, nios y adolescentes viajen solos o con terceras personas, tam-
bin requieren autorizacin de sus padres o representantes legales, de acuerdo con las
reglas ya apuntadas y expedida en uno de los instrumentos de los sealados en el inciso
primero.
En cualquiera de los casos, la autorizacin deber contener los siguientes requisitos:
a) Una relacin de la certifcacin de la partida de nacimiento y del pasaporte de la nia,
nio o adolescente;
b) Que se exprese el nombre, apellido, edad, profesin u ofcio, domicilio y documento
de identidad de la persona con quien viajar la nia, nio o adolescente; y,
c) La indicacin del destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia, ya fuere
temporal o defnitiva.
258
LEPINA Comentada
Artculo 45. Derecho de reunifcacin familiar
Los extranjeros que residan legalmente en el pas tienen el derecho de solicitar ante la
autoridad competente el ingreso de sus hijas e hijos al territorio de la Repblica, para lo
cual debern acreditar el vnculo familiar. Igualmente podrn solicitar la regularizacin
legal de sus hijas e hijos si stos no residen legalmente en El Salvador.
Las nias, nios y adolescentes extranjeros que residan legalmente en el pas, tienen
el derecho de solicitar ante la autoridad competente el ingreso de su familia de origen al
territorio de la Repblica, para lo cual debern acreditar el vinculo familiar, igualmente
podrn solicitar la regularizacin legal de sus padres si stos no residen legalmente en
El Salvador.
Para los efectos de la reunifcacin familiar se seguir el procedimiento administrativo
que disponga la Ley.
Puede denegarse el derecho de reunifcacin familiar si sta contrara el inters superior
de la nia, nio o adolescente, o si existe una causa previa y legal para impedir el ingreso
del familiar o familiares del nio al pas, debidamente fundamentada por la autoridad
migratoria. Dicha decisin, en todo caso, podr ser revisada en sede judicial.
3. Derecho y proteccin especial a la libertad de transito de nias, nios
y adolescentes
Bajo el mismo mtodo en que lo hicimos en el punto anterior acerca del dere-
cho y proteccin especial a la integridad personal, abordaremos de forma conjunta
las precedentes normas sobre libertad de trnsito de nias, nios y adolescentes,
de tal forma que permitan una comprensin y efcaz implementacin, coherente
con el sentido funcional y lgico de la norma sustantiva de derecho, las previsiones
y los mecanismos de proteccin especial, sin segmentaciones inconvenientes para
la debida interpretacin y prcticas de los operadores y operadoras de la LEPINA,
evitando las confusiones que asimilan la proteccin fnal o atencin individualiza-
da con el conjunto de la proteccin integral.
3.1 El derecho a la libertad de trnsito
El artculo 42, titulado como una libertad personal, cual es la de transitar libre-
mente por todo el territorio nacional; en realidad reconoce un derecho sustantivo
a las nias, nios y adolescentes. Otras legislaciones le han titulado Derecho a la
libertad de trnsito, lo extienden al libre trnsito dentro y fuera del territorio na-
cional, por supuesto con las restricciones legales y las derivadas de las facultades
que corresponden a madres y padres, representantes o responsables, e igualmente
describen el alcance de este derecho al cambio de domicilio o residencia, la per-
manencia en espacios pblicos o privados, etc. Tal es el caso de la legislacin vene-
259
zolana, mientras que otras como la ecuatoriana o la dominicana no consagran de
forma directa e inmediata este derecho. A pesar de que esta norma textualmente
expresa la libertad de trnsito de nias, nios y adolescentes por todo el territorio
nacional, le atribuimos la exclusin de y fuera de ste a un desliz o descui-
do legislativo en su redaccin, puesto que en lo adelante (artculo 44), desarrolla
sufcientemente las formas y requisitos para los viajes fuera del pas. Por tanto, en
la ms extensiva interpretacin del conjunto articulado de la norma 42 y 44, se
comprende difanamente que la libertad de trnsito en la LEPINA comprende el
desplazamiento libre de las nias, nios y adolescentes dentro y fuera del territorio
nacional, con las restricciones derivadas de las facultades de custodia y patrio po-
der de sus madres, padres, o de los responsables, y de la ley.
Luego de estas consideraciones iniciales, precisemos que la libertad de trnsito
como derecho, reconocida en el artculo 42 de la LEPINA es de aquellos que estn
rodeados de serias limitaciones y/o restricciones ya no slo en razn de la edad y
desarrollo evolutivo de las facultades de las nias, nios y adolescentes, sino tam-
bin en resguardo de la propia seguridad y garanta de otros derechos, en un sano y
escrupuloso propsito ntimamente relacionado con la supervivencia y el desarrollo
de stos, pues no se puede dejar abierta la posibilidad de ejercicio del mismo sin las
debidas restricciones y proteccin especial a que se contraen las subsiguientes nor-
mas (artculos 43, 44 y 45) en la propia LEPINA, y su relacin con otras que evitan el
uso de nios en actividades ilcitas y perjudiciales para su desarrollo integral, tales
como las referentes a explotacin y abuso sexual, explotacin econmica y trabajo
infantil. Por tanto, el legislador, como en la mayora de los pases de la regin, ha
tenido un celo particular con este derecho a la libertad personal, no siendo displi-
cente en su consagracin y, por el contrario, asumiendo siempre la restriccin como
una forma de proteccin especial que, insistimos, redundar en el inters superior
de nias, nios y adolescentes, es decir, en la preeminencia de sus derechos.
No obstante, estas restricciones deben ser entendidas en el sentido estricto que
la propia ley les asigna, por lo que no autorizan a prcticas contrarias al principio de
la legalidad de los actos y del derecho. Afrmamos esto porque las restricciones legales
son aquellas que la ley especial establece, bien sean las leyes de trnsito terrestre,
vialidad y otras, o la propia LEPINA, y no la aprobacin de resoluciones ejecutivas (pro-
venientes de Despachos Departamentales, Alcaldas o Municipios, rganos policiales),
que establecen verdaderos toques de queda para nias, nios y adolescentes, con
consecuencias que van desde los tratos denigrantes hasta las privaciones de libertad,
por el slo hecho de transitar a determinadas horas en colonias, calles, avenidas, urba-
nizaciones o sitios pblicos de permitido acceso por su edad.
260
LEPINA Comentada
No con poca frecuencia y bajo el pretexto de reducir los ndices de crimina-
lidad y proteger a la niez, ocurre en los pases de la Regin de ALC que pro-
videncias administrativas, de rango sublegal, restringen este derecho, atentando
contra las disposiciones no slo legales sino tambin constitucionales. Tales res-
tricciones que confguran normas propias de un Estado de excepcin o de sus-
pensin temporal de garantas, slo permitidas en casos excepcionales y con los
procedimientos constitucionales de cada pas, adems de las observaciones del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos; resultan impropias y viciadas
de nulidad absoluta, por lo que su aplicacin a la niez y adolescencia, habida
consideracin de ser sujetos de derechos, constituye as una violacin al principio
de legalidad.
Sobre este aspecto resulta imperiosa la necesidad de profundizar, por cuan-
to las prcticas indicadas suelen ser comunes y por lo general promovidas o
aupadas por sectores no slo institucionales pblicos, sino tambin por sectores
privados, especialmente por los grandes y masivos medios de comunicacin social
que alientan a las organizaciones o poderes pblicos del Estado a asumir tales
conductas que contraran abiertamente el derecho a la libertad de trnsito de la
niez y adolescencia.
En tal sentido, apuntamos que la ms acertada y amplia interpretacin del de-
recho al libre trnsito se desprende de la comunidad de normas de derecho pblico
internacional de los derechos humanos, principalmente la Declaracin Universal
61

y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
62
, por lo que resulta suf-
cientemente difana y preclara la interpretacin de este derecho en el sistema
universal de proteccin de los derechos humanos, y en tal sentido debe tenerse en
consideracin la observacin general nmero 27 proveniente del Comit de Dere-
61 (http://www.un.org/es/documents/udhr) Artculo 13 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso el propio, y a regresar a su pas.
62 (http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm) Artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos:
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente
por l y a escoger libremente en l su residencia.
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen pre-
vistas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos
en el presente Pacto.
4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas.
261
chos Humanos de UN
63
al analizar exhaustivamente sobre el derecho a la libertad
de circulacin, que resumimos en sus aspectos ms resaltantes, as:
Las limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos
en virtud del artculo 12 no deben anular el principio de la libertad de circula-
cin, y se rigen por las exigencias establecidas en el artculo 12, prrafo 3, de
que sean necesarias y adems compatibles con los otros derechos reconocidos
en el Pacto.
Los Estados Partes deben incluir en sus informes al Comit las normas legales
y las prcticas judiciales y administrativas internas relacionadas con los dere-
chos protegidos por este artculo, teniendo en cuenta las cuestiones exami-
nadas en el presente Comentario general. Deben incluir tambin informacin
sobre los recursos disponibles cuando se limitan esos derechos.
Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado
disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de
escoger su lugar de residencia.
El derecho de circular libremente se relaciona con todo el territorio de un
Estado, incluidas todas las partes de los Estados federales. Segn el prrafo 1
del artculo 12, las personas tienen derecho a circular de una parte a otra y
a establecerse en el lugar de su eleccin. El disfrute de este derecho no debe
depender de ningn objetivo o motivo en particular de la persona que desea
circular o permanecer en un lugar. Todas las restricciones se deben adecuar al
prrafo 3.
El Estado Parte debe velar por que se protejan los derechos garantizados por el
artculo 12, no slo de la injerencia pblica, sino tambin de la privada. En el
caso de la mujer, esta obligacin de proteger es particularmente importante.
Por ejemplo, es incompatible con el prrafo 1 del artculo 12 que el derecho de
la mujer a circular libremente y elegir su residencia est sujeto, por la ley o por
la prctica, a la decisin de otra persona, incluido un familiar.
Con sujecin a las disposiciones del prrafo 3 del artculo 12, el derecho de
residir en el lugar escogido dentro del territorio incluye la proteccin contra
toda forma de desplazamiento interno forzado. Este prrafo tampoco permite
63 Adoptada en el 67 perodo de sesiones de Naciones Unidas en 1999, bajo el documento HRI/GEN/1/Rev.7 at
202.
262
LEPINA Comentada
impedir la entrada y permanencia de una persona en una parte especfca del
territorio. No obstante, la detencin legal afecta ms especfcamente el dere-
cho a la libertad personal y est cubierta por el artculo 9 del Pacto. En algunas
circunstancias, los artculos 12 y 9 pueden entrar en juego conjuntamente.
La libertad de salir del territorio de un Estado no puede hacerse depender de
ningn fn concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del
pas. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero
y la partida en caso de emigracin permanente. Igualmente, el derecho de la
persona a determinar el Estado de destino es parte de la garanta jurdica.
A fn de que la persona pueda disfrutar de los derechos garantizados en el
prrafo 2 del artculo 12, se imponen obligaciones tanto al Estado de residen-
cia como al Estado de la nacionalidad. Como para los viajes internacionales
normalmente es necesario contar con documentos adecuados, en particular un
pasaporte, el derecho a salir del Estado debe incluir el de obtener los documen-
tos de viaje necesarios. La emisin del pasaporte corresponde normalmente
al Estado de la nacionalidad de la persona. La negativa de un Estado a emitir
un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional que reside en el extranjero
puede privar a esa persona del derecho de salir del pas de residencia y de
viajar a otra parte. No constituye justifcacin el que un Estado alegue que ese
nacional tendra derecho a volver a su territorio sin pasaporte.
A menudo la prctica de los Estados demuestra que las normas jurdicas y las
medidas administrativas afectan negativamente el derecho de salida, en parti-
cular del propio pas de la persona. En consecuencia, es sumamente importante
que los Estados Partes informen de todas las restricciones jurdicas y prcticas
que aplican al derecho de salida, tanto a nacionales como extranjeros, a fn
de que el Comit pueda evaluar la adecuacin de esas normas y prcticas al
prrafo 3 del artculo 12. Los Estados Partes deberan tambin incluir en sus in-
formes informacin sobre las medidas que impongan sanciones a los transpor-
tistas internacionales que lleven a dichos Estados personas sin los documentos
exigidos, en caso de que esas medidas afecten el derecho de salir de otro pas.
El prrafo 3 del artculo 12 prev circunstancias excepcionales en que los de-
rechos que conferen los prrafos 1 y 2 pueden restringirse. La disposicin
autoriza al Estado a restringir esos derechos slo para proteger la seguridad
nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica y los derechos y liber-
tades de terceros. Para ser permisibles, las restricciones deben ser previstas
por la ley, deben ser necesarias en una sociedad democrtica para proteger
263
los fnes mencionados y deben ser compatibles con todos los dems derechos
reconocidos en el Pacto.
La propia ley tiene que determinar las condiciones en que pueden limitarse
esos derechos. Los informes de los Estados, por lo tanto, deben sealar espec-
fcamente las normas legales sobre las cuales se fundan las restricciones. Las
restricciones no previstas en la ley o que no se ajusten a los requisitos del p-
rrafo 3 del artculo 12 violaran los derechos garantizados en los prrafos 1 y 2.
Al aprobar leyes que prevean restricciones permitidas en virtud del prrafo 3
del artculo 12, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que las
restricciones no deben comprometer la esencia del derecho (vase el prrafo
1 del artculo 5); no se debe invertir la relacin entre derecho y restriccin,
entre norma y excepcin. Las leyes que autoricen la aplicacin de restricciones
deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a
los encargados de su aplicacin.
El prrafo 3 del artculo 12 indica claramente que no basta con que las res-
tricciones se utilicen para conseguir fnes permisibles; deben ser necesarias
tambin para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al prin-
cipio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear su funcin
protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan
conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporcin con el inters que
debe protegerse.
El principio de proporcionalidad debe respetarse no slo en la ley que defna
las restricciones sino tambin por las autoridades administrativas y judiciales
que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo
al ejercicio o restriccin de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se
expliquen las razones de la aplicacin de medidas restrictivas.
La aplicacin de restricciones en cualquier caso particular debe tener un funda-
mento jurdico claro y cumplir con el criterio de ser necesarias y con el requisito
de proporcionalidad.
Son causa de especial preocupacin las mltiples trabas jurdicas y burocr-
ticas que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las
personas a la libre circulacin, a salir de un pas, incluso del propio, y a adoptar
una residencia. Respecto del derecho a la circulacin dentro de un pas, el
Comit ha criticado las disposiciones que exigen que las personas soliciten
264
LEPINA Comentada
permiso para cambiar de residencia o la aprobacin por las autoridades locales
del lugar de destino, as como las demoras en la tramitacin de dichas solici-
tudes por escrito. En la prctica de los Estados se encuentra una gama todava
ms variada de obstculos que hacen ms difcil la salida del pas, sobre todo
la de sus propios nacionales. Entre esas normas y prcticas fguran la falta de
acceso de los solicitantes a las autoridades competentes y la falta de infor-
macin sobre los requisitos; la obligacin de solicitar formularios especiales
para conseguir los documentos ofciales de solicitud de pasaporte; la necesidad
de certifcados o declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo de
la solicitud; la descripcin exacta del itinerario; la expedicin de pasaportes
slo previo pago de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de
los servicios prestados por la administracin; las demoras injustifcadas en la
expedicin de documentos de viaje; las restricciones a que viajen juntos miem-
bros de la familia; el requisito de depositar una fanza de repatriacin o estar
en posesin de un billete de vuelta; el requisito de haber recibido una invita-
cin del Estado de destino o de personas que vivan en l; el hostigamiento de
los solicitantes, por ejemplo, mediante intimidacin fsica, detencin, prdida
del empleo o expulsin de sus hijos de la escuela o la universidad; la negativa a
expedir un pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nom-
bre del pas. A la luz de esas prcticas, los Estados Partes deben asegurarse de
que todas las restricciones que impongan cumplan plenamente lo dispuesto en
el prrafo 3 del artculo 12.
La aplicacin de las restricciones permisibles en virtud del prrafo 3 del art-
culo 12 debe ser compatible con otros derechos consagrados en el Pacto y con
los principios fundamentales de igualdad y no discriminacin. Por ejemplo, el
restringir los derechos consagrados en los prrafos 1 y 2 del artculo 12 ha-
ciendo distinciones de cualquier clase, como raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social constituira una clara violacin
del Pacto.
El derecho de toda persona a entrar en su propio pas reconoce los especia-
les vnculos de una persona con ese pas. Este derecho tiene varias facetas.
Supone el derecho a permanecer en el propio pas. No faculta solamente a
regresar despus de haber salido del pas, sino que tambin puede permitir
a la persona entrar por primera vez en el pas si ha nacido fuera de l (por
ejemplo si ese pas es el Estado de la nacionalidad de la persona). El derecho
a volver reviste la mxima importancia en el caso de los refugiados que de-
265
sean la repatriacin voluntaria. Implica tambin la prohibicin de traslados
forzosos de poblacin o de expulsiones en masa a otros pases.
En el texto del prrafo 4 del artculo 12 no se hace diferencia entre naciona-
les y extranjeros (nadie). As pues, los titulares de ese derecho slo pueden
determinarse interpretando las palabras su propio pas . El alcance de la ex-
presin su propio pas es ms amplio que el de pas de su nacionalidad. No
se limita a la nacionalidad en el sentido formal, es decir, a la nacionalidad
recibida por nacimiento o naturalizacin; comprende, cuando menos, a la per-
sona que, debido a vnculos especiales o a pretensiones en relacin con un pas
determinado, no puede ser considerada como un simple extranjero. Este sera
el caso, por ejemplo, de los nacionales de un pas que hubieran sido privados
en l de su nacionalidad en violacin del derecho internacional y de las perso-
nas cuyo pas se haya incorporado o transferido a otra entidad nacional cuya
nacionalidad se les deniega. El texto del prrafo 4 del artculo 12 permite una
interpretacin ms amplia que podra abarcar otras categoras de residentes a
largo plazo, en particular, pero no exclusivamente, los aptridas privados arbi-
trariamente del derecho a adquirir la nacionalidad del pas de residencia. Como
es posible que otros factores, en ciertas circunstancias, puedan traducirse en el
establecimiento de vnculos estrechos y duraderos entre una persona y un pas,
los Estados Partes deben incluir en sus informes datos sobre el derecho de los
residentes permanentes a regresar a su pas de residencia.
En ningn caso se puede privar arbitrariamente a una persona del derecho a
entrar en su propio pas. La referencia al concepto de arbitrariedad en este
contexto tiene por objeto subrayar que se aplica a toda actuacin del Estado,
legislativa, administrativa o judicial; garantiza que incluso las injerencias pre-
vistas por la ley estn en consonancia con las disposiciones, los propsitos y
los objetivos del Pacto, y sean, en todo caso, razonables en las circunstancias
particulares. El Comit considera que hay pocas circunstancias, si es que hay
alguna, en que la privacin del derecho a entrar en su propio pas puede ser
razonable. Un Estado Parte no debe impedir arbitrariamente a una persona el
regreso a su propio pas por la va de despojarla de su nacionalidad o de expul-
sarla a un tercer pas.
De esa forma, el derecho a la libertad de trnsito, aunque rodeado de res-
tricciones, stas no pueden impedir, menoscabar o desvirtuar la esencia del dere-
cho consagrado, cual es el de permitir a nias, nios y adolescentes la circulacin
dentro y fuera del territorio nacional, con sujecin a las disposiciones meramente
dirigidas a su proteccin, ms no aquellas que les restrinjan o violenten otros dere-
266
LEPINA Comentada
chos, como el de la libertad personal, la integridad fsica, moral o psicolgica, o la
reunifcacin familiar.
3.2 Proteccin especial a la libertad de trnsito
En los tres artculos subsiguientes (43, 44 y 45), la LEPINA desarrolla profu-
samente igual cantidad de situaciones que ameritan la proteccin especial, rela-
cionadas con el derecho a la libertad de trnsito. Regulaciones las tres que son
coincidentes y coherentes con estndares y normas internacionales en las materias
que tratan: 1) Traslados y retenciones ilcitas, 2) Viajes fuera del Pas, y 3) Reunif-
cacin familiar.
En lo atinente a la Proteccin Especial frente al traslado y retencin ilcitos,
el marco de referencia fundamental lo constituye la Convencin de la Haya sobre
los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores
64
, cual es menester
considerar a los efectos de la correcta interpretacin del artculo 43 de la LEPINA.
As, en el inciso fnal este Convenio es considerado como marco y mandato en la
toma de medidas por parte del Estado para lograr la reintegracin familiar del nio,
nia o adolescente que se encuentre en la situacin prevista en este artculo.
Sobre la prohibicin de traslado y retencin ilcitos que encabeza este artcu-
lo y que constituye el tipo legal antijurdico que en sentido negativo/prohibitivo
prev la norma, es necesario precisar su naturaleza y alcance. Por supuesto que no
citaremos todo el contenido del Convenio de La Haya, pero si es relevante que los
administradores de justicia en los casos de restitucin internacional, consideren las
defniciones y mbito de aplicacin material, territorial y de los sujetos, conforme
a sus artculos 1 al 5. Ello resulta clarifcador en trminos de la determinacin de
la fnalidad que persigue la restitucin; la ilicitud de los traslados y retenciones
ilcitas entendidos en un sentido amplio que abarca desde la infraccin del derecho
de custodia atribuido a una persona, a una institucin o cualquier otro organismo o
institucin, bien sea que ese derecho de custodia sea ejercido de pleno derecho, de
una decisin judicial o administrativa o de un acuerdo entre partes.
En consideracin de tales alcances es que el encabezado del artculo 43 de la
LEPINA prev la prohibicin de traslados y retenciones, que califca como ilcitas,
an cuando hayan tenido como origen el ejercicio de la autoridad parental, la guar-
da y cuidado personal, el rgimen de visitas o las normas sobre autorizacin para
salir del pas, puesto que si el traslado se ha dado en razn de un viaje temporal,
64 ONU. Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos pg. 52.
267
an acordado con las previsiones de ley, se considera ilcita la retencin por mayor
tiempo del autorizado, o cuando se retiene a la nia, nio o adolescente en pas
distinto al de su domicilio o residencia habitual, infringiendo la custodia que en
principio fue acordada legalmente.
Sobre el alcance del Convenio o Convencin de La Haya, es necesario admini-
cularlo al resto del derecho Internacional de los Derechos Humanos en la materia
de niez y adolescencia, y en particular a la Convencin sobre los Derechos del
Nio en sus artculos 3, 8, 9, 10 y 18, por lo que, en un caso concreto, el juzgador
o juzgadora debe interpretar el primer instrumento internacional indicado con
sujecin al contexto del Inters Superior del Nio, que tambin es un principio en
la LEPINA, a los derechos de crianza, permanencia y contacto con ambos padres
(madre y padre), y sus familiares (tambin previsto en la ley nacional), y al deber
de coparentalidad en esta crianza.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
65
, ha
establecido al respecto la importancia que tiene el fundamento de las normas de
derecho internacional en la toma de decisiones judiciales vinculadas a los trasla-
dos y retenciones ilcitas de nias, nios y adolescentes, expresando extensiva y
profundamente que En materia de los derechos especiales que tienen los nios
se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconsti-
tucional; reconocindose en todas ellas el inters superior del nio (a) como criterio
de toda accin pblica o privada concerniente a una persona menor de dieciocho
aos, insistiendo de esa manera en que Primariamente, al aplicar el Conve-
nio debe valorarse la incidencia que sobre el caso particular pueda tener previsiones
constitucionales y principales como el inters superior del nio.
De igual forma, la Sala Constitucional de ese pas ha reiterado que ...en la
aplicacin del Convenio de cita, las autoridades administrativas o judiciales del pas
requerido no prejuzgan sobre la guarda, crianza y educacin de los menores, lo cual
puede llevar a estas autoridades a considerar que no deben valorar lo concernien-
te a estos aspectos ni otros que aparenten ser ajenos a la situacin especfca de
la retencin. Sin embargo, debe hacerse notar a las autoridades administrativas y
judiciales que aunque no emitan pronunciamiento sobre ellos, elementos como los
reseados s pueden y, en atencin al principio del inters superior del nio, deben ser
valorados al momento de pronunciar la resolucin correspondiente. Recurdese que
el artculo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
65 Sentencia: 15461 Expediente: 08-012520-0007-CO. Fecha: 15/10/2008. Para ver la sentencia de forma n-
tegra bsquese en la web: http://200.91.68.20/scij/
268
LEPINA Comentada
Menores, es claro en defnir que la restitucin puede acordarse siempre que no se
site al nio en un riesgo fsico o psicolgico, as como debe tomarse en cuenta la
informacin sobre la situacin social.
Tambin se destaca de esta Jurisprudencia extranjera la negacin de la resti-
tucin cuando afecta principios, normas y valores de derecho constitucional y de
los derechos humanos, estableciendo de esa forma que la restitucin podr ser
denegada cuando as lo impidan los principios fundamentales del Estado requerido;
y que el mismo Convenio defne una serie de potestades a ser ejercidas por las auto-
ridades de ese Estado; pues no hacerlo as dar como resultado un pronunciamiento
ilegtimo por contradecir principios, valores y normas concretas establecidos en la
globalidad del Derecho, haciendo referencia por supuesto a las normas en que
ha fundamentado esta decisin judicial, principalmente en el reconocimiento del
principio del Inters Superior del Nio y las normas ratifcadas por el pas en la CDN.
No cabe duda que el objeto principal de la norma est dirigido a la reintegra-
cin familiar, teniendo como titularidad del derecho a la nia, nio o adolescente,
considerado as como parte integrante de una familia determinada. Ntese que el
segundo inciso del artculo 43 de la LEPINA insiste en esta forma de proteccin
especial que redunda en proteccin del Estado a las familias, al tiempo que a los
derechos de la niez y adolescencia, entendiendo no slo este derecho en relacin
a la familia nuclear o primaria, sino extensible a sus parientes
66
(en la expresin
otros parientes), limitndolo slo en casos que esta reintegracin no sea contraria
al inters superior del nio, como antes hemos estudiado las implicaciones en la
aplicacin judicial de este principio en el Captulo II de la presente obra, a lo cual
remitimos a las y los lectores.
En cuanto al ltimo inciso de esta norma, adicional a lo que antes hemos
afrmado como obligacin del Estado, sin duda que entre las medidas ms ade-
cuadas se encuentran las de implementacin y funcionamiento de la autoridad
central prevista en el artculo 6 del Convenio de la Haya, as como todas aquellas
tendentes al establecimiento y funcionalidad de convenios bilaterales con otros
Estados, la cooperacin y facilitacin de mecanismos que hagan posible el dere-
cho de visitas y ejercicio de la coparentalidad, as como mecanismos expeditos (no
burocrticos) y cleres que permitan la entrada de nias, nios y adolescentes al
pas a los efectos de reunirse con sus progenitores.
66 En la expresin otros parientes, atendiendo a la ms amplia normativa de derecho Civil de Familia, estarn
comprendidos no slo los consanguneos en grados y lneas, sino tambin a los parentescos por afnidad,
dada la amplitud de tal expresin.
269
En cuanto a los viajes de nias, nios y adolescentes fuera del pas, la norma
(artculo 44), resulta sufcientemente esclarecedora de las diversas hiptesis o si-
tuaciones, las cuales pueden ser:
a. Acompaados por el padre y la madre.
b. Acompaados de uno slo de los progenitores.
c. Cuando el padre o la madre se nieguen a dar autorizacin.
d. Cuando viajen solos o con terceras personas.
e. Cuando ambos progenitores se encuentren ausentes y la nia, nio o adoles-
cente carezca de representante legal.
En el primero de los casos, no se requiere de ninguna tramitacin extraordi-
naria, a no ser por supuesto las normales de salida del pas, tales como pasaportes.
En el segundo de los casos, se requerir la autorizacin del otro progenitor, lo
que se puede hacer bien por acta notarial o por documento que autorizar el Pro-
curador o Procuradora General de la Repblica o sus auxiliares designados.
El tercero de los casos, se presenta frente a la negativa del otro progenitor
no viajante con el nio, nia o adolescente, negativa que suele ser frecuente, ante
lo cual la norma prev que sea la autoridad judicial la que mediante proceso abre-
viado emita la autorizacin respectiva razonando de forma califcada este pronun-
ciamiento. Consideramos que en esta circunstancia el Juez o Jueza decisor debe
prestar atencin a las circunstancias que rodean la custodia o guarda del nio, nia
o adolescente de que se trate, las razones que justifcan el viaje, las condiciones
en que se desenvuelven los deberes de coparentalidad, la situacin particular del
viajante adulto en cuanto a la facilitacin que proveer de contacto permanente
con el otro progenitor no viajante. Elementos todos estos que deben formar parte
del acervo procesal, por cuanto de lo contrario se podra incurrir (lo que sucede
con frecuencia), de una forma de retencin ilcita en otro pas, con el consiguiente
desmedro de los derechos del nio, nia o adolescente de que se trate, como hemos
analizado en el artculo anterior. Salvando las distancias procesales y con las adap-
taciones necesarias al derecho interno salvadoreo, vale traer a colacin extractos
de sentencia producida en la Repblica Bolivariana de Venezuela sobre esta hipte-
sis de negativa del otro progenitor a los viajes fuera del pas
67
:
67 Decisin de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, de fecha
27 de julio de 2006, Nro. AP51-R-2006-011255, Juez Ponente: Yuri Emilio Buaiz.
270
LEPINA Comentada
A diferencia de la norma sobre autorizaciones voluntarias, en sta, la hipte-
sis de hecho consiste en el desacuerdo para otorgar el consentimiento para el viaje
de que se trate. El legislador quiso en este supuesto que fuese la actuacin jurisdic-
cional la que se encargase de dirimir el conficto de desacuerdos entre aquel proge-
nitor que autoriza el viaje, o viaja con el nio mismo, y aquel que contradice o no est
conforme con ello, bien sea el progenitor o el hijo si es adolescente.
La decisin del juez al respecto debe estar orientada por el Inters Superior del
Nio, principio universal que gua e informa como motivacin jurdica y flosfca a
la doctrina de proteccin integral de los nios, y que se encuentra contenido en el ar-
tculo 3 de la Convencin internacional sobre Derechos del Nio, suscrita y ratifcada
por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicacin en Gaceta Ofcial Nro.
34.541, y en el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adoles-
cente. Aunque la norma precitada no hubiese remitido al inters superior del nio al
juez decisor del conficto sobre la autorizacin de viaje, ste principio es de obliga-
toria observancia en todas las decisiones que tomen las autoridades, sean judiciales
o no, personas naturales y personas pblicas o privadas. Por tanto, interesa a esta
Corte, por considerarlo til en todos aquellos asuntos en que se cita al Inters Supe-
rior del Nio, dejar asentado que este principio es de carcter garantista, por cuanto
constituye un mecanismo que: a) est dirigido a la garanta efectiva de los derechos
de los nios y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los
nios tomen las autoridades o personas mencionadas, la consideracin primordial es
la efectividad de sus derechos, y en tal sentido, si frente a una decisin determinada
sobre un particular caso, se afecta uno cualquiera de los derechos de los nios, esa
decisin no debe tomarse, lo que obliga a un tambin particular anlisis por parte de
aquel o aquellas personas que estn tomando la decisin, anlisis de carcter lgico
y coherente, adems de exhaustivo, que permita desentraar de forma inequvoca
cmo y cunto esa decisin perjudica, viola o amenaza uno cualquiera de los dere-
chos de los nios. Ello slo permite la excepcin o excepciones que expresamente
autorice la ley positiva, como por ejemplo el artculo 26 de la Ley de la materia, en
su pargrafo primero; y, b) Es un principio de limitacin de la libertad discrecional de
todos aquellos que toman decisiones respecto de los derechos de los nios o adoles-
centes, por cuanto condiciona el libre albedro del juez a una subsuncin exclusiva
de derecho, prohibiendo al decisor de esa manera tomar decisiones que provengan
de su conviccin, de sus creencias o de su parecer, ya que, se insiste, la decisin o de-
cisiones que no atiendan al respeto, cumplimiento y/o garanta de los derechos hu-
manos de los nios, violentaran este principio de inters superior. De esta manera, la
regla que opera con carcter imperativo es la prohibicin de discrecionalidad en las
decisiones de los jueces, por lo que atenindose exclusivamente al inters superior
del nio, ningn sentenciador debe decidir lo que a su manera de ver es ms bene-
271
fcioso al nio, o aquello que su mxima de experiencia o sana crtica le indica que
lo es, sino al derecho de que se trate y a las condiciones subjetivas de derecho que la
norma preestablezca para su garanta. En tal sentido, no opera la conviccin del juez
o las reglas de la sana crtica igual que en materia de derecho comn, o en materia
de procedimiento civil, sino que son preeminentes en cualquier decisin los derechos
de los nios o adolescentes, lo cual tiene un evidente signifcado de limitacin a las
potestades discrecionales del juez. Y as se establece..
Esta alzada observa de manera categrica, que no siempre que una norma
establezca el supuesto de oposicin de alguna de las partes, procede de manera au-
tomtica la apertura de una articulacin probatoria, mxime como en el presente
caso, que tratndose de una ley especial y de una norma muy particular dentro de
ella, cual es la bsqueda del inters superior del nio, en la especial circunstancia
en la que uno solo de los padres ejerce la guarda del hijo; debe atenderse con celo y
extremada cautela por parte del juzgador a cual es el derecho, o los derechos si fuere
el caso, que deben entrar a ponderarse cuando se solicita una autorizacin de via-
je, e insistimos, en una particular circunstancia como sta. Para esta Corte no cabe
duda, que el derecho que tiene el nio a la comunicacin y contacto permanente
con ambos padres, aunque estos se encuentren separados, es un derecho inalienable
que podra verse afectado, o afectarse aun ms si ya lo estuviere, con la salida del
nio del pas en donde se encuentra uno de sus progenitores, y en tal sentido, tam-
poco cabe duda que este derecho no puede ventilarse por una simple articulacin en
la que se obvian las dems fases contentivas de un proceso contencioso vinculado
indefectiblemente a aspectos intrnsecos del contenido de la guarda, al punto que
contienen una modifcacin a la misma. Y as se hace saber.
Igualmente debe agregarse a este criterio que el artculo 27 de la Ley Orgni-
ca para la Proteccin del Nio y del Adolescente, precepta que el derecho a las rela-
ciones personales y contacto directo con los padres es de forma regular y permanen-
te por lo que una separacin en un viaje prolongado contrara esta disposicin, as
como lo previsto en el numeral 3 del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio y es justamente en esta situacin en la que la oposicin a la autorizacin
de viajes est dirigida a preservar este derecho es cuando se debe atender al inters
superior del nio como ha quedado explanado con anterioridad en detalles. Por tan-
to, dirimir el conficto del contacto regular y permanente del nio con el progenitor
que no tiene la guarda no es un asunto perteneciente a una secuela procesal que
sustituya la especialidad del procedimiento que para tal fn tiene establecido la ley
de la materia. Y as se establece.-
272
LEPINA Comentada
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de
fecha 20 de marzo de 2006 ha establecido que tal y como se apunt en la senten-
cia N 1953 no se trata de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos de
contenido en la guarda, sino que se contrae a una modifcacin en la misma, la cual
debe ser dilucidada conforme en lo previsto en el artculo 363 de la Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente, agregando este dictamen que, fun-
damentado en el inters superior del nio como sujeto de derechos, cuando no existe
acuerdo entre los progenitores nacen implicaciones respecto a su crianza y cuidado,
y que estos desacuerdos, tales como el viaje con otro progenitor ms an cuando
los padres no viven juntos por estar separados o divorciados, tal condicin puede
tener cierta implicacin en el desacuerdo respecto al establecimiento de su residen-
cia. Tambin resulta preclara la decisin dictada por la misma Sala Constitucional
en fecha 25 de Julio de 2005 que siendo vinculante a partir de su publicacin en Ga-
ceta Ofcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, dej asentado que cuando
surja una oposicin a la autorizacin para viajar, bien porque la misma surgi extra-
procesalmente o porque naci en presencia del Juez al solicitarse ante l la autori-
zacin, conforme al artculo 393 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, el permiso debe ser negado, a fn de que se ventile por el procedimiento
especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que all se dicte negar o auto-
rizar el viaje (Subrayado de esta Corte), en consecuencia, toda autorizacin de
viaje a la que le sea opuesta la negativa del otro progenitor, debe dar por terminado
el procedimiento, sin que exista posibilidad alguna de ventilar en ese mismo asunto
aspectos que no le son propios sino al procedimiento especial de guarda. Como se
ha dejado dicho, en el presente caso no se dio por terminado la solicitud de auto-
rizacin de viaje, dndole continuidad a un procedimiento inexistente y contrario
a la ley, por lo que resulta forzoso para esta Corte Superior Segunda determinar la
nulidad del auto de fecha 25 de mayo de 2006, as como todo lo actuado en trasgre-
sin al criterio constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aqu explanado y a
la disposicin legal del artculo 363 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente, y como consecuencia de tal nulidad negar la autorizacin de viaje
solicitada y dar por terminado el procedimiento. Y as se establece.
As, siempre en la eventualidad que de los hechos que se acrediten en el proce-
so abreviado, debe considerarse si ciertamente la negativa a autorizar el viaje fuera
del pas es injustifcada, como lo establece este artculo 44, o si por el contrario
se trata de una advertencia justifcada, sufcientemente razonada, motivada y con
argumentos probatorios que logren la conviccin procesal de hechos que modifcan
la guarda o custodia, por cuanto en tal hiptesis, debe atenderse claramente al in-
ters superior del nio y a las normas que aseguran que el nio, nia o adolescente
273
no ser separado injustifcadamente tanto del arraigo de su otro progenitor, sus
parientes y el propio arraigo nacional.
Cuando los nios, nias o adolescentes viajen solos o con terceras personas,
es decir, el cuarto de los casos indicados, tambin se requiere de la autorizacin
de ambos progenitores, lo cual puede hacerse a travs del instrumento notarial o
de documento de autorizacin de la PGR. Si en estos casos se presenta la even-
tualidad de negativa de uno de los progenitores, se proceder como antes hemos
dejado explicado.
Finalmente, en el caso de ausencia de los progenitores y no existiere represen-
tante legal de la nia, el nio o adolescente de que se trate la autorizacin de viaje,
le corresponde a la PGR emitir opinin favorable cuando corresponda, acerca de la
emisin del pasaporte y autorizar la salida del pas.
En los dos casos ltimos que hemos indicado, es decir cuando las nias, nios
o adolescentes viajan solos, con terceras personas o los padres estn ausentes,
consideramos que se deben reforzar los cuidados en los procedimientos, por cuan-
to son justamente en estas hiptesis en las que con mayor frecuencia se utilizan
las fguras legales de autorizaciones de viajes para enmascarar situaciones de
trata a las que precisamente busca prevenir el artculo 41 de la LEPINA.
Llama la atencin as particularmente la facilidad con que se puede expedir
una autorizacin de viaje en el caso en que los nios viajan solos, con el simple
requisito del acta notarial otorgada por los progenitores. Si bien es cierto que existe
una responsabilidad personal de crianza, cuidado y favorecimiento de los derechos
de sus hijos e hijas; no es menos cierto que las redes internacionales de trata de
personas utilizan mtodos impredecibles en la coaccin o convencimiento, incluso
bajo engaos, fraudes (verbigracia frecuente con promesas de estudios, mejora-
miento de las condiciones de escolaridad en pases extranjeros, etc.) o pagos a los
progenitores para lograr el cometido ilcito de transporte, traslado, etc con fnes
diversos de explotacin u otras formas de abuso contra nias, nios o adolescentes.
Adems de lo afrmado, para el caso de las ausencias de los progenitores y ca-
rencia de representantes legales, stas deben ser comprobadas sufcientemente por
ante la autoridad de la PGR, quien, a nuestro parecer, debe tener las ms amplias
facultades para la comprobacin de ofcio de tal situacin, as como los motivos del
viaje. Evidentemente que comprobada una situacin, por ejemplo, de tratamiento
mdico especializado de una nia, nio o adolescente en otro pas, o la necesidad
274
LEPINA Comentada
de reunifcacin con un progenitor, u otra situacin que no contrari su inters
superior, procede de forma expedita la autorizacin en estos casos.
Todo lo asentado anteriormente no pretende crear trabas innecesarias para
impedir los viajes fuera del pas a nias, nios y adolescentes, pero ciertamente se
trata de una delicada situacin en donde las prcticas contrarias a los derechos hu-
manos, podran encontrar facilidades para la impunidad, razn por la que creemos
que adems de los tres requisitos que contiene la parte fnal de este artculo 44;
para los casos de ausencia de los progenitores, as como viajes con terceros o solos,
debi incorporar requisitos de comprobacin cierta de los motivos del viaje.
Sobre el derecho de reunifcacin familiar a que se contrae el artculo 45 de
la LEPINA, tangencialmente lo hemos analizado en el estudio de los artculos pre-
cedentes. Este derecho deviene de la adecuacin nacional al artculo 10 de la CDN
que estatuye que:
1. De conformidad con la obligacin que incumbe a los Estados Partes a tenor
de lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 9, toda solicitud hecha por un
nio o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los
efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados Partes de
manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarn,
adems, que la presentacin de tal peticin no traer consecuencias desfa-
vorables para los peticionarios ni para sus familiares.
2. El nio cuyos padres residan en Estados diferentes tendr derecho a mantener
peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales
y contactos directos con ambos padres. Con tal fn, y de conformidad con la
obligacin asumida por los Estados Partes en virtud del prrafo 1 del artculo
9, los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de
cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas. El derecho de
salir de cualquier pas estar sujeto solamente a las restricciones estipuladas
por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden p-
blico, la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de otras personas y
que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la presente
Convencin.
Teniendo tambin relacin directa con el derecho de crianza del artculo 7
como parte del derecho a la identidad, y la preservacin de las relaciones familiares,
en el artculo 8 del mismo texto internacional.
275
La LEPINA ha establecido las dos hiptesis ms prximas que confguran el
derecho sustantivo a la reunifcacin familiar: 1) La de padres o madres extranjeras
legalmente establecidos en el pas, a fn de que puedan solicitar el ingreso de sus
hijas e hijos al territorio de la Repblica, previendo tambin la fgura de regula-
rizacin de la legalidad de stos si no residen en el pas, y 2) La de hijas e hijos
extranjeros que residan legalmente en el pas, a fn de que soliciten el ingreso de
su familia de origen, previendo igualmente la fgura de solicitud de regularizacin
de la legalidad de sus padres si no residen en El Salvador. En ambos casos se debe
acreditar el vnculo familiar. Respecto a la autoridad competente, deben conside-
rarse las normas establecidas en la Ley de Migracin
68
y en particular el artculo
54 que expresa que Slo el Ministerio del Interior podr autorizar la residencia
defnitiva de extranjeros en el Pas y ningn Cnsul de El Salvador otorgar la visa
correspondiente, sin dicha autorizacin, que ser cursada por medio del Ministerio
de Relaciones Exteriores.
La denegacin del derecho de reunifcacin familiar, procede en ambas hiptesis
si es contraria al inters superior del nio, mientras que procede en la hiptesis de
reunifcacin de familiares cuando el nio, nia o adolescente reside en El Salvador,
si existiere una causa legal previa que impida el ingreso de aquellos al pas. Siendo
sta una decisin administrativa de la autoridad de migracin, la ley prev la revisin
judicial de la misma. Es as que, en casos de falta de motivacin por parte de la auto-
ridad administrativa, o no se encontraren extremados los elementos probatorios del
perjuicio al inters superior del nio, o de impedimentos a los familiares, la autoridad
judicial debe dar apertura al procedimiento correspondiente para tales comproba-
ciones, y producir una decisin acorde con las probanzas producidas.
Por lo dems, valga reproducir el contenido de la observacin general nmero
27 del Comit de Derechos Humanos de la ONU en este mismo captulo (punto 3.1)
en ocasin del anlisis del derecho a la Libertad de Trnsito, en donde se precisan
las orientaciones bsicas para hacer efectiva la garanta de reunifcacin familiar.
68 DECRETO N 2772 del 23-12-1958 y sus posteriores reformas: D.L. N 164, del 29 de Noviembre de 2006,
publicado en el D.O. N 239, Tomo 373, del 21 de Diciembre del 2006.
276
LEPINA Comentada
4. Derecho y proteccin especial al honor, imagen, vida privada e intimidad
DERECHO Y PROTECCION ESPECIAL AL HONOR, IMAGEN, VIDA PRIVADA
E INTIMIDAD DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
EL DERECHO
Artculo 46. Derechos al honor, imagen, vida privada e intimidad
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho al honor, a la propia imagen, a la vida
privada e intimidad personal y familiar; sin perjuicio del derecho y deber de las madres,
padres, representantes o responsables de ejercer supervisin y vigilancia sobre cualquier
actividad que pueda poner en peligro la dignidad de las nias, nios y adolescentes.
Se prohbe, a travs de cualquier medio, divulgar, exponer o utilizar la imagen de nias,
nios y adolescentes en contra de su voluntad y sin el conocimiento y aprobacin de sus
madres, padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohbe exponer o divulgar
datos, imgenes o informaciones que lesionen el honor o la reputacin de las nias, nios
y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o
intimidad personal y familiar.
Se prohbe la intervencin de la correspondencia y todo tipo de comunicacin telefni-
ca o electrnica de nias, nios y adolescentes, sin perjuicio de lo establecido en la parte
fnal del inciso primero de ste artculo.
LA PROTECCION ESPECIAL
Artculo 47. Prohibiciones especfcas frente a la utilizacin de la imagen y afec-
tacin de la intimidad personal de nias, nios y adolescentes
Se prohbe la utilizacin de la imagen de nias, nios y adolescentes en:
a) Programas, mensajes publicitarios y producciones de contenido pornogrfco;
b) Programas, mensajes publicitarios y producciones cuyos contenidos inciten a la vio-
lencia o sean inadecuados para su edad;
c) La publicacin o exhibicin de noticias, reportajes, crnicas, historias de vida o
cualquiera otra expresin periodstica con imagen o nombres propios de nios,
nias o adolescentes que de manera directa o indirecta identifquen a las vctimas
de maltrato o abuso;
d) La publicacin o exhibicin de imgenes y grabaciones o referencias escritas que
permitan la identifcacin directa o indirecta o la individualizacin de una nia, nio
o adolescente vctima de cualquier delito; y,
e) La publicacin del nombre, as como de la imagen de las nias, nios o adolescentes
procesados o sentenciados por delitos o faltas.
277
Artculo 48. Derecho de rectifcacin o respuesta
En caso de violacin de la intimidad, el honor o la propia imagen de una nia, nio o
adolescente por un medio de comunicacin, se garantiza el derecho de rectifcacin o
respuesta, a travs de la va judicial, el cual podr ser utilizado por la nia, nio o adoles-
cente o a travs de su madre, padre, representantes o responsables.

Las tres normas transcritas confguran la ideologa legislativa de proteccin inte-
gral al honor acervus de las nias, nios y adolescentes salvadoreos.
El derecho reconocido en este artculo 46 est fundamentado, entre otros, en
el artculo 16 de la CDN que establece que:
1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida priva-
da, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a
su reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o
ataques.
Al respecto, el Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio
69
en forma preclara ha establecido que:
Al igual que los tres artculos previos, el artculo 16 dispone de forma espe-
cfca la aplicacin al nio de un derecho civil fundamental, reconocido para toda
persona en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos. El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos utiliza trminos anlogos, as como el artculo 12 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, salvo el adjetivo ilegales para este ltimo.
El artculo 16, que se aplica a todo nio sin discriminacin, protege su vida pri-
vada en todas las situaciones, tanto dentro de la familia como en los hogares de
guarda, las instituciones o servicios en los que pueda ser colocado. El artculo pro-
tege tambin a la familia y el domicilio del nio contra injerencias arbitrarias o ile-
gales. El artculo plantea cuestiones sobre el entorno fsico en el que vive el nio, el
carcter privado de sus relaciones y comunicaciones con otras personas, incluidos el
derecho a recibir asesoramiento y orientacin confdenciales, el control del acceso a
la informacin acerca del nio contenida en informes o registros, etc. El derecho del
69 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ,UNICEF, 2004, pg. 231.
278
LEPINA Comentada
nio a la vida privada dentro de la familia vara evidentemente segn las estructuras
familiares, las condiciones de vida y factores de otra ndole que determinan la esfera
de intimidad de la que dispone el nio.
Adems del artculo 16, el artculo 40.2 b) vii) exige que al nio considerado
culpable o acusado de infringir las leyes penales se le respete ... plenamente su vida
privada en todas las fases del procedimiento; a juicio del Comit de los Derechos del
Nio, esta disposicin debera aplicarse tambin en los procedimientos relativos al
derecho de la familia, y cuando el nio es vctima de abusos. Es muy importante, su-
braya el Comit, que los medios de comunicacin respeten la vida privada del nio....
Nos obliga el artculo 46 que declara el Derecho sustantivo al honor, imagen,
vida privada e intimidad, a conceptualizar su alcance y naturaleza para que en la
prctica no quepa duda de la razn, intencin y propsito legislativo.
As, entendemos que en la norma se conjugan 4 elementos personalsimos
del ser humano, conducentes todos a delinear la estructura personal, la identidad
individual, la formacin y desarrollo ntimo de la personalidad, los actos y pensa-
mientos ms ntimos del ser en cuanto a persona humana; que conjugan los bienes
morales internalizados en un proceso formativo que si bien tiene la infuencia de
los agentes socializadores (familia, pares, comunidad, escuela), constituyen una
cualidad moral individual ajena y distinta de ser a ser, o aunque similares, no por
ello compartidas libremente con los dems. Este acervo moral que se conjuga
en el honor, la vida privada, la imagen y la intimidad se construye en la niez y
adolescencia a travs del ciclo de vida, por lo que resulta indispensable la orien-
tacin, supervisin y cuidados especiales que coadyuven a la adecuada formacin
y prevengan ante situaciones que puedan incidir en la violacin o amenaza a la
dignidad humana.
Estos elementos pueden califcarse como subjetivos en el ser humano, varian-
tes en su propio desarrollo desde la niez hasta alcanzar todo su ciclo vital. La
subjetividad del honor est de alguna forma intervenida por los estigmas sociales,
culturales, religiosos y en fn, por los agentes externos y cdigos sociales aceptados
o rechazados en una poca y en un lugar determinado. En esta subjetividad, los
grupos sociales pueden instruir y practicar cdigos de honor variadsimos. Tngase
como ejemplo el honor de los amos frente a los serviles o esclavos en la poca feu-
dal, cdigo vlidamente aceptado por las clases sociales dominantes, prcticas que
hoy la humanidad condena. Otro ejemplo: Ser hijo adltero,o de parejas no unidas
en matrimonio an constituye en muchas sociedades profundamente religiosas o
279
moralistas, un deshonor. Por ello, el honor o deshonor resulta muchas veces un
cdigo social demarcado por la ideologa dominante en un momento determinado.
Esta misma razn de subjetividad en el honor, vida privada e intimidad, con-
llevan a que siendo elementos que caracterizan la personalidad, sean protegidos
por los derechos humanos, pues nadie ni nada debe interferir en la estructura
moral personal, y en los pensamientos y actos individualsimos, mientras estos no
constituyan tipos delictivos o pongan en riesgo la dignidad humana. Por tanto,
tales rasgos personalsimos deben ser provistos de proteccin jurdica especial,
impidiendo injerencias arbitrarias o ilegales, que es precisamente la intencin y
naturaleza de la norma consagrada en la LEPINA en su artculo 46.
La norma es as explcita y sufcientemente clara en la afrmacin y recono-
cimiento del derecho a la vida privada de los nios y adolescentes, desarrollando
con precisin todos los aspectos que rodean la proteccin a la intimidad, honor,
reputacin y vida privada.
No obstante tal claridad en la norma, puntualicemos lo siguiente:
a. El honor, imagen, intimidad y vida privada como un derecho de nias, nios
y adolescentes, no signifca de manera alguna que estos harn su propia vida,
de forma independiente y sin ninguna relacin, contacto ni control por parte
de padres y madres, y por tanto, que stos ltimos nada tendran que ver en la
vida individual y ms ntima de sus hijas e hijos. Lo que pretende este derecho
es preservar el acervo de la personalidad individual y por tanto, es un derecho,
de ejercicio pleno y goce absoluto que permite las actuaciones, orientaciones y
supervisin legtimas de sus padres y madres, es decir, todas aquellas que estn
dirigidas a orientar su salud, su sanidad, su higiene, su desarrollo sexolgico,
entre otros. Actuacin legtima y no arbitraria es aquella que no impone, sino
que orienta la vida privada del nio o del adolescente, sin pretender inmiscuir-
se, de manera tal que supla las decisiones que son exclusivas de lo privado e
ntimo del nio, nia o adolescente. Insisto en que la proteccin a la vida pri-
vada no impide el ejercicio de los deberes-derechos de orientacin, cuidado y
proteccin que la ley consagra a los progenitores como principio en el artculo
13 de la LEPINA, y particularmente a tomar todas las previsiones necesarias
para proteger y propender al desarrollo de sus hijos.
Como se deriva de lo antes dicho, no existe ningn contrasentido entre el ejercicio
del derecho a la vida privada y el deber de orientacin cuidado y desarrollo
integral.
280
LEPINA Comentada
b. El libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la integridad personal,
respectivamente, estn consustanciado con el derecho a la vida privada, de
forma interdependiente, de tal suerte que una injerencia arbitraria o ilegtima
en la intimidad de los nios o adolescentes, podra eventualmente afectar o
violentar estos otros derechos, y no slo el del artculo 46.
c. En la proscripcin establecida en el segundo inciso del artculo 46, al
prohibir exponer o divulgar datos, imgenes o informaciones que lesionen el
honor o la reputacin de las nias, nios y adolescentes o que constituyan inje-
rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad personal y familiar.
Resulta evidente que la vida privada de la niez y adolescencia est protegida
en comn con la intimidad familiar. De esa forma, para la Ley resulta evidente
que uno y otro derecho, vida privada e intimidad familiar se relacionan estre-
chamente, y por tanto, la vida privada del nio puede serlo en relacin a su
propia persona, considerada individualmente, como en relacin a la intimi-
dad de la vida familiar. En ambos casos, cualquier injerencia ilegal o arbitraria
constituye una violacin de sus derechos.
Sin duda que tanto las Entidades de Proteccin y Atencin, como el resto de
los rganos del Sistema Nacional de Proteccin Integral estn en la obligacin
de respetar el derecho que expresa el artculo 46. Por tal razn, por ejemplo, se
establece el deber de confdencialidad en el artculo 198 en los servicios que pres-
tan las Asociaciones de Promocin y Asistencia, as como para los Tribunales de
Proteccin el aseguramiento de la imagen de las nias, nios y adolescentes en
el proceso, cuando se proceda a la grabacin audiovisual de las audiencias (art-
culo 247) y en la garanta de reserva que establece el artculo 53 que obliga a la
confdencialidad de los asuntos judiciales o administrativos, a todas las personas
o autoridades que intervengan en la investigacin, decisin y en las medidas que
se adopten.
Las prohibiciones especfcas del artculo 47 estn dirigidas a la proteccin
del derecho precedente, teniendo su fundamento adems de en el ya citado artculo
16 de la CDN, en el 17 acerca de las limitaciones a los medios de comunicacin
social. As, el artculo 47 prohbe: a) Programas, mensajes publicitarios y produc-
ciones de contenido pornogrfco; b) Programas, mensajes publicitarios y produc-
ciones cuyos contenidos inciten a la violencia o sean inadecuados para su edad;
y c) La publicacin o exhibicin de noticias, reportajes, crnicas, historias de vida
o cualquiera otra expresin periodstica con imagen o nombres propios de nios,
nias o adolescentes que de manera directa o indirecta identifquen a las vctimas
de maltrato o abuso. Estas prohibiciones tienen su correspondiente relacin con
281
las sanciones por infracciones leves establecidas en los artculos 201 y 202 de la
LEPINA, en donde se consagran las conductas tpicamente antijurdicas, tales como
la de 1) Difusin de informacin inadecuada o nociva en medios televisivos en ho-
rarios de franja familiar; 2) Divulgar, exponer o utilizar la imagen de nias, nios
y adolescentes en contra de su voluntad y sin el conocimiento o aprobacin de su
madre, padre, representante o responsable; (constitutivas de Infracciones leves en
los literales h y j del artculo 201), 3) Divulgar, exponer o utilizar la imagen de
nias, nios y adolescentes en programas, mensajes publicitarios, producciones y
espectculos cuyos contenidos sean inadecuados para su edad; y 4) Utilizar o ex-
hibir el nombre o la imagen de nias, nios o adolescentes en noticias, reportajes,
crnicas, historias de vida o cualquier otra expresin periodstica, que permita la
identifcacin o individualizacin de aqullos cuando se trate de vctimas de mal-
trato, abuso o cualquier otro delito; (constitutivas de Infracciones graves en los
literales k y l del artculo 202).
Resulta ineludible para el rgano Judicial, o los entes administrativos, segn
sea el caso, dejar de observar la amplsima gama de situaciones que en Escuelas,
Centro de atencin, comunidades, familias, procesos civiles y penales, entre otros,
pueden constituir serias violaciones al derecho al honor, vida privada, imagen e
intimidad de nias, nios y adolescentes. En ese sentido, no hay duda que adems
del celo particular en los procedimientos propios de los Tribunales, la vigilancia,
supervisin y adecuados procedimientos sancionatorios son de forzoso cumpli-
miento para no abdicar en el mandato de este derecho.
Una particular atencin merece la situacin de gnero en tal sentido, pues por
lo general en muchas Instituciones, especialmente en las investigaciones penales
en fase de averiguacin preliminar o en fase de juicio, las partes en el proceso for-
mulan interrogatorios o ventilan situaciones propias de la intimidad familiar o del
honor de las nias. Si bien ello se presenta en caso de nios o adolescentes (mas-
culinos), resulta ms frecuente y casi un lugar comn en la nias o adolescentes
(femeninas), aceptado por las partes, e incluso por directores del proceso. Otro tan-
to ocurre en las Instituciones de atencin con prcticas vejatorias que pretenden
conocer intimidades de las nias y las adolescentes, o en instituciones de salud que
frecuentemente realizan pruebas de virginidad, afectando abiertamente la autoes-
tima y la intimidad (a propia instancia de los centros de salud o de padres, madres
o familiares), prcticas stas que slo a ttulo de ejemplo (por cuanto son muchas
ms), denotan claramente que existe una discriminacin abierta hacia las nias y
las adolescentes, a quienes con mayor frecuencia se les atenta contra el derecho al
honor e intimidad.
282
LEPINA Comentada
El Derecho de rectifcacin o respuesta que expresa el artculo 48 preten-
de subsanar el dao ocasionado por los medios de comunicacin social cuando
han violentado la intimidad, honor o imagen de nias, nios o adolescentes.
Si bien resulta una norma de proteccin especial, restitutoria de aqul derecho,
es cierto que el dao en s mismo que ya se ocasiona con la publicacin inicial,
aunque despus rectifcada, no logra muchas veces su cometido en el imaginario
colectivo, por lo que resulta necesario dejar en claro que la rectifcacin o respuesta
dada por el medio de comunicacin social a peticin del propio nio, nia o adoles-
cente, o de sus padres, madres o representantes, deja inclume y en nada perjudica
ni impide dos acciones autnomas para la indemnizacin del dao ocasionado:
Una accin derivada del derecho comn, que es la de indemnizacin de daos
morales que corresponde a instancia de parte interesada o privada contra el
medio de comunicacin que caus el perjuicio a la imagen, honor, reputacin
o intimidad del nio, nia, adolescente o su familia. Esta accin judicial que
corresponde exclusivamente al derecho civil se encuadra en el principio de
derecho ordinario que establece que todo aqul que cause un dao a otro, sea
moral o material, est en la obligacin de resarcirlo. Aunque el resarcimiento
moral es inestimable en dinero o compensacin material, en gran parte del
derecho civil de Amrica y Europa, es estimable patrimonialmente.
La otra accin derivada del derecho especial de la niez y adolescencia que
como ya hemos analizado, consiste en la imposicin de las sanciones respecti-
vas por haber incurrido en infracciones leves o graves, segn sea el caso, esta-
blecidas en los artculos 201 y 202 de la LEPINA, respectivamente.
Por tanto, la rectifcacin o respuesta a que se obliga a los medios de comu-
nicacin en este artculo 48, consiste en un acto pblico de correccin que no
impide las acciones derivadas del derecho comn o del derecho especial, como
hemos explicado.
Tambin habra que, segn las caractersticas del caso, considerar la confgu-
racin de los hechos punibles tipifcados en el Cdigo Penal, ya el de Calumnia (ar-
tculo 177), Difamacin (artculo 178) o ya el de Injuria (artculo 179), observando
especfcamente que en los tres tipos delictivos el legislador penal ha agravado las
penas en cada uno, cuando se ejecutan con publicidad, as como cuando se pro-
ducen de forma reiterada. En ese mismo sentido, deben ser consideradas las con-
secuencias civiles de los actos criminales que establece el artculo 114 del mismo
texto legal sustantivo penal.
283
5. Derecho de refugio y asilo
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO I
INTEGRIDAD PERSONAL Y LIBERTAD
Artculo 49. Derechos de refugio y asilo
Las nias, nios y adolescentes que posean el estatus de refugiado o estn en situacin
de asilo en El Salvador, tienen derecho a recibir proteccin y asistencia legal y humani-
taria para el pleno goce de sus derechos. El mismo derecho asiste a su madre, padre o a
las personas encargadas de su cuidado.
Esta disposicin legal guarda relacin inmediata con el amplio artculo 22 de
la CDN que, a los efectos de la ampliacin de la norma nacional, creemos impres-
cindible copiar textualmente:
1. Los Estados Partes adoptarn medidas adecuadas para lograr que el nio
que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de
conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplica-
bles reciba, tanto si est solo como si est acompaado de sus padres o de cualquier
otra persona, la proteccin y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute
de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convencin y en otros ins-
trumentos internacionales de derechos humanos o de carcter humanitario en que
dichos Estados sean partes.
2. A tal efecto los Estados Partes cooperarn, en la forma que estimen apro-
piada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas y dems organizaciones inter-
gubernamentales competentes u organizaciones no gubernamentales que cooperen
con las Naciones Unidas por proteger y ayudar a todo nio refugiado y localizar a sus
padres o a otros miembros de su familia, a fn de obtener la informacin necesaria
para que se rena con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno
de los padres o miembros de la familia, se conceder al nio la misma proteccin que
a cualquier otro nio privado permanente o temporalmente de su medio familiar, por
cualquier motivo, como se dispone en la presente Convencin.
Sin duda que, aunque en pocas palabras, el artculo 49 de la LEPINA debe leerse
en el amplio sentido dado por la CDN, destacndose que la norma nacional integra
284
LEPINA Comentada
el mismo derecho de refugio y asilo a la madre, padre o personas encargadas de su
cuidado.
Adems del marco concreto de referencia en la CDN para este derecho, existen
antecedentes del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos,
tales como La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), enmendada
por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1967), que defnen el trmino
refugiado para aquellas personas o grupos familiares (por tanto aplicable a pa-
dres, madres, hijas e hijos, y otros parientes) que se encuentran fuera del pas de
su nacionalidad o en los casos de personas aptridas los que se encuentran fuera
de su pas de residencia habitual, por razones de persecucin (o fundados temores
de ello), por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a grupos sociales,
opiniones polticas, no pudiendo regresar a su pas, o no queriendo hacerlo debido
al riesgo inminente que ello signifcara. El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, y en particular diversas orientaciones del Comit de Derechos del Nio
y del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), han
ampliado este concepto a las situaciones de hambrunas, desastres naturales o ca-
tstrofes e inclusive a desplazados internos.
La proteccin y asistencia humanitaria a las nias, nios, adolescentes y sus
familias a que se refere el artculo 49, impone un grupo de acciones positivas a
favor de sus derechos humanos.
Por el inters que estas acciones positivas tienen para preservar la integridad,
la salud, la educacin y dems derechos de los y las refugiadas, debe advertirse
que frente a una situacin colectiva de refugiados es precisa la intervencin y ac-
tivacin inmediata de los Comits Locales de derechos de la Niez y Adolescencia
o en su caso del Consejo Nacional, pero frente a situaciones de refugio individual,
la de las Juntas Departamentales de Proteccin en el municipio que corresponda,
por otro pas que pueda obligarle a volver a su pas de origen. Estas intervenciones
no impiden, sino que coadyuvan en la atencin inmediata, los procedimientos
para la concesin defnitiva del Estatuto de Refugiado a la nia, nio, adolescente,
padre o madre de que se trate, segn los procedimientos legales defnidos para
tal fn.
La intervencin con acciones positivas inmediatas, son detalladas con sufcien-
te precisin en el Manual de Aplicacin de la CDN que hemos citado anteriormente,
de las que resumimos lo siguiente:
285
Acceso al territorio
Dada su vulnerabilidad, no se debera denegar el acceso al territorio a nios o
adolescentes no acompaados, solicitantes de asilo o refugio.
Identifcacin y accin inicial
Las autoridades en los puestos fronterizos deberan adoptar las medidas ne-
cesarias para asegurarse de que el nio no acompaado que solicita admisin al
territorio sea identifcado como tal de inmediato y con total prioridad. Para su
registro se debera utilizar un sistema de entrevistas. La documentacin disponible
del nio ayudar a asegurar que las posteriores acciones se toman en el inters
superior del nio.
Se debera designar a un tutor o consejero tan pronto como se identifque
El tutor o consejero debera tener experiencia en el cuidado de los nios, para
garantizar que los intereses del nio estn protegidos y que sus necesidades se
cumplan adecuadamente. Las primeras entrevistas con objeto de recopilar datos
sobre su vida y su historial social se deberan realizar inmediatamente despus de
su llegada y de forma acorde con su edad. Es aconsejable que todas las entrevistas
realizadas se lleven a cabo por profesionales califcados y personas especialmente
preparadas en el tema de refugiados y nios. Si es posible, los intrpretes tambin
deberan poseer una formacin especfca. En todos los casos se deberan aclarar y
tomar en cuenta los puntos de vista y deseos del nio.
Acceso a los procedimientos de asilo
Los nios siempre deberan tener acceso a los procedimientos de asilo, inde-
pendientemente de su edad.
Cuidado y proteccin provisional de nios solicitantes de asilo
Los solicitantes de asilo, especialmente si no estn acompaados, tienen dere-
cho a unos cuidados y una proteccin especiales.
Los solicitantes de asilo no deberan permanecer detenidos. Esto es de particu-
lar importancia en el caso de los nios no acompaados.
286
LEPINA Comentada
Determinacin del estatuto de refugiado
Teniendo en cuenta su vulnerabilidad y sus necesidades concretas, es fun-
damental que se les d prioridad a las solicitudes de refugio y que se hagan
todos los esfuerzos necesarios para alcanzar una decisin objetiva en la mayor
brevedad posible.
Al no ser legalmente independiente, un nio solicitante de asilo debera estar
representado por un adulto, familiarizado con las circunstancias del nio, que pro-
teger sus intereses. Las entrevistas deberan llevarlas a cabo personal preparado
y cualifcado para ello. Las solicitudes deberan tramitarse con la mayor brevedad
posible. En el examen de los elementos objetivos de la solicitud de un nio o nia no
acompaados, se debe prestar especial atencin a circunstancias como el grado de
madurez, su conocimiento posiblemente limitado de la situacin del pas de origen,
y la importancia de tales factores para el concepto legal del estatuto de refugiado,
as como su especial vulnerabilidad.
Diversas experiencias en pases de la regin de ALC han dado signifcado a
las rpidas actuaciones de proteccin especial desde los rganos de los Sistemas
de Proteccin de la Niez y Adolescencia. En Venezuela, por ejemplo, en la zona
fronteriza con Colombia, pas que libra una guerra interna, la creacin y funciona-
miento de Defensoras de Nias, Nios y Adolescentes y de los Consejos de Protec-
cin (asimilables respectivamente en El Salvador a Las Asociaciones de Promocin
y Asistencia y a las Juntas Departamentales de Proteccin creadas por la LEPINA),
han permitido acciones positivas inmediatas a familias que sufren persecuciones
de grupos armados colombianos, dictando medidas de proteccin para preservar
su integridad, integracin a programas de recuperacin psicoafectiva y social, al
tiempo que facilitan la vinculacin con los organismos pblicos y ACNUR para la
tramitacin de la condicin legal y asignacin del estatuto de refugiados. Esta,
como muchas otras experiencias reivindica la importancia del fortalecimiento de
los rganos locales de proteccin de la niez y adolescencia, y la preparacin es-
pecfca de su personal en el marco de acciones y medidas inmediatas frente a la
situacin de los refugiados y/o solicitantes de asilo.
287
Artculo 50. Defensa material de sus derechos
Las nias, nios y adolescentes tienen el derecho a defenderse con todos los medios que la
Ley disponga, ante cualquier persona, entidad u organismo, sea este pblico o privado.
Asimismo, tienen garantizada la proteccin administrativa y judicial, la cual implica la
posibilidad de acudir ante las autoridades competentes, ya sea directamente o por medio de
su madre, padre, representantes o responsables, conforme a las disposiciones de esta Ley.
Para el ejercicio de este derecho, el Estado debe garantizar la asistencia y la representacin
jurdica gratuita a nias, nios y adolescentes.
Artculo 51. Derecho de acceso a la justicia
Se garantiza a las nias, nios y adolescentes el acceso gratuito a la justicia; lo cual inclu-
ye, entre otros elementos, los siguientes:
a) Asesora y atencin especializada en materia de proteccin de los derechos de la niez y
de la adolescencia;
b) Atencin prioritaria tanto en sede judicial como en las instituciones auxiliares de la admi-
nistracin de justicia, sedes policiales y administrativas;
c) Adopcin de medidas de proteccin de su identidad y la de sus familiares, cuando resulte
procedente;
d) Facilidades para la rendicin de su testimonio en ambientes no formales ni hostiles; y de
considerarse necesario, por medio de circuito cerrado o teleconferencia, y grabacin de su
testimonio para facilitar su reproduccin en audiencia administrativa o judicial, cuando
sea posible y necesario;
e) Seguimiento de las acciones iniciadas y ejecucin de las resoluciones para la proteccin
de la niez y la adolescencia;
f) Informacin a las nias, nios y adolescentes del estado de sus procesos judiciales y pro-
cedimientos administrativos;
g) Disponibilidad y adecuada distribucin territorial de los servicios;
h) Trato digno y respetuoso a la nia, nio y adolescente, as como a su madre, padre, repre-
sentantes o responsables;
i) Disponibilidad de material divulgativo, informativo y de orientacin sobre los procesos
judiciales y procedimientos administrativos para la defensa de los derechos de la niez y
de la adolescencia;
j) Redaccin clara y sencilla de las resoluciones judiciales y administrativas;
k) Garanta del derecho de opinar de la nia, nio y adolescente en todos aquellos procesos
judiciales y procedimientos administrativos cuya decisin les afecte de manera directa o
indirecta; y,
l) La resolucin gil y oportuna de los procedimientos administrativos y los procesos judiciales
6. Derecho y proteccin especial a la justicia
288
LEPINA Comentada
Artculo 52. Derecho al debido proceso
En cualquier procedimiento, judicial o administrativo, las nias, nios y adolescentes
tienen derecho al debido proceso, en los trminos consagrados en la Constitucin de la
Repblica, en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurdico.
En cualquier caso, las autoridades administrativas y judiciales debern evitar las actua-
ciones que provoquen mayores perjuicios a las nias, nios y adolescentes, incrementando
su victimizacin.
Artculo 53. Garanta de reserva
Todas las autoridades o personas que intervengan en la investigacin y decisin de
asuntos judiciales o administrativos relativos a nias, nios y adolescentes, as como en
la aplicacin de las medidas que se adopten, estn obligados a guardar secreto sobre
los asuntos que conozcan, los que se consideran confdenciales, reservados y no podrn
divulgarse en ningn caso. Sin embargo, las madres, padres,representantes legales y res-
ponsables tendrn acceso a las actuaciones y expedientes respectivos.
Tambin podrn las autoridades judiciales y administrativas permitir el acceso a expe-
dientes, a las instituciones acreditadas que realicen investigaciones con fnes cientfcos,
con la condicin de guardar secreto de las identidades.
En cumplimiento de lo dispuesto en este artculo, queda prohibida la reproduccin total
o parcial de los expedientes relacionados con nias, nios y adolescentes, salvo que fuere
en inters de los mismos, para intentar acciones judiciales o administrativas o para divul-
gar la doctrina contenida, sin que en este ltimo caso pueda identifcrseles..
El Derecho a la justicia comprende, como sabemos, no slo el acceso a los
rganos de administracin de justicia, sino que se extiende a los elementos intrn-
secos del proceso justo y debido, guiado por un caudal de principios adjetivos que
permiten efectivamente que la persona humana, ante un conficto de derechos o
intereses, sea tratado con dignidad, humanidad y respeto a sus derechos funda-
mentales, y adems se le provea de la defensa efectiva, a travs de las instituciones
del derecho procesal correspondientes. Una justicia gil, clere, pero sin derechos
procesales como el principio de oportunidad procesal, el derecho de defensa tcni-
ca y material, la presuncin de inocencia, la doble instancia, la revisin o recurso
extraordinario de derecho de las decisiones de instancia, la igualdad y probidad
procesal, la imparcialidad del juzgador, entre otros; no sera justicia.
Para entender la extensin que ocupan los 4 artculos que principalmente se
destinan a este tema como Derecho Humano reconocido a la Niez y Adolescencia
en la LEPINA, creemos prudente recordar algunos elementos propios que informan
el contenido amplio del derecho a la justicia, de la siguiente forma:
289
PRINCIPIOS GARANTIAS BASICAS
Supone la existencia de requisitos esenciales para la validez y
legalidad de la jurisdiccin:
Juez Natural (un Juez Penal, si la causa es de esta naturaleza, y
no uno de naturaleza civil, o un juez de proteccin, si la causa es
de esta naturaleza. Esta garanta est vinculada intrnsecamente
al principio de especialidad que trataremos subsiguientemente).
Defensor.
Acusador.
Imparcialidad del rgano y del Juzgador.
Contradictorio
Clara defnicin de los roles de los actores procesales:
Juez.
Imputado (Defensor) -en materia penal-.
Ministerio Pblico (Acusador) -en materia penal-.
Defensa tcnica.
Defensa Material.
Clara actuacin e igualdad de derechos procesales para el
imputado y para el acusador.
Presuncin
de Inocencia
Al procesado se le tendr como no culpable (inocente) hasta tan-
to se produzcan todos los trmites procesales justos y necesarios
que logren establecer:
Ocurrencia del hecho delictivo.
Responsabilidad del autor.
Slo la sentencia defnitivamente frme declara la culpabi-
lidad, por lo que se le presumir inocente hasta la ltima
instancia judicial.
Inviolabilidad
de la
Defensa
Derecho de defensa en todo estado y grado de la causa, es decir
desde el momento en que se imputa la comisin del hecho delic-
tivo, lo cual supone:
Informacin precisa del hecho que se imputa.
Defensa en todos los actos procesales (principales, inciden-
tales y ejecutivos).
Nombramiento de Defensor pblico en caso de no tener uno
privado.
Derecho de Defensa material y tcnica en los procesos civiles, de
familia y de proteccin.
Defensa privada, o pblica proporcionada por el Estado.
290
LEPINA Comentada
Impugnacin
Derecho a recurrir a una instancia superior, independiente, im-
parcial y competente para que revise la sentencia producida
por el juez inferior.
Derecho a recurrir al rgano Judicial de mayor jerarqua para
que se observen cuestiones de derecho.
Impugnacin de los actos y decisiones incidentales que cau-
san estado o perjuicio irreparable.
Libertad
La libertad es el principio y su privacin es la excepcin.
No se produce detencin sino por un hecho que constituya delito.
La privacin de libertad es slo de carcter excepcional y
procede solamente en los casos y en las condiciones de hu-
manidad que establece previamente la ley.
Confdencialidad
Resguardo del Honor, intimidad y vida privada del Nio, Nia
o Adolescente en el proceso.
Prohibicin de publicacin o divulgacin de las actas y actos
del proceso.
Audiencias privadas.
Obligacin de secreto procesal para funcionarios.
NOTA: En cuanto a la materia penal de adolescentes que se encuentra en conficto
con la ley, creemos necesario acotar brevemente que las garantas que el Estado debe
prestar, en defnitiva, cuando se presume la comisin de un delito o cuando ocurre un
acto criminal en el que se presume la participacin y/o responsabilidad de adolescentes
como sujetos activos en su comisin, son:
Garantas sustantivas, expresadas fundamentalmente en el principio de legalidad de los
delitos y de las penas, desarrolladas especialmente en las leyes sustantivas penales.
Garantas adjetivas, expresadas bsicamente en el principio de legalidad procesal y
desarrolladas especialmente en un debido proceso (investigacin criminal y enjuicia-
miento), y;
Garantas en la ejecucin, expresadas esencialmente en el principio de legalidad de la ejecu-
cin, que se desarrolla no slo en las normas previstas en ley, sino adems en un compendio de
principios y derechos fundamentales que caracterizan la ejecucin misma.
Como se sabe, estos tres grandes grupos de garantas en materia penal de adolescentes, tie-
nen rasgos particulares, principios sui gneris y exclusivos, y caractersticas que le diferencian
(por contener garantas especiales llamadas de discriminacin positiva), que no posee el
derecho penal ordinario o de adultos. A su vez, estas garantas se encuentran interconecta-
das, pues, al menos los principios de humanidad, dignidad e igualdad, le son informantes y
comunes, aplicados a las circunstancias propias de lo sustantivo, lo adjetivo y lo ejecutivo.
291
Por otro lado, el rgano judicial a quien compete el conocimiento de una causa
sobre los derechos de nias, nios y adolescentes, debe ser especializado, por ra-
zn del principio de especialidad que se desprende del artculo 4, en concordancia
con los artculos 37 y 40 de la CDN, y en general, de todo el contexto normativo
internacional en la materia que expresamente establece el carcter y naturaleza
especial de rganos, instituciones, Programas, Polticas y acciones a favor de los
derechos de la niez y adolescencia.
El Principio de especialidad, no tiene el reducido signifcado que pretende en-
tenderlo como la capacitacin o especializacin de personas y/o Instituciones
en la materia, sino la amplia acepcin de la especialidad y exclusividad de estas
personas y rganos.
De esa manera, la especialidad es un principio universal para los derechos
humanos de la niez y adolescencia. Se debe considerar que el carcter especial de
las normas sobre nios, nias y adolescentes se encuentra derivado de uno de los
principios fundamentales de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio,
cual es el principio de prioridad absoluta que, como se ha dicho, est contenido en
el artculo 4 de este instrumento internacional. As, el compromiso que asumen los
Estados parte de la Convencin sobre los Derechos del Nio en adecuar sus leyes
internas a los postulados, normas y principios de este instrumento internacional,
no solo est orientado a la coherencia de la ley interna con la Convencin, sino a
la especialidad intrnseca de estas normas, lo que tambin obliga a no confundirlas
en leyes generales, sino particularizarlas en las leyes especiales sobre niez. En ese
sentido, la poltica legislativa del Estado est obligada a observar particular celo en
la consagracin de normas especiales dirigidas a la regulacin de los derechos de
los nios que desarrollen instituciones, instancias, rganos y regmenes especiales,
con estricto enfoque de derechos humanos
70
.
70 Sobre la especialidad de las leyes de proteccin a la niez, es pertinente traer las diversas disposiciones asu-
midas por el Comit de Derechos del Nio de Ginebra, que es el organismo instruido por la CDN para hacer
el seguimiento internacional a la implementacin de los derechos de los nios en el mundo. Este Comit
ha sugerido en forma general que todos los pases deben tomar las medidas especiales a su alcance para
garantizar que los procesos de reforma sobre legislacin de nios se ajusten plenamente a los principios y
disposiciones de la Convencin, refrindose siempre a leyes que ataen a los nios y recomendando estas
adecuaciones legislativas dentro de las medidas especiales que deben tomar los Estados parte de este instru-
mento internacional, vinculado al principio de prioridad absoluta que se deriva del artculo 3 de ella. En tal
sentido, para el Comit, como intrprete internacional de la Convencin, no es adecuado que se promulguen
varias leyes que en su contexto tengan que ver con los nios, sino que debe existir una poltica legislativa
global que los considere con especialidad y prioridad (vase, entre otros, el informe CRC/C/15/Add.233, del
30 de junio de 2004, sobre Panam, UNICEF. Compilacin de Observaciones fnales del Comit de los Dere-
chos del Nio sobre pases de Amrica Latina y el Caribe (1993-2004)). Las observaciones y recomendaciones
de este Comit han estado dirigidas a la orientacin de los pases para que asuman una legislacin nacional
para la niez y adolescencia, con independencia del resto de la legislacin disgregada que ataa a nios y
adolescentes, aunque siempre cuidando que esta ltima tambin se corresponda con los principios y normas
de la CDN. Tambin vase la Observacin general nmero 10 del Comit de Derechos del Nio que destaca
292
LEPINA Comentada
Desde la segunda mitad del siglo XX, toda la doctrina sobre niez inici cam-
bios hacia la especializacin, al punto de ser considerada hoy da como una rama
autnoma con principios y reglas propias. As, toda la atencin de nios, nias y
adolescentes est orientada a su especialidad, en los siguientes aspectos:
Las instituciones para el diseo y programacin de las polticas sociales di-
rigidas a los nios se separan de manera sustancial de las que planifcan stas
polticas para el resto de la poblacin, crendose toda una institucionalidad
especial sobre niez en casi todos los pases de la regin de Amrica Latina, El
Caribe, y Europa.
Los programas de atencin, insercin, habilitacin, los servicios, etc., deben
conservar la especialidad de los nios, en razn de ser sujetos que ameritan
una denodada y especialsima atencin.
Los rganos e instituciones administrativas y judiciales de control y resti-
tucin de derechos humanos (sean para derechos colectivos o difusos, o sean
de proteccin individual), si bien co-actan con el resto de las instituciones del
Estado, se encuentran instituidos de manera autnoma e independiente, con-
siderados como parte de la organizacin especial de proteccin que se dirige
exclusivamente a nios y adolescentes (Por ejemplo, jueces de nios, fscales
de niez, defensoras de nios,nias y adolescentes consejos, comits locales o
juntas de proteccin y, etc.).
De igual forma se comporta el rea penal, en donde inicialmente se mantena
a los nios y jvenes privados de libertad en las mismas crceles de los adul-
tos y sin programas socioeducativos especiales, cambiando progresiva pero
radicalmente hasta conquistar el tratamiento especial de la poblacin de ado-
lescentes en conficto con la ley penal no slo en la separacin de los centros
de privacin de libertad, sino en todos y cada uno de sus aspectos: medidas
socioeducativas, proceso penal, legislacin, etc., todas de carcter especial y
plenamente diferenciadas de los procesos de adultos y de la legislacin de los
cdigos sustantivos y adjetivos ordinarios. Como extensivamente hemos insis-
tido en esta obra la CDN establece el compromisos a los Estados parte para
que tomen medidas de efectividad, y entre ellas las del establecimiento de
en su totalidad los elementos que confguran la especialidad de rganos, leyes, procedimientos, programas
e instituciones para la niez y adolescencia. De igual forma, debe considerarse en este sentido lo que en la
Doctrina general de Derechos Humanos se ha denominado como discriminacin positiva, lo cual indica el ca-
rcter especial en materia institucional, social y legal, entre otras, y por tanto, expresa que la materia de nios y
nias debe mantenerse en legislaciones especiales, y no diluida en legislaciones generales sobre otras materias.
293
Polticas, Leyes, procedimientos, autoridades e Instituciones especfcas (lase
exclusivas), para los nios de quienes se alegue o impute un delito o que hayan
infringido las leyes penales (Artculo 40 CDN, en concordancia con su artculos
37 y 4). El propsito es claro en el rea penal de adolescentes, pues se trata de
la regulacin de un sistema penal de adolescentes diferenciado sustancialmen-
te del sistema penal ordinario o de adultos (en todos sus componentes sustan-
tivos, adjetivos y ejecutivos), por lo que esta diferenciacin consagra derechos
procesales especiales, jueces exclusivos para adolescentes, leyes y normas que
defnen delitos y establecen sanciones diferenciadas y formas de cumplimiento
de penas con programas especializados. La observacin General nmero 10 del
Comit de Derechos del Nio que ya hemos comentado se expresa contun-
dentemente en ese sentido, estableciendo que este sistema diferenciado de
justicia para la niez y adolescencia precisa de instancias especializadas en
la polica, la judicatura, el sistema judicial y la fscala, y la disponibilidad de
defensores especializados u otros representantes encargados de prestar al me-
nor asistencia jurdica u otra asistencia adecuada
71
, recomendando tambin
la instauracin de Tribunales de niez y adolescencia separados de los tribuna-
les ordinarios. Por lo dems, tanto las Directrices de UN para la Prevencin de
la delincuencia Juvenil, como las Reglas de Beijing y la Convencin Americana
de derechos Humanos, son instrumento de la especialidad en sentido de exclu-
sividad de Tribunales, Leyes, Procedimientos, Programas de insercin y cumpli-
miento de sanciones en los casos de Adolescentes que han cometido delitos.
El Estudio, asignacin presupuestaria y la destinacin de recursos deben ser
atendidos en planes que determinen montos, proporciones y reas presupues-
tarias totalmente independientes del resto de las consignaciones presupues-
tarias de los rganos de planifcacin dirigida a otros sectores de la poblacin,
aspecto tambin en el que el Comit de Derechos del Nio de Ginebra ha
insistido de manera reiterada
72
.
La califcacin del carcter especial de todos los asuntos relacionados con los
derechos de la niez, incluyendo las disposiciones legislativas de proteccin, se
corresponden con la necesidad de dar atencin prioritaria a una poblacin que lo
reclama por su condicin de desarrollo y por los especiales derechos que deten-
ta, los cuales en no pocas normas adquieren caractersticas diferenciadas de los
derechos de los adultos, como es el caso, por ejemplo, del derecho a la nutricin
adecuada, que debe serlo segn los requerimientos de sus diversas edades de de-
71 COMIT DE DERECHOS DEL NIO, Ob. Cit. Prrafos 92 y 93.
72 Vase Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Unicef.
294
LEPINA Comentada
sarrollo, o la comprensin social y la respuesta diferenciada respecto a los adultos
frente al hecho delictual segn las edades y la evolucin de sus facultades, o el
derecho a la educacin que en trminos precisos para la niez tiene caractersti-
cas especiales. En sntesis, se requiere del carcter especial de atencin y protec-
cin a la niez, con instituciones especiales, y con normas legales de naturaleza
exclusiva para stos. Se trata de un principio de especialidad y exclusividad al que
estn obligados a ceirse los Estados que, como El Salvador, son parte de la CDN.
La creacin de los Juzgados Especializados y Cmaras Especializadas de Ni-
ez y Adolescencia, por parte de la LEPINA y del Decreto No. 306 que reforma a la
Ley Orgnica Judicial y Crea los Juzgados y Cmara Especializada de Niez y Ado-
lescencia, responde sin duda al criterio de especialidad. Para que sta especialidad
tenga la autonoma del resto del derecho y de la estructura del poder judicial,
nunca debe confundirse con mltiples competencias por la materia, que tengan
que dirimir confictos de otros sectores sociales u otras reas judiciales. Por ello,
debe propenderse siempre a la especialidad exclusiva de Tribunales y Procedimien-
tos de Niez y Adolescencia.
Resulta de los artculos 50 al 53 de la LEPINA que estamos comentando,
tanto una amplia defnicin de la Defensa material de los derechos que impone
el derecho de nias, nios y adolescentes a defenderse ante cualquier organis-
mo, pblico o privado, sea instancia administrativa o judicial, como tambin una
extensa garanta de acceso a la justicia, sea de instancia protectora, penal o de
otra ndole. As, las previsiones y garantas que estatuye el artculo 51 resumen
las observaciones generales que el Comit de Derechos del Nio ha formulado
73
.
Sobre ello se determinan, sin lugar a dudas, garantas especiales para la niez y
adolescencia en los procesos judiciales, que diferen positivamente de las garan-
tas generales para todas las personas. Tmese en cuenta que estas son garantas
especiales y generales, por lo que privan en todo proceso judicial. No debe errarse
considerndolas slo para las materias que prev la LEPINA, sino para todos los
actos de justicia que involucren a Nias, Nios y Adolescentes, por lo que deben
ser considerados no slo por los Tribunales de Proteccin, sino por todos los jue-
ces de la Repblica en donde cursen causas judiciales que tengan como partes del
proceso a nias, nios o adolescentes, y an ms, tambin en los procedimientos
administrativos que tambin involucren sus derechos.
Un apretado resumen de las garantas especiales hace el artculo 51 de la
LEPINA, as como el derecho al debido proceso en el artculo 52, y la garanta de
73 COMIT DE DERECHOS DEL NIO DE GINEBRA: Observacin General Nro. 5 y Observacin General Nro 10.
295
reserva del artculo 53, en donde se destacan gran parte de las consideraciones ya
vertidas en esta obra. Toda vez de este articulado y precisamente derivado de ellos,
es menester tener en consideracin que en cuanto a las materias procesales all
garantizadas, tales como la Defensa Material, el debido Proceso, Defensa tcnica
(El literal a del artculo 51 la defne como Asesora y atencin especializada
en materia de proteccin de los derechos de la niez y de la adolescencia); entre
otras garantas, que stas lo son tanto en los procedimientos administrativos,
como en los procesos judiciales. Insistimos en ello, por cuanto, no debe incurrirse
en el error de praxis forense que confunde la defensa material (Derecho a acudir a
las instancias para defender sus derechos), con la Defensa tcnica, por abogados
pblicos o privados del propio nio, nia o adolescentes.
Tambin es necesario considerar en este acpite la importancia que tienen
las siguientes normas: El artculos 218 sobre la capacidad procesal de los NNA,
que establece sta facultad y derecho, con intervencin representada por padres,
madres y otros representantes, si son menores de catorce aos de edad, y los
mayores de esta edad a travs de apoderado judicial, con las excepciones all es-
tablecidas; el artculo 219 sobre la legitimacin activa que faculta a la actuacin
de nias, nios y adolescentes para requerir la proteccin judicial cuando sus
derechos han sido amenazados o vulnerados, y el artculo 220 que obliga a la Pro-
curadura General de la Repblica a brindar asistencia legal y representarlos ju-
dicialmente en los casos en que les corresponda legalmente o cuando el padre, la
madre, representantes o responsables no puedan o no deban hacerlo. Esta misma
norma establece que a tales efectos la PGR debe adscribir al menor un Defensor
Pblico especializado en la materia en cada uno de los Tribunales especializados.
As, surgirn interrogantes sobre el derecho de defensa en su sentido ms
integral. Si la LEPINA reconoce a las nias, nios y adolescentes como sujetos de
derechos, son entonces legitimados (activos o pasivos), en los procesos judicia-
les en los que sean parte o tengan inters? Lo son entonces en los procesos de
obligaciones alimentarias, Guarda o Custodia o en otros procesos del derecho de
Familia en los que est en juego su inters superior? Nos preguntamos tambin,
si en aplicacin del inters superior del nio no debe orse la opinin del nio,
nia o adolescente en la cualidad de parte en el proceso? O son nicamente los
adultos las partes en el proceso de obligacin de alimentos, por ejemplo, o en el
de responsabilidad de crianza?
Nos obligan estas interrogantes a remitirnos al artculo 94 de la LEPINA que
en el marco de los Derechos de participacin, consagra el de opinar y ser odo, y en
particular al texto de esta norma que establece que:
296
LEPINA Comentada
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser odos en
cuanto al ejercicio de los principios, garantas y facultades establecidos en la pre-
sente Ley. Este derecho podr ser ejercido ante cualquier entidad, pblica o pri-
vada y estas debern dejar constancia en sus resoluciones de las consideraciones
y valoraciones relacionadas con la opinin expresada por aqullos. La opinin de
las nias, nios y adolescentes ser recibida con mtodos acordes a su edad y ser
tomada en cuenta en funcin de su desarrollo evolutivo
Se garantiza a las nias, nios y adolescentes el ejercicio personal de este
derecho, especialmente en los procedimientos administrativos o procesos judiciales
que puedan afectar sus derechos e intereses, sin ms lmites que los derivados de su
inters superior.
Resultara una paradoja inexplicable e inaceptable que la niez y adolescen-
cia tenga una Ley especial que reconoce sus derechos humanos, que les califca
como sujetos plenos de derechos, y por tanto con los derechos a exigir sus propios
derechos ante cualquier instancia; y siendo estos los que se ventilan y dirimen en
los procesos de proteccin, en los de familia, o en otros similares; sean las madres,
los padres, representantes o responsables los que tengan abogados, mientras que
quienes son parte procesal principalsima, resultan sin abogado o defensa tcnica,
slo capaces procesales para ser odos, escuchar su opinin, que no es igual a
defender sus derechos, puesto que la defensa material, esto es la capacidad de
ser parte, se vera relajada sustancialmente si no cuentan de forma directa con la
defensa tcnica especializada de abogados que, incluso frente a padres o madres,
defendan sus derechos con la experticia de las ciencias jurdicas.
No obstante los avances de las legislaciones latinoamericanas y del Caribe en
la proteccin de los derechos de la niez y adolescencia, y en particular, el recono-
cimiento de derechos procesales, an la representacin judicial y la defensa tcnica
le asiste a los adultos. As, el Estado le garantiza a madres, padres u otros terce-
ros los abogados pblicos cuando no tienen capacidad para sufragar uno privado,
mientras que a la nia, nio o adolescente en el proceso, solo se le permite pinar
y ser odo. Es evidente la distancia entre el acto de opinar y la valoracin de la
opinin del sujeto nio o nia, o adolescente, y la cualidad de sujeto procesal con
defensa tcnica apropiada.
En la ms amplia perspectiva de los nios, nias y adolescentes como sujetos
plenos de derechos, se hace necesario que el nio, nia o adolescente, sea consi-
derado parte procesal y, por tanto, tener la posibilidad de defensa tcnica cada vez
que sea necesario, incluso frente a los intereses que mueven las pasiones de los
297
adultos en el proceso. Se dir entonces que la madre o el padre, segn sea el caso,
representa estos derechos? Cmo puede el nio o nia, el o la adolescente si no es
parte, controvertir un determinado alegato de esos progenitores en juicio? Basta
con or la opinin? O es sufciente con que la Defensa Pblica asista a una de las
partes adultas en el proceso judicial?
El carcter progresivo del ejercicio de los derechos no impide en nada que los
sujetos nios, nias o adolescentes sean parte procesal, pues tratndose de su pro-
teccin son sujetos de derechos en lo sustantivo y en lo adjetivo. Los mecanismos
de defensa tcnica se encargaran de la representacin y ejercicio adecuado del
derecho de defensa como parte en los procesos judiciales.
7. Proteccin en casos de desastres y confictos armados
TTULO II
CAPTULO I
INTEGRIDAD PERSONAL Y LIBERTAD
Artculo 54. Proteccin especial en casos de desastres y confictos armados
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a proteccin especial en casos de de-
sastres naturales y confictos armados internos o internacionales. Esta proteccin se
expresar, entre otras medidas, en la provisin prioritaria de medios de evacuacin de
las zonas afectadas, alojamiento, alimentacin, atencin mdica y psicolgica, as como
la dotacin de medicamentos.
El Estado debe garantizar la preservacin del derecho a la identidad de las nias, nios
y adolescentes y a la reintegracin familiar a la brevedad posible, y adems considerar
las observaciones del Protocolo Optativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
Relativo a la Participacin de los Nios en los Confictos Armados
Adecuado primigeniamente del artculo 38 de la CDN, en cuanto a los con-
fictos armados se refere, y su Protocolo Facultativo relativo a la participacin de
nios en los confictos armados
74
, y en lo atinente a la proteccin de desastres o
calamidades naturales, tanto en el marco de proteccin especial y prioridad abso-
luta de la propia CDN, adems en acuerdos, resoluciones y marcos de accin para
74 Aprobado por la Asamblea General de la ONU mediante Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000,
con entrada en vigor el 12 de febrero de 2002.
298
LEPINA Comentada
la atencin de la niez y familias en situaciones de desastres o calamidades
75
; este
artculo 54 merece particular atencin de los rganos pblicos, y constituye as una
materia propia de las polticas de Estado a ser incorporada en los planes, acciones,
programas y proyectos que garanticen la permanencia de stos para la proteccin
especial de la niez en tales situaciones. Con ello queremos decir, que las naciones
deben estar preparadas, con planes y acciones propios para la atencin de la niez
y adolescencia en casos de desastres naturales o confictos armados, y no actuar
reactivamente cuando estos casos ocurren.
El Salvador ha ratifcado el Protocolo Facultativo relativo a la participacin
de nios en los confictos armados
76
y, por tanto, es Estado parte del mismo, por
lo que se obliga a poner en prctica las normas, providencias y medidas de efecti-
vidad del mismo, en consonancia con los estndares internacionales y las Obser-
vaciones Generales del Comit de Derechos del Nio en la materia. En tal sentido
se hace necesario observar particularmente algunas consideraciones resultantes
sobre la naturaleza y alcance de este Protocolo.
En efecto, la situacin de los nios vctimas de los confictos armados en el
mundo reviste tanta importancia cuanto cruel y alarmante se ha tornado en los
ltimos 20 aos.
Hoy da, no se habla de Nios vctimas de los confictos armados para referir-
nos exclusivamente a los millones que se ven precisados a huir de cualquier tipo de
guerra (local, tribal, nacional, internacional), o a los no menos que pierden la vida,
o quedan hurfanos, lesionados o discapacitados por efecto de los enfrentamientos
armados; sino tambin a los cientos de miles de nios que se involucran (los invo-
lucran es ms apropiado decir), de forma directa o indirecta en las hostilidades de
cualquier especie.
En efecto, se estima que en los ltimos 14 aos, ms de 2 millones de nios
han muerto en el mundo a causa de la guerra, 6 millones han resultado heridos o
discapacitados de por vida, ms de 30 millones han perdido sus hogares, 4 millones
estn desaparecidos, y para el ao 2003, sin contar con las posteriores confronta-
ciones en Afganistn, Irak, el Lbano, Libia, etc., se conocan ms de 300 mil nios
participando de forma directa en 30 confrontaciones blicas
77
.
75 Entre ellos el Marco de Accin de Hyogo para 2005-2015: Aumento de la resiliencia de las naciones y las
comunidades ante los desastres, aprobado en la novena sesin plenaria de la Conferencia Mundial sobre la
Reduccin de los Desastres en fecha 22 de enero de 2005.
76 Mediante Decreto N 609, Publicado en el Diario Ofcial No 238, Tomo No. 353, del 17 de diciembre de 2001.
77 UNICEF. Impacto del Conficto Armado en los Nios, Nias y Adolescentes. Ofcina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. Pg 4.
299
La Convencin sobre los Derechos del Nio, como hemos explicado suf-
cientemente reconoce a los nios (de 0 hasta 18 aos), como sujetos plenos de
derechos, esto es, personas humanas con capacidad social y jurdica progresiva,
titulares de derechos y garantas, que son exigibles frente al Estado y al resto de
las personas, y que en tal cualidad deben ser tratados con respeto inalienable y
sin discriminacin a su dignidad humana.
No obstante a este hito histrico en el derecho internacional de los derechos
humanos que ha fundado un cambio paradigmtico en la visin del tratamiento
de la niez; persisten claras y abismales condiciones materiales, culturales, edu-
cacionales y sociales de desigualdad en la poblacin de nios en el mundo, siendo
uno de los grupos etarios estadsticamente mayoritarios e igualmente vulnerados
y vulnerables. Por ello, la CDN no slo es un instrumento jurdico internacional de
Derechos Humanos sino tambin un proyecto de sociedad distinta que compromete
a construir las bases del cambio social desde, con y para los nios. En ese marco, la
propia CDN est invitada a sufrir histricas transformaciones en aquellos aspectos
normativos que inicialmente concibi para un momento histrico y que, al trans-
currir del tiempo adicionado a la realidad de este grupo vulnerable en el mundo,
precisa de cambios relevantes que transformen con precisin el reconocimiento
progresivo de situaciones y derechos, y la proteccin especial de aquellos nios
que se encuentran an ms vulnerados que el resto de la poblacin de sus pares.
Es este el caso de la previsin del artculo 38 de la CDN que, por razones histricas
vinculadas a las propias discusiones del proyecto original y las diferentes culturas y
gobiernos participantes, no extendi la proteccin de los nios utilizados en grupos
armados hasta los 18 aos, sino hasta la edad de 15 aos, estableciendo de esa for-
ma una contradiccin a los postulados que propugna el resto del texto del tratado
internacional y, especialmente, en sus artculos 1, referido a la edad de proteccin
hasta los 18 aos, y 2 referido a la igualdad y no discriminacin, incluso por razones
de edad.
Por tanto, se precisaba de un instrumento adicional a la CDN que, tomando
como base y fundamentos los principios, postulados y normas de esta Conven-
cin, fundara las normas de proteccin especial a los nios que participan en
confictos armados. Surge as, el Protocolo facultativo a la Convencin sobre los
Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los confictos armados
que estamos comentando.
En los pases de Amrica Latina, muy poco se ha tratado sobre la importancia
del Protocolo en el mbito de la proteccin especial de los Derechos Humanos, no
tan solo por ser un instrumento de data reciente, sino tambin porque se ha malin-
300
LEPINA Comentada
terpretado como de exclusiva aplicacin a combates armados, cuando su amplitud
programtica y normativa prev un mayor alcance, incluso a fuerzas regulares y
alistamiento de nios en las Fuerzas Armadas de un Estado.
Por ello resulta relevante develar que el Protocolo desarrolla normas particu-
lares de proteccin especial, que deben tenerse como adhesin al artculo 38 de
la CDN, y por tanto, son parte integral de la misma. Este protocolo desarrolla la
orientacin y mandato sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas,
sociales y educativas que deben desarrollar los Estados parte en situaciones que en
su territorio se vinculen o involucren a nios en confictos armados.
El Protocolo Facultativo a la CDN es expreso como norma internacional de
Derechos Humanos al considerar y condenar todos los actos en los que se utilicen,
alisten o recluten a nios en grupos y confictos armados. En particular, desde el
Prembulo se hace expresa la ideologa condenatoria del derecho internacional a
este tipo criminal, alentando a la consideracin de quienes lo ejecuten como crimi-
nales de guerra y califcando a los actos ejecutados con el carcter penal, mientras
que caracteriza y califca a los nios que los sufren como vctimas o sujetos pasivos,
que deben ser objeto de proteccin especial.
Se expresa claramente el prembulo del Protocolo en la califcacin de uti-
lizacin y reclutamiento de nios en hostilidades por grupos armados internos
o internacionales, todo lo cual orienta el carcter tambin expreso de los nios
como vctimas y excluye de consecuencia lgica la posibilidad de considerarles
como victimarios. Evidentemente que los nios no pueden ser agentes delictivos al
tiempo que son sujetos pasivos de la accin criminal. Es decir, no pueden ser agen-
tes de su propia accin como vctimas. No es posible la dualidad de sujetos crimi-
nales y de victimas en una misma persona, ni siquiera cuando se trata del suicidio,
tipo penal que en la mayora de los pases y en el tratamiento de la doctrina penal
excluye la culpabilidad en el agente por la muerte misma, pero tambin la excluye
cuando se trata de un acto inacabado, bien por la frustracin o por la tentativa.
Acerca de las normas del Protocolo sobre utilizacin de nios en grupos
armados, las consecuencias penales y sujetos activos de la violacin de derechos
humanos, se destaca de manera expresa el artculo 4 del Protocolo Facultativo a
la CDN, que desarrolla una norma de prohibicin como garanta primaria de pro-
teccin a los nios, al establecer que los Estados partes no deben en ninguna
circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 aos y esa mis-
ma norma obliga a castigar por medios legales esas prcticas criminales, todo lo
cual constituye sin duda una expresin normativa clara en cuanto a la defnicin
301
del reclutamiento y utilizacin de nios como una fgura delictiva que atenta
contra los derechos humanos.
La hermenutica jurdica obliga a interpretar que si el reclutamiento y utiliza-
cin de nios en confictos armados constituye un delito de violacin de derechos
humanos, la accin de cualquier nio en estas circunstancias siempre ser un delito
cometido en su contra, no un delito cometido por el nio. Parafrasendolo con la
explicada fgura del suicidio como delito, se castiga al que induce o al que obliga al
suicidio a otra persona, pero no se castiga al suicida, es decir, a quien lo ejecuta. En
el caso de nios en conficto armado se castiga al que lo induce, recluta o utiliza,
pero no se castiga al nio que lo ejecuta. Muchos delitos no se castigan por razones
humanitarias y criminolgicas, entre ellas, porque el dao ocasionado es mayor que
la pena que se pueda imponer, y ello hace prescindir de consideraciones meramente
penolgicas para dar paso a los principios criminolgicos, exceptuando de respon-
sabilidad penal, incluso exonerando del juicio a las personas que se encuentran en
estas situaciones.
Sobre la proteccin especial a nios vinculados a grupos armados y los Pro-
gramas aplicables el artculo 6 del Protocolo facultativo a la CDN, en su numeral
tercero, insiste en el tratamiento de proteccin, totalmente despenalizado, de los
nios vctimas de confictos armados, obligando a la desmovilizacin de estos y a
prestar asistencia para su recuperacin fsica, psicolgica y reintegracin social.
Como se nota, esta disposicin expresa el sentido protector y restitutorio del de-
recho humano violado, fuera de la esfera de aplicacin penal, y ms bien en la
esfera de la proteccin social especial, en el entendido de que no se puede castigar
a quien ya ha sufrido los efectos de una accin daosa para su vida, supervivencia
y desarrollo que son en defnitiva los bienes jurdicos protegidos por el protocolo;
ordenando la restitucin de la situacin de derecho infringida por el acto criminal
de la utilizacin o reclutamiento.
Todo ello obliga a considerar como efecto la exoneracin de responsabilidad
delictual a las nias, nios o adolescentes vinculados a confictos armados en el
marco del Protocolo Facultativo a la CDN y en coherencia con el artculo 54 de
la LEPINA que rescata la proteccin especial en estas situaciones. Por tanto, la
legislacin interna salvadorea de carcter especial en materia de derechos a la
niez y adolescencia, y con reconocimiento particular de los principios de derechos
humanos, la LEPINA, y la ratifcacin del Protocolo en referencia, resultan coheren-
tes con el pensamiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los
nios, resultando evidente que en este marco los nios y adolescentes son sujetos
pasivos de los actos criminales que se describen en el Protocolo, y por tanto no
302
LEPINA Comentada
son imputables por las consecuencias antijurdicas de tales actos, es decir, el acto
ejecutado por los nios en tales circunstancias no es causal al efecto antijurdico
de la norma penal, y as, no revisten carcter penal. Por tanto, la LEPINA en esta
materia, al declarar la proteccin especial de nias, nios y adolescentes en casos
de confictos armados internos o internacionales y ordenar que esta proteccin se
exprese en medidas prioritarias, tales como provisin de medios de evacuacin de
las zonas afectadas, alojamiento, alimentacin, atencin mdica y psicolgica, as
como la dotacin de medicamentos; es perfectamente concordante con los analiza-
dos artculos 4 y 6 del protocolo facultativo a la CDN, a su prembulo o motivacin
y al artculo 38 de la propia Convencin.
A este marco internacional hay que agregar que El 1 de junio de 1999 la
Organizacin Internacional del Trabajo OIT aprob el Convenio C-182 sobre las
peores formas de trabajo infantil que considera estas situaciones como meritorias
de proteccin, descartando de plano la posibilidad de la aplicacin de leyes penales.
As se desprende del contenido de su artculo 3 particulares a y d. De otra parte,
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998, se
incluye entre los crmenes de guerra la conducta de reclutar o alistar nios menores
de 15 aos en las fuerzas armadas o grupos no estatales, o utilizarlos para partici-
par activamente en las hostilidades.
Sin duda que, hoy da, en el marco del Derecho Internacional, ratifcado por El
Salvador, el involucramiento de nias, nios o adolescentes en confictos armados
y/o su utilizacin en cualquier forma, tiene como efectos principales: 1) Constituye
un delito contra los derechos humanos por parte de quienes lo ejecuten, por ser
una conducta prohibida por la legislacin nacional e internacional, y 2) Impone
medidas de proteccin especial para el nio, nia o adolescente en tal situacin,
que excluyen la responsabilidad penal especfca por los actos en que participen,
obviamente, vinculados a enfrentamientos armados de grupos irregulares, o re-
clutamientos antes de la edad prevista por el artculo 3 en el caso de las Fuerzas
Armadas Nacionales.
En este marco de derecho, la participacin de nios y adolescentes en confic-
tos o en grupos armados no es un acto tpicamente criminal, por cuanto los hechos
cometidos en vinculacin al conficto armado son considerados siempre como actos
forzados, aunque la nia, nio o adolescente pueda haber obrado con consenti-
miento, ya que para el Protocolo, como hemos explicado, se trata de actos que
ameritan la aplicacin de proteccin especial, recuperacin psicolgica, afectiva,
desmovilizacin e insercin social y familiar.
303
El mismo tratamiento de proteccin especial que ordena el artculo 54 de la
LEPINA para nios, nias o adolescentes en casos de confictos armados, lo hace
para los casos de desastres naturales, esto es la aplicacin de medidas de pro-
teccin prioritarias que les garanticen evacuacin rpida, alojamiento, medicinas,
alimentacin, entre otros. Se requerir de acciones concretas para la preservacin
del derecho a la Identidad en estos casos, y la disposicin de programas de reunif-
cacin e insercin familiar. Estas obligaciones estatuidas en el artculo 54, adems
de todo lo antes dicho, se relacionan inmediatamente con los artculos 7 y 8 de la
CDN, que obligan a los Estados parte a que todo nio se le reconozca el derecho a
un nombre, nacionalidad y vnculos familiares y a preservar los mismos en cualquier
circunstancia. En todo caso, resulta preeminente insistir en la necesidad de que el
Estado cuente con los planes y programas de atencin, prestos para atender estas
situaciones en el marco en que la LEPINA lo ordena.
En particular, tambin las Juntas Departamentales de Proteccin, la Red de
Atencin compartida (Entidades y Programas), deben estar sufcientemente ca-
pacitadas y funcionales, as como los Tribunales de Proteccin para los abrigos
particulares y la recuperacin psicoafectiva, imprescindibles para satisfacer el de-
recho a la proteccin especial de forma rpida y segura, al tiempo que se aseguren
las condiciones, lo ms clere posible, para la reunifcacin familiar. Las medidas
de Proteccin (Judiciales o Administrativas, segn sean los casos), en ese sentido,
resultan el medio ms idneo para la proteccin especial inmediata, pero por si
solas, es decir sin que existan los programas adecuadas de recuperacin afectiva,
psicolgica, alimentaria, de salud, etc., quedaran como medidas ilusorias e inocuas,
sin lograr el objetivo de la norma. Por tanto, las directrices y Poltica Nacional de
Proteccin Integral, a cargo del Consejo Nacional de Niez y Adolescencia juegan
un rol preponderante en el diseo de las polticas de proteccin especial para casos
de confictos armados y desastres naturales.

304
LEPINA Comentada
PROTECCIN ESPECIAL CONTRA EL ABUSO, EXPLOTACIN SEXUAL Y OTRAS
FORMAS DE EXPLOTACIN DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
Artculo 55. Proteccin frente al abuso y explotacin sexual
Todas las nias, nios y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra el abuso y
explotacin sexual.
Para efectos de la presente Ley, se entiende por:
a) Abuso sexual, toda conducta tipifcada en el Cdigo Penal, que atente contra la libertad e inte-
gridad sexual de una nia, nio o adolescente para sacar ventaja o provecho de cualquier clase
o ndole; y,
b) Explotacin sexual, cualquier forma de abuso sexual mediante retribucin en dinero o en espe-
cie, con intermediacin o sin ella, existiendo o no alguna forma de proxenetismo.
La utilizacin, reclutamiento u oferta de nias, nios y adolescentes para la prostitucin, la pro-
duccin o actuacin pornogrfca, debern considerarse como casos de abuso y explotacin sexual.
El Estado debe garantizar programas permanentes y gratuitos de prevencin y atencin inte-
gral de las nias, nios y adolescentes abusados.
Artculo 56. Proteccin contra otras formas de explotacin
Las nias, nios y adolescentes sern protegidos de toda forma de explotacin econmica. El Estado
erradicar toda prctica que afecte la dignidad e integridad personal de nias, nios o adolescentes.
Se consideran como formas de explotacin econmica de las nias, nios y adolescentes, las
siguientes:
a) Las que, conforme al Derecho Internacional, se consideran como las peores formas de trabajo
infantil;
b) La venta y el trfco de nias, nios y adolescentes;
c) La extraccin de rganos o tejidos humanos, as como su comercializacin;
d) Las formas contemporneas de esclavitud y las prcticas anlogas a sta, la servidumbre por
deudas, la condicin de siervo, el trabajo forzoso, obligatorio o sin remuneracin;
e) El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, dae la salud, la
seguridad o la moralidad de las nias, nios y adolescentes;
f) La induccin o facilitacin a la mendicidad para obtener un benefcio a cuenta de tercero;
g) El reclutamiento forzoso u obligatorio de nias, nios y adolescentes para utilizarlas en con-
fictos armados; y,
h) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nias, nios y adolescentes para la utilizacin de
actividades ilcitas, en particular, la produccin y trfco de drogas y estupefacientes.
La colaboracin de nias, nios y adolescentes en las actividades econmicas y productivas de
la familia podrn realizarse siempre que:
a) No afecte el derecho a la educacin y sano esparcimiento;
b) No se ponga en riesgo su salud e integridad fsica, psicolgica y moral; y,
c) No se afecte su desarrollo.
8. Proteccin contra el abuso, explotacin sexual y otras formas de explotacin
305
Las dos normas que anteceden tienen su origen en la adecuacin sustancial
que el pas hace de los artculos 32, 34 y 35 de la CDN, adems de las disposicio-
nes emanadas del derecho Internacional, y particularmente de las Resoluciones y
Convenios de la OIT en materia de explotacin econmica, que tienen entre otros
destacadas disposiciones de regulacin, el Convenio 138 sobre la edad mnima jun-
to con la recomendacin 146 correspondiente, adoptados en 1973, y que fue inter-
pretado como la base de accin llevada a cabo por la OIT para fomentar la mejora
de las polticas y de las legislaciones nacionales necesarias para luchar contra el
trabajo infantil; el Convenio sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo
Infantil y la accin inmediata para su eliminacin, adoptado en Ginebra el 17 de
Junio de 1999 y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del
Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en
la pornografa; ratifcados todos por la Repblica de El Salvador, por lo que hacen
parte integrante de las disposiciones de derecho interno, en virtud de lo cual, la
interpretacin y aplicacin de los artculos precedentes en materia de proteccin
especial frente al abuso, explotacin sexual y otras formas de explotacin de nias,
nios y adolescentes, obligan a la remisin administrativa y judicial en cada caso
particular, colectivo, difuso o individualmente considerado.
Aunque en ocasin del punto 2.3. de este mismo Captulo hemos abordado un
primer anlisis del artculo 55 de la LEPINA, ahondaremos en particularidades de
importancia.
La CDN regula de forma extensa las situaciones de abuso y explotacin sexual
(que la ley nacional LEPINA-, adeca y desarrolla). En particular, defne y califca
el derecho de los nios a estar protegidos contra toda forma de abuso y/o explota-
cin sexual. Ciertamente, la amplia regulacin de la CDN y la dedicacin prestada
a la proteccin especfca de la niez frente a estas situaciones por parte del dere-
cho internacional de los derechos humanos, tiene que ver con el hecho de que la
explotacin y abusos sexuales es de vieja data, pero cada da aumenta la dimen-
sin cuantitativa del problema y se crean diferentes y nuevas formas que lo hacen
cualitativamente ms profuso y delicado. Millones de nios y nias son utilizados
en todo el mundo en mltiples actividades de abuso y explotacin sexual que van
desde la prostitucin, pasando por la pornografa, el llamado turismo sexual, la
publicidad sexual, la incitacin (directa o subliminal, personal o comunicacional),
la coaccin, hasta la violacin y los actos de todo tipo y en cualquier forma que
transgreden el derecho particular a la integridad sexual de nios y nias.
306
LEPINA Comentada
As, el artculo 19 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que:
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de
perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotacin, incluidos el abuso sexual, mientras que el nio se encuentre bajo
la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedi-
mientos efcaces, para el establecimiento de programas sociales con el objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como
para otras formas de prevencin y para la identifcacin, notifcacin, remisin
a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos
antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin
judicial.
Como se aprecia de esta norma de derecho internacional, se encuentra pre-
vista la dimensin mltiple de las providencias a que estn obligados los pases
ratifcantes de la CDN para atender efcazmente el derecho de los nios a estar
protegidos contra las diversas formas de abuso y explotacin sexual, incluyendo la
intervencin judicial, la de los programas sociales, de asistencia tanto al nio como
a los cuidadores, responsables o encargados, y la prevencin.
El artculo 34 de la CDN extiende estas medidas al mbito no slo nacional,
sino tambin bilateral y multilateral, es decir, que compromete la accin del Estado
parte compartida y comn con otro u otros Estados, y en especial para que stas se
lleven a cabo de manera preventiva de actos tales como:
a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal.
b) La explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales.
c) La explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrfcos.
El artculo 35 de la CDN puede tambin leerse en ese mismo sentido al estable-
cer las medidas para impedir el secuestro, la venta o trata de nios para cualquier
fn o en cualquier forma.
Se desprende de estos dos ltimos artculos de la CDN que existen tipos so-
ciales y penales de regulacin obligatoria por parte de las legislaciones nacionales,
307
tales como la incitacin o la coaccin a la actividad sexual de los nios y nias. El
derecho de proteccin especial contra el abuso y explotacin sexual no slo deben
estar regulados para los efectos de acciones o medidas de carcter educacional,
social y administrativo, sino tambin de intervencin penal del Estado para sancio-
nar la comisin de los actos ilcitos, es decir, determinacin de los hechos, del o los
responsables, y aplicacin de la pena o sancin que corresponda.
Si concatenamos la defnicin general de actos de abuso y/o explotacin se-
xual que se desprende del artculo 19 eiusdem, con los artculos 34 y 35 de la CDN,
sin duda que los tipos descritos en estos ltimas disposiciones, constituyen actos
tpicamente antijurdicos de carcter penal, merecedores, insistimos, de ser conte-
nidos en las legislaciones penales internas de los pases que han ratifcado la CDN.
De esa forma la incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier
actividad sexual ilegal, la explotacin de nios en la prostitucin u otras prcticas
sexuales, la explotacin de nios en espectculos o materiales pornogrfcos y el
secuestro, trata o venta de nios con el fn de cometer cualquier acto y en cualquier
forma de abuso o explotacin sexual constituyen delito de carcter penal.
Ya se dijo que tambin estas situaciones de violacin de derechos a los nios o
nias ameritan y obligan a tomar previsiones de proteccin en las que se privilegia
la atencin adecuada a cada caso, a travs de programas integrales de recuperacin
sicoafectiva, de rehabilitacin social, incluyendo preferiblemente la incorporacin
de la familia no victimaria en tales programas. En ese sentido el artculo 39 de la
CDN garantiza la adopcin de medidas apropiadas para la recuperacin fsica y si-
colgica y la reintegracin social de la nia, nio o adolescente vctimas de abusos,
entre ellos el abuso sexual.
Finalmente, los artculos 32 y 36 de la CDN establecen, el primero, la protec-
cin general contra el trabajo nocivo o peligroso para la salud o el desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral o social; y la segunda norma mencionada, reconoce la
proteccin contra todas otras formas de explotacin perjudiciales al bienestar de
los nios. Ambas disposiciones son aplicables a formas de abuso y explotacin se-
xual, que se presentan en situaciones de hecho como seran el del trabajo de nios o
nias en actividades pornogrfcas, por ejemplo, o la explotacin y comercio sexual.
El artculo 55 de la LEPINA que protege frente a la explotacin y abuso sexual
contiene dos defniciones objeto de la norma, de la siguiente forma:
308
LEPINA Comentada
a. Abuso sexual, entendido como toda conducta tipifcada en el Cdigo Penal,
que atente contra la libertad e integridad sexual de una nia, nio o adoles-
cente para sacar ventaja o provecho de cualquier clase o ndole; y,
b. Explotacin sexual, entendida como cualquier forma de abuso sexual mediante
retribucin en dinero o en especie, con intermediacin o sin ella, existiendo o
no alguna forma de proxenetismo.
Mientras que el artculo 56 sobre otras formas de explotacin, detalla 8 si-
tuaciones que defne como actos tpicos de explotacin econmica contra la niez
y adolescencia, incluyendo en ellas adems de las que el derecho internacional
determina como peores formas de trabajo infantil, la venta y trfco de nios, la
extraccin de rganos o tejidos humanos, as como su comercializacin; las formas
contemporneas de esclavitud y las prcticas anlogas a sta, la servidumbre por
deudas, la condicin de siervo, el trabajo forzoso, obligatorio o sin remuneracin; el
trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, dae la
salud, la seguridad o la moralidad de las nias, nios y adolescentes; la induccin
o facilitacin a la mendicidad para obtener un benefcio a cuenta de tercero; el
reclutamiento forzoso u obligatorio de nias, nios y adolescentes para utilizarlas
en confictos armados; y la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nias, nios y
adolescentes para la utilizacin de actividades ilcitas, en particular, la produccin
y trfco de drogas y estupefacientes. Sobre estos tipos de explotacin econmica el
derecho de los derechos humanos se ha pronunciado para que los Estados partes de
la comunidad internacional establezcan no slo los tipos, como se hace en la norma
que comentamos, sino para que se les defna como tipos penales especiales, con
responsabilidades y sanciones severas que funcionen como prevencin posterior o
legal, minimizando la comisin cada vez ms creciente de los mismos.
Si bien el artculo 55 remite en la defnicin de abuso sexual a toda conducta
tipifcada en el Cdigo Penal, que se encuentran tipifcados desde los artculos 167
al 173 de este texto legal sustantivo penal (hecha la salvedad de la necesidad de su
adecuacin a los mandatos internacionales que conducen a la tipifcacin de otras
nuevas formas de delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes);
no ocurre igual con el artculo 56 que estableciendo los tipos de explotacin econ-
mica no formula la remisin respectiva al Cdigo Penal. Tal ausencia no desmerita
la accin judicial correspondiente en el marco de las disposiciones penales genera-
les o especiales, de aquellos actos que encuadren en los tipos antijurdicos que la
LEPINA determina.
De igual forma, en el entendido que la adecuacin legal a la CDN y dems
instrumentos internacionales de los derechos de la niez, como compromiso que en
309
efecto es de los Estados partes, no cesa con la promulgacin de la LEPINA, sino que
se extiende a todo el marco legal del pas, debern iniciarse procesos legislativos
que adecuen los tipos penales a las exigencias y estndares internacionales.
De esa manera el alcance de La LEPINA sobre abuso y/o explotacin sexual,
reconoce el derecho de los nios y adolescentes a estar protegidos contra estas
situaciones de hecho, estableciendo obligaciones y sanciones (stas ltimas como
hemos asentado, an no adecuadas de forma integral), por una parte, y obligando
a la implementacin de programas de diversa ndole (asistencia, rehabilitacin y
prevencin), para la atencin de los nios o nias vctimas de estos delitos, por otra
parte. Las regulaciones de la LOPNA sobre las situaciones de violacin al derecho
de integridad sexual de nios y adolescentes contemplan as el principio de inter-
vencin de las polticas, programas y servicios, al establecer en la parte in fne del
artculo 55 que El Estado debe garantizar programas permanentes y gratuitos de
prevencin y atencin integral de las nias, nios y adolescentes abusados.
Importa aclarar y resaltar que, en el anterior paradigma tutelar de menores que
se desarroll en los pases de Amrica Latina y El Caribe, el nio, nia o adolescente
que resultaba vctima de un acto sexual, como la violacin sexual por ejemplo, era
sometido a un proceso judicial (antiproceso), en el que se le incriminaba (con el
pretexto de proteccin) y culminaba, por lo general, en la privacin de la libertad,
excluyndolo de las relaciones sociales y familiares. En el nuevo paradigma, desa-
rrollado en la LEPINA, se interviene al nio o nia, a su familia si fuere necesario
(como generalmente lo es), a los solos efectos de la aplicacin del programa de
apoyo o rehabilitacin que sea necesario, segn el caso. Y se debe intervenir al
victimario o agresor a los efectos de la responsabilidad penal, y de la aplicacin de
programas si fuere necesario, especialmente en el caso de familiares que resulten
agentes del hecho delictivo.
En ese sentido, resumiendo la proteccin especial del artculo 55 de la LEPINA
se reconoce de manera especfca el derecho de nias, nios y adolescentes a estar
protegidos contra cualquier forma de abuso y explotacin sexual y el deber del
Estado en garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atencin
integral a quienes hayan sido vctimas de la violacin a este derecho.
Estos programas, como se aprecia de la norma jurdica, no son temporales u oca-
sionales, es decir, que no slo se pondran en funcionamiento cuando el nio es vc-
tima de un caso de abuso o de explotacin sexual, sino que, dadas las caractersticas
(y de all la importancia de la dimensin cualitativa y cuantitativa que ha tomado el
problema ), estos programas deben existir siempre, y reunir la condicin de ser gratui-
310
LEPINA Comentada
tos. El carcter permanente y gratuito de los programas da cuenta al mismo tiempo
de la exclusividad y singularidad de los mismos para casos concretos de explotacin o
abuso sexual, y del sostenimiento del Estado, sean cuales fueren sus costos.
La caracterstica de atencin integral que aparece de la norma, obliga a la
aplicacin de estrategias combinadas y multisectoriales en el tratamiento de los
casos. Estas estrategias deben comprender, al menos, la intervencin social, edu-
cacional, afectiva y sicolgica, con integracin de la familia no victimaria al pro-
grama mismo. Un abordaje integral a las vctimas de abusos o explotacin sexual,
debe considerar las condiciones socioeconmicas del nio o nia, las de su familia,
el nivel escolar, las formas que asumen las relaciones intrafamiliares, e intervenir
de manera consecuente y positiva en estos factores. En defnitiva, tambin en las
situaciones de abuso, explotacin sexual y explotacin econmica, los programas
deben existir independientemente de la existencia del caso o casos concretos, y
estar preparados de manera integral para abordarlos cuando estos se presenten, y
no al revs, como se acostumbra, es decir, nunca se debe esperar a que existan los
casos para crear los programas.
Los aspectos tratados en esta obra, en ocasin del anlisis del artculo 41 de la
LEPINA sobre trata de nias, nios y adolescentes, bien son vlidos para las consi-
deraciones especfcas de explotacin sexual, toda vez de la amplia defnicin dada
en esta norma y en los convenios internacionales sobre la materia, que incluyen
o integran en el concepto de Trata la explotacin de la prostitucin ajena u otras
formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; como
tambin se resume de las descripciones tpicas del artculo 56 de la LEPINA. Por
tanto, remitimos a las y los lectores a aqul anlisis anterior.
En otro sentido, aunque solo en cuanto a la forma e inclusin de los particu-
lares d y e, as como la parte in fne o inciso fnal del artculo 56 que excluye de
la tipifcacin como explotacin econmica la colaboracin de nias, nios y ado-
lescentes en las actividades econmicas y productivas de la familia, resultaran por
su naturaleza y carcter ms apropiada su integracin al Captulo II de este mismo
Ttulo sobre Proteccin frente al Trabajo, mientras que el literal g sobre recluta-
miento forzoso, era pertinente en el artculo 54 sobre proteccin especial en casos
de confictos armados, con las consideraciones que ya hemos vertido en ocasin de
su anlisis, y en particular, la nocin de que todo reclutamiento de nias, nios y
adolescentes debe ser considerado forzoso, an mediando el consentimiento de
stos, exceptuando el reclutamiento voluntario del artculo 3 del Protocolo relativo
a la participacin de nios en confictos armados.
311
Sobre el particular e del artculo 56, es necesario concatenar con las dispo-
siciones que en materia de trabajo para los NNA (menores de 18 aos), contiene
el Cdigo de Trabajo de la Repblica, en particular el artculo 106 que defne las
labores peligrosas como aquellas puedan ocasionar la muerte o daar de modo
inmediato y grave la integridad fsica del trabajador, determinando que el peligro
que tales labores implican, puede provenir de la propia naturaleza de ellas, o de
la clase de materiales que se empleen, se elaboren o se desprendan, o de la clase
de residuos que dichos materiales dejaren, o del manejo de sustancias corrosivas,
infamables o explosivas, o del almacenamiento que en cualquier forma se haga de
estas sustancias. Al mismo tiempo la referida norma del Cdigo del Trabajo, lista
ejemplos de labores peligrosas, entre las que indica:
a. El engrasado, limpieza, revisin o reparacin de mquinas o mecanismos en
movimiento;
b. Cualquier trabajo en que se empleen sierras automticas, circulares o de cinta;
cizallas, cuchillos, cortantes, martinetes y dems aparatos mecnicos cuyo ma-
nejo requiera precauciones y conocimientos especiales, excepto los utensilios y
herramientas de cocina, de carnicera o de otras faenas semejantes;
c. Los trabajos subterrneos o submarinos;
d. Los trabajos en que se elaboren o se usen materias explosivas, fulminantes,
insalubres, o txicas, o sustancias infamables; y otros trabajos semejantes;
e. Las construcciones de todo gnero y los trabajos de demolicin, reparacin,
conservacin y otros similares;
f. Los trabajos en minas y canteras;
g. Los trabajos en el mar, los de estiba y los de carga y descarga en los muelles; y
h. Las dems que se especifquen en las leyes, reglamentos sobre seguridad e
higiene, convenciones o contratos colectivos, contratos individuales y regla-
mentos internos de trabajo.
De igual forma, en la determinacin judicial de la proteccin a nias, nios y
adolescentes, a los efectos del artculo 56 de la LEPINA, o a los efectos de las ins-
pecciones administrativas para la prohibicin de tales labores en NNA, e inclusive a
los efectos de las medidas administrativas de proteccin en un caso determinado, el
artculo 107 del referido Cdigo defne tambin el trabajo en bares, cantinas, salas
de billar y otros establecimientos semejantes como labores peligrosas, y el artculo
108 las labores insalubres, defnindolas como aquellas que pueden causar dao a
la salud por la clase de materiales empleados, elaborados o desprendidos o por los
residuos slidos, lquidos o gaseosos que dejaren, tales como: a) Las que ofrezcan
312
LEPINA Comentada
peligro de envenenamiento por el manejo de sustancias txicas o de las materias
que las originan; b) Toda operacin industrial en cuya ejecucin se desprenden
gases o vapores deletreos o emanaciones nocivas; c) Cualquier operacin en cuya
ejecucin se desprendan polvos peligrosos o nocivos; y d) Las dems que se especi-
fcan en las leyes, reglamentos sobre seguridad e higiene, convenciones o contratos
colectivos, contratos individuales y reglamentos internos de trabajo.
9. La Proteccin especial de la persona adolescente trabajadora
9.1 La estructura del captulo II y el propsito legislativo sobre el trabajo de
nias, nios y adolescentes
El Captulo II del Ttulo II del Libro Primero de la LEPINA est destinado nte-
gramente a la proteccin especial de la persona adolescente trabajadora, con el
contenido de 15 artculos que van desde la Proteccin frente al Trabajo (artculo
57) hasta la Proteccin Judicial (Artculo 71).
En todos ellos se abordan y descubre el propsito, objeto y razn legislativa
de una especial proteccin a quienes siendo adolescentes en los trminos en que
la ley los ha defnido en su artculo 3, es decir, en las edades comprendidas desde
los doce aos cumplidos hasta los que cumplan los dieciocho aos de edad; aun-
que gran parte del articulado de este captulo contiene variaciones de proteccin
para franjas etarias dentro de la propia franja de la adolescencia, como es el caso,
por ejemplo, del artculo 64 sobre Trabajo Domstico, que lo autoriza a partir de
los 16 aos y no por debajo de esta edad, aunque la adolescencia comience a los
12 aos cumplidos.
El presente Captulo II de la LEPINA concibe as un denodado cimiento legal
para la proteccin de los adolescentes trabajadores, con una dedicacin que devela
el inters del legislador en virtud de la situacin nacional ante el trabajo de las y los
adolescentes, por lo general excluidos de la proteccin legal adecuada.
Consideramos que el hecho de que el Captulo II est destinado exclusivamente
a la Proteccin de las y los adolescentes trabajadores devela tambin la concep-
cin ideolgica del Estado Salvadoreo sobre el Trabajo en menores de 12 aos, e
inclusive de 14 aos (artculo 59 sobre edad mnima para trabajar), comprendien-
do as que los adolescentes entre 12 y 14 aos no cumplidos, por ninguna razn
deben encontrarse en jornada laboral alguna, formal o informal y menos an las y
los nios, es decir aquellos por debajo de los 12 aos. En fn, el Captulo II de este
313
Ttulo descubre en el legislador el propsito de proteccin especial a adolescentes
mayores de 14 aos que se encuentren en situacin de trabajo.
No obstante, tambin devela una intencin y sentido programtico de integra-
cin como poltica de Estado, la erradicacin del Trabajo en todos los grupos etarios
(nias, nios y adolescentes), lo que resulta de la expresa determinacin del artculo
57 de la LEPINA, aunado a lo que antes hemos afrmado.
Aunque es concordante as la Ley con el concierto de normas internacionales
que propenden y comprometen acciones para la erradicacin defnitiva del trabajo
de la niez y adolescencia; la titulacin o nombre dado al Captulo II no se co-
rresponde con la integracin de normas dirigidas tambin a nias y nios. As, el
Captulo II lleva por nombre La Proteccin de la Persona Adolescente Trabajadora,
pero incorpora en su articulado previsiones y mandatos que no slo estn dirigidos
a este concepto y grupo etario, sino tambin a las nias y nios, y en particular a la
erradicacin del trabajo tanto para stos como para los adolescentes, incluso hasta
los 18 aos de edad, por lo que estimamos que el legislador ha debido optar por:
1) La creacin de Captulos distintos, uno dirigido a la erradicacin del trabajo de
nias, nios y adolescentes, mecanismos educativos y polticas de Estado dirigidas
a tal fn, fjacin de edad mnima para trabajar, fjacin de la edad para trabajos
domsticos, entre otros, y otro Captulo exclusivamente para la Proteccin especial
a las y los adolescentes trabajadores, o 2) darle una denominacin amplia al actual
Captulo II que permitiese abarcar el desarrollo normativo del que est contenido,
tal como por ejemplo Erradicacin del trabajo de nias, nios y Adolescentes y Pro-
teccin de la persona Adolescente Trabajadora.
Al margen de esta ltima consideracin queda claro que para la LEPINA y por
consiguiente en todo el territorio de El Salvador est prohibido el trabajo en nias
y nios, y adolescentes hasta los catorce aos de edad, y que adems, aunque se
extiende en normas protectoras a las y los trabajadores adolescentes por encima de
la ltima edad indicada; el propsito fnal de la ideologa legislativa es el de la erra-
dicacin absoluta del trabajo en todos los grupos etarios de niez y adolescencia.
Finalmente llama la atencin que en la mayora de los artculos que componen
el Captulo II de este Ttulo no se utiliza la terminologa de gnero, expresando
en muchos de ellos; Los adolescentes, no obstante no debe entenderse dirigido
exclusivamente a los de sexo masculino en razn de la denominacin del Captulo,
dirigido a las personas adolescentes trabajadoras, incluidas las de sexo femenino.
Adems no puede ni debe pensarse en otra intencin ms all de un desliz legislati-
vo, por cuanto en todo el conjunto de normas de la LEPINA es usual la terminologa
de gnero, a lo que se adiciona el principio de no discriminacin por razones de
314
LEPINA Comentada
sexo que ya hemos visto en el artculo 11 de la Ley. Tngase as por adolescentes
a las de sexo femenino y los de sexo masculino cada vez que la LEPINA menciona
Los adolescentes, como lo hace en los artculos 57, 58, 60, 62, 63, 65, 66, 68 y 70.
Igual advertencia debe hacerse con el uso de Los aprendices en el artculo 61, o el
de Los Empleadores y Los patronos, en los artculos 61, 62 y 63.
9.2 Consideraciones breves sobre proteccin y erradicacin del trabajo de la
niez y la adolescencia
Que los nios deban trabajar para que se formen como seres responsables, es
un mito que sirve al mercado capitalista
78
, pero que adems se comporta como una
evasin de las responsabilidades de los adultos y del Estado.
Podramos ingenuamente entender el trabajo como un derecho para todos y
todas, adultos, nios, adolescentes. No obstante, la razn de especialidad sociojur-
dica de las normas de derechos humanos sobre nios y nias, no se satisfacen con
la simple elaboracin jurdica del derecho subjetivo, sino de la tambin especial
consideracin del nio como ser humano en formacin y desarrollo, por lo cual el
anlisis de la especialidad debe estar dirigido a descubrir las razones sociojurdicas
en el reconocimiento de derechos y en la obligacin de proteccin integral. De all
que sea ineludible para formular respuestas al trabajo como derecho o no para los
nios, el que tengamos que construir cualquier exigencia jurdica desde la pers-
pectiva de los hechos que contribuyen al desarrollo y la supervivencia de los nios,
y aquellos que, por el contrario, obstaculizan o afectan este desarrollo integral.
En ese sentido resulta vigente y relevante afrmar la contradiccin entre trabajo
infantil y educacin bsica, que adems es una contradiccin obvia y evidente.
Tambin las normas internacionales se han encargado de dejar claro que uno y otro
se repelen. De la propia construccin legislativa del artculo 32 de la Convencin
sobre los derechos del Nio resulta fcilmente apreciable que la tcnica utilizada en
esta norma se aleja del reconocimiento del trabajo como derecho y, por el contrario,
compromete la proteccin frente al mismo. Si analizamos comparativamente la re-
daccin de esta norma (art. 32 CDN) con el resto de las que reconocen derechos a lo
78 El Capital, escriba Marx ha hecho de la dignidad personal un simple valor de cambio (...) El proletariado, la
clase de los obreros modernos, vive solamente si encuentra trabajo, y encuentra trabajo solo en tanto que su
trabajo aumenta el capital. Estos obreros, que estn obligados a venderse al minuto, son una mercanca como
cualquier otro artculo de comercio, y por esto estn igualmente expuestos a todas las vicisitudes de la com-
petencia, a todas las oscilaciones del mercado (...) Cuanta menos habilidad y fuerza exige el trabajo manual, es
decir cuanto ms se desarrolla la industria moderna, tanto ms es suplantado el trabajo de los hombres por el
de las mujeres y los nios. Las diferencias de sexo y edad no tienen ya ningn valor social para la clase obrera.
No son ms que instrumentos de trabajo, cuyo costo vara segn la edad y el sexo (Manifesto del Partido
Comunista).
315
largo del texto internacional, se aprecia con absoluta seguridad que la ideologa del
legislador internacional no reconoci el trabajo como derecho, mientras si lo hizo
con educacin, por ejemplo (art. 28) o a un nivel de vida adecuado (art. 27). En este
contexto, adems de los Convenios y resoluciones de la OIT que han avanzado desde
la fjacin de edad mnima para el trabajo, los trabajos nocivos y peligrosos, la erra-
dicacin del trabajo en la niez y adolescencia, que ya hemos comentado en esta
obra; el artculo 32 de la CDN que tambin hemos analizado de forma concordante
con otras disposiciones, denota difanamente que el trabajo resulta pernicioso para
los derechos de la niez y adolescencia. As, insistimos, si se hace un estudio dete-
nido de la forma y tcnica empleada por la CDN en todas y cada una de sus normas
en donde reconoce derechos se expresa, palabras ms, palabras menos en trminos
de Los Estados partes reconocen el derecho a la educacin, o Los Estados Partes
reconocen el derecho a la vida, o Los Estados partes reconocen el derecho a la se-
guridad social, y as sucesivamente cada vez que se reconoce un derecho universal,
mientras que llegada la redaccin del artculo 32 la CDN utiliza la expresin Los
Estados parte reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud, o para su desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral o social. Y subsiguientemente establece las medidas de
efectividad que deben asumir los Estados para dar cumplimiento a la prohibicin
del trabajo en la niez y adolescencia, incluyendo el establecimiento de penalidades
y sanciones. Esta redaccin que crea una ruptura epistemolgica con el resto del
articulado en donde se reconocen derechos, explica claramente que para la CDN el
trabajo est lejos de ser considerado un derecho para la niez y adolescencia, y por
el contrario constituye en casi todos los rdenes (fsico, mental, etc.), un atentado
contra los derechos universales que la propia CDN reconoce, por lo que es evidente
el privilegio que le otorga a los derechos universales frente al Trabajo de la niez y
adolescencia. Cierto es tambin que son muy pocos los trabajos que no interrum-
pen la educacin y muchos menos los que no ocasionan un perjuicio fsico, mental,
espiritual y en fn, un perjuicio para los derechos de la niez y adolescencia, habida
consideracin de ser una poblacin en proceso de desarrollo.
Adems de lo afrmado, es necesario acceder al anlisis de la razn social del tra-
bajo, y all se explica, tambin de manera indudable, que el trabajo procura el sustento
de las personas. Los instrumentos de Derechos Humanos para la niez y adolescencia,
reconocen que el sustento, la alimentacin, la educacin y otros elementos sociales de
supervivencia adecuada de los nios, no se proporcionan por s mismos, sino que cons-
tituyen un deber del Estado y de la familia. Esta razn excluye la razn social formal del
trabajo en nios. Si al nio no le est asignado procurarse su sustento, Por qu enton-
ces el trabajo sera un derecho-deber? Si el hacerlo, es decir, si el procurarle el sustento
es deber de los padres y del Estado para el ejercicio y goce efectivo del derecho a una
316
LEPINA Comentada
vida digna; si ese es un derecho que el nio tiene frente a estos sujetos (Estado-familia),
por qu el medio sera el trabajo infantil para verse cumplido su derecho? . Esta razn
social de derecho descubre a su vez las consecuencias que para el Estado tiene y tendr
la situacin de nios trabajadores y quizs el inters de algunos sistemas polticos y, por
ende, de los subsistemas jurdicos, en la existencia de las oscuras normas internas que
justifcan el trabajo de los nios, e inclusive, de los adolescentes; y descubre tambin
esta razn social de derecho, el inters de algunos sectores corporativos de organiza-
ciones sociales, incluso internacionales, en no cesar en la discusin acerca del trabajo
como derecho para los nios.
El artculo 6, numeral 2, de la CDN, relacionado con sus artculos 27 y 32 ex-
plican que en cuanto al trabajo de nios y adolescentes debe el Estado garantizar
la supervivencia y el desarrollo creando condiciones apropiadas para que los padres
y/o representantes cumplan sus obligaciones primarias de manutencin y calidad
de vida de los nios, pero deben confuir otras estrategias institucionales estruc-
turales y apropiadas en la poltica educativa del Estado que protejan a los nios
contra el trabajo u otra forma de explotacin econmica. En el articulado triangular
que he colocado como ejemplo (6, 27, 32 de la CDN); nada se puede exigir a los
padres si el Estado no ha sido capaz de garantizar las mnimas condiciones a las
familias para que cumpla su funcin social, as como no bastara con sancionar al
patrono explotador si las condiciones sociales, si la poltica educativa del Estado
no garantiza la inclusin, la permanencia y la calidad en la Escuela. Sin ser lineal y
funcionalista en el anlisis social, seguramente (la realidad latinoamericana habla
de ello), la carencia de condiciones socioeconmicas y culturales en las familias
junto a la falta de constancia, cuando no ausencia, en polticas de universalizacin
de la Educacin, constituyen razones multifactoriales para el trabajo de los nios.
Desde hace ya mucho tiempo, UNICEF ha planteado decididamente que el tra-
bajo no es asunto de nios y que por tanto los pases deben iniciar planes y accio-
nes concretas para su erradicacin. Ya en 1997, esta organizacin ha planteado
descarnadamente que en la mayora de los casos de trabajo infantil y adolescente
Los padres de estos nios estn a menudo en paro o subempleados, con una nece-
sidad desesperante de empleo y de un salario seguro. Pero el trabajo no se les ofrece
a ellos, sino a los hijos porque los nios pueden ser peor pagados. En Amrica Latina,
por ejemplo, los menores entre los 13 y los 17 aos perciben, como media, la mitad
del salario de un adulto con siete aos de instruccin. Puesto que los nios son ms
dciles, siguen las rdenes sin poner en duda la autoridad, teniendo menos poder, es
improbable que se organicen para protestar contra la opresin, y adems se puede
abusar fsicamente sin que puedan reaccionar. En sntesis, se prefere a los nios por-
que es ms fcil explotarlos. Muchos de los que dan trabajo, cuando se les pide res-
317
ponsabilidades, se justifcan declarando su relativa pobreza y la necesidad de pagar
salarios ms bajos para poder ser competitivos en el mercado y as sobrevivir. Otros
son ms desvergonzados respecto a su papel, considerando la explotacin del traba-
jo infantil como una parte natural y necesaria del orden social existente, Tambin
Unicef aade que Cualquiera que sea el grado de pobreza de sus familias, los nios
no se veran perjudicados por el trabajo si no hubiera alguien preparado y capacitado
para explotarlos. De hecho, el trabajo infantil puede en realidad perpetuar la pobre-
za, porque el nio trabajador generalmente se convierte en un adulto atrapado por
empleos no califcados y mal pagados
79
.
En este entendimiento, la LEPINA parte de la consideracin de Proteccin Es-
pecial al Trabajo de Adolescentes, porque en defnitiva, asume que el derecho de
los nios y adolescentes es a su educacin, a recrearse, al deporte, a la cultura, es
decir, a tener una vida como nios y como adolescentes, no una vida como adultos.
Si bien se puede sealar, con sobradas razones la complejidad de las causas del
trabajo en nias, nios y adolescentes, por esta misma razn las soluciones deben
ser estructurales, complejas e integrales, entre las que cuentan sin duda la elimina-
cin del trabajo peligroso, nocivo para la salud, la educacin y el desarrollo integral.
La universalizacin de la Educacin Bsica y secundaria, en los trminos en que lo
impone el artculo 28 de la CDN, resulta sin duda la ms efectiva y adecuada estra-
tegia a la que se debe dar prioridad. La Escuela es as el principal agente en la abo-
licin del trabajo de la niez y adolescencia, acompaada de acciones especfcas
y medidas apropiadas en la concienciacin cultural, social y familiar, la ampliacin
de los controles, supervisin y sanciones a los empleadores y explotadores de nias,
nios y adolescentes, las polticas socioeconmicas de inclusin y en particular las
de empleos dignos, seguros y bien remunerados a las personas adultas, padres y
madres, adems de la movilizacin social amplia de organizaciones comunitarias,
sindicatos, instancias gubernamentales o no gubernamentales de derechos huma-
nos, entre otros.
9.3 Desarrollo normativo de la proteccin especial sobre trabajo
de adolescentes
Si bien ya hemos abordado el contexto normativo general de la LEPINA en esta
materia, interesa determinar con breves precisiones al articulado de proteccin a la
persona adolescente trabajadora, que consideramos de utilidad para la aplicacin/
implementacin administrativa y judicial.
79 Estado Mundial de la Infancia, 1997.
318
LEPINA Comentada
TTULO II
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 57. Proteccin frente al trabajo
Los adolescentes tienen el derecho a ser protegidos ante toda prctica laboral que,
dentro del sector formal e informal de la economa, ponga en riesgo el ejercicio de sus
derechos. Para tales efectos, el Estado y la sociedad formularn las polticas, planes,
programas y medidas de proteccin tendentes a erradicar el trabajo de las nias, nios y
adolescentes que no han cumplido la edad mnima para el trabajo.
El rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social deber desarrollar
campaas, inspecciones y acciones permanentes en los lugares de trabajo, con el fn de
sancionar a los patronos por el incumplimiento a la presente disposicin.
Coincidente con las aproximaciones que hemos realizado en el punto anterior,
la LEPINA expresa que cualquier prctica laboral que ponga en riesgo el ejercicio
de los derechos de los y las adolescentes debe ser proscrita. Si bien la primera frase
del artculo 57 est dirigida a la proteccin de las prcticas laborales contrarias
a los derechos de las y los adolescentes
80
y no incluye a la niez, la subsiguiente
frase no presenta dudas acerca del propsito de erradicacin del trabajo en nias,
nios y adolescentes, a travs de las polticas, planes y medidas de proteccin. De
esa manera, para las y los adolescentes, se declaran abolidas las prcticas laborales
contrarias a sus derechos, y consiguientemente para la niez y tambin la adoles-
cencia, la formulacin (obviamente su ejecucin), de polticas pblicas tendentes a
la erradicacin del trabajo.
En la regin de ALC las normas sobre Proteccin frente al Trabajo resultan muy
variadas, que van desde las legislaciones o Cdigos de Niez que en nada se pro-
nuncian acerca de la erradicacin del trabajo en nias, nios y adolescentes, como
es el caso del Cdigo de Guatemala y la LOPNNA en Venezuela, pasando por las que
enuncian mecanismos generales de Polticas y Programas de erradicacin, tal como
se expresa el artculo 59 de la LEPINA, hasta aquellas que adems son profusas en
estos mecanismos, siendo el caso de la Ley 136-03 o Cdigo para la proteccin de
los Derechos de NNA en Repblica Dominicana. De este ltimo, resulta de inters
80 Llama la atencin que la norma no utiliza la terminologa de gnero en el inicio de esta frase, expresando
Los adolescentes, no obstante debe entenderse por la denominacin del Captulo, por tal a las personas
adolescentes trabajadoras, incluidas las de sexo femenino. Adems no puede ni debe pensarse en otra inten-
cin ms all de un desliz legislativo, por cuanto la LEPINA es usual de la terminologa de gnero.
319
para la referencia especfca de los mecanismos de polticas y programas citar los
artculos 34 y 35:
Art. 34. Derecho a la proteccin contra la explotacin laboral
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la proteccin contra la explo-
tacin econmica. El Estado y la sociedad deben elaborar y ejecutar polticas, planes,
programas y medidas de proteccin tendentes a erradicar el trabajo de los nios y
nias, especialmente los defnidos como peores formas de trabajo infantil. La familia
debe contribuir al logro de este objetivo.
Prrafo.- La proteccin contra la explotacin laboral de nios, nias y adoles-
cente es responsabilidad del Estado, ejercida a travs de la Secretara de Estado de
Trabajo, en coordinacin con el Consejo Nacional para la Niez y la Adolescencia
(CONANI), quienes se amparan en las disposiciones del Cdigo de Trabajo de la Re-
pblica Dominicana, el Convenio 138 de la OIT sobre el Establecimiento de la Edad
Mnima de Admisin al Empleo y el Convenio No.182 sobre la Erradicacin de las
Peores Formas de Trabajo Infantil y otros instrumentos internacionales ratifcados
por el pas, as como las reglamentaciones y recomendaciones que sobre el trabajo
infantil disponga el Comit Directivo Nacional de Lucha contra el Trabajo Infantil.
Art. 35. Directrices de poltica de proteccin laboral. La Secretara de Estado
de Trabajo ser la encargada de dictar las polticas para el trabajo de las personas
adolescentes. Dichas polticas debern:
a) Crear mecanismos alternos de apoyo a la familia de las personas adolescentes
trabajadoras;
b) Evitar la insercin temprana al trabajo de las personas adolescentes;
c) Estimular el aprendizaje de ofcios que garanticen la capacitacin de las personas
adolescentes para incorporarse en el mercado de trabajo.
Como quiera que el artculo 59 de la LEPINA en lo que concierne a las polticas,
planes, programas y medidas de proteccin, es una norma general, es decir sin preci-
sin de los contenidos programticos y de poltica pblica, conviene que se consideren
las orientaciones, directrices y estndares internacionales de OIT y UNICEF para la
erradicacin del trabajo de NNA, privilegiando las acciones dirigidas a la universaliza-
cin de la educacin bsica y segundo nivel, e inclusive tcnica y universitaria, como lo
indica expresamente el artculo 28 de la CDN, acudiendo a las estrategias de asistencia
material y fnanciera.
320
LEPINA Comentada
As, una labor es de polticas y programas, que estar a cargo del nivel admi-
nistrativo de proteccin integral/universal, y particularmente del Consejo Nacional
de la Niez y Adolescencia, de forma articulada con las autoridades en materia de
Trabajo y Seguridad Social, y otra labor, (intersectorial y atendiendo a las directri-
ces generales del Sistema de Proteccin, adems del mandato legal de los artculos
119 y 120), tambin corresponde al nivel administrativo de proteccin especial, al
ordenar o dictar medidas de proteccin a travs de las Juntas Departamentales,
tendentes a extraer del fuero laboral a nios, nias y adolescentes, apoyados sin
duda en la ejecucin de los programas y acciones que con tal fn se sealan en el
primer nivel administrativo explicado.
Tambin, eventualmente, en este sentido, podran actuar las autoridades ju-
diciales, y en particular para los derechos colectivos y difusos, cuando a un grupo
de nias, nios y adolescentes que no necesariamente estn vinculados por un
inters comn, que sean indeterminables, o que estando vinculados por un inters
comn y sea de la competencia judicial; se amerite aplicar acciones y programas
de erradicacin del trabajo en que se encuentran, bien por ser perjudicial o poner
en riesgo sus derechos, bien por ser trabajadores por debajo de la edad mnima
que indica el artculo 59.
Sin embargo, llama la atencin que en el Rgimen de Infracciones, y en parti-
cular en los artculos 201 y 202 sobre Infracciones Leves y Graves, respectivamen-
te, no se hayan tipifcado sanciones a los empleadores, patronos, personas natura-
les o jurdicas que violenten los derechos a la proteccin de la persona adolescente
trabajadora, por lo que se regir por la Ley ordinaria del Trabajo cualquier sancin
administrativa al efecto, mientras que en cuanto a la competencia por la materia y
los sujetos, corresponder a los Tribunales especializados de niez y adolescencia,
como lo prev el artculo 71 de la LEPINA. Tampoco en el rgimen de infracciones
de la Ley se encuentran contempladas ningunas contra empleadores de menores
de 14 aos, por lo que en tal sentido podramos afrmar que estamos en presencia
de una previsin social y administrativa, propia de las medidas de proteccin en el
caso de NNA individualmente considerados, o de la Accin Judicial de Proteccin
el caso de derechos colectivos y difusos, pero en lo atinente a ilcitos sancionados
penal o civilmente no fueron tipifcados en la LEPINA.
Todo ello resulta ms evidente en el inciso fnal del artculo 59 cuando esta-
tuye que El rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social deber de-
sarrollar campaas, inspecciones y acciones permanentes en los lugares de trabajo,
con el fn de sancionar a los patronos por el incumplimiento a la presente disposi-
cin, lo que alude a que las sanciones administrativas correspondientes estarn
321
a cargo del rgano Ejecutivo en materia de Trabajo, y no de los rganos especia-
lizados de la LEPINA. En todo caso, se requerir de polticas y acciones articuladas
entre el Sistema de Proteccin de la Niez y Adolescencia y el Ejecutivo para la
efectividad en la aplicacin de las normas de proteccin y erradicacin en materia
de trabajo de NNA, que deben incluir de igual forma la Poltica Institucional de
Niez y Adolescencia del rgano Judicial.
En fn, la generalidad del artculo 59 de la LEPINA debe ser entendida como una
norma marco para el diseo de las estrategias adecuadas que permitan el desarrollo
de las polticas y acciones de erradicacin y proteccin frente al trabajo de NNA.
Por ello, no dudamos en sugerir que esta materia sea objeto de directrices particu-
lares de la poltica nacional de proteccin integral que corresponde en su diseo
al Consejo Nacional de Niez y Adolescencia CONNA conforme a su naturaleza,
funciones y competencias determinadas en los artculos 134 y 135 de la LEPINA, en
concordancia franca con los artculos 109 y 111 eiusdem.
TTULO II
CAPTULO II
Artculo 58. Derecho a la proteccin en el trabajo
Los adolescentes que trabajen disfrutarn de todos los derechos, benefcios y remune-
raciones que les corresponden con ocasin de la relacin de trabajo, segn lo establecido
en esta Ley y en el Cdigo de Trabajo, el Estado debe garantizar que los adolescentes que
laboren lo hagan en condiciones de un trabajo decente.
Tambin tendrn derecho a celebrar actos, contratos y convenios, sean individuales o
colectivos. Para la celebracin de este tipo de contratos debern contar con la autoriza-
cin de su madre, padre o en su defecto, de su representante o responsable. Se presumir
el contrato de trabajo a favor de la persona adolescente trabajadora y se presumirn
como ciertas las afrmaciones realizadas al respecto por los adolescentes, salvo prueba
en contrario
La norma es explicita, clara y determinante en acordar a los y las adolescentes
trabajadoras todos los derechos, benefcios y remuneraciones en la relacin laboral,
por lo que al confgurarse un Contrato de Trabajo conforme a la defnicin que
determina el artculo 17 en concordancia con el artculo 23 del Cdigo de Trabajo
de la Repblica de El Salvador (Contrato Escrito), o las presunciones y pruebas de
la relacin de trabajo que indican los artculos 19, 20 y 21 del mismo Cdigo; el
322
LEPINA Comentada
o la adolescente trabajadora gozar de los derechos, benefcios y remuneraciones
que acuerda este Cdigo, en particular las del Ttulo Tercero, referentes a salarios,
vacaciones, aguinaldos y dems benefcios sociales derivados de la relacin laboral,
exceptuando aquellas materias que son defnidas en este Captulo II de la LEPINA,
como de regulacin especial, que evidentemente derogan las generales del Cdigo
de Trabajo, por razn del fuero jurdico de atraccin especial en razn de los sujetos
protegidos, frente al fuero de atraccin legal de la materia, en donde priva la pro-
teccin especial como preeminente frente a la materia de trabajo, siendo el sujeto
de derecho de la LEPINA el vulnerable y dbil jurdico, y por disposicin expresa de
la propia norma legal que califca las materias como edad mnima para trabajar
(artculo 59), Jornada de Trabajo (artculo 60); Relacin del trabajo con la educacin
(Artculo 61), Aprendizaje y formacin tcnico-profesional (Artculo 62), Previsin y
seguridad social (Artculo 63), Trabajo domstico (Artculo 64), Discapacidad y tra-
bajo (Artculo 65), Registro de adolescentes trabajadores, (Artculo 66), Credencial
para el trabajador (Artculo 67), Examen mdico (Artculo 68), Inspeccin y Supervi-
sin (Artculo 69), y Proteccin Judicial (Artculo 71). Por efecto del explicado fuero
de atraccin especial en razn de los sujetos nios, nias y adolescentes, todas
estas materias quedan excluidas de la regulacin del Cdigo de Trabajo, adems de
la previsin fnal de derogatoria expresa del artculo 258, letra c de la LEPINA que
deja sin efecto los incisos 2, 3 y 4 del artculo 114 del Cdigo de Trabajo.
La parte fnal del artculo consagra una presuncin basada en el principio in dubio
pro operario de doble efecto, por cuanto adems de presumir el contrato de trabajo
a favor de la persona adolescente, presume como ciertas las afrmaciones que haga
respecto a este contrato. Se trata de una presuncin iuris tantum por cuanto permite
produccin probatoria en contrario, por supuesto para quien pretende negar la con-
tratacin y las afrmaciones del o la trabajadora adolescente. En tal razn, de inters
para los procesos y la proteccin judicial establecida en el artculo 71 de la LEPINA,
las y los jueces deben presumir siempre la relacin contractual laboral de la persona
adolescente que haya incoado una accin judicial por prestaciones o benefcios deri-
vados de la relacin de trabajo con un empleador determinado. Si tal presuncin no
es desvirtuada por el empleador, quedar como cierto, establecido judicialmente, el
contrato de trabajo y sus derivados.
323
TTULO II
CAPTULO II
Artculo 59. Edad mnima para el trabajo
La edad mnima para que una persona pueda realizar actividades laborales es de ca-
torce aos de edad, siempre y cuando se garantice el respeto de sus derechos y no perju-
dique el acceso y derecho a la educacin. Bajo ningn concepto se autorizar el trabajo
para las nias, nios y adolescentes menores de catorce aos.
El Consejo Nacional de la Niez y de la Adolescencia establecer polticas para ele-
var progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que
haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los adolescentes.
Artculo 60. Jornada de trabajo
La jornada de trabajo de los adolescentes menores de diecisis aos, en cualquier
clase de trabajo, no podr ser mayor de seis horas diarias ni de treinta y cuatro horas
semanales. Se prohbe tambin el trabajo nocturno.
Artculo 61. Relacin del trabajo con la educacin
El rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin, a travs de las instituciones que par-
ticipan del Sistema Educativo Nacional, promover polticas de orientacin vocacional
y profesional que vinculen el estudio, trabajo y desarrollo econmico y social del pas,
especialmente para aqullos con discapacidad.
En el caso de los aprendices de las escuelas tcnicas de formacin, se prohbe el tra-
bajo nocturno y el realizado en locales o lugares inadecuados o perjudiciales para su
salud fsica y mental.
Artculo 62. Aprendizaje y formacin tcnico-profesional
Se proteger a los adolescentes cuando realicen labores como aprendices bajo los
lineamientos tcnico-profesionales de su formacin, especialmente a aqullos con dis-
capacidad. Para determinar los criterios de proteccin se debern tomar en cuenta los
que establezcan las leyes en materias de educacin, derechos laborales y otras especiales,
as como los Tratados Internacionales vigentes en El Salvador sobre la materia, especial-
mente en los siguientes aspectos:
a) Los empleadores estarn obligados a concederles facilidades que compatibilicen su
trabajo con la asistencia al centro educativo;
b) Debern ser actividades compatibles con el desarrollo y las facultades del adolescen-
te sin incurrir en las prohibiciones establecidas en la presente Ley;
c) El horario deber tomar en cuenta la asistencia del adolescente a la escuela o centro
de formacin, segn lo establezcan las leyes laborales; y,
d) La familia, el Estado, la sociedad y los patronos garantizarn el pleno desarrollo del
adolescente en los aspectos fsicos, psquicos, morales y culturales.
324
LEPINA Comentada
La primera de estas normas, asume la edad mnima para el trabajo de los y
las adolescentes de catorce aos de edad, insistiendo en lo que ya estableci en el
artculo 57, que rige para todo trabajo de adolescentes, es decir, que no perjudique
sus derechos, aunque en esta oportunidad agrega de forma especfca el acceso y
derecho a la educacin, por lo que existe una inmediata relacin entre el artculo
59 en este primer inciso, y los artculos 60 sobre la Jornada de Trabajo, y el 61 ati-
nente a la relacin del trabajo de adolescentes con la educacin y de ste ltimo
con el artculo 62 sobre aprendizaje y formacin tcnico profesional. Razn por la
cual les hemos agrupado en un solo anlisis.
Del conjunto de esta normativa se desprende adems, que:
Como ha quedado establecido y analizado anteriormente, est prohibido el
trabajo de adolescentes entre los 12 y 14 aos no cumplidos, y obviamente por
debajo de la franja etaria de los 12 aos, es decir todo trabajo en nias, nios
y adolescentes, a no ser las excepciones que consagra el artculo 56 acerca de
la colaboracin de nias, nios y adolescentes en las actividades econmicas y
productivas de la familia.
Ningn ente u rgano de Trabajo y Previsin Social, ni los rganos del Sistema
de Proteccin pueden autorizar bajo ningn concepto el trabajo de nias y
nios, ni de adolescentes por debajo de la edad mnima fjada (14 aos).
En aras de la erradicacin progresiva del trabajo, an en adolescentes, la nor-
ma establece que el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia queda en-
cargado de establecer polticas para elevar la edad mnima de admisin que
consagra la norma, con el fn de hacer posible el ms completo desarrollo fsico
y mental de las y los adolescentes. En este aspecto, insistimos en lo planteado
en ocasin del anlisis del artculo 59 que damos por reproducido al respecto.
Se defne una jornada de trabajo especial, que abarca seis horas diarias, y no
ms de treinta y cuatro semanales, prohibiendo tambin el trabajo nocturno.
En este aspecto nos sentimos forzados a considerar que, aunque resulta un
parmetro horario menor que la jornada de trabajo para adultos, an sigue
siendo una jornada excesiva para adolescentes que, seguramente contraviene
la disposicin del artculo 61 sobre la relacin del trabajo y educacin, y la del
59 acerca del imperativo legal que impone que el trabajo no perjudique o pon-
ga en riesgo los derechos de las y los adolescentes. Razones de lgica elemen-
tal argumentan esta afrmacin. Indiquemos algunas: 1) De las veinticuatro
horas del da, doce son nocturnas, y el trabajo nocturno est prohibido (lo cual
325
compartimos), por el mismo artculo en comento, de all que de las doce horas
restantes del da, en el caso de los y las adolescentes que trabajan, emplearan
la mitad en la jornada laboral, mientras que slo seis permitiran al o la ado-
lescente emplearlo en Educacin, Recreacin y sano esparcimiento, cuando la
jornada escolar no debe ser menor de estas mismas seis horas. Es obvio que las
oportunidades para el ejercicio de los derechos en la cotidianidad, las reunio-
nes familiares, los derechos de asociacin, recreacin y participacin, por tan
slo sealar algunos, seran seriamente afectados. A ello se le suma el derecho
al descanso diario que un adolescente que trabaja y estudia necesita por razn
misma de su desarrollo integral, por lo que tambin resultaran obstaculizadas
las disposiciones que estatuye el artculo 62 de la LEPINA, que protege a la
persona adolescente cuando realizan labores como aprendices, especialmente
en cuanto a los particulares a y c que obligan a los empleadores a conceder
las facilidades para la asistencia al trabajo educativo y a que el horario deber
tomar en cuenta la asistencia a la Escuela, 2) Ya en el mundo, incluso en los
pases declarados pobres y/o no desarrollados, la tendencia de la legislacin
laboral para adultos es la reduccin de la jornada de trabajo diaria a seis horas,
por mltiples razones intrnsecamente relacionadas con polticas econmicas
y de empleo, y con derechos de esparcimiento, recreacin y compartir familiar.
Adems del acceso a la educacin formal, gratuita y obligatoria, en concor-
dancia con la naturaleza de este derecho en los artculos 81 y 82 de la LEPINA;
se establece la obligacin del rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin de
promover las polticas de orientacin vocacional y profesional que vinculen el
estudio, trabajo y desarrollo econmico y social del pas, con especial atencin
a las y los adolescentes discapacitados. Esta disposicin del artculo 61 no
debe entrar en contradiccin con la disposicin que, contenida en el artculo
59, obliga al Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia a la erradicacin
progresiva del trabajo en adolescentes, por lo que unas y otras deben ser co-
herentes, siempre en el sentido de propender al inters superior de la persona
adolescente trabajadora, por lo que las decisiones que se tomen en la poltica
de orientacin vocacional de manera alguna pueden provocar la cimentacin
de contingentes de adolescentes al trabajo, so pretexto de benefciar el desa-
rrollo econmico del pas, puesto que los derechos de NNA estn siempre en
primer orden, al margen de razones presupuestarias o econmicas, o de otra
naturaleza. Resulta esencial en tal sentido que el Sistema Educativo Nacional
coopere con el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia en la erradicacin
progresiva del trabajo en adolescentes y que la orientacin vocacional tam-
bin incorpore la preeminencia del derecho a no trabajar antes de las edades
permitidas, a no trabajar en labores peligrosas, y en fn a no trabajar en contra
326
LEPINA Comentada
de sus derechos humanos universalmente reconocidos. Ms bien est orien-
tacin vocacional y profesional servira, en todo caso, para el desempeo en
la juventud y adultez. De lo contrario, se corre el riesgo que tales polticas se
conviertan en el incentivo al trabajo de la niez y adolescencia. Como quiera
que es el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia el vigilante de la poltica
de proteccin integral, le corresponde a ste velar por los componentes de las
polticas de orientacin vocacional y profesional, de tal manera que se asegure
que las mismas sean diseadas y ejecutadas bajo el enfoque de los derechos
humanos, con especial atencin a la transversalidad de gnero, pues la expe-
riencia en muchos pases de la regin habla de polticas y programas de este
orden que orientan a discriminaciones en los tipos de enseanza vocacional
para las adolescentes, tales como labores de cocina, corte y costura, enferme-
ra, peluqueras, despachadoras comerciales, modelajes, entre otras, excluyen-
do otras aptitudes que erradamente conciben slo para hombres, como los de
Ingeniera, tcnicos comerciales o contables, etc. Igual consideracin debe te-
nerse en el caso de los y las aprendices en las Escuelas Tcnicas de Formacin.
La proteccin especial a la persona adolescente trabajadora en este articulado
(Artculos 59 al 62), impone una accin positiva de empleadores, Centros de
Formacin, Sistema Educativo y Escuelas Tcnicas, a favor de las y los adoles-
centes discapacitados, por lo que consecuentemente las prerrogativas de pro-
teccin sern especialsimas en estos casos, incluyendo horarios, facilidades
para el aprendizaje vocacional, compatibilidad con la educacin especial que
tengan que recibir, entre otros, lo cual destaca un componente de avanzada
jurdica a favor de adolescentes discapacitados novsimo en la regin de ALC.
Esta proteccin jurdico-social especialsima para la persona adolescente dis-
capacitada debe ser de atencin en el diseo de las polticas pblicas a las
que ya hemos hecho referencia e igualmente para los procesos judiciales de
proteccin a adolescentes trabajadores, segn la competencia del artculo 71
de la LEPINA, que en el proceso y en la toma de decisiones deben considerar
tales acciones positivas, adicionales al principio de in dubio pro operario que
estatuye el artculo 58, ya comentado.
327
TTULO II
CAPTULO II
Artculo 63. Previsin y seguridad social
Las personas adolescentes trabajadoras, incluyendo a las que trabajen por cuenta
propia y los aprendices, tendrn derecho a la previsin y seguridad social establecidas
en las presentes disposiciones, la Ley del Seguro Social, el Cdigo de Trabajo y las
normas especiales de la materia. Gozarn de todos los benefcios, prestaciones eco-
nmicas y servicios de salud en las mismas condiciones previstas para los mayores de
dieciocho aos.
Los patronos debern inscribir a los adolescentes trabajadores dentro de los ocho das
posteriores del ingreso al empleo. El patrono que no inscriba dentro del perodo esta-
blecido, ser responsable del pago de todas las prestaciones y servicios de los cuales se
habra benefciado el adolescente si se hubiese inscrito oportunamente; sin menoscabo
de los posibles daos y perjuicios a que hubiere lugar, segn lo establece la presente Ley,
la legislacin laboral y la Ley del Instituto Salvadoreo del Seguro Social.
Se equipara legalmente la previsin y seguridad social de las personas adoles-
centes trabajadoras a las que se acuerdan a los mayores de 18 aos. El efecto del
desconocimiento de los patronos a la inscripcin en el perentorio lapso de ocho das
posteriores al ingreso al empleo es de ndole administrativa y laboral.
En lo administrativo, por la violacin de las disposiciones y consecuentes san-
ciones conforme a la Ley del Seguro Social,
En lo Laboral, por cuanto el patrono correr con el pago de prestaciones y
servicios (tales como salud, enfermedad o accidente profesional de trabajo), de
los cuales se habra benefciado el adolescente, de haberse inscrito oportunamen-
te. Estas indemnizaciones incluiran los daos y perjuicios que la conducta remisa
del patrono hubiese ocasionado por no haberles inscrito oportunamente. As, por
ejemplo, si transcurrido un mes del ingreso al empleo de la persona adolescente
trabajadora, sin haberle inscrito y ocurriese un accidente de trabajo que inhabi-
lite al o la adolescente trabajadora para el desempeo de trabajos manuales, el
patrono no slo debe cubrir las indemnizaciones ordinarias de la seguridad social,
sino aquellas que por los daos y perjuicios se derivan de tal inhabilidad temporal
o permanente, segn sea el caso. De cualquier modo, es criterio de este autor, que
quedan inclumes las acciones por empleo de adolescentes en trabajos peligrosos
que hayan ocasionado el accidente o enfermedad profesional de trabajo, toda vez
de la expresa prohibicin de la LEPINA en este tipo de desempeos laborales, por
328
LEPINA Comentada
lo que tal violacin es a su vez causante de daos y perjuicios conforme al derecho
ordinario y al derecho laboral en si mismo.
La competencia para dirimir estas materias corresponde sin duda a la jurisdic-
cin especial de los Tribunales de Proteccin de Niez y Adolescencia como lo esta-
blece el artculo 71 de la LEPINA, por razn del fuero de atraccin procesal especial.

TTULO II
CAPTULO II
Artculo 64. Trabajo domstico
Las personas mayores de diecisis aos podrn realizar trabajos o labores domsticas
como empleadas. En caso de contratacin, se les reconocen todos los derechos laborales
establecidos en la Constitucin de la Repblica, Tratados Internacionales vigentes en El
Salvador y en la presente Ley.
La jornada laboral no podr ser superior a la establecida en la presente Ley. Tendrn
derecho a que se les respeten sus horas de alimentacin y al disfrute del descanso
durante la jornada de trabajo y al ejercicio del derecho a la educacin; en este senti-
do, el patrono deber facilitar la asistencia a la escuela ms cercana. La remuneracin
para este tipo de labores no podr ser menor a la recibida por las personas mayores de
dieciocho aos.
Los trabajos domsticos han resultado ser una de las formas ms detestables
de trabajo en nias, nios y adolescentes. Si el trabajo en minas, canteras o lugares
peligrosos es ya abominable, el domstico, aunque enmascarado como de aquellos
bondadosos, no deja de ser infame. Bajo el pretexto de proporcionar a las hijas
(siempre, o en casi la generalidad, son nias o adolescentes mujeres), de las familias
pobres, un techo, alimentacin y algunas veces vestimenta; trabajan en labores
domsticas. En realidad, el trabajo domstico es una herencia del esclavismo y el
feudalismo, mutando a las sociedades capitalistas con el eufemismo de trabajo
domstico. Sigue siendo en la modernidad el trabajo de criaditas, nanitas o
servicios en las casas de los que tienen un poder adquisitivo para pagarles, asu-
miendo que adems les estn proporcionando una vida mejor que la que tendran
en sus casas o familias de origen. Detestable por todo ello y mucho ms, pues per-
manece como una expresin machista que supone que siempre el trabajo doms-
tico es de mujeres, y en este caso de mujeres adolescentes. Detestable porque no
329
existe control sobre el trato, generalmente con explotacin econmica y jornadas
de trabajo sin descansos que suponen incluso madrugadas de atencin a bebs o
nios pequeos, adems del trabajo diurno. Estos controles se difcultan an ms
que los propios en Industrias o Comercios formales, y an en otros tipos de trabajos
informales, pues se trata del interior e intimidad diaria de las familias, en donde se
obstaculiza an ms la supervisin de los organismos de trabajo y seguridad social.
El trabajo domstico est rodeado de abusos, muchos de ellos por la propia
condicin de mujer y adems adolescente o nia, pero otros an inimaginables,
pues tambin la herencia cultural de las familias contratantes de domsticas
asume, por lo general, que todo tipo de arbitrariedades son permitidas a quienes
resultan inferiores, y sta cultura es transmitida a todos los miembros de la familia,
incluyendo a nias, nios y jvenes que modelan el trato arbitrario de los adultos
jefes de casa para con las domsticas. As, desde los vejmenes ms denigrantes
de la dignidad y condicin humana hasta los abusos sexuales, resultan prcticas
usuales con las adolescentes y mujeres jvenes domsticas.
La LEPINA, aunque permite el trabajo domstico, eleva la edad fjada como
mnima para el trabajo en el ya analizado artculo 59, permitindolo as ya no desde
los catorce, sino desde los diecisis aos de edad.
Entendemos que cuando este artculo 64 expresa En caso de contratacin
No slo se est remitiendo a los contratos escritos estatuidos en el artculo 17 del
Cdigo de Trabajo, sino tambin a los contractus verbis, operando as los medios
probatorios amplios del mismo Cdigo de Trabajo en sus artculos 19, 20 y 21, ade-
ms de la presuncin establecida en el artculo 58 sobre la existencia contractual
con las afrmaciones del adolescente sobre su existencia (presuncin iuris tantum
que hemos analizado). Por tanto, debe entenderse que la expresin referida acerca
de la contratacin no restringe a los meros contratos escritos, mxime cuando
bien es sabido que en los empleos domsticos generalmente el contrato es verbal.
Los Tribunales de Proteccin, en estos casos, deben atender adems a que en el
desempeo de la relacin laboral se hayan respetado las normas constitucionales,
los tratados internacionales y los derechos reconocidos en la LEPINA. Ello impone
una indagacin probatoria de inmediacin procesal especialsima en los jueces,
que permita la bsqueda de la verdad y preeminencia de la realidad por encima de
las formas o apariencias contractuales, develando as el velo que se tiende en este
tipo de contrataciones que aparentan situaciones de benefcio a las personas
que desempean trabajos domsticos. Por ello, los jueces de Proteccin tienen una
labor, que si bien es de igual importancia en el resto de formas de trabajo permiti-
das por la ley, en esta imponen una aproximacin mayor y libertad indagatoria del
juez en la bsqueda de la verdad para producir justicia. As, por cuantos medios
probatorios sean posibles, y tambin bajo el principio del inters superior de nias,
330
LEPINA Comentada
nios y adolescentes, aunado al de inmediacin, el devenir procesal est obliga-
do a inquirir todos los elementos de derecho sustantivo reconocidos a la niez y
adolescencia, y adems los que indica expresamente el inciso fnal del artculo 64,
esto es: La edad mnima de diecisis aos en que fue contratada, la jornada no
mayor de seis horas diarias ni treinta y cuatro semanales que prev el artculo 60,
el tipo de alimentacin recibida, los intermedios de descanso durante la jornada
de trabajo, el ejercicio del derecho a la educacin, el salario o remuneracin per-
cibida que no debe ser menor que la recibida o fjada legalmente para las personas
mayores de dieciocho aos. Es tambin labor judicial en estos casos determinar el
cumplimiento de las dems obligaciones del empleador derivadas de la relacin de
trabajo, tales como la inscripcin en el servicio de seguridad social.
Debe aclararse que la actuacin judicial en los respectivos procesos sobre tra-
bajo domstico, as como en todos los casos de trabajo de adolescentes, no desme-
rita ni impide que, en casos concretos de violaciones de derechos, tales como el
maltrato, el abuso sexual, u otros, acten los dems rganos competentes, sean en
materia penal (en caso de abusos sexuales por ejemplo, que la actuacin corres-
ponde a la jurisdiccin de los Tribunales penales), o materia de proteccin especial,
que correspondera a las medidas administrativas emanadas de las Juntas Departa-
mentales de Proteccin.
Finalmente, por las consideraciones iniciales que hemos hecho acerca del Tra-
bajo domstico, sta debe ser una de las materias de inters a discurrir en las po-
lticas de erradicacin progresiva que el inciso fnal del artculo 59 acuerda como
accin especfca al Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia. Por tanto, sera
precisamente uno de los tipos de labores en adolescentes en donde este rgano del
Sistema Nacional de Proteccin Integral, debe hacer esfuerzos primarios y sosteni-
dos para elevar la edad a 18 aos cumplidos, de manera progresiva, saldando una
deuda histrica que, como hemos dicho, es proveniente de la naturaleza supera-
da de las sociedades feudales y esclavistas. En poco tiempo, con directrices apro-
piadas, la persona adolescente no debera desempear ninguna labor domstica.
331
TTULO II
CAPTULO II
Artculo 65. Discapacidad y trabajo
La familia, el Estado y la sociedad se encuentran en la obligacin de remover cualquier
obstculo o barrera fsica, social, cultural, econmica, ideolgica y de cualquier otra
ndole que perjudique la actuacin y desempeo de los adolescentes con discapacidad.
Su trabajo deber regirse en los mismos trminos establecidos en este Captulo y por
las Leyes y Tratados Internacionales vigentes en El Salvador, que rigen la materia.
Asimismo, el Estado promover la implementacin de programas de fortalecimiento de
sus habilidades y destrezas, con el objeto de procurar su insercin laboral, bajo la super-
visin y seguimiento de las instituciones competentes.
De alguna manera ya comentados los contenidos de este artculo 65, resulta de
l una proteccin especialsima, de cuya expresin normativa se derivan acciones
positivas y de equidad para la insercin real y la igualdad de oportunidades de las
personas adolescentes que sufren discapacidades, de manera que puedan erradicar-
se y abolir las prcticas y obstculos provenientes de la cultura generalizada en la
sociedad que interpreta los retos extraordinarios de estas personas como anulacin
de sus capacidades.
Entendemos as que cuando la LEPINA expresa que el trabajo de la persona
adolescente se regir en los mismos trminos establecidos en este Captulo, por
las leyes y tratados internacionales en la materia; no est negando de forma al-
guna la previsin de equidad y acciones positivas que expresamente ordena a la
corresponsabilidad del Estado, Familia y Sociedad en su primer inciso, cuando se
refere a los mismos trminos establecidos para el resto de los adolescentes, stos
(salarios, edad mnima, educacin, etc.), deben adems estar rodeados de previ-
siones especiales que remuevan los obstculos de toda ndole que se interponen al
desarrollo equitativo de adolescentes trabajadores con discapacidad.
As, corresponde a todas y todos, Estado, Familia y Sociedad, abolir las condicio-
nes sociales, econmicas, culturales, fsicas, ideolgicas o de cualquier otra ndole
que impiden muchas veces, ms que perjudicar, el desempeo de adolescentes con
retos extraordinarios. Ello impone transformaciones institucionales en lo pblico y en
lo privado.
332
LEPINA Comentada
Por tanto, no hay otra forma de lograr la remocin de tales obstculos sino
mediantes acciones de los rganos y entes pblicos nacionales, departamentales y
municipales, organizaciones y sector empleador privado, organizaciones sociales,
familias y sociedad en general que bajo la coordinacin e integracin de polticas
pblicas desde el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, orienten programas,
planes y proyectos de equiparacin de oportunidades, inclusin e integracin social
y condiciones laborales acordes con sus particularidades personales. Si bien estas
polticas corresponden para todas y todos los nios y adolescentes, las acciones
especfcas para adolescentes trabajadores con discapacidad deben intervenir de
forma precisa en la promocin de oportunidades de empleo, formacin para el tra-
bajo, empleo, insercin y reinsercin laboral, adaptaciones de estructuras fsicas de
instituciones pblicas y empresas privadas que faciliten el desempeo, la obliga-
toria incorporacin de porcentajes de adolescentes con discapacidad a su personal
de empleados; labores que no impidan su desempeo o resulten tareas excesivas
o peligrosas, entre otros cambios sustanciales que den cumplimiento efectivo a la
disposicin legal.
Al igual que lo hemos afrmado en el caso del empleo domstico de adoles-
centes, los jueces de proteccin deben tener en esta disposicin una observancia
particular de las determinaciones legales, en todos los juicios o procesos laborales
que se les presenten, indagando, por ejemplo si las causas de despido estn rela-
cionadas con su condicin de discapacidad, o con la imposicin de tareas de difcil
desempeo, o si la renuncia del trabajador o trabajadora adolescente obedece a
estas u otras circunstancias propias de discriminacin laboral. Por tanto, adems
de las indagaciones generales derivadas de la relacin de trabajo en cualquier caso,
deben instruirse procesos con estricta observancia a las previsiones del artculo 65,
en concordancia con la proteccin especial del primer inciso del artculo 61 y el
artculo 36 de la LEPINA.
333
TTULO II
CAPTULO II
Artculo 66. Registro de adolescentes trabajadores
Para trabajar, los adolescentes debern inscribirse en el registro correspondiente
que llevar el rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social. Dicho registro
contendr:
a) Nombre completo;
b) Fotografa;
c) Fecha de nacimiento;
d) Lugar de residencia;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar;
f) Nombre de madre, padre, representantes o responsables;
g) Lugar, tipo y horario de trabajo;
h) Fecha de ingreso al trabajo;
i) Indicacin del patrono, si es el caso;
j) Examen mdico; y,
k) Cualquier otro dato que considere oportuno para una mejor proteccin en el trabajo.
Artculo 67. Credencial para el trabajador
La inscripcin en el Registro de Adolescentes Trabajadores, da derecho a una credencial
gratuita en la que se le identifque como trabajador, la cual contendr:
a) Nombre completo;
b) Fotografa;
c) Fecha de nacimiento;
d) Lugar de habitacin;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar;
f) Nombre de madre, padre, representantes o responsables;
g) Lugar, tipo y horario de trabajo; y,
h) Fecha de ingreso al trabajo.
Artculo 68. Examen mdico
Los adolescentes podrn optar a un empleo siempre que, habindose practicado un
examen ante el mdico de algn establecimiento de salud pblica, ste certifque que
aqul se encuentra en condiciones adecuadas para desempear el trabajo en donde
vaya a ser empleado.
Este examen se repetir anualmente y ser obligatorio hasta que alcance la edad de
dieciocho aos.
A quienes en ocasin del examen mdico se les diagnostique un padecimiento, se
les deber proveer de tratamiento oportuno a sus enfermedades y la rehabilitacin
correspondiente.
334
LEPINA Comentada
Artculo 69. Inspeccin y Supervisin
El rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social deber realizar inspec-
ciones y supervisiones permanentes en los lugares de trabajo, tanto en la ciudad y el
campo, para verifcar si las condiciones en que se realiza el trabajo de las personas
adolescentes se adecan a lo establecido en esta Ley. En el caso de los adolescentes
trabajadores que estn registrados, las inspecciones se realizarn como mnimo una
vez al ao.
Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas laborales, la inspeccin vigilar
especialmente que:
a) La labor desempeada no est prohibida ni restringida, segn esta Ley y las nor-
mas del derecho laboral vigentes en el pas;
b) El trabajo no perturbe la asistencia regular al centro de enseanza; y,
c) Las condiciones laborales no perjudiquen ni arriesguen la salud fsica ni mental de
las personas adolescentes.
Agrupados como requisitos indispensables para el trabajo de las personas ado-
lescentes, los tres primeros artculos transcritos (66, 67 y 68), establecen un marco
de condiciones y proteccin a la cualidad de trabajadores y trabajadoras, mientras
el artculo 69 se relaciona directamente con las previsiones del resto de las normas
indicadas por el objeto que persiguen las supervisiones e inspecciones all estableci-
das, atinentes a la debida inscripcin del o la adolescente trabajadora y condiciones
de desempeo laboral.
As, el artculo 66, relacionado adems con el artculo 63 de la LEPINA que
impone la obligacin de inscripcin en la seguridad social, en el primero se crea
un deber a los propios adolescentes a su inscripcin en el Registro de Adolescentes
Trabajadores que al efecto debe llevar el rgano Ejecutivo correspondiente.
El contenido de la fcha o Registro de Inscripcin a la que se contrae el artculo
66 se explica por s sola, aunque efectivamente el literal k deja abierta la posibilidad
de cualquier otro requisito pertinente para una mejor proteccin en el trabajo. De
esa manera, en el caso de las personas adolescentes discapacitadas, es pertinente la
indicacin de la discapacidad de forma precisa y su relacin con el tipo de trabajo a
desempear, o en los casos de aprendices, indicar tal circunstancias, y en todos los
casos, resulta pertinente indicar la existencia o no de parentesco con el empleador, por
razn consabida de que es esta una circunstancia de explotacin econmica particular
muy concurrente.
335
Consideramos que debe ser un criterio de los rganos de Supervisin del ramo
de Trabajo, que cuando realicen las inspecciones a que se contrae el artculo 69,
aunque en el mismo se establece que En el caso de los adolescentes trabajadores
que estn registrados, las inspecciones se realizarn como mnimo una vez al ao,
en primer lugar stas no deben espaciarse por tan largo periodo de tiempo, sugirien-
do que se realicen de forma trimestral, y en segundo lugar que en las supervisiones
ordinarias, al detectarse la ausencia de inscripcin, credenciales y examen mdico,
aspectos a los que obligan los artculos 66, 67 y 68; se dicten las inmediatas reso-
luciones administrativas y acciones que cubran estas insufciencias, dejando a salvo
las sanciones administrativas al patrono o empleador. Adicionalmente, en razn del
control jurisdiccional y administrativo, siendo esta una materia de orden pblico y
en razn del principio de especialidad que rige a los rganos del Sistema Nacional
de Proteccin de la Niez y Adolescencia, las resultas de tales supervisiones y ac-
tuaciones, deben ser del conocimiento de las Juntas Departamentales de Proteccin
y/o de los Tribunales Especializados de Niez y Adolescencia, segn sean los caso,
para la determinacin de las responsabilidades o medidas de proteccin que pu-
dieran ser pertinentes. Esta sincrona entre los rganos de proteccin y el rgano
Ejecutivo en el ramo de trabajo y previsin social es obligante para la ms efectiva
proteccin integral de las y los adolescentes trabajadores.
El examen mdico establecido en el artculo 68 expresa que se practica con el
objeto de certifcar que l o la adolescente se encuentran en condiciones adecua-
das para desempear el trabajo en donde vaya a ser empleado. Una consideracin
especial en tal sentido obliga a tomar en cuenta a las personas discapacitadas en
relacin al desempeo que se proponen, por una parte, pero tambin una inme-
diata observacin surge de la necesidad de la nocin que deba tener el mdico
o institucin que certifque acerca de los contenidos del trabajo a desempear,
sea en adolescentes discapacitados o no, puesto que el desconocimiento mdico
de los trabajos peligrosos declarados por la Ley y Tratados Internacionales, podra
errneamente conceder tal certifcacin. Por tanto, muchas legislaciones prevn
que la prctica de tales exmenes y por consiguiente la expedicin de las certifca-
ciones mdicas respectivas se hagan por personal especializado del propio rgano
del ramo de trabajo y no como lo establece la LEPINA en algn establecimiento
de salud pblica, de all que la recomendacin en su implementacin se orien-
ta a la expedicin de directrices del Consejo Nacional de Derechos de la Niez y
Adolescencia, conjuntamente con el rgano Ejecutivo del Trabajo que pongan en
prctica la informacin necesaria a las instituciones de salud pblica sobre los
trabajos peligrosos y/o para la salud, o que pongan en riesgo los derechos de las y
los adolescentes.
336
LEPINA Comentada
Dos previsiones adicionales resaltan con importancia en este artculo 68, la pri-
mera que tiene caractersticas de seguimiento indispensable sobre el estado de salud
del o la adolescente trabajadora, puesto que obliga a la repeticin anual del examen
mdico, y la segunda que ordena a que en los casos de que el resultado del examen
mdico arroje algn padecimiento de salud, se provea del tratamiento oportuno a
sus enfermedades y la rehabilitacin que corresponde. Un asunto de orden prctico
resulta de tales previsiones, y de inters en la determinacin de posibles enfermedades
o padecimientos por razn de la propia actividad laboral, ya que si realizado el primer
examen, o uno cualquiera de los subsiguientes, en el ao prximo se llegare a deter-
minar algn padecimiento de salud, ser necesario indagar, no slo medicamente, sino
tambin judicialmente en los casos que as sean demandados, la relacin del tipo de
trabajo desempeado con los eventuales trastornos de salud, para su determinacin
exacta de enfermedad sobrevenida por tales causas. Los procesos judiciales, en tal
sentido, adems de las comprobaciones de las instituciones pblicas de salud y el his-
torial mdico, en el acervo probatorio debern contar con el auxilio de las experticias
profesionales que se ameriten en cada caso particular.
Respecto del artculo 69, adems de lo analizado, los aspectos a inspeccionar
constituyen un minimun petitum a cumplir por las autoridades del trabajo y previ-
sin social, por lo que ciertamente la propia norma deja la sufciente amplitud para
otros aspectos que puedan encontrarse establecidos en el resto de la normativa
laboral, como sera el caso del cardinal 7mo del artculo 29 del Cdigo de Trabajo
que obliga a los patronos a Mantener el nmero sufciente de asientos o sillas a
disposicin de los trabajadores en las casas comerciales, ofcinas, hoteles, restau-
rantes y otros centros de trabajo anlogos. La misma disposicin se observar en los
establecimientos industriales cuando lo permita la naturaleza del trabajo, o el
cumplimiento de das de asueto, del salario, de las vacaciones, etc.
Por otra parte, insistiremos en el criterio de que las inspecciones y supervisio-
nes que la norma ordena sean o bien acordadas y realizadas conjuntamente con las
Juntas Departamentales de Proteccin, o bien que sean debidamente informadas
sus resultas a estos rganos de proteccin especial, por cuanto de ellas pudiese
derivar la necesidad de una medida de proteccin a la vida, la salud, la educacin o
la integridad personal de las o los adolescentes trabajadores, lo cual adems de ser
concordante con el artculo 70 sobre la denuncia, en cuyos casos, como veremos
ms adelante, se tramitarn como obligacin de denuncia, aplicando el procedi-
miento establecido en el artculo 203 de la LEPINA en adelante para la determi-
nacin de las medidas de proteccin que sean aplicables y atendiendo al principio
de ofciosidad que estatuye el artculo 204, eiusdem. Advertimos ciertamente una
frontera de competencias entre el conocimiento por denuncia ante la autoridad
administrativa (Juntas Departamentales de Proteccin) y la autoridad judicial (Tri-
337
bunales de Niez y Adolescencia), que establece el artculo 71, que no resuelven la
asignacin de competencias de los artculos aunque a los efectos de lo afrmado
pareciese una contradiccin o incongruencia legal con lo estatuido en el artculo 71
de la LEPINA, ya delimitaremos la secuela procedimental que, a nuestro entender,
debe seguirse en cada caso, llegada la oportunidad del anlisis de esta norma de
competencia judicial.
TTULO II
CAPTULO II
Artculo 70. Denuncia
Cualquier persona podr denunciar ante las Juntas de Proteccin de la Niez y de la
Adolescencia y ante el rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social, las
situaciones que puedan signifcar amenaza o violacin de los derechos de los adolescen-
tes trabajadores, as como de las nias y nios que estn siendo empleados, utilizados o
explotados en las formas prohibidas en esta Ley.
Artculo 71. Proteccin Judicial
Los juzgados y tribunales competentes conocern de las violaciones y amenazas de los
derechos laborales de los adolescentes trabajadores.
La denuncia de aquellas situaciones de amenazas o violacin de los derechos
de los adolescentes trabajadores o de nias o nios que estn siendo empleados,
utilizados o explotados, es califcada con el carcter potestativo para cualquier
persona, lo que se desprende sin duda del uso de la expresin podr y no de la
obligacin deber.
Queda entendido que por ser todas las protecciones de derechos humanos a
las nias, nios y adolescentes, asuntos de orden pblico, cualquier autoridad si
est obligada (deber), a denunciar estas situaciones.
En ambos casos el Artculo 70 establece que el rgano ante el cual se pro-
ducirn estas denuncias sern las Juntas de Proteccin de la Niez y Adolescen-
cia, quienes como hemos afrmado anteriormente darn apertura al procedimiento
administrativo correspondiente y bajo el principio de ofciosidad librarn y mate-
rializarn cuantas pruebas sean necesarias a la determinacin de la situacin de
amenaza o violacin del derecho de que se trate y la o las personas responsables.
338
LEPINA Comentada
En lo atinente al artculo 71 hemos venido insistiendo en el anlisis que se ha
producido en l presente Captulo de esta obra que la autoridad judicial competente
lo son los Tribunales o Juzgados especializados de proteccin de la niez y adoles-
cencia, lo cual fundamentamos en que la proteccin especial de los sujetos NNA
priva frente a la competencia por la materia, por lo que se produce la fgura proce-
sal del principio de fuero de atraccin procesal especial por razn de los sujetos y
no de la materia. En este criterio, no son los Tribunales del Trabajo los encargados
de los procesos para conocer de las violaciones o amenazas de los derechos de los
y las adolescentes trabajadoras. Priva adems el principio que en esta obra hemos
ampliado sufcientemente acerca de la especialidad de leyes, rganos, institucio-
nes, programas, polticas y medidas para la niez y adolescencia, que se deriva del
principio de prioridad absoluta estatuido en el artculo 4 de la CDN y en la propia
ley de la materia.
Con fundamento en este criterio, las legislacin venezolana en la materia, por
ejemplo en su artculo 177, pargrafo cuarto establece la competencia judicial de
los Tribunales de Proteccin de nias, nios y adolescentes, para los asuntos patri-
moniales y del trabajo, mientras que las medidas de proteccin relacionadas con
violaciones de derechos son conocidas en sede administrativa por los Consejos de
Proteccin (equivalentes a las Juntas de El Salvador), apelables por ante los predi-
chos Tribunales.
Como quiera que la intencin legislativa de la LEPINA en el artculo 70 es que la
denuncia de estas violaciones en materia de trabajo se produzcan por ante las Jun-
tas de Proteccin, resulta obvio que sern estas quienes tramiten el procedimiento
o contencin administrativa para la toma de la medida de proteccin pertinente,
si a ello hubiere lugar, por lo que no existe contradiccin entre la competencia
judicial del artculo 71 y la denuncia prevista en el artculo 70, ya que, repetimos,
tramitado el procedimiento administrativo, este adems del recurso de revisin por
ante el rgano que lo pronuncia expresamente establecida en el artculo 211, le
es acordado el control judicial contenido en el artculo 212. En estos asuntos, sin
duda que el procedimiento se inicia en sede administrativa, como est previsto en
el artculo 203, fase que pretende la determinacin del mandato de proteccin, con
el recurso de control judicial por ante el Tribunal de Proteccin, conforme a la letra
e del artculo 226.
De acuerdo con los criterios y principios procesales que hemos sostenido, la
competencia a la que se refere el artculo 71 de la LEPINA cuando establece que
Los juzgados y tribunales competentes conocern de las violaciones y amenazas
de los derechos laborales de los adolescentes trabajadores, es la de los Tribuna-
339
les especializados de niez y adolescencia. De esa forma, estos Tribunales siempre
atendiendo al principio de atraccin procesal de competencia por razn de los su-
jetos, atendern las demandas o asuntos judiciales del trabajo cuando las personas
adolescentes trabajadoras sean legitimados activos o pasivos, por ejemplo en re-
clamaciones de benefcios laborales, violaciones de derechos laborales, fjacin de
salarios, remuneraciones, horarios de trabajo, entre otras materias de controversia
judicial, mientras que conocern por va de control judicial, en aquellos asuntos
que habindose dictado medidas de proteccin para nias, nios o adolescentes
trabajadores, provengan de las Juntas Departamentales de Proteccin.
10. La proteccin especial. Su relacin con las medidas de proteccin
administrativas y judiciales
La claridad que se tenga de la formulacin doctrinaria, aunque breve, servir para
la implementacin de la LEPINA y de herramienta para sus operadores, no slo en lo
judicial, sino tambin y especialmente de argumento ontolgico para la formulacin
de las polticas pblicas de Proteccin Universal, y las Polticas de Proteccin Especial,
as como para la correcta interpretacin de la estructura y funciones que asumen cada
uno de los rganos, instituciones y entidades en el marco del Sistema Nacional de
Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, pues de la proteccin especial en cuan-
to a restitucin de derechos estar a cargo la Junta Departamentales de Proteccin
correspondiente o los Tribunales de Proteccin, segn sea el caso, mientras que de los
Derechos colectivos y difusos, en lo administrativo el Consejo Nacional de la Niez y
Adolescencia y los Comits Locales, y en lo judicial en cuanto a la Accin de Proteccin,
los Tribunales de Proteccin.
Hecha esta consideracin previa, entindase tambin que, como afrmamos en
esta misma obra, EL DERECHO DE PROTECCIN al que se refere la LEPINA, adems
de que debi formularse en sentido singular, debi proseguirle la denominacin ES-
PECIAL, esto es DERECHO DE PROTECCIN ESPECIAL, por cuanto todos los Derechos
(Supervivencia, Desarrollo, Participacin y Proteccin Especial), estn dirigidos a la
Proteccin Integral. La ausencia de la califcacin de especial podra dar lugar a
confundir la atencin fnal restitutoria (que es el objeto de la Proteccin Especial),
con la Proteccin Integral que es el fn del reconocimiento de la niez y adolescen-
cia como sujetos plenos de derechos.
Debe tenerse siempre presente adems, que las diversas situaciones que se des-
criben en los dos captulos del Ttulo II de la LEPINA, sobre Derecho de Proteccin
Especial, un principio general que priva es que todas y cada una de ellas, as como
cualesquiera otras que se puedan presentar en la cotidianidad de vulneracin de
derechos humanos, situaciones que podran no estar positivadas o casusticamente
340
LEPINA Comentada
contempladas como tipos legales, siempre que su conjugacin de hecho concierte
la amenaza o violacin de un derecho; todas estas situaciones, en fn, constituyen
la causa principal de intervencin de las Juntas Departamentales de Proteccin y/o
de los Tribunales de Proteccin para dictar la medida de proteccin ms acorde
con la restitucin del derecho o los derechos violentados por la situacin espec-
fca. Por ello, en un sentido pedaggico y orientador afrmamos que el Derecho de
Proteccin Especial es la gua de actuacin de Juntas Departamentales y tribunales
en su funcin de restituir derechos violentados o hacer cesar las amenazas que se
produzcan contra estos derechos.
No quepa duda tampoco que la PROTECCIN ESPECIAL es el instrumento ms
cnsono de asidero y argumentacin objetiva para la restitucin sustantiva de
derechos humanos a la niez y adolescencia que se encuentra en una situacin
cualquiera de vulneracin de derechos. Por tal razn, existe una vinculacin direc-
ta, inmediata e imperativa a seguir por los rganos administrativos de proteccin
especial (Juntas Departamentales) y los Judiciales, cada vez que ante ellos se co-
nozca (Por denuncia o de ofcio), de una omisin u accin que vulnera uno o ms
derechos a una nia, nio o adolescente individualmente considerado.
As, resulta imprescindible tambin que estas Juntas y los Tribunales de Pro-
teccin asimilen la situacin bajo anlisis desde la perspectiva de la vulneracin del
derecho a la proteccin especial que requiere de una hermenutica apropiada en la
subsuncin lgica de la norma de proteccin, pero ms all de ella, en los aspectos
estructurales causantes de la violacin de los derechos por los cuales conoce la
causa el rgano respectivo.
Al respecto, por el inters que apreciamos tiene para la toma de decisiones en
la materia, sean cuales fueren los derechos violentados, copiamos parte de un ensa-
yo sobre la importancia social de las medidas de proteccin
81
, de la siguiente forma:
Fundamento doctrinario internacional de las medidas de Proteccin.
Como se sabe la Convencin sobre los Derechos del Nio CDN contempla
expresa y extendidamente entre uno de sus principios rectores de Derechos Hu-
manos para esta poblacin el reconocimiento de todo nio como sujeto pleno de
derechos, lo que por s slo debera implicar la excepcionalidad de la instituciona-
lizacin y la no judicializacin de los nios por sus carencias materiales, sociales,
culturales, econmicas y/o familiares. As, la propia Convencin insiste sobre el
81 Yuri Emilio Buaiz, importancia Social de las Medidas de Proteccin, pag. 266 a 289.
341
carcter principal de la crianza y cuidado del nio en la familia, sobre su libertad
personal, su dignidad y sobre formas de atencin que, en lo posible no sean las de
recurrencia a los sistemas judiciales.
Tambin sabemos que la Convencin sobre los Derechos del Nio establece
mecanismos, providencias y medidas positivas a favor de los nios, que hacen exigi-
bles las condiciones subjetivas de las que son acreedores como sujetos de derechos.
Con ello se suele decir acertadamente que la Convencin y en general la doctrina de
proteccin integral a nios transforma las necesidades en derechos. Tal afrmacin
conduce, sin discusin, a entender, en consecuencia, que toda necesidad bsica de
un nio o nia que resulte insatisfecha se traduce en derecho vulnerado, que de
acuerdo a la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica la activacin cierta
de mecanismos, preferiblemente administrativos y en ltimo caso, judiciales, para
garantizar o restituir el derecho vulnerado.
El artculo 27, numeral 2do. de la CDN establece que los padres tienen la res-
ponsabilidad primordial de proporcionarle a los hijos, dentro de sus posibilidades
econmicas, las condiciones necesarias para su desarrollo, como tambin prescribe
en su norma 27, numeral 3ro. la obligacin del Estado en adoptar cuantas medi-
das sean necesarias y apropiadas para ayudar a los padres o responsables a dar
efectividad a este derecho, lo cual adems debe ser interpretado de acuerdo a las
obligaciones generales de efectividad que asumen los Estados partes de la CDN en
su artculo 4, al declarar la obligacin de dar efectividad a los derechos de los nios,
por cuantas medidas sean apropiadas, y tambin debe interpretarse de acuerdo al
artculo 6.2 de la Convencin en la que el Estado asume la obligacin de garantizar
los derechos de supervivencia y desarrollo de los nios.
Por supuesto, que las medidas de apoyo a los padres ordenadas en la CDN estn
orientadas a dar efectividad al derecho a una vida digna y adecuada al desarrollo
del nio, por lo que el pargrafo 1 del artculo 27 de la CDN amplia como desarrollo
fsico, mental, espiritual, moral y social, y el pargrafo 3ro. insiste en la importancia
de que el Estado proporcione asistencia material en caso necesario, particular-
mente respecto a nutricin, vestuario y vivienda. Como se nota, es evidente que
esta norma internacional crea una obligacin de prestacin, es decir, una garanta
primaria al Estado frente a las familias, que comprende la adopcin de medidas de
proteccin de carcter positivo para los nios y sus familias que no alcancen un
nivel de vida adecuado. Para esta asistencia material, la CDN cre el principio de
efectividad que exige la generacin de mecanismos, estructuras, programas, polti-
cas, planes y acciones a favor de los nios en general, y tambin a favor de los ms
vulnerados o particularmente violentados en sus derechos.
342
LEPINA Comentada
De igual forma, el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales establece de manera indubitable esta obligacin en su artculo 10 en
trminos de que Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia
a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de
fliacin o cualquier otra condicin.... Es evidente que esta norma, siendo de ca-
rcter general, se refere a todos los nios y las funda en el principio general de
no discriminacin e igualdad. Estas medidas especiales de proteccin estarn a
disposicin de todos los nios que las necesiten y se activarn cada vez un derecho
sea vulnerado a un nio o nia en particular, para protegerlo efcazmente.
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo
19 establece que Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condi-
cin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
En tal sentido, Gustavo Moreno
82
transcribe parte de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Villagrn Morales y otros, del 19
de noviembre de 1999, que en su pargrafo 185 dice: La Comisin sostuvo que la
razn de ser del artculo 19 de la Convencin radica en la vulnerabilidad de los nios
y en su incapacidad para asegurar por s mismos el respeto de sus derechos. Igual-
mente, afrm que mientras que las consecuentes responsabilidades de proteccin
corresponden en principio a la familia, en el caso de nios en riesgo se requieren me-
didas que emanen del Estado. Segn la Comisin este deber estatal especial abarca
el amparo de una amplia gama de intereses, sociales, econmicos, civiles y polticos,
del nio.
Aunque por principio no compartimos la idea de la incapacidad de los nios
para asegurar sus derechos, resulta valioso el amplio sentido que la Corte da a las
medidas de proteccin por parte del Estado.
En esta misma sentencia, la Corte Interamericana tambin expresa que El de-
ber del Estado de tomar medidas positivas se acenta precisamente en relacin con
la proteccin de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situacin de riesgo,
como son los nios en la calle. La privacin arbitraria de la vida no se limita, pues, al
ilcito de homicidio; se extiende igualmente a la privacin del derecho de vivir con
dignidad. Esta visin conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mis-
mo tiempo, al dominio de los derechos civiles y polticos, as como al de los derechos
econmicos, sociales y culturales, ilustrando as la interrelacin e indivisibilidad de
todos los derechos humanos.
82 Moreno, Gustavo. La exigibilidad de los Derechos sociales de la infancia, Trabajo en electrnico.
343
En sntesis, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en lo particular, y la
Doctrina de Derechos Humanos para la Proteccin Integral de los nios y adoles-
centes, en general, se han encargado de reconocer universalmente los derechos a la
supervivencia, el desarrollo, la participacin y la proteccin especial....
...las polticas de Proteccin Integral a la niez y adolescencia deben estar ten-
didas sobre la creacin y activacin de los mecanismos que sean necesarios, tales
como los de carcter legislativo, educativos, culturales, sociales e institucionales que
permitan subrayar el carcter universal de la proteccin para el vencimiento de cada
uno de los obstculos de carcter especialmente estructurales que han creado mar-
cadas relaciones de inequidad para la infancia.
Delimitacin de las causas en la violacin de los derechos de los nios.
Todo incumplimiento, inobservancia, violacin o amenaza de los derechos a los
nios y adolescentes, tiene una explicacin causal en los ordenes social, poltico,
econmico y cultural, entre otros, que refejan no tan solo las circunstancias de lu-
gar, sujetos y hechos en que se produce tal violacin o amenaza, sino que principal-
mente orientan a la necesidad de un anlisis adecuado de las causas que producen
tales situaciones, y dentro de estas causas, importa precisar el grado que ocupan en
el anlisis social, que a su vez permitir aplicar la accin social ms apropiada para
su efectiva restitucin.
Innumerables documentos y apropiados anlisis de la situacin de los nios
y adolescentes en Amrica Latina y el Caribe, desnudan de manera categrica las
condiciones en que se desenvuelve esta poblacin. Ms de la mitad de los nios son
pobres, calculndose que casi 120 millones, para el ao 2002, se encuentran en si-
tuacin de pobreza. Aunque las disparidades entre los pases de la regin son asom-
brosas, variando de uno a otro la incidencia de pobreza (por ejemplo, en Honduras,
Nicaragua y Ecuador en donde alcanza al 80% de los nios), sin excepcin, en todos
los pases de la regin, resulta alarmante, an en aquellos de menor incidencia de
condiciones adversas como el caso de Costa Rica, Uruguay y Cuba. As, Venezuela
ocupa un nivel de incidencia de pobreza de ms del 50% en el grupo etario de 0 a
19 aos, estimada slo en el rea urbana
83
.
De igual manera, coinciden estas investigaciones en las causas signifcantes de
la exclusin social en todos los pases de la regin, entre ellas se identifcan como
factores determinantes los desequilibrios sociales, tales como la falta de empleos
83 UNICEF y CEPAL, La pobreza en Amrica Latina y El Caribe an tiene nombre de Infancia, pg. 10 a la 19.
344
LEPINA Comentada
de calidad para los adultos y salarios bajos que coadyuvan signifcativamente en el
trabajo infantil, la desigualdad distributiva inherente a la concentracin de capital
fsico, fnanciero y educativo, en donde los hogares ms pobres venden su mano
de obra en francas condiciones de explotacin humana que contribuye a reciclar
de forma cada da ms desventajosa, las propias condiciones de pobreza en que ya
se desenvuelven y perviven. Una expresin cruda de la desigualdad distributiva se
concentra en que los benefcios del crecimiento econmico que registran algunos
pases de Amrica Latina y el Caribe nunca han llegado a los sectores populares o
de menos ingreso o en el hecho de que ms del 40% de la poblacin ms pobre no
llega a recibir en su totalidad ni siquiera el 10% de los ingresos totales, mientras
que el 20% de los sectores o clases pudientes reciben ms del 60% de estos ingre-
sos totales. En general, en toda la dcada de los 90, la Regin ha sido califcada
como de alta desigualdad.
Otros factores encontrados en nuestros pases como determinantes causales
de la exclusin social estn vinculados a la transmisin de la pobreza de padres a
hijos, sin que existan un marco de nuevas y mejores oportunidades para las nuevas
generaciones, adems de las condiciones de salud, alimentacin de las madres,
atencin prenatal y en el parto, planifcacin familiar, condiciones sanitarias y ali-
menticias en los primeros aos de vida y la educacin, especialmente la preescolar
y de la primera infancia o inicial que no se sostiene como prioridad en la regin,
y fnalmente constituye un factor causal la inefciencia y cuanta del gasto social.
Por la evidencia de las condiciones en que se desenvuelve la vida cotidiana de la
mayora de los nios y adolescentes es ineludible que ante cualquier circunstancia de
violacin de los derechos a un nio o a un adolescente precisemos el anlisis de las
causas que dan origen a la violacin misma.
Con este panorama, no cabe duda que la mayora de los casos de violacin o amena-
zas de derechos que conocen los Consejos de Proteccin
84
son expresin de las condicio-
nes de pobreza y exclusin en que se desarrollan (o en que no se desarrollan), los nios
y adolescentes.
En este orden, las violaciones de los derechos humanos son imputables a cau-
sas de tres niveles: Las estructurales, las intermedias o secundarias y las fnales.
1. Causas Estructurales: Estn asociadas directamente a las desigualdades en que
se desenvuelven los grupos humanos como seres sociales. Las causas estructura-
84 Juntas Departamentales de Proteccin en la LEPINA.
345
les no necesariamente se expresan o manifestan de manera fcilmente detecta-
ble o visible en un asunto determinado. El anlisis del conficto social de que se
trate, los sujetos involucrados, las condiciones generales de la sociedad y de los
individuos en particular, los factores econmicos, sociales y culturales; accede-
rn, en muchos casos, a descubrir las causas estructurales presentes en la viola-
cin de un derecho humano. Un ejemplo podra constituir los derechos alimenta-
rios, que si bien se expresan de manera directa, que denomino intermedia, en la
responsabilidad de los padres, su incumplimiento obviamente podra entenderse
inmediatamente como la falta de responsabilidad paterna, pero se amerita de un
anlisis de las condiciones generales de la sociedad, de las particulares de esa
familia, en cuanto a ingreso por empleo, educacin particular de la familia, entre
otros, para ir descubriendo las causas estructurales que acompaan a la manifes-
tacin especfca del problema social que confrontan como grupo humano dentro
de la sociedad. En cuanto a las medidas de proteccin que, como es sabido, se
realizan en el municipio, en las comunidades, en las parroquias, en las familias,
interesa incorporar el anlisis causal sustancial o estructural de la violacin del
derecho, es decir, descubrir las causas estructurales que pudiesen estar presentes
en un caso particular, e incorporar dentro de ese anlisis otros factores como la
desigualdad geogrfca, la mayor o menor oportunidad de acceso a bienes y ser-
vicios, etc. Las causas estructurales, en fn, constituyen la mxima expresin de
los factores que originan la violacin de los derechos humanos. Atrevo a asegurar
que la mayora, por no decir todas las violaciones de derechos humanos de nios
y adolescentes, tienen un componente de naturaleza estructural.
2. Causas intermedias o secundarias: Son aquellas que estn directamente vin-
culada a las circunstancias fcticas, a las personas, a las fallas o ausencias en
los grupos primarios del conficto social que se presenta como violacin de
los derechos humanos (por ejemplo en las familias, en los pares, en las comu-
nidades), o a las carencias en la prestacin de los servicios. Comnmente las
causas intermedias junto a las fnales son las de ms fcil deteccin porque
se avizoran con seguridad en la expresin ms cercana a las personas, a las
instituciones o a los servicios. En el anlisis del derecho violado seguramente
ubicamos el factor inmediato de su ocurrencia, es decir, quien lo ejecuta, en
qu circunstancias lo ha hecho, por lo que en la deteccin de estas causas in-
teresa remitirse a las condiciones de tiempo, lugar, sujetos y circunstancias que
rodean el hecho mismo. Hacer un anlisis de estas causas desprendido de las
causas estructurales corre el riesgo de no expresar acertadamente las verda-
deras causas del conficto social o de otra ndole que viola derechos humanos,
y por tanto, el riesgo de que la medida de proteccin resulte cuando menos
insufciente para la solucin sustancial del mismo. En el ejemplo dado para la
346
LEPINA Comentada
explicacin de las causas estructurales, sera una causa intermedia, la irrespon-
sabilidad de los padres, el desinters en la alimentacin adecuada de sus hijos,
por lo que la causa intermedia slo explicara en esta situacin las razones de
los sujetos inmediatamente vinculados al problema social como sujetos activos
en el conficto social, pero seguramente deja por fuera las explicaciones cau-
sales estructurales que se detallaron antes. En fn, en las causas intermedias
relacionamos directamente al grupo social o a las acciones u omisiones que
aparecen como manifestacin directa del problema, ms no aquellas que son
ms generales a la confictividad social.
3. Causas fnales o expresin consecuencial: Se asimilan al problema mismo,
es decir, que son aquellas que expresan el conficto social especfco y estn
asimiladas al sujeto o grupo social que las padece o que es vctima directa
o indirecta de la violacin de los derechos humanos. Las causas fnales fue-
ron la expresin genuina de la intervencin de los modelos de atencin en la
doctrina de la situacin irregular que identifcaba el problema social no como
un conjunto de todas las causas sociales (es decir, estructurales, intermedias
y fnales), sino como manifestacin individual de un problema que es funda-
mentalmente social. Razn est que permiti que en la vigencia legal y social
de esta doctrina (lamentablemente an perdura mucha vigencia institucional),
la atencin dirigida a los problemas y no a la violacin de los derechos de los
nios, era de tipo individualizada, reuniendo en el nio atendido las carac-
tersticas de vctima y victimario de los confictos sociales que afectaban sus
derechos humanos. As, por ejemplo, a un nio que se encontraba deambulando
por las calles, se le internaba en un Centro de Diagnostico y Tratamiento para
hacer un anlisis exhaustivo de su personalidad, privndolo de su libertad para
resolver el problema que ese nio tena. Por supuesto, de esa manera quedaba
inclume el problema social que produce como fbrica a nios en situacin de
supervivencia, manifestando y reproduciendo sus francas contradicciones, en la
familia sin oportunidades de ingreso estable, digno y permanente, en la escuela
con su sistema perverso de expulsin y exclusin, en las instituciones portado-
ras y ejecutoras de polticas discriminatorias, o en la sociedad carente de con-
ciencia de la solidaridad. En el ejemplo dado para la explicacin de las causas
estructurales e intermedias, para la doctrina de situacin irregular el problema
alimentario del nio, lo constituye el nio mismo, y es necesario nutrirlo, por-
que el porta su propia causa y efecto, sin anlisis de ninguna ndole acerca de
la determinacin que fuye desde las causas primarias o estructurales y de las
secundarias o intermedias. Bajo la doctrina de proteccin integral, en un caso
concreto de violacin individual de derechos, se hace urgente e imperativo que
la causa fnal sea vista en conjunto a las dos primeras para acertar en la medida
347
de proteccin ms adecuada a la solucin sustancial del problema social que da
origen a la violacin del derecho humano de que se trate.
Evidentemente que son menos recurrentes en la prctica las causas interme-
dias y fnales, las ltimas porque estn asimiladas a conductas del propio nio o
adolescentes, y las segundas a los grupos primarios de vinculacin del nio, y tam-
bin porque aparecen siempre o casi siempre vinculadas a causas estructurales, o
como expresin de stas en cabeza de los padres o responsables del nio.
En una comprensin sociolgica de las medidas de proteccin, sta constituye
una herramienta apropiada para atender efectivamente las contradicciones y alte-
raciones sociales que perjudican a los grupos humanos de nios, nias y adoles-
centes, en su pertenencia y desenvolvimiento familiar y social. En tal consideracin,
la medida de proteccin es entendida como uno de los medios idneos para la
satisfaccin de las necesidades bsicas de los nios y nias.
Entender el comportamiento de las causas estructurales en la violacin de
los derechos de los nios, debe llamar la atencin acerca de la actuacin de eva-
luacin, control y demanda de polticas pblicas dirigidas a provocar el cumpli-
miento del derecho al nivel de vida adecuado, por parte de los Consejos de Dere-
Aluden a desigualdades socioeconmicas, culturales,
polticas, jurdicas, geogrfcas o de otra ndole que
constituyen injusticias en el desenvolvimiento de la
humanidad (pobreza,educacin, viviendas, empleos,
bajos salarios).
Se encuentran directa e inmediatamente vinculadas
a las personas o grupo vctima del problema social.
Fallas en los grupos primarios (familia, pares,
comunidad).
Constituyen la manifestacin directa de la situacin
problemtica y estn asimiladas al sujeto o grupo
que las padece (el nio o adolescente).
CAUSAS EN LA VIOLACION DE DERECHOS
348
LEPINA Comentada
chos de Nios y Adolescentes
85
, en sus respectivas competencias y atribuciones
polticoterritoriales.
Para la ms exhaustiva comprensin sociolgica de la importancia que puede te-
ner una medida de proteccin para la vida y desarrollo del nio, y tambin de cmo a
travs de la proteccin se develan las causas estructurales que afectan al nio o nia
de que se trate y a su grupo familiar al que en todo caso puede dirigirse la medida,
creemos necesario el estudio socioeconmico de la familia y de los confictos sociales
que perturban la calidad de vida como derecho humano fundamental.
11. Delimitacin de la trascendencia social de la medida de proteccin
Algunos datos son bsicos para delimitar la medida de proteccin en su alcan-
ce social, que imponen una visin de ruptura con algunas formas conceptuales en
la prctica de la proteccin a los nios y adolescentes, entre ellas:
11.1 Trascender la visin singular de lo jurdico
Con el slo anlisis de la norma jurdica y de los eventos que se suscitan en
el procedimiento administrativo, no basta para la determinacin de la medida lo
ms cercano posible a vencer la realidad que atraviesa la familia. La importancia
de estudiar las relaciones causales de la violacin de los derechos a los nios, en
los trminos en que la he planteado, tiene como objeto determinar la aplicacin
del programa o los programas que sean ms apropiados al recorrido de las causas,
para su vencimiento, es decir, para avanzar en la superacin de las razones socia-
les, econmicas, culturales, educacionales o de cualquier otra ndole que se hayan
comportado como factores en la determinacin de la violacin o desproteccin del
derecho, especialmente en aquellos casos que evidencian confictos sociales origi-
nados por la pobreza o la exclusin social. Distinto ser el caso de la negacin de
una matrcula escolar, o de expulsin de un centro educativo, o de inminente peli-
gro a la vida o a la salud, en el que por supuesto, adems de las medidas a las que
se refere el artculo 296 de la LOPNNA
86
, la violacin es de facto, demostrable con
el hecho violatorio mismo y no necesariamente con un conjunto de relaciones con-
tradictorias que genera la pobreza en la sociedad, en la comunidad y en la familia.
El anlisis de la medida de proteccin en el estricto sentido jurdico no expre-
sar nunca la realidad individual, humana, socioeconmica, material, cultural, edu-
cativa de la familia y por ende, del nio. De manera que si no hay acceso al estudio
causal social correspondiente, adems de toda la probanza jurdica que se quiera
85 Comits Locales de Derechos de la Niez y la Adolescencia en la LEPINA.
86 Asimilable al Artculo 120 de la LEPINA.
349
en un procedimiento administrativo o en un procedimiento judicial, si el Juntero
de Proteccin o el juez en su caso no tiene acceso a conocer cules son las razones
sociales que dan origen a que un nio est en la calle, seguramente la medida no
responsabilizar a las causas estructurales asimiladas a la pobreza y a la desigual-
dad de oportunidades, y con seguridad, que la refexin se har responsabilizando
al nio, o en todo caso, a la familia, que tal vez poco o nada tiene que ver con las
injusticias en que se desenvuelve la sociedad actual, en las que nos ha tocado vivir,
pero a la que no nos rendimos.
Por otro lado, si bien en el ordenamiento legal de la materia, la Medida de Pro-
teccin est destinada a asegurar los derechos y garantas, restituyndolos o preser-
vndolos, la expresin de cada uno y de todos los derechos consagrados y reconocidos
por este mismo ordenamiento, constituyen condiciones subjetivas de los seres hu-
manos como sujetos plenos de derecho, por cuanto lo que importa en resumen es la
tutela efectiva de los derechos y garantas en caso de inobservancia, incumplimiento
o defenestracin, y no la tutela de la persona titular del derecho. Por ello, la funcin
real de la medida de proteccin est indisolublemente ligada al derecho humano
de que es acreedor la persona, el nio o adolescente que se encuentra en situacin
de desventaja, de desconocimiento de su condicin de sujeto de derechos. Tambin,
la expresin de cada uno y de todos los derechos se verifca en la vida social, en la
cotidianidad familiar e individual de esos nios o nias, y es precisamente en esa
cotidianidad en que se acontecen las ms dismiles controversias entre el deber ser de
la condicin de sujetos de derechos y la realidad.
Por tanto, las previsiones legales en materia de proteccin individual a los dere-
chos humanos (medidas de proteccin), deben ser interpretadas a la luz de las con-
diciones objetivas del desenvolvimiento social de los nios, adolescentes y de sus
familias. No se trata de incurrir en la estigmatizacin de la medida, ni de su objeto,
mucho menos de los sujetos a quienes est destinada. Es decir, la medida de protec-
cin a los derechos humanos de los nios sabemos que est concebida para restituirle
o preservarles el derecho o garanta amenazado o violado, pero es evidente la dis-
tincin necesaria entre una medida acordada a quienes se encuentran en situacin
de desventaja social, que a aquellos que no lo estn, por cuanto tambin es evidente
que la mayora de las situaciones de desproteccin se presentan en uno u otro caso,
de manera diferenciada. Bstese como ejemplo esclarecedor la medida ejecutable a
travs del programa previsto en el particular a del artculo 124 de la LOPNNA
87
, que
87 Se refere a Programas de asistencia para satisfacer las necesidades de los nios, nias y adolescentes y sus
familias que se encuentran en situacin de pobreza o afectados por desastres naturales o calamidades, que
bien tiene su expresin en la LEPINA en el particular a del artculo 120, en concordancia con el artculo 116
y 111, letra b.
350
LEPINA Comentada
consiste en la asistencia, debe entenderse que se trata de una asistencia integral, pero
esencialmente socioeconmica, para satisfacer las necesidades de los nios, ado-
lescentes y sus familias, que se encuentran en situacin de pobreza. Una familia que
tiene cubierta sus necesidades, que goza de los niveles socioeconmicos regulares
para su subsistencia y desarrollo equilibrado, podr ameritar en un caso concreto de
otra medida, pero no de la citada. Igualmente, una familia que carece de la formacin
necesaria para el desempeo de un empleo u ofcio particular que le permita la sub-
sistencia y el desarrollo en condiciones de dignidad, seguramente deba acordrsele
una medida que garantice su inclusin en un programa de adiestramiento o de for-
macin de ofcios, porque ciertamente por las condiciones de pobreza, esta familia no
tuvo las oportunidades que otras si tuvieron de acceder a la formacin y educacin.
En tal caso, resulta evidente la poblacin destino de este tipo de medidas, que no es
otra que las familias a las que se les ha negado el acceso a un nivel de vida digno.
Con certeza, uno y otro programa, el de asistencia econmica y el de formacin de
un ofcio, deben ir de manera complementaria en una misma medida que tenga como
destino una misma familia, como frmula segura de garantizar que la asistencia no
se convierta en mera compensacin de la situacin particular, sin atender uno de los
factores estructurales de la pobreza, cual es la imposibilidad material de obtener un
ingreso para el sustento familiar.
11.2 Trascender la visin singular del problema individual
La interrelacin sustancial de la medida de proteccin con las polticas sociales
y los programas de atencin constituye as una de las diferencia con los modelos
de intervencin sostenidos y practicados en el sistema tutelar de los menores en
situacin irregular, por cuanto la medida de proteccin correspondindose felmen-
te con la proteccin a los derechos humanos del nio o nia, o adolescente de que
se trate en un caso concreto, no debe dar una respuesta de intervencin individual
a un problema que teniendo su origen y causa en las condiciones de pobreza, por
ejemplo, no es un problema individual, sino social. Por tanto, la respuesta de la
medida de proteccin debe impactar lo social, dirigiendo las responsabilidades a las
instituciones de asistencia o de servicios pertinentes. Esto permite alejar la mirada
del nio como problema en el marco de las contradicciones sociales existentes;
es decir, empezamos a mirar el problema desde las relaciones intrnsecas en las
que se mueve una sociedad y evidentemente a ubicar la medida en la dimensin
institucional que corresponde a las polticas educativas, culturales, informativas,
comunicacionales, de familia o asistenciales, segn sea el caso.
Si es cierto que en el nio violado en sus derechos, se deben aplicar los pro-
gramas necesarios para la restitucin del derecho mismo, es ms cierto an que la
accin del programa o que las acciones estratgicas del programa no estn dirigi-
351
das al nio como problema, sino a ste como vctima de un problema mucho ms
complejo que atiende a razones multicausales en las que el nio es, por lo general,
expresin consecuencial de contradicciones menos visibles, pero no por ello verda-
deramente causales de la violacin de sus derechos.
En los modelos de intervencin de la situacin irregular, ante las situaciones en
que se encontraban los nios por las causas sociales que les violaban sus derechos,
se utilizaron de manera privilegiada los programas de aprehensin individual, bajo
la fgura de la tutela del Estado que se encarg de esconder la exclusin en que
se encontraban los nios de las polticas sociales bsicas, adems de privarles del
derecho a la libertad por causas asimiladas a confictos sociales o familiares, por lo
que ahora, en las actuaciones del paradigma de proteccin integral a los derechos
humanos de los nios se impone una intervencin dirigida a superar estos con-
fictos, devolviendo al nio el derecho a su pleno e integral desarrollo en libertad,
no teniendo cabida alguna la exclusiva intervencin individual para subsanar los
orgenes del problema.
En defnitiva, el problema que se refeja en la nia, nio o adolescente no es
generalmente individual, dejando a salvo las escasas situaciones en donde el nio
es el que atenta contra sus propios derechos. La apreciacin del problema social y
352
LEPINA Comentada
no de la circunstancia coyuntural servir obviamente para ampliar la mirada de los
servicios, bienes, programas y acciones que deban estar a disposicin de la niez y
adolescencia, y de sus familias.
11.3 Abordar la realidad circundante
Se impone trascender signifcativamente la visin singular que pretende expli-
car en las conductas u omisiones de la familia todas las situaciones causales de la
violacin de los derechos, y ms equivocada an aqulla visin que intenta colocar
en la familia las razones causales de su propia realidad. Conforme a esta visin, la
familia vive en cerro sin servicios de cloacas, porque ella misma es responsable de
ello, o la familia se alimenta de mendrugos de pan, o come una sola vez en dos das,
porque la falta de empleo es su responsabilidad. En esa visin singular, no existen
otros comportamientos estructurales ni multicausales que generan condiciones ad-
versas en las familias, muchas veces insalvables por grandes que sean sus esfuerzos.
Trascender signifcativamente esto, signifca vincular directamente la medida de
proteccin a tomar con las obligaciones inherentes a las instituciones del Estado,
por una parte, y por la otra, en lo ms concreto signifca articular la accin o la
intervencin que ordena la medida con los programas ms adecuados, por ejem-
plo, en materia de nios de la calle o en estrategia de supervivencia en la calle, el
programa debe contener modalidades de ubicacin y responsabilizacin familiar,
carencias de estas familias, o estrategias que demuestren fehacientemente que se
cumple con este componente dentro del programa, analizar el grado de escolaridad
del nio, si lo tuvo o si lo tiene, cantidad de hermanos, formas de vida, medio en
que se desenvuelve, entre otros aspectos, todo lo cual va a ayudar a la defnicin de
la medida ms apropiada. El Juntero de Proteccin entonces debe conocer sufcien-
temente el programa o programas en que se va a ejecutar la medida, para apreciar
con profundidad las rdenes que dar para la solucin sustancial y no circunstan-
cial del caso que tiene ante su responsabilidad, es decir, para la solucin sustancial
del conficto social que le ha sido colocado en sus manos.
Frente a la diversidad de situaciones violatorias de derechos que impone la
exclusin social y econmica de la gran mayora de las familias en nuestros pases,
caracterizados por la desigual distribucin de la riqueza, y por las inmensas difcul-
tades para acceder a los servicios en condiciones normales, seguras y dignas, y muy
a pesar de estas realidades, debe preservarse la familia como derecho fundamental.
Aunque esta afrmacin pueda parecer un lugar comn, todava son muchos los que
piensan que una medida de proteccin, sea administrativa, o judicial como en el
caso del abrigo, colocacin familiar, en familia sustituta o en entidad de atencin,
son respuestas a la imposibilidad que tiene la familia de atender las necesidades
353
bsicas de sus hijos e hijas. Pues bien, frente a esto hay que afrmar que no se trata
de mudar a los pobres de lugar y hbitat, negando derechos a travs de una tutela
que en nada se diferencia de la que materializ durante aos la situacin irregular.
De lo que se trata es de reconocer efectivamente el goce de los derechos a la familia
que en situacin de pobreza se ve compelida a sufrir las consecuencias de la des-
nutricin, de vivienda insalubre, de riesgo ante catstrofes naturales o generadas
por la intervencin despiadada de la humanidad, o la familia que sobrevive en otras
condiciones infrahumanas. En estos casos, la familia por s sola no es el agente
causal, sino el efecto de la violacin de los derechos del nio o nia, o adolescen-
te, puesto que el predominio de causas estructurales como la deseducacin (para
utilizar una expresin de Noam Chomsky )
88
se expresa en conductas u omisiones
de las familias. Por ello la medida de proteccin, est obligada a particularizar cada
situacin, porque su expresin no es, por lo general, uniforme, aun en situaciones
similares. En ese sentido, por ejemplo, el maltrato puede ser objeto de un proce-
dimiento administrativo de proteccin, pero entre una u otra familia maltratadora
se pueden ostentar realidades, valores, educacin e informacin distinta. Igual se
puede decir de la situacin de desnutricin o malnutricin que afecta los derechos
alimentarios de un nio o nia, en una familia de escasos recursos respecto de una
familia con recursos para proveer la alimentacin. Aunque la materia pueda ser la
misma, seguramente en una u otra familia existen distintas causas para tener a
sus hijos en estado de desnutricin y, de consecuencia, es evidente que la medida
a imponer tambin deba diferenciarse de una a otra familia. En una familia pobre
puede tenerse la conviccin, incluso la comprensin del derecho de alimentacin de
su hijo, pero no se tienen las condiciones materiales para hacerlo, por lo que resulta
la violacin de su derecho, aunque la madre quiera producir un resultado distinto,
no es directamente ella el agente de la violacin; mientras que posiblemente en una
familia con recursos no exista la conviccin, ni siquiera la comprensin del derecho
ni an de la importancia de la buena alimentacin para sus hijos, o simplemente
no le da la importancia a ello, privilegiando otras necesidades, quizs suntuosas.
Evidentemente, la primera familia quiere, pero no puede, y la segunda puede, pero
no entiende ni quiere.
Se trata entonces de hacer un verdadero ejercicio de vinculacin entre las es-
trategias a adoptar en la medida de proteccin y la realidad que circunda a la fami-
lia y sus hijos, o al nio mismo y su realidad, en caso de inexistencia de aqulla. De
esta manera, la medida y las estrategias que ordena deben ser tan efcientes como
para asimilar esa realidad y dar respuestas especfcas que resuelvan la circunstan-
88 Chomsky, NOAM. LA DESEDUCACIN, ttulo de uno de sus libros.
354
LEPINA Comentada
cia concreta, lo cual resulta muy bien, pero mejor an es resolver la circunstancia y
tambin las causas que la provocan.
A este ejercicio entre la realidad social, el nio y la medida de proteccin se
debe adicionar sin dudas la articulacin con las polticas de Supervivencia y Desa-
rrollo a las que est obligado el Estado de conformidad con los artculos 15 y 30 de
la LOPNNA
89
, en concordancia con los artculos 6 y 27 de la CDN. Cuando la LOPNA
remite como parte de las medidas de proteccin al artculo 124
90
, no quiere decir
que estos sean los nicos programas o las nicas estrategias de proteccin, lo cual
signifca que ubicar la responsabilidad del Estado en materia de los derechos socia-
les, econmicos y culturales, permitir ubicar otras estrategias que pueden formar
parte de las ordenes que el Consejo de Proteccin
91
dicta en la medida. Esta mxima
debe acompaarse al ejercicio de articulacin de la medida con la realidad.
11.4 Centrar las responsabilidades de la atencin y proteccin de los derechos
de los nios y adolescentes
El anlisis del comportamiento de la accin u omisin del Estado en cada si-
tuacin particular que es del conocimiento de una Junta de Proteccin, sera efec-
tivo para no particularizar la responsabilidad en cabeza exclusiva del nio, de su
familia, o de ambos.
Analizada la realidad del nio o adolescente objeto de la medida, interpretados
los nexos causales con la realidad detectada, se impone el apropiado estudio de las
responsabilidades frente al hecho, acto u omisin violatorio del derecho humano. Si
efectivamente en las diversas situaciones derivadas de las condiciones de exclusin
social trascendemos las visiones singulares a las que nos hemos referido anterior-
mente y entendemos la dimensin que marca el objeto de la medida de proteccin
al perseguir la restitucin de los derechos, la respuesta no puede ocultar la respon-
sabilidad del Estado en garantizar las condiciones necesarias para el desarrollo hu-
mano de los nios, nias y sus familias. Resulta clarifcador, por ejemplo, el artculo
30 de la LOPNNA venezolana, para el enfoque de las responsabilidades a establecer
en una medida de proteccin que persiga la restitucin del derecho a una vida dig-
na, que es ms que el slo vivir fsicamente. Esta disposicin establece que:
89 Asimilables a lo dispuesto en los artculos 16 y 20 de la LEPINA.
90 Asimilable al artculo 120 de la LEPINA.
91 Juntas Locales de Proteccin en la LEPINA.
355
Artculo 30. Derecho a un nivel de vida adecuado. Todos los nios y adoles-
centes tienen derecho a un nivel de vida adecuado. Este derecho comprende, entre
otros, el disfrute de:
a. Alimentacin nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las
normas de la diettica, la higiene y la salud.
b. Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;
c. Vivienda digna, segura, higinica y salubre, con acceso a los servicios pblicos
esenciales.
Pargrafo Primero: Los Padres, Representantes o Responsables tienen la obli-
gacin principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, el
disfrute pleno y efectivo de este derecho. El Estado, a travs de polticas pblicas,
debe asegurar condiciones que permitan asegurar condiciones que permitan a los
padres cumplir con esta responsabilidad, inclusive mediante asistencia material y
programas de apoyo directo a os nios, adolescentes y sus familias.
Pargrafo Segundo: Las polticas del Estado dirigidas a crear las condiciones
necesarias para lograr el disfrute del derecho a un nivel de vida adecuado, de-
ben atender al contenido y lmites del mismo, establecidos expresamente en esta
disposicin.
Pargrafo Tercero: Los nios y adolescentes que se encuentren disfrutando de
este derecho no podrn ser privados de l, ilegal o arbitrariamente.
Interesa comentar especialmente la importancia de esta norma para la ac-
tividad que desarrollan los Consejeros o Junteros de Proteccin, que diariamente
procesan casos donde las situaciones de pobreza indican claramente la ausencia
y desconocimiento absoluto del derecho a un nivel de vida adecuado, y muchas
veces la respuesta se orienta a la aplicacin de medidas que cuando menos resul-
tan inefcaces para solventar la situacin de pobreza del nio y su familia, no slo
porque no existan programas adecuados, sino porque el ejercicio individualizador
de la responsabilidad sigue orientndonos a respuestas de atencin particular y
personal, o institucionalizante, a un problema que no es ni individual, ni de aten-
cin a secas, sino de responsabilidad del Estado, como aparece de los particulares
primero y segundo de la norma. Fjese bien que esta disposicin contiene la insis-
tencia en los programas de asistencia material y de apoyo directo a los nios y sus
familia, lo cual evidencia el carcter privilegiado de la atencin de la situacin en
356
LEPINA Comentada
la propia familia, de acuerdo a sus posibilidades y medios, y no en otra familia que
tenga mayores posibilidades o medios econmicos, porque no se trata de ocultar la
pobreza, sino de irla venciendo, es decir, no se trata de sustituir a la familia por sus
carencias econmicas o sociales que no permitan cumplir con este derecho, sino de
cambiar estructuralmente la situacin de esa familia restituyndole el derecho al
nio, nia o adolescente de desarrollarse plenamente y en condiciones de dignidad.
Por ello tambin se desprende a todas luces de esta norma que el derecho del nio
en determinadas condiciones de pobreza, es la de vivir y ser criado en su familia de
origen (vase el artculo 30 de la LOPNNA)
92
, que impone un deber como garanta
primaria del Estado, que se resume en una contraprestacin u obligacin de presta-
cin frente al derecho, cual es la de proporcionar las condiciones necesarias para el
disfrute del derecho a una vida digna de los nios y sus familias, lo que en un caso
concreto que amerite una medida de proteccin de esta naturaleza, hace indiscu-
tible la imposicin del mandato de prestacin a las instituciones asistenciales y/o
programas sociales del Estado, y no, como se ha pretendido, a la sustitucin de la
familia o al abrigo del nio pobre. Por eso, interesa tener pendiente esta norma en
todos aquellos casos, como los de los nios que se desenvuelven en la calle en es-
trategias de supervivencia, a fn de no seguir ocultando las serias responsabilidades
de proteccin integral (familia/nios) que adeudan las polticas del Estado.
La medida de proteccin est destinada o es dictada en favor de nios indivi-
dualmente considerados, a favor de la restitucin o preservacin de sus derechos,
por lo que se puede obligar a la prestacin de un servicio pblico determinado para
que el derecho se vea restituido, servicios que no necesariamente estn enunciados
en el artculo 124 de la LOPNNA, pero que resultan apropiados para el objeto de
la medida de proteccin, por ejemplo, en un programa de carcter deportivo del
instituto de deportes de un Estado
93
, o en el instituto nacional de cooperacin edu-
cativa, en formacin de ofcios o artes, o una orden dirigida a una Casa de Cultura
de un Estado o Municipio.
11.5 Idear el recorrido programticosocial de la medida de proteccin
Idntico recorrido al que hacemos para evaluar las causas en la violacin de los
derechos de los nios, se debe hacer para ordenar la medida de proteccin apropia-
da a cada caso. En otras palabras, as como la medida de proteccin debe ser capaz
de actuar como agente compensatorio y asistencial de las carencias, debilidades o
fallas evidentes en la persona del nio o nia a proteger como efecto dirigido a las
92 Artculo 20 en la LEPINA.
93 Que corresponde a un Departamento en la divisin poltico Territorial de El Salvador.
357
causas fnales, lo debe ser para atender las causas intermedias y estructurales. Por
tanto, la medida de proteccin debe tener la capacidad de atacar sufcientemente
y de manera efectiva las contradicciones sociales que dan origen a la violacin del
derecho. Para ello, la orden que emana de la medida de proteccin, si realmente
pretende restituir el derecho humano violado o amenazado y especialmente en las
causas de exclusin social, debe dirigirse a la aplicacin de polticas universales de
derechos como nica forma de alterar sustancialmente por va de compensacin,
asistencia y tener la capacidad de transformar trascendente y positivamente la
realidad social adversa en la que se desenvuelve el nio y su familia.
La problemtica o el conficto social que constituye la violacin a amenaza de
un derecho humano a un nio o a un grupo de nios individualmente considera-
dos parte de un recorrido causal que ya hemos visto detalladamente en donde se
observan fcilmente una secuencia de eventos u omisiones sociales, una secuencia
de situaciones en la familia o grupos sociales, en las relaciones desiguales en que
se desenvuelve la sociedad, y en el nio mismo. Este recorrido de la negacin de
los derechos que podemos denominar el recorrido secuencial del conficto social, es
necesario recorrerlo en va contrara a la hora de la aplicacin de la medida de pro-
teccin, es decir, que la medida debe tener la capacidad de impactar positivamente
todas y cada una de aquellas contradicciones presentes en la familia, en las rela-
ciones sociales y en el nio, que fueron impactadas negativamente por el recorrido
secuencial del conficto social.
La medida tiene as el objeto de vencer los obstculos que impiden el desarrollo
integral del sujeto, actuando tanto en la familia y el nio como medio de control
reactivo para la superacin de la realidad presente en ellos, quizs la ms visible,
pero tambin impactando en los servicios y polticas sustanciales de derechos como
medio de control social activo de superacin causal del conficto social que ha ge-
nerado la violacin o amenaza del derecho de que se trate.
358
LEPINA Comentada
La capacidad de alteracin de la realidad social que hemos anunciado, se pue-
de representar esquemticamente de la siguiente manera:
Particularmente en las situaciones derivadas de las condiciones de pobreza o
de alguna forma de exclusin social, tales como la descolarizacin, el trabajo in-
fantil, la malnutricin o desnutricin, la explotacin econmica, la falta de vivienda
adecuada o de condiciones de salubridad e higiene apropiadas para el nio o nia;
la restitucin del derecho violentado slo ser real cuando la medida de proteccin
est dirigida a los tres niveles de atencin, esto es, a la atencin directa de tipo
asistencial o compensatoria para salvaguardar inmediatamente la vida o la salud
el nio, a la accin en las condiciones de la familia como agente inmediato de pro-
duccin de la situacin determinada y a la insercin del nio y de su familia, segn
el caso, en las estrategias combinadas de los diversos sectores de la poltica pblica
que se haga necesario para adelantar la restitucin verdadera del derecho de que
se trate. En estos y en otros casos similares, la medida de proteccin se comporta
no como un ejercicio mecnico de aplicacin exegtica de la norma legal. Si bien
sta ordena aplicar una medida de proteccin cuando un nio o adolescente o un
grupo de stos individualmente considerados se encuentra amenazado o violado
en alguno de sus derechos o garantas, tambin es cierto que el objeto ontolgico
es resolver sustancialmente el conficto que da lugar a la violacin del derecho.
359
Para este fn, el anlisis causal social es imprescindible porque permitir vislumbrar
una atencin/proteccin integral que comprometa la aplicacin de un programa
dirigido a la atencin del nio o adolescente de manera directa e inmediata como
la integracin de ste y su familia, si fuere el caso, a las polticas universales de de-
rechos de las que seguramente se encuentran excluidos, y constituyen la verdadera
razn de la violacin o amenaza a sus derechos humanos. Por ejemplo, una medida
en materia de nios de la calle o en estrategia de supervivencia en la calle no se
bastara con ordenar la aplicacin de un programa de atencin fnal, esto es, un
programa directo al nio mismo, sino que debe concebir estrategias de actuacin
en las causas intermedias (procurar la familia, si la hubiere, sensibilizar a la comu-
nidad e incorporarla, responsabilizar a la Escuela), y adicionalmente insertar las
acciones de poltica social en su sentido ms amplio para que sta de respuestas a
la obligacin de prestacin de servicios y satisfaccin real de oportunidades frente
a la condicin de exclusin o marginalidad social en que se desenvuelve la vida
cotidiana del nio, de su familia y de la propia comunidad.
Como se desprende de lo analizado, la ejecucin es tan variada como los es
la orden misma y la situacin de que se trate, aplicables al nio y su familia, en
forma conjunta o separada, segn sea el caso, aunque inclusive pudieran ser otros
programas no enunciados en la norma, por cuanto los mencionados all lo son a
titulo de orientacin y, por tanto, no restrictivos de la decisin del Consejo o Junta
de Proteccin en una determinada situacin en la que ninguna de las estrategias
de los programas sea lo sufcientemente adecuada para restituir el derecho violado
o amenazado
12. Proteccin especial, complejidad prctica de la taxatividad o restriccin.
La Proteccin Especial, ya se habr observado, resulta compleja tanto por la
variedad de situaciones que impongan proteger de manera particular a un nio
o nia, o adolescente individualmente considerado, cuanto por la distribucin de
competencias, funciones y responsabilidades en la restitucin de los derechos ame-
nazados o vulnerados.
Por ello, los dos Captulos que componen la proteccin especial en la LEPINA,
esto es el I sobre la Integridad personal y Libertad, y el II sobre las personas ado-
lescentes trabajadoras, aunque logran un amplio alcance y bagaje de situaciones
que ameritan la proteccin especial, determinndose siempre en cada norma por
lo general, las formas, mecanismos y consecuencias o efectos de la violacin de
derechos, adems de las responsabilidades y acciones para reponer las situaciones
jurdicas o sociales infringidas a NNA; no deben nunca tenerse como la totalidad de
360
LEPINA Comentada
situaciones que suponen las actuaciones legales o administrativas para la protec-
cin debida de aquellos NNA que resulten ser vctimas de vulneracin o amenaza
a sus derechos.
Ciertamente, la LEPINA a diferencia de algunas otras legislaciones no defni
en el captulo de proteccin especial, que todo nio, nia o adolescente que se
encuentre vulnerado en sus derechos ser objeto de proteccin del Estado, sino que
empleo una tcnica taxativa que fue enunciando, norma a norma, cada una de las
situaciones que ameritan la proteccin especial. No obstante, ningn operario de la
ley, administrativo o judicial, puede por tal razn deducir que las situaciones de los
Captulos I y II del Ttulo II del Libro Primero de la LEPINA son las nicas hiptesis
en que los nios, nias y adolescentes se encuentren en condicin de ser protegidos
de forma especial.
La proteccin especial ser tan necesaria cuanto variadas o mltiples situaciones
de hecho u omisiones puedan ocurrir que afecten, vulneren, menoscaben o violen los
derechos humanos de un nio, nia o adolescente. Si la LEPINA no lo dej as expresa-
mente determinado en estos dos captulos comentados, ciertamente la defnicin de
las medidas de proteccin como rdenes de obligatorio cumplimiento que impone
la autoridad competente en favor de las nias, nios o adolescentes individualmente
considerados, cuando hay amenaza o violacin de sus derechos o intereses legtimos
determinando que La amenaza o violacin puede provenir de la accin u omisin
del Estado, por medio de sus instituciones, funcionarios y empleados, la sociedad, su
madre, padre, representante y responsable o del propio nio, nia o adolescente
(Artculo 119); no deja lugar a incertidumbres sobre la pluralidad de situaciones que,
fuera de los casos comprendidos en el Titulo de Derechos de Proteccin, puedan con-
sistir en amenaza o vulneracin sujetas a la proteccin especial, bien de competencia
administrativa o judicial.
Hiptesis variadas de casos pueden ocurrir en la cotidianidad de nias, nios
o adolescentes, pero indiquemos al menos la situacin de mendicidad o de nias
o nios en estrategias de supervivencia en la calle, que en el ms amplio sentido
no son circunstancias expresamente determinadas en el Titulo de Derecho a la
Proteccin sino que en la generalidad podra decirse que est relacionado con
la integridad personal, pero en su especifcidad no es una clara hiptesis o tipo
legalmente estatuido en el mencionado Ttulo de la LEPINA; no obstante esta cir-
cunstancia que podra determinar la ausencia o exclusin escolar, o la carencia de
una familia, o ambos factores a su vez, seran objeto de una medida de proteccin,
como lo determina el artculo 119 mencionado, y segn el caso con la subsiguiente
determinacin de alguna o varias de las medidas de proteccin instituidas en el
artculo 120.
361
De tal forma que la aparente taxatividad, o lo que otros podran denominar
como vacio legal respecto a la proteccin especial, no es tal. No se podra pre-
tender que la LEPINA abarcara casusticamente cada una de las situaciones de
proteccin especial, por razones de tcnica y de sustancia legislativa, cuanto por
razones de imposibilidad, ya que tambin es cierto que nunca se podran precisar en
forma exhaustiva e integra todas y cada una de las situaciones a la que NNA pue-
den ser sometidos en la violacin de sus derechos, mxime cuando aquellos que el
maestro Edson Seda Moraes
94
llama los arrogantes, los arbitrarios detentores de
la autoridad que, con persistencia, yerguen el incierto mundo en que vivimos , en-
cuentran la debilidad de los sistemas de proteccin de derechos humanos, creando
y demostrando nuevas formas de abusos, omisiones y actos que constituyen serios
atentados a los derechos de NNA.
No hay entonces posibilidad de negar la proteccin especial, ni ninguna au-
toridad de las encomendadas por la LEPINA debe hacerlo, bajo el pretexto de que
esa situacin no es un tipo legal, pues el anlisis del conjunto de normas, compe-
tencias y funciones que se acuerdan a Juntas de Proteccin y Tribunales de Niez y
Adolescencia, tienen la sufciente amplitud para que se considere que las mencio-
nes de proteccin especial del Ttulo II del Libro Primero, son siempre enunciativas
y no taxativas.
94 LA PROTECCIN INTEGRAL, Ob Cit., p. 3.
Captulo VII
Derechos al desarrollo
Personalidad, identidad, educacin,
cultura, descanso y recreacin
365
I. Introduccin
El presente Captulo despliega los comentarios y anlisis del Ttulo III, Captulos
I y II de la LEPINA, que con el nombre de Derecho al Desarrollo, se encarga de
normar, entre otros, lo relativo a los Derechos a la personalidad, identidad, edu-
cacin, cultura, recreacin, deportes y juegos de las nias, nios y adolescentes,
as como en muchos de ellos las obligaciones de proteccin y los mecanismos
para su efectividad.
De esta manera y siempre considerando la interdependencia de los derechos
humanos, como uno de los caracteres de interpretacin obligada en la materia,
los Derechos al Desarrollo de NNA, si bien tienen inmediata relacin normativa,
de aplicacin e interpretacin con el grupo de Derechos a la participacin que se
norman en los Ttulos subsiguientes, debemos siempre discurrir la importancia que
reviste su particular vinculacin con los derechos de supervivencia que se encuen-
tran contemplados en el Titulo I de la LEPINA.
Existe una clara interrelacin entre el Desarrollo y la Participacin, slo como
mero ejemplo, en el Derecho a la Educacin y a la Cultura que expresamente
los relaciona en el artculo 81 cuando expresa que Atendiendo a sus faculta-
des y su vocacin, las nias, nios y adolescentes tienen derecho a participar en la
vida cultural y artstica del pas o en el articulo 86 acerca de las responsabilida-
des del Estado en materia de Educacin, en su literal d determinando que debe
Fomentar la expresin artstica y cultural de las NNA. Existe tambin una evi-
dente interrelacin entre Desarrollo y Supervivencia, por ejemplo entre todos los
derechos de crianza, cuidado y pertenencia a la familia, establecidos en el Ttulo
III y los Derechos de Supervivencia, que establecen obligaciones al Estado, a los
padres y madres para asegurar el derecho a la salud, porque obviamente criar no
es slo tener a NNA bajo su guarda, sino garantizar la vida digna, en la forma
como hemos analizado en su debida oportunidad.
En los Derechos al Desarrollo se conjugan los referentes sociales, educativos,
culturales, y atributos personales que constituyen aspectos bsicos para el desen-
volvimiento progresivo de NNA en la familia y en la sociedad, que aunados al resto
de reas o grupos de derechos de Supervivencia y Participacin aseguran su evolu-
cin progresiva a niveles de calidad de vida, desde las primeras etapas del desarrollo
infantil. Personalidad, Identidad, Educacin, Cultura, Recreacin sana, Juegos, De-
portes, entre otros, atendiendo a los diferentes estadios y edades de NNA, deben ser
mbitos de la cotidianidad garantista de los rganos del Estado y prctica familiar y
comunitaria para potenciar el desarrollo integral de NNA. Por ejemplo, la educacin
366
LEPINA Comentada
inicial, la que comprende desde los 0 hasta los 6 aos de edad, en el marco de los
derechos de desarrollo est retada a dejar atrs la prctica de cuidados, asistencia
y compensaciones por necesidad de los padres (de trabajo, u otras ocupaciones),
para ocupar el rol de ser un espacio de garanta, promocin, servicios y defensa
de derechos, integrando las responsabilidades del Sistema Educativo Nacional en
el enfoque de educacin como derecho, reforzando para ello pautas de crianza en
la familia y tambin en los espacios educativos, cnsonas con la dignidad humana
de NNA. De igual forma debe pensarse en los servicios de Registro Hospitalario de
Nacimientos, Registro Civil o del Estado familiar, espacios recreativos, etc.
Por supuesto que se especular inmediatamente en que ello funciona para
todo el contexto transformador de la LEPINA, que impone serias y profundos cam-
bios institucionales, sociales, educativos y culturales para la garanta de los de-
rechos humanos de la niez y adolescencia, lo cual es absolutamente cierto. Sin
embargo, aunque tales elementos los hemos explanado con sufciente amplitud en
el captulo II de esta obra cuando abordamos las providencias derivadas de la CDN,
hemos querido volver sobre ello y destacar esta importante y cualitativa respon-
sabilidad en los derechos de desarrollo, interrelacionados con el resto de las reas
de derechos, por cuanto en ellos se formulan de manera ms precisa los atributos
a los que hemos hecho referencia, y por ende, resulta pedaggicamente otra vez
necesario y prudente insistir en el enfoque de los aspectos indicados.
En otro orden de ideas, aunque slo sea una referencia acerca de la ubicacin
normativa y de la estructura de esta Ttulo respecto al subsiguiente sobre Derechos
de Participacin, la LEPINA no consider que el derecho a la libertad de pensamien-
to, conciencia y religin, formen parte de los Derechos de Desarrollo, y por tal razn
lo consagr en el Titulo IV, particularmente en el artculo 98. Este autor considera
que, subsumido como est en la individualidad, el pensamiento y la conciencia, son
parte indisoluble de la personalidad e identidad cultural y social.
1. Estructura del TTULO III
Como hemos dicho, el Ttulo III, denominado Derecho al Desarrollo, est com-
puesto por dos Captulos, de la siguiente forma:
367
Captulo II
Educacin y Cultura
Artculo 81 Derecho a la educacin y cultura
Artculo 82 Derecho a la educacin gratuita y obligatoria
Artculo 83 Acceso a la educacin y cultura
Artculo 84 Discapacidad y educacin
Artculo 85 Educacin privada
Artculo 86 Responsabilidad del Estado en materia de educacin
Artculo 87 Responsabilidad de las madres, padres, representantes o
responsables en materia de educacin
Artculo 88 Responsabilidad de los centros educativos pblicos y privados
Artculo 89 Disciplina escolar
Artculo 90 Derecho al descanso, recreacin, esparcimiento, deporte y juego
Artculo 91 Espacios e instalaciones para el descanso, recreacin,
esparcimiento, deporte y juego
Captulo I
De la personalidad
Artculo 72 Derecho al libre desarrollo de la personalidad
Artculo 73 Derecho a la identidad
Artculo 74 Derecho a la identifcacin
Artculo 75 Registro en las instituciones de salud
Artculo 76 Inscripcin del recin nacido
Artculo 77 Normas para la identifcacin
Artculo 78 Derecho a conocer a su madre y padre y ser criados por ellos
Artculo 79 Derecho a mantener relaciones personales con su madre y padre
Artculo 80 Derecho a ser criado en familia
368
LEPINA Comentada
De acuerdo con la Estructura asumida por el Ttulo III de la LEPINA, nos permite
metodolgicamente distinguir dos grandes bloques de Derechos de Desarrollo: 1)
Los que estn asociados con La Personalidad, y 2) Los que estn asociados con
la Educacin y Cultura. Al margen de que, por ejemplo en el segundo bloque se
consagran otros derechos como el Descanso, el Juego, la Recreacin y el Deporte,
se entiende que ellos estn vinculados de forma intrnseca a la educacin en su
acepcin ms integral y amplia. Siguiendo la estructura normativa de este Ttulo,
de igual manera subdividiremos nuestros comentarios y anlisis.
II. Captulo I: De la personalidad
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 72. Derecho al libre desarrollo de la personalidad
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su
personalidad, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.
Inicia este Captulo con el derecho de todos y cada uno de los nios, nias y
adolescentes a una libertad individual, que resulta concomitante a cada persona en
particular, distinguindose a cada quien por los atributos que le son propios y a su
vez, valga redundar, nicos e irrepetibles en relacin a los dems seres humanos.
Como quiera que el Captulo I lleva por nombre De la Personalidad, encabe-
zando con este artculo 72, se comprende sin lugar a confusiones que el pensamien-
to y propsito legislativo es el de entender que los restantes derechos, cualidades
y atributos que se describen en las subsiguientes normas hasta el artculo 80, son
integrantes de la personalidad de las NNA, y an ms, son derechos que conjugan
el quantum et qualitas garantista de la personalidad como derecho.
De all que el artculo 72 expresa en pocas palabras, (exactamente como lo hace
la legislacin venezolana
95
), un derecho consustanciado con el reconocimiento univer-
sal de NNA como sujetos plenos de derechos, por cuanto la personalidad, la libertad de
desenvolvimiento individual, familiar y social, el sentido propio y la conciencia de indi-
95 Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes LOPNNA-: Artculo 28. Derecho al Libre Desa-
rrollo de la Personalidad: Todos los Nios, Nias y Adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su
personalidad, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley. Como se nota, la norma de este pas es idntica
a la que establece la LEPINA.
369
vidualidad que se forma progresivamente, est identifcado sin duda con la condicin
de sujetos de derechos de cada persona y a la exigibilidad de los mismos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 6 establece
que Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su perso-
nalidad jurdica, mientras que el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en su artculo
17 estatuye similar disposicin. Aunque al tratar el tema doctrinario y los anlisis
normativos del derecho a la Identidad volveremos sobre estas normas de Derechos
Internacional de los Derechos Humanos, desde ya, respecto a este principalsimo
artculo 72 del Ttulo III, debemos indicar que tienen su fundamento en tales dis-
posiciones, y an ms en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del
Nio que proclama y reconoce en relacin al libre y pleno desenvolvimiento de la
personalidad, la preparacin para una vida independiente en sociedad y que el nio
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin.
Tambin la personalidad, y el derecho a su formacin libre y plena, est con-
sustanciado con el principio de igualdad y no discriminacin, puesto que aquellos
atributos que nos distinguen, que nos hacen diversos an con una misma natura-
leza, que nos hacen individuales, no son elementos (ni deben serlo), para un trato
diferencial, por ninguna razn, condicin o motivo. De esa forma, la personalidad
que se consustancia con la nacionalidad, las creencias, el pensamiento, las apti-
tudes y actitudes, el sexo, la proveniencia familiar, la condicin jurdica de padres
y madres (solteros, viudos, casados, convivientes), procedencia tnica o social,
nos distinguen, es decir nos hacen diversos, pero no nos hacen ms o menos seres
humanos, ni con ms o menos derechos unos respecto a los o las otras. Por ello, en
la diversidad debemos ser iguales en derechos.
Bajo la egida del artculo 72 que reconoce el derecho a la libre y plena persona-
lidad de NNA se desarrollan pues el resto del articulado de este captulo I del Ttulo
III, y constituye as la gua de interpretacin de los mismos, junto a los principios
generales del derecho internacional de los derechos humanos, y los principios par-
ticulares de los derechos de la niez y adolescencia para la aplicacin en cada caso
concreto de aquellas situaciones en que se vean amenazados, vulnerados o menos-
cabados los derechos que confguran este atributo personal, tales como el nombre,
las relaciones paterno y materno fliales, la nacionalidad, las prcticas culturales y
artsticas de NNA, entre otros.
No quepa duda entonces que, a los efectos de la LEPINA, y en la mejor
adecuacin a la doctrina internacional, el Derecho a la identidad con todos los
370
LEPINA Comentada
elementos que la componen, como analizaremos detalladamente en esta misma
obra; esto es, El derecho al nombre, a la nacionalidad, al registro civil, a la crian-
za y cuidados en la familia, as como a la preservacin de estos elementos, y a
su restitucin cuando ello sea necesario, son todos derechos concomitantes a la
personalidad, entendida sta tambin como un derecho humano. As, es seguro
afrmar que la Identidad y sus elementos constituyen atributos de la personalidad
de las NNA:
Entendido as, abordaremos el anlisis conjunto de todos estos elementos, a par-
tir del artculo 73, hasta el artculo 80 del presente Ttulo III, de la siguiente forma:
Derecho a
mantener
relaciones
personales con la
familia
Derecho a la
nacionalidad
Derecho al
Nombre
Derecho a
conocer a sus
progenitores y
ser criado por
ellos
371
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 73. Derecho a la identidad
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos
que la constituyen, especialmente al nombre, la nacionalidad, a su relacin paterna y
materna fliales y a la obtencin de documentos pblicos de identidad de conformidad
con la Ley.
En ningn caso sern relacionados en los asientos del Registro del Estado Familiar
o en los documentos que stos expidan, situaciones que indiquen el origen de la f-
liacin.
Las nias, nios y adolescentes slo podrn ser separados de su familia de origen
en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su inters superior, de
conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley.
Artculo 74. Derecho a la identifcacin
El nacimiento de una persona debe ser inscrito de forma inmediata y gratuita en
el Registro del Estado Familiar. Es obligacin del Estado garantizar que las personas
recin nacidas sean identifcadas oportunamente.
El Estado garantizar el derecho a la identifcacin mediante el servicio del Registro
del Estado Familiar con procedimientos giles y sencillos para la inscripcin de los
nacimientos, los cuales debern fundamentarse en las disposiciones de los siguientes
artculos.
Asimismo, adoptar medidas especfcas para facilitar la inscripcin de las nias,
nios y adolescentes que no lo hayan sido oportunamente.
372
LEPINA Comentada
Artculo 75. Registro en las instituciones de salud
La direccin o administracin de las instituciones hospitalarias, sean pblicas o
privadas, deben llevar un registro de los nacimientos que se produzcan en los mis-
mos por medio de fchas mdicas individuales, en las cuales se incluya la siguiente
informacin:
a. Datos mdicos relacionados con el nacimiento;
b. Identifcacin del recin nacido, nombre y apellidos, conforme las indicaciones
proporcionadas por la madre, padre, representante o responsable;
c. Registro de la impresin plantar de la persona recin nacida;
d. Datos de identifcacin de la madre, con su frma y huellas dactilares;
e. Datos de identifcacin del padre, con su frma y huellas dactilares, cuando estu-
viere presente; y,
f. Fecha y hora del nacimiento, sin perjuicio de otros mtodos de identifcacin.
La informacin relativa a la fliacin paterna y materna versar exclusivamente
sobre la declaracin y reconocimiento voluntario formulada por ellos.
Artculo 76. Inscripcin del recin nacido
Las instituciones a que se refere el artculo anterior remitirn directamente al Re-
gistro del Estado Familiar del respectivo municipio una constancia del registro y fcha
mdica de nacimiento, a ms tardar en el plazo de noventa das, con la cual se rea-
lizar el asiento respectivo. Adems, librarn mensualmente al Registro del Estado
Familiar un informe consolidado de todos los nacimientos producidos en dicha insti-
tucin hospitalaria.
Los mdicos y parteras que hubiesen asistido en un parto fuera de una institucin
hospitalaria, debern informar de los nacimientos que atiendan, a ms tardar en el
plazo de noventa das al puesto de salud pblica de su localidad, quien a su vez, in-
formar al Registro del Estado Familiar correspondiente conforme lo dispuesto en el
inciso anterior.
373
Artculo 77. Normas para la identifcacin
La inscripcin del nacimiento de una persona se realizar con la sola presentacin
al Registro del Estado Familiar del municipio donde hubiese ocurrido, de la constancia
extendida por la institucin hospitalaria o puesto de salud pblica, segn fuera el
caso.
Cuando la persona hubiese nacido sin la asistencia de un mdico o partera, la madre
o padre estn obligados a inscribirlo en el Registro del Estado Familiar del munici-
pio donde ocurri el nacimiento o del domicilio de stos; a falta de ambos, tendrn
la misma obligacin los parientes ms prximos del recin nacido, en todo caso con la
comparecencia de dos testigos.
La inscripcin deber efectuarse dentro de los noventa das hbiles siguientes
al parto.
En cualquier caso, el Registro del Estado Familiar proveer gratuitamente la primera
certifcacin de la Partida de Nacimiento.
En caso de error material manifesto del nombre del recin nacido, la madre, padre
o representante legal podrn solicitar la rectifcacin o subsanacin conforme lo es-
tablece la Ley del Registro del Estado Familiar y de los Regmenes Patrimoniales del
Matrimonio.
Artculo 78. Derecho a conocer a su madre y padre y ser criados por ellos
Todas las nias, nios y adolescentes, sin importar el origen de su fliacin, tienen
derecho a conocer a su madre y a su padre y ser criados por ellos, salvo en este ltimo
caso cuando sea contrario a su inters superior.
Artculo 79. Derecho a mantener relaciones personales con su madre y padre
Las nias, nios y adolescentes, tienen el derecho a mantener con su madre y padre
las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su
personalidad, aun cuando estos estn separados, salvo cuando ello sea contrario a su
inters superior.
El Estado debe procurar el reencuentro de las nias, nios y adolescentes des-
aparecidos por cualquier circunstancia con sus familias, y restituir elementos de
su identidad.
374
LEPINA Comentada
Artculo 80. Derecho a ser criado en familia
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en
su familia de origen nuclear o ampliada.
Excepcionalmente, cuando sea imposible o contrario a su inters superior, las nias,
nios y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia
sustituta, de conformidad con la Ley.
Las nias, nios y adolescentes slo podrn ser separados de su familia de origen
en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su inters superior, de
conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley.
Todo este articulado, como hemos dejado establecido, es concomitante al de-
recho a la personalidad de NNA, y constituyen el desarrollo legislativo que El Salva-
dor ha adecuado desde la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en particular
de sus artculos 7, 8, 9 y 18.
Adems, debe considerarse que en el vigsimo sptimo perodo extraordinario
de sesiones de la ONU, celebrado el 10 de mayo de 2002, la Asamblea General apro-
b el Plan de Accin de los objetivos de Desarrollo del Milenio, que denomin Un
mundo apropiado para los Nios
96
, en donde entre los aspectos que resaltan como
compromisos de las Naciones para lograr la satisfaccin de los derechos humanos
de la niez y adolescencia se encuentra el de establecer sistemas que garanticen el
registro de todos los nios al nacer, o poco despus de ello, as como el ejercicio de
su derecho a tener nombre y nacionalidad.

Por su parte, la Constitucin de la Repblica establece en su artculo 36 que
Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifque. La ley secundaria
regular esta materia y en su artculo 90 consagra que Son salvadoreos por
nacimiento: 1 Los nacidos en el territorio del El Salvador; 2 Los hijos de padre o
madre salvadoreos, nacidos en el extranjero; 3 Los originarios de los dems Esta-
dos que constituyeron la Repblica Federal de Centro Amrica, que teniendo domi-
cilio en El Salvador, manifesten ante las autoridades competentes su voluntad de
ser salvadoreos, sin que se requiera la renuncia de su nacionalidad de origen.
Esta normativa constitucional es desarrollada, en principio, en la Ley del Regis-
tro del Estado Familiar que tiene como objeto establecer un rgimen para regis-
96 UNICEF. Un Mundo apropiado para los Nios, pg. 45.
375
trar, conservar y facilitar la localizacin y consulta de la informacin sobre hechos
y actos jurdicos constitutivos, modifcativos o extintivos del estado familiar de las
personas naturales, as como sobre los regmenes patrimoniales del matrimonio y
sobre los dems hechos o actos jurdicos que legalmente se determinen (Artculo
1), desarrollando la organizacin, estructura y funciona miento del Registro Civil,
incluyendo todos los actos registrales (asientos) y partidas (denominadas de esa
forma para los casos de Registros del Estado Familiar), as como las modifcaciones,
sustituciones, rectifcaciones y subsanaciones a que hubiere lugar. (Artculos 17,
19, 20 y 21).
III. Consideraciones doctrinarias socio jurdicas sobre
la Identidad. Concepto. Naturaleza y Alcance.

Identifcacin. Registro Civil y Registro Hospitalario
Hemos afrmado que el derecho a la Identidad est compuesto por un grupo
de elementos, tal como lo determina la LEPINA en su artculo 73. Delimitar estos
elementos, o al menos los que le son destacados y de mximo inters en la garanta
plena del derecho a la identidad, resulta una tarea til para las y los operadores
administrativos y judiciales de la Ley, como tambin en el diseo de las polticas
institucionales y pblicas que permitan avanzar sistemtica y continuadamente
en la satisfaccin plena y universal de este derecho a todas y todos los nios y
adolescentes. Para ello, es menester abordar consideraciones doctrinarias sobre la
identidad que determinando su concepto y naturaleza permitan la interpretacin y
aplicacin en la prctica forense judicial y administrativa del articulado que esta-
mos analizando.
Para tal misin y siempre entendiendo que el articulado de la LEPINA en
referencia comprende el derecho a la Identidad, como parte integral de la perso-
nalidad de las NNA; creemos necesario para su amplia comprensin doctrinaria,
compartir parte del texto del autor de esta obra publicado en Venezuela
97
, que ha
servido adems como fundamento para el estudio del derecho a la Identidad en
pases de la Regin de ALC, as como para la instauracin de avanzados servicios
de registro Civil de Nios, Nias y Adolescentes en el marco de este como un
derecho humano fundamental:
97 Buaiz, Yuri. DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD DE NIOS Y ADOLESCENTES.
376
LEPINA Comentada
Introduccin
As como hay enfermedades que causan daos irreversibles al ser humano, y
especialmente a los nios y nias; as como la desnutricin en determinados edades
de stos, se convierte en un enemigo letal para el resto del desarrollo integral de
la vida; hoy estamos convencidos de que la violacin del derecho al nombre y a la
nacionalidad es efectivamente un mal que genera consecuencias sociales que son
irreversibles para todos los nios y nias, y que pagarn muy caro en cuanto a los
derechos humanos, especialmente en trminos de los derechos a la supervivencia y
al desarrollo, pero que al mismo tiempo resulta social y polticamente oneroso para
los pases que por una u otra razn no respetan, incumplen o vulneran este derecho.
En muchos pases del mundo, y con marcado nfasis en Amrica Latina, existe
muy poca y otras veces ninguna conciencia acerca de este perjuicio cuando se viola
el derecho de los nios y nias al nombre y a la nacionalidad. Si bien, sta situacin
hace algunos aos no ocupaba un lugar preponderante en medio de los grandes
problemas y violaciones de derechos; es porque no se haba entendido la relacin
concomitante y perversa que est presente cada vez que a un nio se le niega su
inscripcin en el Registro Civil de Nacimientos, cuando esta inscripcin se hace de
manera tan tarda, que ya ha causado consecuencias lamentablemente irreversibles
para los derechos de los nios, o cuando an inscrito el nio, se desconoce su flia-
cin o se atenta contra algunos de los elementos que comprende la identidad civil.
El aparentemente simple hecho de carecer de identidad trae consigo difcultades y
violaciones gigantescas en muchos derechos de los nios.
Al negarse el derecho al nombre no existe la base de sustentacin para ser
sujeto de derechos, es decir, el nio o la nia no tiene personalidad jurdica y al ca-
recer de ella mal se le puede tener como un ser humano que puede acceder a todos
los dems derechos, porque no existe para los mecanismos de derechos, en el caso
de que esos mecanismos existan y funcionen.
Por lo general, sin la documentacin legal del nacimiento que acredite su nom-
bre y su nacionalidad, el nio o la nia no disfruta de servicios bsicos, no ingresa al
sistema educativo (o si lo hace en forma ilegal no le son acreditados sus estudios),
no obtiene ni participa de los sistemas de seguridad social, no goza de ningn sta-
tus familiar ni de servicios de salud o por lo menos, tiene serias difcultades para
acceder a estos servicios. En sntesis, la ausencia del derecho a la identidad da por
negado prcticamente todos los derechos humanos de los nios, lo cual tiende a
reproducir una cadena de violaciones de elementales derechos que no tiene fn,
porque de perpetuarse continuarn de generacin en generacin, como en el caso
377
de Venezuela, en donde se han detectado hasta cuatro (4) descendencias biolgicas
completas sin inscripcin en el registro de nacimientos.
Cmo se puede tener derecho a tener derechos sin tener la identidad para te-
nerlos, sin un nombre para accederlos en el marco del Estado social de derechos? En
muchos pases, entre ellos Venezuela, resulta ms fcil, ms rpido y seguramente
en otros pases, ms econmico, registrar y de consecuencia hacer que tenga per-
sonalidad jurdica una Sociedad o Empresa Mercantil que un Nio. De manera que
las sociedades mercantiles obtienen con mayor facilidad su personalidad jurdica
y, por ende, son sujetos de la relacin de derecho con ms facilidad que un Nio.
Para el nio o la nia que carece de identidad resulta altamente costoso el
precio que paga en materia de sus derechos fundamentales, en lo social, en lo cul-
tural, en lo civil y en lo econmico. Efectivamente, en el orden de los derechos in-
dividuales resulta nada menos que imposible imaginarse a las personas haciendo
vida civil, en cualquiera de sus manifestaciones, con una carencia elemental que
es el nombre para representarse como persona humana, es decir, sin status legal
y social que le vincule, le obligue y le haga acreedor de derechos tales como los
grupos de derechos a la participacin (por ejemplo, asociarse lcitamente), o al
desarrollo (por ejemplo, contraer matrimonio); es decir, que los nios y nias, o los
adolescentes sin identidad, efectivamente, pagan un alto costo por carecer de este
derecho, que despus de la vida misma es el ms importante para acceder al resto
de los derechos para la propia supervivencia y para la participacin plural dentro
de las sociedades verdaderamente democrticas. As, ellos se ven compelidos a
pasar por los grandes ausentes y excluidos, tanto en su condicin de actores, como
la de receptores de la participacin ciudadana.
Si estos son algunos de los grandes costos que deben pagar los nios por
carecer de un nombre y de una nacionalidad, el costo para el Estado no es menos
oneroso. El hecho de no registrar a sus nios trae consigo importantes consecuen-
cias para cualquier Nacin. Tan slo para anotar algunas de estas consecuencias
podramos destacar que no conoce a su poblacin, difculta o anula los efectos
de la programacin y planifcacin, afecta las estadsticas vitales y poblacionales,
favorece el trfco de nios, lo cual abre tambin las puertas a la violacin de uno
ms de sus derechos.
Para tratar de acercarnos a esta realidad, con la intencin de presentar tambin
aproximaciones que den respuesta a la misma es necesario develar el concepto del
derecho a la Identidad Civil de los nios, nias y adolescentes, asumiendo en primer
lugar su diferenciacin de la identidad en general, y de otras especies de identidad
378
LEPINA Comentada
como la cultural, tnica o nacional (aunque la identidad civil est vinculada a stas,
o es ms bien propsito para su desarrollo), y en segundo lugar, diferenciar clara-
mente la identidad civil como derecho humano, del Registro Familiar que constitu-
ye la prestacin de uno de los servicios o mecanismos para su cumplimiento y por
ende exigible como derecho. Mientras la identidad civil constituye una condicin
subjetiva de derecho para todas las personas (como lo es el derecho a la vida, a la
salud, a la educacin o a la alimentacin adecuada), el Registro Familiar de naci-
mientos es una institucin de derecho pblico, a travs de la cual se da su cumpli-
miento. En ese sentido, usualmente se asimila el concepto de derecho a la identidad
civil con el mecanismo institucional para su cumplimiento o verifcacin, lo que a mi
manera de ver, constituye un error. En defnitiva, el Registro Familiar es una forma
de materializar el derecho al nombre y a la nacionalidad como parte integrante de la
identidad y sta ltima comprende an ms, es decir, la Identidad est constituida por
otros elementos fcticos y de derecho, como veremos detalladamente.
1. Defnicin y alcance del derecho a la identidad civil
Defnimos la Identidad como El derecho de todos los nios y nias inmediata-
mente despus de su nacimiento a tener y ser reconocidos social, legal y familiar-
mente con un nombre, a adquirir una nacionalidad, a tener una familia, a ser criado
y cuidado por ella, y a preservar estas condiciones.
Esta defnicin que consideramos integral y amplia del Derecho a la Identidad,
rene todos sus elementos constitutivos: Nombre, Nacionalidad y Familia, al tiempo
que establece la garanta de preservacin de cada uno de ellos. Es un concepto ge-
neral, coherente con las normas del derecho internacional de los derechos humanos.
De la defnicin aportada se desprenden claramente tres elementos: 1) Iden-
tidad Personal o individual, 2) Identidad Sociofamiliar, y 3) Identidad Nacional
o Nacionalidad.
1. La identidad Individual o Personal: Consiste en el derecho a conocerse y a
ser conocido por un nombre, y a representarse como sujeto de derechos con
ese nombre y no con otro distinto. El nombre est indisolublemente unido a la
afrmacin personal del nio, a su propia individualidad en todos y cada uno
de los actos de la vida. Constituye, adems de la representacin personal, un
dato esencial para los efectos jurdicos y para el acceso a los derechos, o para
su demanda con efectos ante todas las dems personas naturales o jurdicas.
Por el nombre entendemos no slo el de la pertenencia e identidad personal
(conocido como nombre de pila), sino tambin el apellido o apellidos que le
379
unen a una familia determinada. La identidad personal est as asimilada a
consecuencias jurdicas tambin personales, en lo familiar, en lo patrimonial,
en lo institucional, es decir, en el desarrollo del nio o nia.
2. La Identidad Socio-familiar: Se relaciona con varios aspectos referidos al desa-
rrollo del sentido de pertenencia familiar y social, entre los que destacan prin-
cipalmente: La interrelacin del nombre con los lazos familiares, que a su vez
genera derechos importantes para, en y dentro de la familia; tales como la f-
liacin misma, el cuidado y alimentacin, la educacin y formacin, entre otros.
Tambin por la identidad familiar es posible el acceso del nio a su historia en el
grupo de familia del que es parte.
La pertenencia socio familiar se vincula igualmente con la exigibilidad de
derechos en una especie de tringulo interrelacionado, por razn de la exi-
gencia de derechos y cumplimiento de responsabilidades en el seno de la fami-
lia, y de sta respecto de la sociedad. Es decir que se afrman tambin valores
individuales que se erigen como factores en la formacin de la personalidad de
los nios y a su vez, permiten la relacin intrafamiliar y las relaciones de una
familia determinada con su comunidad
As, al pertenecer a una familia, el nio o nia se vincula mutuamente a
travs del nombre, pertenece y se relaciona en y dentro de la sociedad, todo lo
cual hace posible que sea reconocido socialmente con su nombre.
Este componente de la Identidad Integral, el sociofamiliar, es el de mayor
signifcacin con el sentido de pertenencia de los nios y nias, que es factor
determinante para la formacin de la personalidad social. Para ello el nombre
juega adems de un rol socio-cultural, uno de carcter intrnseco, de tipo emo-
tivo y psicolgico en el nio, en su familia, y en las relaciones mutuas.
3. La Nacionalidad: Est referida a la pertenencia a un pas determinado, a una
nacin, con todos los derechos y deberes que de ese hecho se derivan. Este
ltimo aspecto deviene de una razn del derecho internacional, que tiene que
ver con las relaciones entre naciones y con los sistemas de relacin y recono-
cimiento de los nacionales de cada pas, con la territorialidad y los derechos
del pas frente a nacionales y extranjeros, de acuerdo al sistema que se adopte
para reconocer o no la misma nacionalidad del pas en donde se nace. Es prin-
cipio elemental de la Nacionalidad la identifcacin del sujeto con el pas que
380
LEPINA Comentada
se la otorga, con su historia, su cultura y tradiciones. Por esa misma razn, la
nacionalidad tiene un relevante papel en la soberana del Estado.
2. La Identidad en las normas Internacionales de Derechos Humanos
El derecho al nombre y a la nacionalidad, a la fliacin materna y paterna, a la
crianza y cuidado en la familia y la preservacin de estas condiciones han encontra-
do el reconocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y de esa
forma se han consagrado en los instrumentos (Pactos, Convenciones y Declaracio-
nes), es decir que estas condiciones subjetivas se han asignado en el ideario jurdico
internacional. No cabe duda as que el derecho a la identidad de las personas en lo
civil y familiar, constituyen un derecho inherente a su propia condicin.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos
98
reconoce en su artculo 6, que:
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
Resulta oportuno en esta norma indicar el carcter amplio que encierra res-
pecto a la universalidad del derecho que se reconoce. Evidentemente, la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos utiliz el reconocimiento de la personalidad
jurdica a todos los seres humanos, y no slo a los ciudadanos. No resulta de igual
amplitud y alcance jurdico la condicin de ciudadana que la de persona humana.
Ferrajoli
99
, en anlisis de la dimensin jurdica y el alcance socio-jurdico de estas
dos nociones (ciudadana y persona), concluye que existen dos status subjetivos
de los que dependen dos clases diferentes de derechos fundamentales: los derechos
de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en cuanto indivi-
duos o personas, y los derechos de ciudadana que corresponden en exclusiva a los
ciudadanos. Toma en cuenta el autor citado que no se trata de un mero problema
terminolgico, sino que tienen una clara connotacin ideolgica, ya que la ciuda-
dana no es actualmente un factor de inclusin y de igualdad, sino que representa
un ltimo status como especie de privilegio, en sus palabras, la ciudadana es el
ltimo factor de exclusin y discriminacin, el ltimo residuo premoderno de la des-
igualdad personal en contraposicin a la proclamada universalidad e igualdad de los
derechos fundamentales.
98 ONU. Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos, 1945-1995, Pg. 167.
99 LUIGI FERRAJOLI, Derechos y Garantas, la Ley del ms dbil, Pg. 98, 99 y 100.
381
Es relevante entonces que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
reconozca la personalidad jurdica de todos y de cada uno de los seres humanos,
lo que debe interpretarse en el indubitable sentido del reconocimiento legal y so-
ciofamiliar del nombre de las personas, de toda persona humana, y no slo de los
ciudadanos, o los que la ley les da la condicin de tales, para el goce de los derechos
que tal cualidad les asigna.
Tambin el artculo 15 de esta Declaracin se ocupa del reconocimiento de
otro de los elementos de la Identidad de las personas, en los siguientes trminos:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos no distingue si se adquiere
la nacionalidad por el Ius solis o por el Ius Sanguini, es decir, si se obtiene por el lugar
del nacimiento o si est determinada por la nacionalidad de los padres, o de uno de
ellos, tampoco distingue sistemas intermedios, atenuados o mixtos. De sta norma
citada se entiende la pertenencia a un pas determinado como derecho inherente a
toda persona humana, y de acuerdo al propsito de los acuerdos y convenciones de
derechos humanos, los derechos reconocidos slo estarn sujetos a las disposiciones
legales de cada Estado parte, siempre que stas no irrespeten o consagren normas
violatorias de tales derechos, como bien lo explica el artculo 29.2 de la misma
Declaracin Universal de Derechos Humanos. Por tanto, la disposicin comentada
sobre la nacionalidad estar sujeta al rgimen de adquisicin de la nacionalidad que
determine cada pas, bien para la nacionalidad originaria o de nacimiento, o para la
nacionalidad adquirida con posterioridad o tambin conocida como naturalizacin.
El aparte 2 del artculo 15 antes citado establece tanto el derecho de cambiar de
nacionalidad como la garanta en forma de prohibicin para los Estados, de no pri-
var arbitrariamente a las personas de la nacionalidad que detentan.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
100
del 16 de diciembre de
1966, reconoce el derecho a la identidad en su artculo 24, as:
2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber
tener un nombre.
100 ONU. Ob. Cit. Pg. 254.
382
LEPINA Comentada
3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Se destaca en la norma transcrita, por un lado, el uso de los imperativo ser
y deber que denotan la orden de inscribir a todo nio o nia recin nacido y el
deber de asignarle un nombre, y por otra parte, en la misma norma, consagra el
derecho al nombre junto al derecho a la nacionalidad; cohesionando dos de los
elementos que contribuirn a dar forma a la conceptualizacin de la identidad civil
de manera integral, como lo desarrollar 23 aos ms tarde la Convencin sobre los
Derechos del Nio CDN.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Cos-
ta Rica
101
, del 22 de noviembre de 1969, si bien reconoce el derecho al nombre y a la
nacionalidad en forma similar al Pacto de Derechos civiles y Polticos antes analiza-
do, se distingue en la Convencin Americana la especifcidad en el reconocimiento
del nombre propio y el apellido de sus padres o el de uno de ellos (sin contener
determinaciones que garanticen exhaustivamente la fliacin de ambos padres), y
deja a la Ley de cada pas la regulacin para garantizar este derecho, aunque se
haga necesario el uso de nombres supuestos. As, establece en su artculo 18 que:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o
al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Respecto a la Nacionalidad, en el artculo 20 este instrumento denota el uso
preferente del sistema de ius solis, al establecer que toda persona tiene derecho a
la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra.
La Convencin sobre los Derechos del Nio
102
del 20 de noviembre de 1989
expresa en su artculo 7 que,
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr de-
recho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados parte velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad
con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
101 ONU. Ob. Cit. Pg. 269.
102 ONU. Ob. Cit. Pg. 359.
383
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio
resultare de otro modo aptrida.
Se lee claramente que el particular 1 del artculo 7 de la Convencin sobre
Derechos del Nio, tiene tres (3) situaciones de derecho aplicables desde que el
nio nace:
El Derecho a un nombre;
El Derecho a adquirir una nacionalidad; y,
El Derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.
El aparte segundo de esta norma asegura el desarrollo legislativo interno que
debe corresponderse con el derecho reconocido en el aparte 1 del mismo artculo,
tambin en concordancia con los restantes instrumentos internacionales de dere-
chos humanos en los que se trata la materia, y hace nfasis en la proteccin espe-
cial para la garanta del derecho en aquellos casos o situaciones especfcas en que
el nio o nia resulte sin pas que le asuma como nacional.
Como se nota, el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
consagra una norma exhaustiva en el derecho que estamos tratando, toda vez que
asegura el nombre, la nacionalidad, la fliacin y el derecho a la familia de origen
que debe encargarse en lo posible de su cuidado. Aunque en los artculos 9 y 18 se
trata de manera especfca y amplia el cuidado y crianza en la familia de origen, y
el 21 en la familia adoptante, ya desde este artculo 7 se asegura el derecho a la
fliacin y al cuidado del nio en el seno de su familia.
El artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio introduce la deno-
minacin identidad a los elementos nombre, nacionalidad y relaciones familiares
y por ello nos permite la formulacin de una categora plural de derechos (ntese
que son tres derechos), en una sola denominacin, como cuando se trata del de-
recho a un nivel de vida adecuado que ha permitido la conjugacin de diversos
elementos de derechos subjetivos de la persona humana en una sola denominacin.
Como se sabe, el derecho a una vida digna compromete todas las condiciones ne-
cesarias para el desarrollo, esto es, derecho a la alimentacin o nutricin adecuada,
a la vivienda cmoda e higinica, vestuario, etc. De esa misma manera, la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio, ha logrado bajo la determinacin de identidad,
conjugar al menos tres elementos de derechos subjetivos de los nios. Esta nocin
que asumimos resulta claramente determinada por su artculo 8, estableciendo que:
384
LEPINA Comentada
1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de con-
formidad con la ley, sin injerencias ilcitas.
Por supuesto que la norma transcrita acepta tcitamente que no solo el nom-
bre, la nacionalidad y la familia constituyen los exclusivos componentes de la iden-
tidad. No es un riesgo afrmar que este aparte 1 del artculo 8 de la Convencin
sobre Derechos del Nio incluye en la Identidad de los Nios otros elementos que
aunque no menciona, estn constituidos por la afrmacin social del nio respecto
a su comunidad, su familia, y en fn su entorno, lo cual adjudica papel importante a
la cultura, al arte, las creencias de un pas, una comunidad o un grupo determinado
en un momento o poca tambin determinados; la formacin de la personalidad en
lo individual y lo social que reafrma a cada persona como igual a la otra, aunque
con sus propios rasgos personales.
Tambin esta norma se encarga de asegurar la restitucin del derecho a la
identidad o de uno cualquiera de sus elementos, cuando ha sido vulnerado, como lo
garantiza en su segundo aparte, al establecer que:
Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su iden-
tidad o de todos ellos, los Estados parte debern prestar la asistencia y proteccin
apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
La proteccin especial en caso de violacin a este derecho que ac se ase-
gura nos permite interpretar claramente, que cuando uno solo de los elementos
de la identidad (por ejemplo, solamente la nacionalidad) resulta de alguna forma
perturbado, amenazado o vulnerado se estara frente a un atentado, violacin o
perturbacin, segn sea el caso, de la identidad en su sentido absoluto. Ntese que
la norma establece la restitucin inmediata de la identidad, aunque slo uno de sus
elementos sea el violentado, lo que signifca sin duda, que no se requiere para que
se prive del derecho, que se violenten todos sus componentes o elementos, sino que
basta con uno slo de ellos que resulte afectado para que estemos en presencia de
afectacin a todo el derecho a la identidad. As, cuando se priva del cuidado fami-
liar de manera ilcita, se est violando la identidad como derecho, o cuando en igual
medida se hace con la nacionalidad.
Es indiscutible que la identidad de los nios conforme al derecho internacio-
nal de los derechos humanos y, en especial, a las normas de la Convencin sobre
los Derechos del Nio es una denominacin (adems de novsima), que permitir
desarrollar las transformaciones necesarias para la garanta de este derecho en un
385
sentido ms amplio que el simple contenido del nombre de los nios o del servicio
de Registro Familiar de Nacimientos. Este, si bien es importante, como ya se dijo, no
constituye per se la satisfaccin plena del derecho a la identidad.
Por otra parte, la lectura del derecho al nombre y a la nacionalidad de los ni-
os y nias, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, es forzoso
hacerla a la luz de los principios de no discriminacin y del inters superior del
nio que aparecen como fuentes ineludibles de interpretacin en los artculos 2 y
3 de este mismo instrumento. A la luz de la Igualdad o no discriminacin porque
ninguna condicin del nio o de sus padres, representantes, responsables o fami-
liares puede considerarse como elemento para negar el derecho a la inscripcin
en el registro Familiar, por ejemplo el hecho de que el nio o nia sean pobres,
o indgenas, o sea la madre o el padre, o ambos, extranjeros, o delincuentes, o
cualquier otra condicin. Tambin el derecho a la identidad debe leerse a la luz del
principio del inters superior del nio que obliga a que todas las decisiones que
se adopten en las que se vean ellos y ellas afectadas, la consideracin primordial
ser su inters, y ello signifca que no debe pugnar ningn otro hecho contra el
derecho a poseer y existir con nombres, apellidos y nacionalidad, como tambin
debe quedar sin dudas que una de las primeras acciones en las cuales un pas debe
demostrar su inters por los nios y nias nacidos en su territorio, es precisamente
en el reconocimiento de ellos como ciudadanos que existen legal y socialmente.
En defnitiva, el derecho al nombre debe ser garantizado por el pas donde el
nio nace, y en casi todos nuestros pases, sin discusin tambin debera tenerse
el derecho automtico a la nacionalidad del pas en donde se nace, en virtud del
principio del ius solis, adoptado por la mayora de los pases del continente.
De manera que los instrumentos internacionales de derechos humanos, y muy
especialmente la Convencin sobre los Derechos del Nio conciben el derecho al
nombre como una manifestacin de la identidad, compuesta adems por el derecho
a la identidad social y familiar y el derecho a la nacionalidad.
3. La Identidad en la LEPINA
Como hemos explicado en esta obra, la LEPINA es un cuerpo legislativo na-
cional que se encarga de desarrollar los principios y normas de derechos humanos
contenidos en la CDN. Como quiera que el Derecho a la Identidad es reconocido en
este instrumento internacional, y ocupa cuatro de sus 54 artculos, ordenndole a
los Estados parte el aseguramiento de este derecho, (la restitucin cuando se vio-
386
LEPINA Comentada
lenta o el cese de la perturbacin cuando se amenaza); la LEPINA lo desarroll de
tal forma que podemos agruparlo en cuatro aspectos fundamentales:
a. El derecho sustantivo a la Identidad.
b. Los mecanismos para su cumplimiento (procedimientos para la inscripcin en
el Registro Familiar de Nacimientos).
c. La proteccin en caso de amenaza o violacin del derecho a la Identidad.
d. Las Infracciones o normas penales impropias en caso de violacin del derecho
a la identidad o a uno de sus elementos.
En estos cuatro aspectos, tambin para efectos pedaggicos, trataremos las
regulaciones de la LEPINA en la materia.
a. El derecho sustantivo a la Identidad de los nios, nias y adolescentes
Derecho a la identidad: nombre, familia, documentacin y nacionalidad
El artculo 73 de la LEPINA, establece que:
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos
que la constituyen, especialmente al nombre, la nacionalidad, a su relacin paterna
y materna fliales y a la obtencin de documentos pblicos de identidad de confor-
midad con la Ley.
Esta norma de carcter sustantivo establece el derecho universal para las NNA
a tener un nombre, la nacionalidad, la relacin flial con el padre y la madre y los
documentos pblicos de identidad.
A los efectos del Derecho de Familia y de los derechos humanos de la niez y
adolescencia, debe entenderse que cuando el artculo 73 utiliza la expresin re-
lacin paterno y materna fliales, est indicando la primigenia relacin de familia
nuclear, pero sta se aplica tambin a la familia extendida de ambos rboles fliales,
esto es, las relaciones con la familia consangunea materna y paterna. Adems,
obligatorio se hace concordar la misma con los artculos 36 y 90 de la Constitucin
de la Repblica, que ya hemos citado. La primera de estas normas constitucionales
establece y garantiza la fliacin de hijos e hijas respecto a sus progenitores, in-
cluyendo los y las adoptivas, prohibiendo califcaciones sobre la naturaleza o tipos
de fliacin y haciendo extensivo el derecho al nombre. La segunda norma cons-
titucional, con respecto a la nacionalidad, as como los artculos 91 y 92 consti-
387
tucionales, establecen las distintas formas de adquirirla por nacimiento, que van
desde el hecho cierto del nacimiento en territorio de la Repblica, pasando por la
regulacin de la nacionalidad por razn del nacimiento de los hijos o hijas de ambos
progenitores en territorio extranjero, o de uno slo de los padres, hasta la persona
nacida en territorio extranjero que sea hijo o hija de madre o padre salvadoreo por
naturalizacin.
La disposicin legal en la LEPINA se encarga de afanzar el concepto de Iden-
tidad integral que hemos explanado en esta obra, pues como se denota del artculo
73 de forma amplia y sustantiva establece el derecho a los documentos pblicos
que comprueben la identidad de todo nio, nia o adolescente y la responsabilidad
del Estado en asegurar programas y medidas apropiadas para que puedan determi-
nar su identidad, incluidos (como lo establece el artculo 7 de la Convencin sobre
Derechos del Nio), el nombre, la nacionalidad y las relaciones familiares. Esta
disposicin sustantiva ahonda en la ideologa que el legislador comparte con la
CDN, porque no slo es aplicable para la restitucin y/o preservacin de la identi-
dad, sino principalmente para su determinacin inicial. En los documentos pblicos
de Identidad a los que tienen derecho las nias, nios y adolescentes, es sabio por
parte de la norma, haberse referido a ellos de manera general, porque la intencin
que de ello se deriva incluye cualquier documento que con la naturaleza y carcter
de pblico, permita la identidad, a saber, entre otros la partida de nacimiento, las
declaraciones o fchas mdicas de nacimientos, las cdulas o carnets de identidad,
pero tambin aquellos documentos que se produzcan ante las autoridades pblicas,
administrativas o judiciales en donde existan elementos constitutivos de la iden-
tidad, como por ejemplo y es lo ms comn que acontece, los reconocimientos de
fliacin paterna de manera expresa o tcita en actas administrativas o judiciales.
Los artculos 78, 79 y 80 de la LEPINA son interdependientes al derecho a la
identidad de las NNA, y cumplen una funcin caracterstica en la determinacin,
preservacin y/o restitucin de la identidad, segn sea el caso, por cuanto estn es-
trechamente relacionados con la fliacin, a la crianza en familia y a las relaciones
personales con los padres y madres, que son parte constitutiva de la identidad como
derecho humano fundamental. Esta consideracin de interdependencia es coheren-
te, como se ha insistido, con la disposicin del artculo 73 de la LEPINA.
Derecho a la Identifcacin
El artculo 74 de la LEPINA establece el derecho a la identifcacin de NNA
inmediatamente despus de su nacimiento. En esta norma se ha hecho nfasis y
est dirigida a garantizar lo que podemos denominar identifcacin del nio o nia
388
LEPINA Comentada
que acaba de nacer, recayendo sobre el Estado la obligacin de garantizar que las
personas recin nacidas sean identifcadas oportunamente.
Tambin esta norma coloca en obligacin del Estado la identifcacin mediante
procedimientos giles y sencillos para la inscripcin de los nacimientos. A ello ha-
remos referencia ms adelante, vista la experiencia y propuestas que se han trans-
formado en polticas y planes nacionales de otros pases como el caso de Venezuela
y Ecuador, en la garanta del derecho a la identifcacin y Registro Civil inmediato,
gratuito, clere y sencillo, con garantas a la seguridad del Estado y de la fliacin
de NNA.
Respecto a la ltima parte o inciso fnal de este artculo 74 vale decir que las
medidas especfcas para la inscripcin de NNA que no se les haya garantizado este
derecho oportunamente, conocido como inscripciones o Registros tardos, es impres-
cindible considerar que cuanto es aplicable al recin nacido en el sentido de la ga-
ranta de inscripcin en el Registro del Estado Familiar de Nacimientos, lo es para
aquellos o aquellas NNA que por las defciencias del servicio o por responsabilidad de
padres, representantes o responsables, o por cualquier otra causa no se encuentren
inscritos. La parte in fne del artculo 74 de la LEPINA ordena medidas especfcas en
ese sentido, que compartimos como tales, es decir, no como campaas espasmdicas,
sino medidas como parte de una poltica sistemtica y permanente que garantice la
inscripcin de las NNA que se encuentren en esta situacin. Para ello el Registro del
Estado Familiar est obligado a tener los mecanismos y respuestas efectivas de res-
titucin del derecho que se encuentra lesionado o violado. Tambin creemos que las
Juntas Departamentales de Proteccin deben cumplir en ese sentido una importante
funcin al ordenar la restitucin del derecho (la inscripcin en el Registro del Estado
Familiar), por va de una Medida de Proteccin.
Tambin es necesario relacionar este artculo 74 con los nacimientos extrahos-
pitalarios establecidos en el inciso fnal del artculo 76, que indica que Los mdicos
y parteras que hubiesen asistido en un parto fuera de una institucin hospitalaria,
debern informar de los nacimientos que atiendan, a ms tardar en el plazo de no-
venta das al puesto de salud pblica de su localidad, quien a su vez, informar al
Registro del Estado Familiar correspondiente, por cuanto constituye una obliga-
cin para hacer efectivo el derecho a la identifcacin e inscripcin oportuna a que
se contrae el artculo 74.
El artculo 75 de la LEPINA establece los datos mnimos que debe contener la
identifcacin de los recin nacidos, la cual se realizar en formatos o fchas. Ade-
ms de los datos all ordenados, dejando a salvo la utilizacin de otros mtodos de
389
identifcacin. El Comit de Derechos del Nio de Ginebra
103
, ha insistido en el m-
nimo de datos que deben tenerse en cuenta para la identifcacin e inscripcin de
los nios y nias, a los cuales se corresponden la previsin de la legislacin especial
de proteccin salvadorea.
Esta disposicin de la LEPINA obedece a una imprescindible identifcacin ini-
cial o primaria, anterior al Registro Familiar de nacimiento del nio o nia, que
resulta ineludible para asegurar la fliacin con la madre. Esta primera identifca-
cin llevada correcta y oportunamente, es decir, al ocurrir el nacimiento, permitir,
especialmente en los centros hospitalarios, maternidades y servicios de salud (sean
pblicos o privados), en donde ocurren nacimientos, que se preserve el vnculo f-
lial del nio o nia con la madre que le ha dado a luz, evitando de esa forma que
ocurran confusiones o equivocaciones, y an cambios o actos dolosos, que desvin-
culen al nio recin nacido con su progenitora. Se trata exactamente de un acto
de identifcacin que coadyuvar en la realizacin y aseguramiento de uno de los
elementos ms importantes de la identidad del nio o nia recin nacido, cual es
la fliacin cierta e indiscutible (por el hecho mismo del parto), con su madre. Esto
explica que el artculo 74 de la LEPINA haya utilizado el trmino identifcacin
como el acto mdico ocurrido inmediatamente despus del parto que permite, a
travs de fchas mdicas o constancias individuales para cada nacimiento, la colo-
cacin de una serie de datos que permitan individualizar a la persona que ha nacido
para distinguirla de otros ya nacidos y de los que estn por nacer y al mismo tiempo
vincularla con la persona (madre), que acaba de dar a luz.
Derecho del recin nacido a ser inscrito en el Registro del Estado Familiar
Presupuesto indispensable para la materializacin del derecho a la identidad de
los nios y nias, es su inscripcin en el Registro del Estado Familiar. Antes expresa-
mos que ste es un servicio que no debe confundirse con el derecho a la identidad
concebido ste ltimo de manera integral. El Registro Familiar de nacimientos es
una institucin de derecho pblico que permite la tramitacin administrativa civil
para operativizar (materializar) el derecho al nombre y a la nacionalidad. Sin ella,
el individuo carece de existencia legal y automticamente queda excluido de los
dems derechos. Adems, con la insercin de la partida de nacimiento se demuestra
103 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Pg. 105. El Comit de Derechos
del Nio que funciona en Ginebra es creado por el artculo 43 de la Convencin sobre Derechos del Nio,
con el objeto de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los
Estados partes, que deben presentar ante aquella instancia informes sobre las medidas que hayan adoptado
para hacer efectivos los derechos de los nios reconocidos en la misma Convencin. Dichos Informes deben
presentarse por primera vez a los dos aos de haber entrado en vigor la misma, y subsiguientemente cada
cinco aos, conforme al artculo 44 eiusdem.
390
LEPINA Comentada
la fliacin legal del nio o nia (hecha la salvedad del valor y efecto probatorio de
las declaraciones mdicas de nacimientos).
El artculo 74 de la LEPINA, como hemos visto, establece el derecho de los
nios a ser inscritos inmediatamente despus de su nacimiento, de forma gratuita
y de conformidad con la ley. Por su parte, la Inscripcin en el Registro del Estado
familiar que estatuye la primera parte del artculo 76 obliga a las Instituciones
Pblicas y Privadas a remitir al Registro del Estado Familiar en cada municipio
una constancia del registro y fcha mdica de nacimiento, otorgando un plazo de
noventa das para ello. Con los datos que establece el artculo 75, debidamente re-
gistrados en cada nacimiento por parte de los hospitales o maternidades, pblicos
o privados, el Registro del Estado Familiar har el asiento respectivo.
Al respecto se hace necesario comentar que el Registro del Estado Familiar y
en particular, el Registro de las actas o partidas de nacimientos en la Regin de ALC
es tradicionalmente llevado por servicios separados de los sistemas de salud, que
imponen la necesidad de diversos y burocrticos procedimientos, que por lo general
son defcientes o adolecen fundamentalmente de ser inapropiados o inadaptados
(lo que le hace defciente), a la realidad actual. Registros Civiles de Nacimientos,
por lo general concebidos para atender poblaciones rurales del siglo XIX no puede
pretender cubrir la demanda del Siglo XXI, en una sociedad fundamentalmente
urbana y periurbana, con grandes concentraciones poblacionales. La ausencia de
unidad y concentracin en el procedimiento administrativo registral respecto al
hecho mismo del nacimiento y por otra parte el volumen de nacimientos ocurridos
diariamente, hace imposible que el Registro Familiar pueda atender satisfactoria-
mente la demanda. A ello se suma el hecho de que el propio Registro Familiar expi-
de la certifcacin o llamadas Copias Certifcadas de los actos que realiza, los cuales
debe extraer o transcribir textualmente de los Libros en donde se les ha insertado.
La falta de inscripcin en el Registro Familiar de Nacimientos, en la mayora
de los pases de Amrica Latina y el Caribe se debe a variadas causas entre las que
se encuentran la nula o poca preparacin de las ofcinas de registro, el costo de la
inscripcin en algunos casos y las prcticas burocrticas y culturales que muchas
veces hacen que madres solteras o mujeres solas no puedan inscribir a sus hijos.
En este contexto, la existencia de nios sin nombre ni nacionalidad responde
generalmente a uno de los siguientes problemas:
Desidia y trabas burocrticas, tales como la existencia de pocas ofcinas de Re-
gistro Familiar, o lo anticuado y lento del sistema de recoleccin del Registro,
391
que en casi todos los casos es manual y no automatizado, adems de trmites
complejos. En algunos pases, el elevado precio de los mismos.
Ofcinas de Registro muy distantes y plazos para la inscripcin muy cortos.
La existencia de actitudes poltico-culturales de xenofobia y/o discriminacin,
muchas veces ligadas a la existencia de fuertes y desordenadas corrientes mi-
gratorias que provocan al mismo tiempo problemas de orden cultural y buro-
crtico. Las polticas de control de migraciones de los respectivos pases, deben
defnirse entonces en funcin de resolver ese problema especfco, sin lesionar
el inters superior del nio.
Falta de conciencia social en relacin con las obligaciones del Estado en este
campo, lo cual signifca que las acciones encaminadas a la solucin del proble-
ma, no deben dirigirse slo al tradicional aumento de la oferta sino adems a
un estmulo global y generalizado de aumento de la demanda.
La situacin de violacin del derecho a ser inscrito en el Registro Familiar de
Nacimientos se ha ido generalizando. As, van en aumento las inscripciones que se
realizan tardamente, muchas veces luego de ms de cuatro y cinco aos de ocu-
rrido el nacimiento.
En el comentado artculo 73 de la LEPINA, se obliga al Estado a garantizar la
identidad de toda nia, nio o adolescente, y en el 74 la garanta de un servicio gil,
sencillo, y gratuito. En tal sentido, la garanta de prestacin en manos del Estado se
concibe de manera absoluta y amplia, tanto y cuanto al servicio mismo, como a la
obligacin de estimular, alentar y, en su caso, obligar, a padres, madres, represen-
tantes o responsables a cumplir la suya.
b. Los mecanismos para el cumplimiento del derecho a la identidad de nios,
nias y adolescentes
En la misma lnea de proteccin integral que caracteriza a todas y cada una de
las normas de derechos humanos en la LEPINA, el cumplimiento, la restitucin en
caso de violacin o el cese de la amenaza al derecho a la identidad, encuentra en
la ley un escudo blindado, constituido por mecanismos que van desde la garanta
primaria o de primer orden para dar efectividad al derecho y su proteccin sistem-
tica, hasta las medidas y acciones administrativas y/o judiciales. Destacaremos esos
mecanismos de la siguiente manera:
392
LEPINA Comentada
Inscripcin oportuna de nios y adolescentes
El artculo 74 de la LEPINA fue concebido por el legislador de tal manera que
permite (y principalmente, obliga), la transformacin de la institucin del Registro
del Estado Familiar, y en particular el Registro o asiento de los nacimientos, habida
cuenta del contenido mismo que coloca en manos del Estado la responsabilidad de
disear y ejecutar las medidas necesarias que garanticen procedimientos gratuitos,
sencillos y giles para la inscripcin de los nacimientos.
El espritu, propsito y razn de afrmacin y prestacin legal est ideolgica-
mente hermanado con la norma general que establece el derecho subjetivo al nom-
bre y la nacionalidad en el artculo 73 de la LEPINA, por cuanto sin un Registro de
Nacimientos efcaz, rpido, con procedimientos sencillos, aunque seguros, moder-
nos y gratuitos, muchos nios y nias seguirn corriendo la suerte de nacer y vivir
como especies de seres invisibles de la sociedad, con las consecuencias de negacin
de derechos ms all de la negacin de su condicin de persona, o por ella misma.
Una propuesta de mecanismo garantista del derecho a la identidad: Las Unida-
des Hospitalarias de Registro Familiar de Nacimientos UHRFN-
104
El artculo 74 de la LEPINA crea la legalidad sufciente a mecanismos de Re-
gistro Civil de Nacimientos que permitan hacer realidad el principio de inmediatez
que encierra su inciso segundo, en concordancia con el artculo 7 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
Con fundamento en esta disposicin que obliga al Estado a crear procedimien-
tos gratuitos, sencillos y rpidos, el mecanismo ms adecuado para avanzar en la
solucin sustancial de la grave violacin al derecho al nombre y a la nacionalidad,
se expresara en la creacin y funcionamiento apropiado de unidades de registros
civiles lo ms inmediatamente cercanos al hecho mismo del nacimiento. Estos Re-
gistros, a travs de Unidades Hospitalarias de Registro Familiar de Nacimientos
UHRFN- solventaran la alarmante situacin de nios y nias sin identidad civil. Lo
ideal, como se ha dicho, es que los mismos funcionen en cada hospital o maternidad
en donde ocurran los nacimientos, de manera automatizada, es decir, con proce-
dimientos que se hagan constar a travs de mtodos modernos de trascripcin de
datos, preferiblemente computarizados o de alguna forma electrnicos.
104 Propuesta similar fue hecha en el ao 2003 por el autor en la citada obra sobre el derecho a la identidad,
UNICEF, en donde se desempeaba el autor como Ofcial de Proyectos, hizo la propuesta al Gobierno de
Venezuela, comenzando a implementarse a partir del ao 2004 a travs del PLAN NACIONAL DE IDENTIDAD
YO SOY, en Hospitales y Maternidades pblicas y privadas de este pas.
393
Esta norma, conjuntamente con la disposicin del inciso fnal del artculo 73
resulta apropiada para la garanta del principio de Unidad en la inscripcin de na-
cimientos en hospitales y maternidades
El funcionamiento y la prestacin del servicio de las Unidades Hospitalarias de
Registro Familiar de Nacimientos deben regirse por los siguientes principios:
a. Unidad y concentracin, segn el cual debe evitarse la competencia de diver-
sos funcionarios e instancias, concentrando el proceso de recepcin, inscrip-
cin, insercin y expedicin en un mismo acto, ente y lugar, sin fraccionamien-
tos que impidan o retarden el cumplimiento del derecho a la identidad civil;
b. La singularidad, el cual da cuenta de que los procesos sean nicos, y no que de
regin a regin, de municipio a municipio, de Departamento a Departamento,
existan variedades, o ms bien diversidades de procesos, con reglas distintas
que confundiran al usuario y generaran contradicciones en la administracin
del registro, al tiempo que tambin haran variada y poco coherente la infor-
macin estadstica al respecto. Este principio obliga al establecimiento de un
procedimiento nico nacional para la inscripcin.
c. Inmediatez, segn el cual el proceso debe ser rpido y sencillo, sin tramitacio-
nes dilatorias o impeditivas;
d. Gratuidad, segn el cual ningn acto, trmite, expedicin, consulta u otra
actuacin de su competencia causar emolumento de ninguna naturaleza, ni
compensacin alguna, ni requerirn de papel certifcado, timbres fscales o
algn otro tipo de impuesto o tributo;
e. Igualdad, en cumplimiento del cual no se discriminar a ningn nio o nia por
ninguna condicin, ni por la de sus padres, familiares o representantes, des-
pachndose sin privilegios especiales ni distinciones particulares a todos por
igual; de all que la prctica de muchos funcionarios al impedir la inscripcin
del nio en el Registro Familiar por alguna condicin del padre, madre o de los
representantes, por ejemplo, la falta de carnet de identidad, la condicin de
extranjeros, u otras, resulta violatoria del principio de igualdad; y,
f. El Inters superior del nio, de acuerdo al cual por encima de cualquier con-
sideracin se atender al cumplimiento del derecho a la identidad civil de los
nios o nias, y se privilegiar su derecho a ser inscritos en el Registro Familiar
de Nacimientos por encima de cualquier otra circunstancia o consideracin.
394
LEPINA Comentada
Las UHRFN deben adecuar su funcionamiento de manera tal que garanticen
la sencillez y la seguridad de las actas e inserciones, y que prescindan de trmites
innecesarios y tardos. En este sentido, resulta apropiado que desde la elaboracin
de la historia clnica, al ingresar la madre a la maternidad u hospital (y si fuere
posible, desde la atencin prenatal), se registre y sistematice toda la informacin
que utilizara eventualmente la UHRFN para la produccin e insercin de la par-
tida de nacimiento. Se debe asegurar un espacio fsico en el interior del hospital
o maternidad y la conexin de la Unidad con el servicio de atencin de partos e
historias mdicas. Una vez nacido el nio o nia, de forma rpida, debe notifcarse
a la UHRCN del nacimiento producido, y de los datos necesarios, tales como sexo,
nombre de la madre, estado familiar, nombre que se dar al nio o nia, entre otros
(los cuales tambin han sido transcritos en la constancia de nacido vivo, que debe
ser utilizada como tarjeta de nacimiento para los fnes de la insercin de la partida
de nacimiento). Con estos datos la UHRFN recibir la declaracin de la madre para
corroborarlos (o del presentante en caso de muerte de la madre en el parto), y ela-
borar la partida de nacimiento, utilizando para ello el mecanismo automatizado
en un programa o software diseado para tal efecto. La partida de nacimiento as
elaborada la leer o se le har leer a la madre o presentante, segn sea el caso, y
se proceder a su frma e insercin. La UHRFN debe constar de un archivo fsico de
los libros que sern foliados y precintados de manera apropiada y segura, y adems
de los archivos electrnicos originales y de respaldo que sean necesarios para la
transmisin de estos, en copias o por va electrnica, a las autoridades de registro y
sistemas estadsticos. Una vez elaborada electrnicamente la partida de nacimien-
to, y suscrita por la autoridad y por presentante y testigos, el sistema debe asegurar
que sta no pueda ser reformada ni anulada por procedimiento alguno, a no ser las
excepciones contenidas en la Ley del Registro del Estado Familiar.
Frente a las propuestas de automatizacin del Registro de Nacimientos, con
funcionamiento en el propio hospital o maternidad, es comn que muchos sectores
afrmen que estos sistemas no brindan seguridad o que resultan un riesgo para la
veracidad de los actos jurdicos. Frente a ello, es necesario recordar que los actos
del Registro Familiar estn sujetos, como documentos pblicos, a las acciones y/o
recursos legales. En especial, el funcionario del Registro del Estado Familiar, solo
da fe del acto o de las declaraciones que terceros le han proferido, y autoriza tal
documento, con las solemnidades de Ley, como lo ordena el artculo 5 de la Ley de
Registro del Estado Familiar, ante lo cual tiene responsabilidad civil, penal y admi-
nistrativa, como lo estatuyen los artculos 66 de esta misma ley y el artculo 192
del Cdigo de Familia. Ntese especialmente la obligacin de registrar en que se
encuentran los funcionarios a tenor de los artculos 10, 11, 12, 13 y 14 de la ley de
la materia, salvo las excepciones all contempladas y debidamente motivadas, por
395
lo que el funcionario de manera alguna tiene responsabilidad en las afrmaciones de
los declarantes. Es necesario insistir en ello, toda vez que tratndose de un sistema
registral sea manuscrito o electrnico, siempre existir la posibilidad (ya en manos
de los declarantes, ya en manos del Funcionario), de simulacin, de falsedad, o de
algn vicio del consentimiento, pero ello no puede ser elemento vlido para impedir
las transformaciones institucionales que garanticen el derecho, y la previsin de
mecanismos ms efcaces y rpidos. De manera que en la disposicin del artculo
74 de la LEPINA, leemos e interpretamos este propsito del legislador al referirse
a la rapidez, agilidad o celeridad, y sencillez de los procedimientos de Inscripcin
de nios y adolescentes en el Registro de Nacimientos. Por otra parte, es posible la
automatizacin, adems de los argumentos indicados en la LEPINA, ya analizados,
en la propia Ley de Registro del Estado Familiar, en su artculo 48, se establece la
posibilidad de inscripciones de los hechos registrables en formularios impresos por
sistemas informticos.
Declaracin de nacimientos en instituciones pblicas de salud
Como antes hemos explicado, en su artculo 75 la LEPINA regula el procedi-
miento que debe seguirse en hospitales, clnicas, maternidades u otros servicios
pblicos de salud en donde ocurrieren nacimientos. La Declaracin de Nacimientos
no constituye un Registro por s mismo, sino un paso muy importante, pero no
concluyente del proceso de Inscripcin e insercin en los Libros de Registro Fa-
miliar de Nacimientos. Ntese que en la norma se autoriza a la mxima autoridad
pblica de la institucin a Direccin, o en todo caso a la administracin, en
cuyo evento creemos que debe mediar autorizacin sufciente de la Direccin (o el
funcionario que l delegue, de acuerdo a su pargrafo segundo), en donde ocurren
los nacimientos para que lleve un registro de los nacimientos a travs de fchas
mdicas individuales, mientras que en el artculo 76 subsiguiente se establece que
estas Instituciones deben remitir directamente al Registro del Estado Familiar del
respectivo municipio una constancia del registro y fcha mdica de nacimiento, a
ms tardar en el plazo de noventa das, con la cual se realizar el asiento respectivo.
Adems, librarn mensualmente al Registro del Estado Familiar un informe conso-
lidado de todos los nacimientos producidos en dicha institucin hospitalaria, de
manera que es el Registro del Estado familiar, segn estos dos artculos (75 y 76)
quien inserta y certifca la declaracin que ha hecho el funcionario de la institucin
de salud. De manera que las fchas mdicas previstas en el artculo 75 no se tratan
de una inscripcin propiamente dicha, sino de un servicio que auxilia al Registro de
Nacimientos, y que por tal razn, pasa a formar parte de ste ltimo, pero sta nor-
ma no autoriza al funcionario de la clnica, hospital o maternidad para que inserte
el acta que ha producido en el libro correspondiente al Registro de nacimientos.
396
LEPINA Comentada
Precisamos distinguir as entre la declaracin del Funcionario de Salud responsable
del acta de nacimiento y el funcionario del Registro del Estado Familiar que certi-
fca e inserta las declaraciones hechas por el anterior. Convencido como estoy de
la preeminencia de la Unidad Administrativa como principio para la inscripcin del
nacimiento de nios y nias que dar mayor garanta a la inmediatez; es apropiado
que el acto se produzca en lo posible ante la misma autoridad que lo certifcar e
insertar, evitando dilaciones y tramitaciones complejas de uno a otro funcionario,
de una instancia administrativa a otra, que en nada contribuyen a la efcacia y
celeridad del derecho a la identidad de los nios y nias. En opinin de este autor,
el procedimiento que aparece descrito en los artculos 75 y 76 de la LEPINA debe
ser simplifcado en cuanto a la diversidad de instancias administrativas para la
culminacin del proceso de insercin y certifcacin en los Libros de Registro de
Nacimientos, para que esto ocurra en el propio hospital, maternidad o clnica, bajo
la responsabilidad de la Autoridad o Funcionario del Registro del Estado Familiar, lo
cual es absolutamente legal de conformidad con el ya analizado artculo 74 de la
LEPINA que, como norma general, permite en tal sentido el desarrollo de procedi-
mientos giles y sencillos.
Para garantizar la prestacin del servicio de Declaracin de Nacimientos a que
se contrae el artculo 75 de la LEPINA, el Estado est en la obligacin de dotar a las
instituciones pblicas de salud de todos los recursos necesarios para tal fn.
Plazo para la declaracin de nacimientos
El propio artculo 76, establece el plazo no mayor de noventa das para que
las Instituciones pblicas o Privadas de salud en donde ocurran los nacimientos,
remitan al Registro del Estado Familiar del Municipio respectivo, la constancia y
fcha mdica en donde conste el correspondiente nacimiento. Para el caso de los
nacimientos extrahospitalarios, este es igual plazo, pero para que las parteras o
mdicos individuales que asistan el parto lo notifquen al puesto de salud pblica
de su localidad, quien a su vez notifcar en el plazo mximo de noventa das al
Registro del Estado Familiar.
Engorrosos y poco cleres estos procedimientos, pareciera que no se corres-
ponden con el uso del trmino inmediatamente despus del nacimiento a que se
contrae el artculo 7 de la CDN, pues debe entenderse que inmediato, es lo ms
prximo al hecho al que se contrae, y en este caso, su signifcado no da lugar a
dudas que se trata de lo ms prximo al hecho del nacimiento. Para ambos casos, el
primero, es decir los nacimientos hospitalarios, el plazo de hasta noventa das para
remitir la constancia y fcha mdica del nacimiento al Registro del estado Familiar,
397
plazo a partir del cual se har el asiento, y en el segundo caso, en los nacimientos
asistidos por parteras, noventa das para notifcar al puesto de salud, y hasta no-
venta ms para la notifcacin o remisin de ste al Registro del Estado familiar, no
parecen ser plazos que se adecuen a la exigencia de rapidez, celeridad e inmediatez.
Distinto es el caso de los nacimientos previstos en el artculo 77, en su segundo
inciso, pues el nacimiento ha ocurrido fuera de hospital o centro de salud pblico
o privado, y fuera de cualquier asistencia mdica o de parteras. De esa forma, la si-
tuacin ideal concebida en el artculo 76, es que los nacimientos ocurridos en hos-
pitales o maternidades y los ocurridos con atencin de parteras, o en otros lugares
distintos a hospitales, maternidades o clnicas, bajo atencin mdica, se inscriban
en la misma institucin, aplicndose as lo previsto en el tantas veces comentado
artculo 74 sobre la agilidad y sencillez, mientras que los nacimientos ocurridos
fuera de estas dos hiptesis, por lo general en casas, se harn ante la autoridad o
funcionario del Registro del Estado familiar en el plazo no mayor de noventa das,
por parte de la madre, el padre, o ambos, o en caso de falta de estos, por parte de
los parientes ms cercanos.
Hay razones mltiples para la inmediatez del Registro que explanamos en
esta obra, y que resulta de un mandato del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos; evitar la carga sobre los usuarios, prevenir el trfco de nios o nias
recin nacidos, y en fn cumplir con un derecho humano al que se es acreedor al
nacer, tal como la aplicacin de los primeros cuidados de salud, vacunaciones y
atenciones mdicas primarias, por ejemplo que son inmediatamente al nacimien-
to, el Registro Familiar de este hecho no tiene porque ser distante, lejano y por
tanto perjudicial a los derechos de o la recin nacida. Es propicio en tal sentido re-
ferir un controversial y abominable hecho ocurrido en el ao 2000 en la Repblica
de Colombia, que me produjo una extraa sensacin entre la indignacin, la rabia,
el dolor, la impotencia y la refexin, no s si todas juntas o progresivamente. En
esa oportunidad, quizs guiado por estos sentimientos ante los hechos de nuestro
mundo (cada vez ms) tan inhumano y las ms de las veces injusto, escrib sobre
este acontecimiento que ahora creo oportuno referir para ahondar an ms en
la importancia del Registro Familiar del nacimiento de forma rpida, inmediata y
oportuna, en donde emblemticamente se consider que la existencia natural de
las personas no signifca que existan socialmente y jurdicamente, o en otras pala-
bras, para que seas persona no basta con que nazcas. En efecto, en un Hospital al
sur de Bogot, murieron seis nios en una unidad de neonatos como consecuencia
de una descarga elctrica en sus incubadoras. La muerte fue horrible, comple-
tamente electrocutados. Las familias que demandaron por daos y perjuicios no
fueron indemnizadas debido a que, segn el tribunal que estudi el caso, los nios
no existan jurdicamente pues no haban sido registrados. Aparte del exabrupto
398
LEPINA Comentada
que nos debe parecer a todos este caso, las interrogantes saltan a la vista, seamos
o no abogados: 1) No bast con la existencia de un certifcado de nacido vivo de
estos nios, lo cual demuestra que estaban all y que de hecho murieron. 2) ser
posible que si no existan jurdicamente se les haya hecho acta de defuncin? 3) la
Convencin Internacional sobre Derechos del Nio CIDN- consagra que un nio o
nia es toda persona desde el nacimiento hasta los 18 aos incompletos, no desde
el momento en que se registra civilmente. Seguramente, adems de estas inte-
rrogantes, llenas muchas de impotencia, debamos refexionar sobre lo siguiente:
1. Un caso como este da cuenta exacta de las vacilaciones jurdicas y que si no
trabajamos en la superacin de los mismos, estamos cerrando los ojos ante
potenciales violaciones de derechos humanos. En este caso, por ejemplo, fue
vulnerado nada menos que el derecho a la vida de 6 nios, afectando grave-
mente a sus familias. Un caso verdaderamente emblemtico, pero Cuntos
no ocurren que pasan desapercibidos, como puede ser el del nio que no lo
atienden en el hospital porque no tiene nombre? Tenemos que insistir no solo
en el registro civil de los nios y nias de forma muy rpida despus de su
nacimiento (Unidades de Registro Familiar en las maternidades, u ofcinas
intrahospitalarias, ofcinas descentralizadas, es decir de servicios accesibles y
sencillos), sino tambin en la identifcacin de los mismos en la sala de parto
ligada incluso a la reidentifcacin de la propia madre y que se haga constar
de inmediato por el hospital o centro que nacieron vivos.
2. La ratifcacin por parte de Colombia de la CDN, obliga al pas a cumplir el arto.
6 que dice Los Estado-Parte reconocen que todo nio tiene derecho intrnseco
a la vida y el art. 7 que establece el derecho a ser inscritos inmediatamente
despus de su nacimiento, y el derecho al nombre y a la nacionalidad. No dice
en parte alguna que los nios existen jurdicamente a partir de su inscripcin
registral. Este es un argumento civilista, napolenico, superado por distintos
instrumentos de derechos humanos entre los que se encuentra la CDN.
3. Otros artculos vulnerados son el 2 y el 3 de la CDN que se referen a la no
discriminacin y la consideracin del inters superior, encontrndonos en este
ltimo en el prrafo 3ro. una alusin directa a la obligacin de las instituciones
de cumplir con las normas pertinentes y a efectuar una supervisin adecuada.
4. La CDN es absolutamente clara sobre las obligaciones del Estado y de sus ins-
tituciones. De all la importancia de que la historia mdica de las parturientas
(al entrar al servicio de maternidad) identifque antes del acto a la madre y
deje abierta la insercin.
399
5. En todo caso, la vida (tambin desde el punto de vista jurdico), no slo se
demuestra con la existencia legal; la vida es un hecho natural, biolgico, de
carcter fctico, demostrable con apreciaciones de hecho que resultan noto-
rias, como la gravidez de las madres, la atencin prenatal en ese o cualquier
otro centro de asistencia mdica; con la entrada en historias mdicas, con la
declaracin de los asistentes al parto, etc. Adems debe existir un certifcado
mdico de nacidos vivos. El asunto es que los tecnicismos jurdicos, han hecho
mucho dao a la verdad y a la justicia. Durante muchos aos la humanidad
(las leyes) neg la condicin de persona a los esclavos, y no por ello dejaban
de ser personas, aunque la ley no los tuviera como tales.
6. Sin duda que la determinacin judicial que comentamos o cualquier otra si-
milar recuerda tambin el hecho y decisin judicial tantas veces repetidas en
nuestro continente en donde no se le cancelaba ninguna prestacin al nio
trabajador porque legalmente el trabajo estaba prohibido. Es como si un ho-
micida no fuese castigado porque la vctima no tena identifcacin: A caso
la muerte no se produjo? Acaso el acto de matar est supeditado a que la
vctima se identifque?
La Gratuidad de la partida de nacimiento
Por disposicin del artculo 77 de la LEPINA, la primera copia de la partida de
nacimiento ser expedida gratuitamente.
La gratuidad de los servicios que se constituyen en mecanismos de derechos
humanos, es un principio de aplicacin general para todas las actuaciones pblicas.
Se distancia entonces el artculo 77 de este principio general de actuacin de los
despachos y asuntos pblicos? Es una contradiccin de la Ley o una excepcin que
relativiza la aplicacin del principio general? Tiene importancia prctica dilucidar
esta situacin, toda vez de la difcultad que podra presentarse, como de hecho po-
dra surgir y ha surgido a travs de algunas Alcaldas o Municipios en otros pases,
que fjan una tasa a cambio de la prestacin del servicio de las copias certifcadas
del Registro del Estado Civil o Familiar, incluyendo las copias certifcadas de las
partidas de nacimientos. El primer aspecto a considerar tiene que ver con que en el
sentido del artculo 77 de la LEPINA, no se autoriza a la fjacin de tributo alguno
para la expedicin de las copias subsiguientes a la primera. Textualmente establece
que en todo caso la primera certifcacin de la partida de nacimiento se proveer
gratuitamente. No obstante, conviene precisar que la gratuidad debe ser entendida
no slo en funcin de tratarse, como ya hemos dicho, de un mecanismo de cumpli-
miento de derechos humanos, sino adems con clara vinculacin con los artculos
400
LEPINA Comentada
12 y 14 de la LEPINA (Inters Superior y Prioridad absoluta de NNA). De esta ne-
cesaria concatenacin de principios se deriva con claridad: a) la poltica pblica
que defna la fjacin de alguna forma de retribucin para un servicio pblico, debe
considerar de manera especial que la poltica pblica de nios tiene sus signos y
caractersticas propias, que no pueden confundirse con la poltica pblica dirigida a
otros sectores de poblacin; b) la atencin, acceso y caractersticas de la prestacin
de los servicios pblicos para los nios, y c) En el equilibrio entre el bien comn y
los derechos y garantas de nios y adolescentes, en nada perjudica la gratuidad al
primero. Es evidente que tal exoneracin de cualquier tasa, retribucin, tributo o
emolumento para las subsiguientes certifcaciones de partidas de nacimientos pasa
por la defnicin de directrices, como parte integrante de la Poltica Nacional de
Atencin Integral a cargo del Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia.
c. La Proteccin en caso de amenaza o violacin del derecho a la Identidad
El derecho a la identidad, como todos los derechos reconocidos en la LEPINA
(y los derechos humanos en general), es susceptible de ser violado o amenazado de
forma individual, colectiva o difusa por hechos, actos u omisiones, es decir que el
alcance de estas amenazas o violaciones puede entraar afectacin a uno o ms
sujetos perfectamente determinados, caso en el cual se estar en presencia de una
violacin individual del derecho, o a una poblacin o sector indeterminado, que
puede o no estar unido como sector o grupo (por ejemplo etario), por el dao o
amenaza, siendo entonces la afectacin de carcter colectiva.
Se violara el derecho de manera colectiva, por ejemplo, cuando una dispo-
sicin gubernamental, o una circular o resolucin ministerial, o una simple orden
impide en un pas la inscripcin de los nios que son hijos de personas que ca-
rezcan de cdula o carnet de identidad, aunque se demuestre el nacimiento del
nio o nia en territorio de la Repblica. Similar violacin se presentara cuando
se impida la inscripcin de los hijos de personas analfabetas, o slo se permita la
de hijos de determinado sector econmico, excluyendo al resto de la poblacin. Se
viola el derecho de manera individual, por ejemplo, cuando a un nio o un grupo
determinado de nios se les prohbe la inscripcin en el Registro de Nacimien-
tos, porque su padre ha sido sentenciado a cumplir condena penal, o porque sus
progenitores son desempleados, o simplemente por la negativa contumaz de la
autoridad del Registro Familiar en inscribir a un nio o nia determinado.
En verdad no resulta complejo identifcar la violacin o amenaza del derecho
a la identidad en tanto y cuanto est referido al nombre y a la nacionalidad, en los
casos individualmente considerados, por cuanto basta con tener el conocimiento de
401
la falta de inscripcin del nio o nia, transcurrido el lapso de noventa das a que
se contrae la LEPINA, o cuando no se produce la declaracin de nacimiento de un
nio o grupo determinado de nios o nias en un hospital o maternidad. No resulta
complejo identifcar las distintas situaciones de violacin individual del derecho al
nombre y a la nacionalidad, especialmente cuando esta proviene de omisin de los
padres, madres o parientes, o del acto de negacin a la inscripcin por parte del o
de los funcionarios encargados de hacerlo. En muchos pases se suceden a diario
este tipo de situaciones que entorpecen, dilatan o muchas veces niegan defnitiva-
mente la inscripcin, alegando motivaciones que por lo general tienen su funda-
mento en la mentalidad discriminatoria de muchos funcionarios que, por la caren-
cia de documentos de identidad de la madre, por vencimiento de la documentacin
de uno o de ambos padres extranjeros, o por la no presentacin de un contrato de
arrendamiento o una factura de servicio pblico de agua o energa elctrica; o por
cualquier otro requisito no existente legalmente, niegan la inscripcin del nio en
el Registro de Nacimientos.
En cuanto a los derechos colectivos o difusos, se identifca la violacin, principal-
mente, en la inexistencia o defciencia de polticas de Estado que consideren con prio-
ridad absoluta la inscripcin de todo nio o nia nacida en el territorio de la Repblica.
Estas polticas deberan estar dirigidas, al menos, a los siguientes aspectos:
Para garantizar los dems derechos (o para impedir su violacin, o evitar
constituirse en la puerta de entrada a la violacin de los dems derechos)
de supervivencia, desarrollo, participacin y proteccin especial, es necesario
que el derecho a la identidad no sea un tema ms en polticas pblicas, sino
un eje de las polticas de Estado. En Educacin, en Salud, en Nutricin, en pro-
gramas y servicios bsicos, el derecho a la identidad debe ser un componente
programtico que caracterice y se individualice en las polticas de cada sector,
e igualmente, en las polticas intersectoriales, de manera que para el ingreso
a la educacin, por ejemplo, no sea un obstculo la carencia de la documen-
tacin de registro civil, sino ms bien una obligacin el garantizrsela al nio,
nia o adolescente, junto a la matrcula escolar.
En materia de poltica criminal, y en especial, en trminos de poltica cri-
minal reactiva, para asegurar la identidad de los adolescentes en conficto
con la ley penal, resulta indispensable que la identidad sea entendida como
un complejo amplio de elementos, tal y como lo hemos sealado en este
ensayo. Los programas de ejecucin de medidas penales, sean o no privativas
de libertad, deben contener acciones apropiadas que garanticen no slo la
debida inscripcin en el Registro Familiar de aquellos adolescentes que no la
402
LEPINA Comentada
tengan y/o el de proveerles de los documentos de identifcacin necesarios.
Habida cuenta que las relaciones familiares son un componente de la identi-
dad en sentido integral, su restitucin ocupa un lugar preponderante en estos
programas para adolescentes en conficto con la ley penal. Tambin en este
sentido la detencin preventiva debe establecer claramente la identidad e
identifcacin del adolescente que se encuentra en situacin de imputacin
y/o procesamiento penal, y de ser preciso, determinar las responsabilidades en
que pudiesen haber incurrido las personas o funcionarios que han impedido,
retrasado o dejado de asegurar este derecho.
La universalizacin del derecho a la identidad, as como lo fue y continan
siendo las polticas de universalizacin de la educacin bsica. Para ello se
deben abarcar las siguientes acciones: 1) Reformas legislativas, que prevean
sistemas rpidos, gratuitos, nicos y singulares; que simplifquen los procesos
sin afectar otros derechos de NNA, que reconozcan la identidad, con todos
sus componentes (personal, familiar, social y nacionalidad), como un dere-
cho fundamental, y que sancionen su violacin; 2) Reformas institucionales:
Creacin , instalacin y funcionamiento de mecanismos de Registro Familiar
de Nacimientos en todos los centros asistenciales, pblicos o privados, en
donde se produzcan nacimientos, es decir maternidades, hospitales y clnicas
privadas, con sistemas estadsticos electrnicos (en lo posible) para el levan-
tamiento inmediato de los indicadores locales y nacionales, lo cual aportar
la informacin necesaria para una mejor y ms oportuna planifcacin de
las polticas de Estado en materia de proteccin integral a nios, nias y
adolescentes, y 3) Polticas y programas de proteccin especial, que permitan
el funcionamiento de mecanismos articulados para la defensa y restitucin
inmediata del derecho a la identidad cuando este sea violado o amenazado,
tanto desde las escuelas, como del sector salud, en las polticas compensato-
rias, en los casos de adolescentes privados de libertad, o en caso de secues-
tros, trfco de nios, explotacin sexual y adopciones o entregas ilcitas.
Una poltica de proteccin especial, permite que se atiendan con prontitud la
reunifcacin y rehabilitacin familiar y/o el reingreso o reinsercin escolar,
en casos de emergencias por desastres naturales o por guerras, por ejemplo.
En cuanto a las campaas o jornadas de identifcacin o Registro debe de-
cirse que stas son a la identidad lo que la alfabetizacin es a la educacin;
es decir, no resuelven el problema. No se niega su realizacin, pero no deben
ser el norte de la poltica de Estado para garantizar el derecho a la identidad,
sino que mientras ms se garantice un sistema rpido, oportuno, gratuito e
inmediato al nacimiento, menos jornadas se justifcarn.
403
La carencia del Registro Familiar, por cualquier causa, como antes hemos
indicado nunca ser imputable a la nia, nio o adolescente, por lo que no
puede constituirse en un obstculo para la garanta de otros derechos. Un cla-
ro ejemplo del pensamiento y propsito legislativo en tal sentido, se encuentra
contemplado en el artculo 83, parte in fne de la LEPINA, cuando estatuye que
En ningn caso la falta de documento de fliacin o de identidad de la nia,
nio y adolescente ser obstculo para su correspondiente inscripcin.
Es necesario advertir que tambin estamos ante una situacin de violacin o
amenaza a la identidad de los nios, nias o adolescentes cuando se suceden a su
vez contra uno cualquiera de sus componentes, por ejemplo, cuando se perturba por
accin u omisin el derecho a las relaciones familiares, toda vez que de acuerdo a
la doctrina que compartimos, stas relaciones son parte integrante del derecho a la
identidad. As visto, la identidad no slo es amenazada o vulnerada con la negacin
del nombre, al no inscribir al nio en el Registro de Nacimientos, sino tambin en
caso de trfco o secuestro de nios, que ameritando una medida de proteccin
especial para la restitucin a la familia de origen, debe considerar la afectacin a
la identidad familiar.
d. Las normas sancionatorias en caso de violacin del derecho a la identidad
o a uno de sus elementos
Siempre que se trate de normas sancionatorias en el contexto de la proteccin
integral a nios y adolescentes, se hace necesario precisar que stas constituyen
una estrategia de proteccin, por lo que la sancin no es un objetivo en s mis-
ma, sino un medio para activar el adecuado amparo y resguardo de los derechos
humanos de la poblacin de nios y adolescentes, que aunado a otros medios de
carcter primario, la sancin slo es la ltima ratio. En ese mismo sentido debe
considerarse siempre el carcter subsidiario de las normas penales y por el otro
la naturaleza de accin pblica de las mismos; el carcter subsidiario de las san-
ciones o infracciones contenidas en la LEPINA, est vinculado con la existencia de
otros medios extrapenales de regulacin social, y la funcin de las sanciones por
infraccin a los derechos de NNA es slo la ltima lnea de defensa frente a com-
portamientos no deseables. Ello explica sufcientemente lo que hasta ahora hemos
dicho de la intervencin del Sistema de Proteccin, incluso de manera preferente
y principal, frente a las distintas situaciones de abuso y explotacin sexual, como
ante cualesquiera otras situaciones de violacin de derechos humanos a los nios
que a su vez puedan constituir delitos en sentido propio (penales propiamente di-
chos), o en sentido impropio (ilcitos en general), y con respecto a la naturaleza
de orden pblico que prev la responsabilidad por los delitos contra los derechos
404
LEPINA Comentada
humanos de NNA, la LEPINA deja siempre a salvo esta posibilidad de persecucin
penal, cuando establece el art. 199 inc. Final que En todo caso, debern librarse
los ofcios correspondientes a las instituciones estatales competentes para la apli-
cacin de otras leyes especiales, con el objeto que deduzcan las responsabilidades
administrativas respectivas. Adems, cuando la conducta pudiera constituir delito,
se denunciar ante la Fiscala General de la Repblica, sin perjuicio de continuar con
el procedimiento sancionatorio.
De esa forma la LEPINA claramente diferencia los ilcitos civiles de los ilcitos
penales, siendo que los primeros estn contenidos en los artculos 201 y 202 bajo la
denominacin de Infracciones leves y Faltas graves, respectivamente.
Por violacin del derecho a la identidad se ubican en la ley tres tipos de infrac-
ciones leves y dos faltas graves:
a) Infracciones Leves
Artculo 201:
c. Negar a la madre, padre, representante o responsable una constancia del regis-
tro y la fcha mdica de nacimiento del recin nacido;
d. En el caso de las parteras que hubiesen asistido durante un parto, omitir infor-
mar de tal hecho, en los noventa das siguientes al nacimiento, a la unidad de
salud pblica de la localidad;
e. En el caso de las unidades de salud pblica, omitir informar al Registro del Es-
tado Familiar de la localidad, dentro de los noventa das siguientes de obtenida
la informacin, de los nacimientos reportados por los mdicos y parteras;.
En estos casos, como lo ordena el artculo 200, se impondr amonestacin
escrita o multa de quince a treinta salarios mnimos mensuales urbanos de la in-
dustria y suspensin de la actividad lesiva.
En el particular c la negativa, concordante con el artculo 74 de la misma ley,
provendr del Director o de la administracin del centro de salud pblica o privado
en donde ocurri el nacimiento, y por tanto, la responsabilidad del ilcito recae en
estos funcionarios, segn sea el caso. Igual responsabilidad ocurre en la eventua-
lidad del particular e de este artculo 201, pues una vez que el o la funcionaria
es informada del hecho del nacimiento extrahospitalario, atendido por partera o
405
mdico particular, tiene el mismo lapso para remitir la informacin al Registro del
Estado Familiar, contndose los noventa das a partir del momento en que recibe la
informacin respectiva, por tanto, es quien dirige el centro de salud pblica de la
localidad en donde ocurri el nacimiento, y siempre que sea informado del mismo,
quien de no remitir la informacin al Registro del Estado Familiar, incurre en el tipo
del ilcito descrito, mientras que en el literal d son las parteras o mdicos quienes
incurren en tal violacin, con la consecuencia sancionatoria.
b) Infracciones Graves
Tipifcadas en el artculo 202, de la siguiente forma:
b. Omitir o alterar el registro y la fcha mdica de los nacimientos que se produz-
can en las instituciones hospitalarias y puestos de salud pblica;
c. Omitir informar del nacimiento de la hija o hijo, tratndose de la madre o el
padre, despus de haber sido amonestados por escrito por tercera vez por esa
misma razn;.
Sin duda, que la omisin o alteracin del registro y fchas mdicas de los
nacimientos, adems del ilcito civil ac determinado, constituye un supuesto
de accin penal, por lo que una vez en conocimiento de las autoridades adminis-
trativas o judiciales, obliga a informar a las autoridades de la Fiscala General de
la Repblica, como lo prev el artculo 200 de la LEPINA, sin perjuicio de la conti-
nuidad del procedimiento sancionatorio, por lo que las sanciones se aplicarn sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere derivarse en caso que la infrac-
cin sea constitutiva de ilcito penal, como en efecto lo es en este caso, adems
de las responsabilidades administrativas a que hubiere lugar.
Ntese que el literal b que estamos analizando utiliza los verbos omitir o
alterar que defnen un el tipo delictivo que tendr como posibles agentes a su-
jetos califcados por la delicada misin que se les encomienda, entindase as por
ejemplo al mdico, enfermero, encargado del servicio de salud que no identifquen
debidamente al neonato y a la parturienta con ocasin del parto, que omita inscri-
birlo o altere indebidamente el registro de nacimiento, lo cual bien puede ocurrir
con dolo, cuando (y as ocurre por lo general), este se ejecuta con la intencin de
facilitar otro u otros delitos, como el caso del trfco de nios. Tambin podra
resultar culposo el delito, es decir, cuando la omisin de debida identifcacin, o la
alteracin en la fcha o en el registro de nacimientos lo ha sido por negligencia, im-
406
LEPINA Comentada
pericia, imprudencia en el desempeo de su ofcio o profesin, o por inobservancia
de normas, leyes o reglamentos.
Ntese tambin que el particular b utiliza la expresin el registro y la fcha
mdica, pero no debe entenderse que el uso de la conjuncin y en vez de la o
se convierta en una suerte de disquisicin de interpretaciones , ya que al estable-
cer en los artculos 75 que se deben llevar un registro de los nacimientos por
medio de fchas mdicas individuales y en el artculo 76 que remitir al Registro
del Estado Familiar una constancia del registro y fcha mdica de nacimiento,
resulta indudable que son dos documentos distintos: 1) La constancia del Registro
del nacimiento, y 2) la fcha mdica del nacimiento, por lo que incurre en el ilcito
del literal b del artculo 202, bien quien altere uno u otro documento.
Por otra parte, no cabe duda que se comete delito cuando se omite identifcar
correctamente a uno (neonato) u otro (parturienta). Pngase como ejemplo el caso
en que intencionalmente se coloca el nombre de una supuesta parturienta que no
lo ha sido, aunque el neonato resulte correctamente identifcado, con el objeto
de suponer una fliacin materna falsa, o al contrario, cuando se identifca como
nacido a un nio de una madre que no lo es, con el slo objeto de cambiarlo por el
de otra madre, aunque se est identifcando de forma correcta a la parturienta, no
as al nio.
Respecto al literal c de este artculo 202, como ya se ha dicho, el plazo de
noventa das siguientes al hecho cierto del nacimiento, indicado en el artculo
77, opera como caducidad para la debida informacin y declaracin del naci-
miento por ante la autoridad del Registro del estado familiar. No obstante, la
norma observa acertadamente que para que proceda la sancin, el padre o la
madre, hayan sido vlidamente requeridos (amonestados) a hacer la inscripcin,
en tres oportunidades.
Las sanciones que corresponden por estas faltas graves, son las que se deter-
minan en el artculo 200 de la LEPINA, esto es multa de treinta a cincuenta salarios
mnimos urbanos de la industria y suspensin de la actividad lesiva.
Finalmente no dejamos de notar que de acuerdo al literal f del artculo 130
de la LEPINA, se encuentra como obligacin de las entidades de atencin que eje-
cuten las medidas de acogimiento familiar e institucional la de Colaborar en los
trmites necesarios para satisfacer las necesidades de las nias, nios y adolescen-
407
tes atendidos, as como apoyarlos en la obtencin de sus documentos de identidad
ante las autoridades competentes.
e. Derechos a la educacin, cultura, descanso, recreacin, esparcimiento,
deporte y juego
El captulo II, Ttulo III del Libro Primero de la LEPINA, se ocupa de un grupo
de derechos que en el contexto de las reas de Desarrollo estn dirigidos a formas
sociales de desenvolvimiento fundamentales en la formacin de los seres huma-
nos, en cualquier etapa de la vida, ms an esenciales en las primeras etapas de
la vida, la que corresponde a los elementos singulares del desarrollo de las nias,
Esta normativa que riela desde el artculo 81 al 91 de la Ley, resulta de un
acertado entendimiento de la inteligencia legislativa sobre la Educacin y Cultu-
ra, (artculos 81 al 89) y del descanso, recreacin, esparcimiento, deporte y juego
(artculos 90 y 91), sobre la relevancia y el enfoque de elementos esenciales para
el desarrollo personal y social de la niez y adolescencia, en la perspectiva de de-
rechos fundamentales y no slo con el propsito de dar cumplimiento de derechos
fundamentales para la poblacin de niez y adolescencia, sino adicionalmente con
el objeto de que la sociedad entera se vea retribuida con la formacin de NNA en
principios y valores de dignidad, respeto y humanismo.
408
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 81. Derecho a la educacin y cultura
La nia, nio y adolescente tienen derecho a la educacin y cultura. La educacin
ser integral y estar dirigida al pleno desarrollo de su personalidad, aptitudes y capa-
cidades mentales y fsicas hasta su mximo potencial.
Asimismo, la educacin deber orientarse al pleno ejercicio de la ciudadana, el res-
peto de los Derechos Humanos, la equidad de gnero, el fomento de valores, el respeto
de la identidad cultural propia, la paz, la democracia, la solidaridad, la corresponsa-
bilidad familiar y la proteccin del medio ambiente. Atendiendo a sus facultades y su
vocacin, las nias, nios y adolescentes tienen derecho a participar en la vida cultural
y artstica del pas.
El Estado debe garantizar este derecho mediante el desarrollo de polticas educativas
integrales idneas para asegurar una educacin plena y de alta calidad. En consecuen-
cia, deber garantizar los recursos econmicos sufcientes para facilitar las acciones
destinadas al cumplimiento de estos derechos.
Artculo 82. Derecho a la educacin gratuita y obligatoria
La educacin inicial, parvularia, bsica, media y especial ser gratuita y obligatoria.
Los servicios de los centros pblicos de desarrollo infantil sern gratuitos y debern
reunir todas las condiciones necesarias para la atencin de las nias y nios.
Artculo 83. Acceso a la educacin y cultura
El Estado deber garantizar el acceso a la educacin y a la cultura, el cual comprende,
entre otras condiciones, amplia cobertura territorial en todos los niveles educativos,
adecuada infraestructura, idneas modalidades, planes y programas de educacin, do-
cencia cualifcada, sufcientes recursos pedaggicos, tecnolgicos y espacios culturales
y recreativos; adems, deber garantizar el acceso y la permanencia de las nias, nios
y adolescentes en el sistema educativo en condiciones de igualdad y sin ningn tipo de
discriminacin.
En ningn caso la falta de documento de fliacin o de identidad de la nia, nio y
adolescente ser obstculo para su correspondiente inscripcin.
Los tres primeros artculos de este Captulo II, estn dirigidos a la Educacin
como derecho humano, coherente con los artculos 28 y 29 de la CDN, y con las
distintas resoluciones y acuerdos internacionales, entre ellos la Declaracin Mun-
409
dial sobre Educacin para Todos
105
, defnen la orientacin y enfoque legislativo de
la LEPINA acerca de la Educacin para Nias, Nios y Adolescentes.
En efecto, para la Ley salvadorea, la Educacin como parte integral de los
Derechos al Desarrollo, ocupa un lugar preponderante en la visin integral de los
derechos Humanos, por lo que los artculos en referencia (81, 82 y 83), confguran
el marco general sobre el que se asienta el compromiso poltico del Estado Salva-
doreo que desarrolla la primigenia norma constitucional del artculo 53, que pre-
cepta como principio que El derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la
persona humana; en consecuencia, es obligacin y fnalidad primordial del Estado su
conservacin, fomento y difusin, de tal manera que este compromiso fundacional
de la Repblica con la educacin y la cultura como derechos humanos, extiende
una doble dimensin, la de ser obligacin y fnalidad del Estado, en tres aspectos
iniciales: conservacin, fomento y difusin. Es el propio texto constitucional, en los
artculos 54 al 64 que se encarga detalladamente de establecer tales obligaciones y
fnalidades, sin dejar de observar las caractersticas y fnes del proceso educativo, el
acceso, la calidad, adems de la organizacin del Sistema Educativo.
Por su parte, la obligacin poltico-jurdica de la carta constitucional con respecto
al derecho a la educacin, es claro que en su contexto asume la centralidad y rectora
del Estado en todos sus ordenes, siendo absolutamente difana de esa forma que se
trata de un bien pblico, valga redundar, de orden estrictamente pblico. Esta determi-
nacin que se desprende de todo el articulado constitucional en la materia (artculos
53 al 64), es determinante en los verbos imperativos utilizados en el artculo 57 cons-
titucional. No queda duda, de esa manera, que en el marco de la LEPINA, el desarrollo
de las normas constitucionales encuentra una expresin detallada de las obligaciones,
fnes y control de la educacin formal y de la cultura nacional como derechos huma-
nos en los que el Estado tiene la centralidad de su garanta.
Ciertamente, la educacin es para los nios el aliento al desarrollo humano,
junto a los dems derechos concomitantes a una formacin social, personal, ciuda-
dana y familiar integral en una sociedad democrtica, plural, transformadora que
hoy da reconozca en el ser humano NNA, la particularidad de ser sujetos plenos
de derechos, y por tanto, sujetos activos del desarrollo nacional, en el presente, sin
esperar a que sea una gracia del futuro. Educacin y derechos humanos son, de esta
forma, es decir, en el enfoque de desarrollo individual y social, un indisoluble con-
cepto que es ms slido en la medida en que NNA son efectiva y socialmente trata-
105 UNESCO: Aprobado en Jontiem, Tailandia en Marzo de 1990, al que le han seguido Planes como el Marco de
Accin aprobado por el Foro Mundial sobre la Educacin Dakar, Senegal, en abril de 2000.
410
LEPINA Comentada
dos como seres con dignidad humana, con respeto a sus derechos fundamentales, y con
la mirada a la formacin en la prctica de estos derechos, ms que como valores, como
principios adminiculados a la vida, al desarrollo, a la supervivencia, a la participacin,
y a un hacer de construccin ciudadana en la nueva dimensin de la ciudadana que
no es la de exclusivos derechos polticos y electorales, aunque en efecto, NNA tienen
derechos polticos como el de asociarse, opinar, manifestar, tal como desarrollaremos
en el respectivo Captulo de esta obra sobre los Derechos de Participacin.
La triloga Educacin, Desarrollo y Ciudadana constituye as un eje jurdico
social que por un lado, obliga al respeto y cumplimiento a travs de las polticas
y gestin pblica, y por otro, confgura un especial inters doctrinario jurdico
que auxilia en la toma de decisiones frente a aquellas situaciones en que de for-
ma colectiva, difusa o individual, son desconocidos, menoscabados o amenazados
cualquiera de los elementos que constituyen el derecho a la educacin, bien en el
acceso y permanencia, gratuita y universal, bien en la calidad de la educacin im-
partida, bien en las condiciones fsicas, ambientales, nutricionales u otras en que
se desarrolla el proceso educativo formal. Para un Juez de Niez y Adolescencia,
es entonces la educacin un amplio concepto jurdico-social que no se basta con
el ingreso al sistema educativo de un nio, nia o adolescente determinados, sino
que trasciende a todos y cada uno de los elementos constitucionales indicados,
que la LEPINA desarrolla a su vez de forma normativa especial.
Estos elementos a considerar en el marco de la educacin como derecho hu-
mano, son defnidos legalmente en los siguientes aspectos:
Sera |nera|.
0|r||da a| |eno desarro||o de su ersona||dad, a|udes , caac|dades
mena|es , |s|cas |asa su maz|mo oenc|a|.
0r|enada a| |eno eerc|c|o de |a c|udadan|a, a| reseo de |os 0erec|os
humanos, |a euu|dad de enero, e| enomeno de va|ores, e| reseo de |a
|den|dad cu|ura| ro|a, |a az, |a democrac|a, |a so||dar|dad, |a correson-
sau|||dad am|||ar , |a roecc|on de| med|o amu|ene.
La educac|on |n|c|a|, arvu|ar|a, uas|ca, med|a , esec|a| sera rau|a ,
ou||aor|a.
Los serv|c|os de |os cenros uu||cos de desarro||o |nan|| seran rau|os ,
deueran reun|r odas |as cond|c|ones necesar|as ara |a aenc|on de |as n|nas
, n|nos.
Ln n|nun caso |a a|a de documeno de ||ac|on o de |den|dad de |a n|na,
n|no , ado|escene sera ousacu|o ara su corresond|ene |nscr|c|on.
La Educacin y Cultura son derechos humanos de las nias,
nios y adolescentes
411
Como hemos explicado, el sistema educativo es de ndole pblico por excelencia,
y al defnir su naturaleza jurdica en el marco de los derechos humanos, la resultante
axiolgica estriba en una norma de prestacin y garanta por parte del Estado, que
imperativamente se constituye en un mandato de cumplimiento que, en el caso de la
Constitucin de la Repblica, la LEPINA y los tratados internacionales ya indicados;
no permite que las instituciones del Estado que forman parte del Sistema Educati-
vo Nacional desnaturalicen los fnes y objetivos declarados por la normas jurdicas.
De esa manera, la gratuidad, por ejemplo, de la educacin inicial, parvularia, bsica,
media y especial, constituye una condicin de prestacin de derechos por parte del
Estado en benefcio de todas las nias, nios y adolescentes. Cualquier intento de
privatizacin de la educacin pblica, cobro de matrcula, ingreso, permanencia o
imposicin de tasas impositivas o emolumentos de cualquier naturaleza en el proceso
educativo quedan absolutamente prohibidas, y constituiran una fagrante violacin a
la naturaleza constitucional y legal del derecho a la educacin.
Por supuesto que tal defnicin no impide, pero si controla y rectoriza, la acti-
vidad privada en materia de educacin, como lo prev el artculo 57 constitucional:
Los centros de enseanza privados estarn sujetos a reglamentacin e inspeccin
del Estado y podrn ser subvencionados cuando no tengan fnes de lucro.
En ese mismo sentido el artculo 85 de la LEPINA:
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 85. Educacin privada
El Estado supervisar y controlar por medio del rgano Ejecutivo en el ramo de Edu-
cacin que los establecimientos privados impartan una educacin integral de conformi-
dad con los trminos de esta Ley, la Ley General de Educacin y las que rigen la materia.
De tal suerte que toda actividad de Educacin para NNA es, como hemos des-
tacado, de naturaleza pblica, aunque la educacin privada la imparta. El control
del rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin no desmerita de los controles para
el cumplimiento de derechos a NNA en el sector privado de la educacin. Por tal
razn es que, por ejemplo, el artculo 120 b de la LEPINA establece como medida
de proteccin a ser dictada por las Juntas Departamentales en caso de amenaza o
violacin del derecho a la educacin, la orden de matrcula o permanencia obliga-
toria en los centros educativos pblicos o privados. En las hiptesis que en pases
como Venezuela han surgido al respecto de las medidas de proteccin emanadas de
412
LEPINA Comentada
estos rganos administrativos contra centros educativos privados, principalmente
en los casos de falta de pago de cnones o cuotas por parte de los padres, madres,
responsables o representantes; se requiere de un fno anlisis legal que permita
separar la obligacin civil contractual y el incumplimiento de pago, que dar lugar
a las acciones judiciales del derecho comn (en cuyo caso el establecimiento edu-
cativo privado podr demandar el cumplimiento de contrato), del supremo derecho
a la educacin del nio, nia o adolescente de que se trate. En otras palabras,
la falta de pago da lugar a una accin civil, pero de ninguna manera a suspender la
permanencia escolar del NNA.
Estando claro que el Estado tiene la rectora de la Educacin por ser un derecho
humano de las NNA, y por ende, de naturaleza pblica, las prestaciones en poltica
pblica se encuentran preceptuadas en un mnimo de imperativos legales difana-
mente defnidos en el articulado del Captulo III que estamos analizando.
Por tal razn, es que el inciso ltimo del artculo 81 obliga al Estado a de-
sarrollar polticas pblicas integrales para la garanta de la educacin plena y de
alta calidad, en consonancia con lo preceptuado en el artculo 83 que declara un
mnimo de obligaciones imperativas (ntese el uso del deber) en la garanta
del derecho a la educacin y cultura, tales como la amplia cobertura territorial
en todos los niveles educativos (en consonancia con el artculo 82 eiusdem) in-
fraestructura, modalidades, planes y programas de educacin idneo, docencia de
calidad, recursos pedaggicos, tecnolgicos, espacios culturales y recreativos. Por
otro lado, es reiterativo el fnal de esta norma (artculo 83), al insistir en la garan-
ta del acceso y la permanencia de NNA en el sistema educativo, en condiciones
de igualdad y sin ningn tipo de discriminacin.
Desglosemos algunas particularidades de inters en la puesta en el cumpli-
miento y garanta de estas prestaciones mnimas que obligan al Estado en materia
de Educacin y Cultura como derechos humanos:
En consonancia con el principio de prioridad absoluta de los derechos de los
NNA que hemos estudiado, el Estado se encuentra obligado a dar preeminencia
a la Educacin como derecho de las NNA en el diseo o formulacin, ejecucin
y seguimiento de la poltica educativa.
De igual manera para la garanta de cobertura amplia en todos los niveles
educativos, as como el desarrollo de los planes, programas y modalidades edu-
cativas en los mismos niveles, la implementacin de recursos tecnolgicos,
espacios recreativos y culturales, entre otros, se requiere de sufciente y cre-
413
ciente inversin social, lo que obliga al Estado a aumentar la distribucin de los
ingresos pblicos destinados al cumplimiento sostenido de estas prestaciones.
La calidad de la educacin, impone la integracin de capacidades y mejora-
miento profesional permanente de maestros y educadores en general, as como
de los recursos antes indicados, tales como la informtica y en general, las
herramientas pedaggicas modernas, que deben estar a disposicin de todas
las nias, nios y adolescentes en el sistema educativo formal, en condiciones
de igualdad.
La Poltica nacional de Proteccin Integral debe asumir el reto de contribuir
de forma adecuada a las obligaciones mnimas que detallan estas normas
en la LEPINA. Por tanto es deber del Consejo Nacional de la Niez y Ado-
lescencia incorporar las directrices y lineamientos de la poltica educativa
nacional en los aspectos antes indicados.
En las situaciones de menoscabo, amenaza o violacin del derecho a la edu-
cacin, hipotticamente y que por lo general se presentan de forma reiterada
en cuanto al acceso, matriculacin, condiciones de infraestructura fsica, in-
adecuados establecimientos con riesgo para la integridad de nias, nios y
adolescentes, maltrato verbal o fsico en las aulas o en el medio educativo; la
actuacin de los rganos del Sistema Nacional de Proteccin debe distinguir
adecuadamente entre la proteccin de derechos colectivos y difusos, y la pro-
teccin individual, y segn los casos, la intervencin del rgano administrativo
o judicial competente. Es obvio que la Accin de Proteccin para los casos de
violacin o amenaza de derechos colectivos y difusos, como hemos indicado
en esta obra, es de naturaleza judicial, sin que dejemos de advertir que la de-
nuncia puede provenir del CONNA, conforme al cardinal 10 del artculo 135 de
la LEPINA, o de los Comits Locales de Derechos de la Niez y Adolescencia,
conforme a la competencia asignada en la letra k del artculo 155 eiusdem,
e incluso de Las Asociaciones de Promocin y Asistencia, como lo determina
el artculo 194, letra g, todo en franca concordancia con el artculo 227 de
la LEPINA.
Otras responsabilidades del Estado en materia de la Educacin an ms espe-
cfcas, en el marco que analizamos, es decir como derecho humano y, por ende, de
naturaleza pblica, se describen en el artculo 86 de la LEPINA:
414
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 86. Responsabilidad del Estado en materia de educacin
Para hacer efectivo el derecho a la educacin el Estado deber:
a) Garantizar educacin integral de calidad y progresiva en condiciones de igualdad y equidad
para toda nia, nio y adolescente;
b) Procurar asistencia alimentaria gratuita en los centros pblicos de educacin inicial, parvu-
laria y primaria;
c) Crear y fomentar los niveles ms elevados del conocimiento cientfco y tecnolgico;
d) Fomentar la expresin artstica y cultural;
e) Promover los valores ticos, morales y ciudadanos;
f) Difundir y promover el respeto a los derechos de toda nia, nio y adolescente y los Derechos
Humanos en general;
g) Fomentar el conocimiento y respeto del idioma castellano, la identidad cultural y de otras
manifestaciones culturales;
h) Crear y mantener centros de estudios con infraestructura e instalaciones que cuenten con
los espacios y condiciones fsicas adecuadas para el desarrollo de la enseanza cientfca y
tecnolgica, las actividades ldicas, deportivas y culturales;
i) Proveer los centros de estudios de recursos humanos cualifcados y garantizar a stos con-
diciones laborales adecuadas; adems, deber facilitar materiales pedaggicos, cientfcos,
tecnolgicos, ldicos, deportivos, culturales y los instrumentos adecuados para cualquier
tipo de expresin artstica;
j) Estimular en todos los niveles de enseanza el desarrollo de la inteligencia y del pensamiento
autnomo, crtico y creativo, respetando la iniciativa y las caractersticas individuales de
cada nia, nio o adolescente;
k) Garantizar modalidades y horarios escolares especiales que permitan a los adolescentes tra-
bajadores asistir regularmente a sus centros de estudio;
l) Disear estrategias para erradicar la desercin educativa;
m) Incluir en los programas educativos temas relacionados con la nutricin, la educacin sexual
y reproductiva, el embarazo precoz, la equidad y violencia de gnero, las drogas, las enfer-
medades infecto contagiosas y el medio ambiente y garantizar la permanencia en el mbito
escolar y no discriminacin de las nias y adolescentes madres, embarazadas o vctimas de
violencia;
n) Propiciar la comunicacin y la creacin de redes sociales entre las autoridades educativas y
los padres, madres, representantes o responsables de nias, nios y adolescentes;
o) Promover las investigaciones sobre la educacin y tomar en cuenta las mejores propuestas
relativas a la pedagoga, didctica, evaluacin, currcula y metodologas planteadas por ex-
pertos u organismos internacionales, que correspondan a las necesidades de las nias, nios y
adolescentes;
p) Supervisar el desempeo y aplicacin de mtodos pedaggicos con la fnalidad de garantizar
la calidad educativa en centros pblicos y privados; y,
q) Establecer una poltica fnanciera destinada a cumplir con la educacin integral de la niez
y adolescencia.
415
El anterior listado de responsabilidades, se distingue de las obligaciones que
preceptan los artculos 81 y 83, en cuanto al carcter general y marco de accin
garantista de stos ltimos, frente a la especifcidad de acciones de las explcitas en
el artculo 86. De esa manera, verbigracia el literal b que responsabiliza al Estado
en Procurar asistencia alimentaria gratuita en los centros pblicos de educacin
inicial, parvularia y primaria constituye la especifcidad de una accin garantista
para el derecho a la educacin de forma integral. Es decir que las acciones espec-
fcas, distinguidas con la denominacin de responsabilidades constituyen deberes
de prestacin que se corresponden con la obligacin legal general de garantizar el
derecho a la educacin mediante el desarrollo de polticas educativas integrales
idneas para asegurar una educacin plena y de alta calidad y garantizar los
recursos econmicos sufcientes para facilitar las acciones destinadas al cumpli-
miento de estos derechos... (Artculo 81). Por tanto, ninguna de las responsabilida-
des estatuidas en el artculo 86 resultan elementos aislados de la obligacin general
de cumplimiento y garanta de la educacin como derecho humano.
Estas responsabilidades, tambin constituyen un mnimo de acciones de sa-
tisfaccin del derecho a la educacin, distinguindose nuevamente la importancia
de su incorporacin a la Poltica Nacional de Proteccin Integral, con la adverten-
cia hecha de que como plataforma de accin resultan relevantes en las estrategias
adecuadas para el Sistema educativo (educacin en derechos humanos, la iden-
tidad cultural, el pensamiento autnomo y crtico, erradicacin de la desercin
escolar, entre otros), pero no por tal, constituyen las nicas acciones a incorporar
en la Poltica Pblica de educacin. Otros aspectos vinculados, por ejemplo, a la
participacin activa en la toma de decisiones vinculadas a la Escuela, la lucha
contra el maltrato en centros educativos, debern formar parte de las responsabi-
lidades (y acciones), especfcas del Estado.
El artculo 84 de la LEPINA merece especial atencin por tratarse de la po-
blacin de NNA que se encuentran en una situacin de proteccin especial por los
retos extraordinarios que impone alguna discapacidad, como ya hemos tratado en
esta obra, y que en el rea educativa requiere de programas y acciones idneas con
la prestacin de un servicio de caractersticas y deberes de prestacin que se distin-
guen como acciones positivas a favor del derecho a la educacin de esta poblacin
determinada.
As, dispone el artculo en referencia:
416
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 84. Discapacidad y educacin
El Estado garantizar programas integrados o especiales segn el caso, para las ni-
as, nios y adolescentes con discapacidad fsica o mental, especialmente destinados
a asegurarles el acceso efectivo a la educacin, la capacitacin y las oportunidades de
esparcimiento.
Los centros educativos pblicos y privados debern adecuar su infraestructura para
garantizar el acceso a este derecho.

Los programas que el Estado debe garantizar, segn los casos, sern:
a. Integrados, que permitan el desempeo educativo de NNA en escuelas regulares,
para lo cual deben cimentarse acciones al interior de la capacidad docente y de la
estructura educativa que permitan dar cumplimiento a la premisa principista que
todo NNA tiene el derecho a ser tratado con igualdad, y en tal sentido a perma-
necer en un ambiente educativo regular, que le considere parte de la comunidad
en que se desenvuelve, al margen de su discapacidad. As, se deben preferir siem-
pre estos programas integrados y slo excepcionalmente los programas especiales,
puesto que la discapacidad, por lo general no debe constituirse en una razn para
la exclusin social y educativa. Adicionalmente, la integracin a temprana edad
resulta, sin duda, de importancia sustancial en el desarrollo del nio o nia, y en
factor infuyente para su desarrollo. El mximo esfuerzo del Estado debe concen-
trarse en la integracin del NNA con discapacidad en la Escuelas regulares, lo que
impone, como hemos dicho, acciones integrales que incluyen a toda la comuni-
dad educativa. Familias, docentes, autoridades educativas, personal de los Centros
Educativos, Infraestructura, adems de la importante sensibilizacin, orientacin y
formacin adecuada de docentes y los propios educandos.
b. Especiales, cuando existen necesidades especiales en determinadas discapacidades
que requieren la participacin de equipos interdisciplinarios con mltiples atencio-
nes, por ejemplo, mdicos, terapeutas ocupacionales, fsioterapeutas, psiclogos,
pedagogos, u otros, se requerir de un proceso distinto con atencin especializada
en otras reas de las ciencias, adicionales a la educacin, de acuerdo con sus nece-
sidades especfcas. No obstante, la combinacin de la especial atencin no niega la
integracin en escuelas regulares, salvo casos muy especfcos. Por ello, es siempre
417
lo deseable la preferencia que se d a los programas integrados, o en todo caso, la
combinacin de ambas estrategias, principalmente desde la ms temprana edad.
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 87. Responsabilidad de las madres, padres, representantes o responsables
en materia de educacin
Es responsabilidad de los padres, madres, representantes, y responsables de las
nias, nios y adolescentes:
a) Inscribir a la nia, nio o adolescente oportunamente en un centro educativo;
b) Incentivar, exigir y verifcar la asistencia regular a clases y participar activamente
en todo su proceso educativo;
c) Garantizar el mximo aprovechamiento de los medios de enseanza que se les pro-
porcionen;
d) Respetar y vigilar porque se cumplan los derechos educativos de las nias, nios y
adolescentes, as como denunciar las posibles violaciones a esos derechos;
e) Denunciar actos contrarios que atenten contra la vida y la dignidad de las nias,
nios y adolescentes; y,
f) Dar a conocer a las nias, nios y adolescentes las instancias donde deben acudir
en caso de atentar contra la vida e integridad de ellas y ellos.
En consonancia con el principio de corresponsabilidad y con uno de los ele-
mentos que confguran el ejercicio de la Autoridad Parental o patrio poder, la LE-
PINA determin tambin un mnimo de responsabilidades de las familias (padres,
madres), representantes o responsables en materia de educacin.
En efecto, el pensamiento legislativo resulta apropiado en exigir determinadas res-
ponsabilidades relacionadas a la educacin como derecho humano a quienes tienen
bajo su encargo natural, inmediato, diario y directo la crianza y formacin integral de
NNA, pues no basta con que el Estado proporcione los medios idneos, por ejemplo,
para la educacin gratuita si padres o madres no inscriben oportunamente a sus hijos en
los centros educativos. En tal eventualidad, el Estado cumple y los progenitores fallan.
Especial cautela debe tenerse en estas responsabilidades que, en muchos casos, pueden
responder a dfcits estructurales en las familias (por no decir causas estructurales),
resultantes de la combinacin de mltiples factores culturales, ideolgicos, socioeco-
nmicos, que son expresin de tambin serias defciencias en las polticas generales del
Estado para fortalecer a las familias en la comprensin, concienciacin y prcticas cn-
418
LEPINA Comentada
sonas con los derechos humanos. Por esta razn es que la LEPINA sabiamente incluye
como medidas de proteccin la inclusin de las familias en determinados programas de
los establecidos en la misma ley, tales como aquellos que darn cumplimiento o mate-
rializarn las polticas sociales bsicas o las de asistencia, contenidos en los literales a
y b, respectivamente, del artculo 111, coherentes tambin con el contenido mnimo
de estas polticas y programas que establece el artculo 113 para el fortalecimiento del
papel fundamental de la familia en la sociedad. Por tales razones, debe tenerse especial
cuidado en las resoluciones administrativas o judiciales que juzguen a priori el incum-
plimiento de la responsabilidad de padres y madres en materia educativa, sin adentrarse
en las condiciones particulares de estas familias.
Es bsico entonces que en cada una de las responsabilidades estatuidas en
este artculo 87, en casos de violaciones o incumplimiento a tales deberes, se
contextualice un estudio exhaustivo de las condiciones de las familias o respon-
sables para la determinacin de la ms apropiada medida de proteccin, adicional
a la inclusin del NNA por ejemplo en la matricula escolar, dirigida a la superacin
de las causas estructurales que han dado origen a tal incumplimiento. Hacerlo
de forma mecnica, es decir, sancionar a padres o madres, o a ambos a travs
de una medida de proteccin, amn de ser contrario al espritu legislativo de la
LEPINA, en nada produce las transformaciones necesarias para la reafrmacin de
la familia como grupo natural del desarrollo e integracin social.
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 88. Responsabilidad de los centros educativos pblicos y privados
Las autoridades educativas comunicarn a las madres, padres, representantes o res-
ponsables de las nias, nios o adolescentes, as como a los organismos de administra-
cin escolar los casos de desercin escolar, los ndices de reprobacin y las reiteradas
inasistencias injustifcadas.
Las autoridades educativas tambin estarn obligadas a denunciar cualquier forma
de amenaza o violacin a la integridad fsica, psicolgica y sexual de las nias, nios y
adolescentes, que se realicen dentro o fuera de los centros educativos.
Una obligacin de comunicacin y otra de denuncia se derivan de la anterior
norma transcrita.
La primera, es decir la obligacin de comunicacin, para prevenir efectivamente el
desaprovechamiento escolar, que consiste en la debida notifcacin a madres, padres,
419
representantes, responsable y organismos competentes los casos de desercin escolar,
las reprobaciones y las inasistencias injustifcadas. Creemos que esta norma ha debido
ampliarse en comunicacin efectiva a las Juntas Departamentales de proteccin, por
la incidencia que estas puedan tener en dictar la medida de proteccin adecuada y a
tiempo. No obstante esta consideracin, la obligacin de notifcacin o comunicacin
ac establecida resulta una relevante norma para la actuacin a tiempo tanto de las
autoridades educativas, como de padres y madres, adems de constituirse en un exce-
lente mecanismo para el binomio de Escuela-familia, hoy da tan diluido y escabroso.
La segunda, constituye una obligacin de denuncia ante cualquier situacin
que amenace o viole la integridad fsica, psicolgica o sexual de NNA, de las que
tengan conocimiento, an cuando estas se realicen fuera del establecimiento edu-
cativo. La legitimacin que esta norma proporciona a las autoridades educativas
para actuar como denunciantes no es una eleccin, sino una obligacin, por lo que
su desconocimiento acarrear responsabilidades civiles, penales y administrativas,
segn sean los casos, puesto que cuando la obligacin de denuncia se deriva de un
mandato legal, su incumplimiento constituye delito.
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 89. Disciplina escolar
Los centros educativos pblicos y privados debern ensear el valor de la disciplina y
respeto a los profesores, alumnos y todas las personas.
En la imposicin de medidas disciplinarias, los centros educativos estn obligados a res-
petar la dignidad, derechos y garantas de toda nia, nio y adolescente. En consecuencia,
est prohibido el abuso y maltrato fsico y psicolgico y cualquier forma de castigo cruel,
inhumano o degradante.
Se prohbe la aplicacin de sanciones corporales, colectivas y las que tengan por causa
el embarazo o maternidad de la estudiante. La imposicin de toda medida disciplinaria
deber ser oportuna y guardar la debida proporcionalidad con los fnes perseguidos y la
conducta que la motiv.
Slo podrn imponerse sanciones por conductas previamente tipifcadas en el regla-
mento del centro educativo y que no contravengan lo dispuesto en la presente Ley y las
normas aplicables a la materia. En todo procedimiento orientado a establecer la responsa-
bilidad de la nia, nio o adolescente por un acto de indisciplina en un centro educativo,
se garantizar el derecho al debido proceso y la defensa del estudiante por s mismo o por
su madre, padre, representante o responsable.
420
LEPINA Comentada
Muchos de los Cdigos y Leyes de Proteccin a los derechos de la niez y ado-
lescencia de la Regin de ALC han consagrado normas similares a la LEPINA para
regular de forma precisa la Disciplina Escolar. Mientras por ejemplo las leyes de
Venezuela (Artculo 57), Ecuador (artculos 40 y 41) y Repblica Dominicana (Art-
culos 48 y 49) resultan exhaustivas en las determinaciones legales sobre disciplina
Escolar, la Ley de Guatemala es muy concisa y general en este aspecto (Artculo 43).
La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 28.2 establece
de forma indubitable la incompatibilidad de cualquier acto de autoridad escolar
contrario a los derechos y la dignidad humana, cuando expresa que. Los Estados
Partes adoptarn cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la discipli-
na escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del nio y
de conformidad con la presente convencin.
Se trata sin duda de una limitacin al poder discrecional de las autoridades
educativas y maestros en la imposicin de medidas disciplinarias, y no como mu-
chos han confundido al pretender explicar las normas estatuidas en la CDN al res-
pecto, y en las leyes nacionales, interpretando que se prohben los actos y correc-
ciones disciplinarias.
La Escuela que no naci como un derecho humano, sino como un mecanismo
de control social, y particularmente como modelo de perpetuacin de la domina-
cin y perpetuacin de los detentadores del poder y sus factores de autoridad y
supremaca sobre el resto de la sociedad; se caracteriz por ser un modelo repre-
sivo, legitimado. En efecto, el castigo corporal, las humillaciones y vejmenes fsi-
cos, morales y psicolgicos, constituyeron parte integrante de la Institucin escolar
desde su nacimiento. El ejercicio de la autoridad entendida como poder ilimitado
para maltratar y abusar, eran considerados no slo como deber de las familias, sino
tambin en las escuelas. Con la obscena motivacin de formar a la niez para su
desenvolvimiento social, se practicaron (y an se practican), todo tipo de castigos
y abusos. La Escuela, como ya hemos analizado en esta obra, constituy as uno de
los modelos de organizacin y prctica de la cultura de situacin irregular que bajo
el concepto de lstima, compasin y represin, legitim un proceso sociocultural e
institucional de tratamiento denigrante hacia los menores. Como tambin hemos
afrmado, es este uno de los orgenes de la tutela represiva del Estado. A pesar de
las conquistas histrico-sociales de la Escuela y de la Educacin en general como
un derecho humano, an persisten prcticas contrarias a la dignidad al interior de
las Escuelas que, con mayor o menor sutileza, enmascaradas bajo el manto de las
palabras o ejecutadas directamente con el maltrato fsico; defenestran el derecho a
421
la dignidad de las nias, nios y adolescentes. Todava quedan muchos que expre-
san, por ejemplo, que letra con sangre entra.
Se impone entonces que el deber ser de las normas que reconocen la dignidad
humana y los derechos a NNA, se materialice en actos concretos en el mbito de
la disciplina escolar. No se trata exclusivamente de administrar disciplina acorde
con la dignidad humana, en el sentido ms general, sino adems, como bien lo
defne la CDN: de conformidad con la presente convencin, lo que implica que
todo el contexto de legalidad formal, material, sustantiva y procedimental es parte
del ejercicio de la autoridad disciplinaria, como tambin lo es el respeto a todos
los derechos postulados en este instrumento internacional, por lo que los actos
de ejecucin disciplinaria respetarn en su integridad los derechos humanos de la
niez y adolescencia, con fundamento en el principio del inters superior del nio
que explicita resumidamente y en aplicacin de la disciplina escolar el hecho de
que cualquier decisin que corresponda tomar a las autoridades educativas debe
considerar primordialmente los derechos y garantas de NNA.
En efecto, Eso quiere decir lo siguiente: nios y adolescentes pueden limitar la
autoridad ajena siempre que se cometa omisiones o abusos. Sin embargo, no pueden
hacerlo cuando se trata del uso de la autoridad. Los pueblos que frmaron la Conven-
cin son celosos de la autoridad de los padres y de las autoridades constituidas en la
organizacin social de cada Estado Parte. Ante la Convencin, el uso de la autoridad
se limita a si mismo pero, en la prctica, el abuso y la omisin generalmente depen-
den de la reaccin de los que padecen. Sin embargo, eso solamente es posible cuando
nios y adolescentes entienden el carcter amenazador o violador de la omisin y
del abuso de la autoridad y, en consecuencia, tienen condiciones de determinarse
segn ese entendimiento. Si no las tienen, otras personas que integran la familia, la
sociedad y el Estado pueden actuar por ellos. Sencillo no? No. Las personas tienen
el vicio de entender esas cosas al revs. Fueron condicionadas por la mala doctrina
jurdica a ver nios y adolescentes como incapaces, aunque diariamente los vean
como perfectamente capaces de practicar travesuras, desobediencias y pequeas (o
grandes) maldades. Profunda paradoja del da a da, no es verdad? Para enfrentar
mejor esa situacin, los romanos (hace ms de dos mil aos) decan que, en relacin
a los infantes, malitia suplet aetatem (la malicia suple la edad). Veamos casos con-
cretos. Primera situacin: la madre en el hogar o la maestra en la escuela resuelven
castigar al hijo o al alumno. Se trata de un acto de autoridad que puede y debe ser
ejercido por la madre o la maestra dentro de los lmites del uso, correspondiendo a
ambas explicar al hijo o al alumno que se trata de un uso legtimo de la autoridad.
Segunda situacin: la madre o maestra maltratan al hijo o al alumno. Se trata de un
abuso de autoridad que va ms all del uso de la patria potestad o del reglamento de
422
LEPINA Comentada
la escuela, cabiendo al hijo o al alumno decir a la madre y a la maestra que se trata
de un abuso. El problema es, por naturaleza, complejo. El propio reglamento de la
escuela puede equivocadamente prever el maltrato en lugar de castigo. La propia
madre puede pensar estar castigando cuando en verdad maltrata. La propia idea
de castigo como reaccin a una conducta indebida se encuentra hoy ampliamente
cuestionada. Madre y maestra pueden ver en la accin del hijo o del alumno una
conducta indebida, cuando lo que stos practican es el legtimo uso de la libertad.
De todas formas, lo que est en juego es el lmite entre el castigo y el maltrato, en-
tre la reaccin a la conducta indebida y la prctica de la libertad. Muchos casos
de interpretacin entre lo que es el uso de la patria potestad o uso del reglamento
escolar y el respectivo abuso (o el lmite entre uso y los desvos practicados por poli-
cas) van a parar a los Consejos Tutelares brasileos. En verdad, la ley brasilea prev
que esos Consejos sean creados en los Municipios exactamente para ese fn: hacer
cumplir la Convencin. El derecho del uso de la libertad para restringir la autoridad
daina emana del hecho de que se reconoce al hijo y al alumno la capacidad real de
entender el alcance de las normas familiares y escolares y por tanto determinarse
(actuar por si mismos) para poner las cosas en sus debidos lugares. Si la madre y
maestra insisten en la punicin daina, se reconoce al joven el derecho de manifes-
tar su voluntad al infractor (cuando quien infringe es la madre o la maestra) y, si es el
caso, no solo de manifestar verbalmente su voluntad, sino tambin de actuar, por s
mismo, para recurrir a una autoridad competente: en Brasil, el Consejo Tutelar. A esa
autoridad constituida cabe atender los casos de amenazas y violaciones a derechos
de nios y adolescentes en la familia, en la escuela en la va pblica, en las entidades
privadas y en los servicios pblicos en general
106
.
Hecha esta necesaria referencia que permite distinguir el uso del abuso de
autoridad en el ejercicio de medidas disciplinarias, bien de la autoridad educativa,
bien de madre o padres, o de cualquier otra autoridad, debe quedar claramente
defnido el objeto del artculo 89 de la LEPINA, que persigue, en primer lugar y en
consonancia con el artculo 86. f, ensear (bajo modalidad y dimensin cogni-
tiva, que implica una prctica recproca) el valor de la disciplina y respeto a los
profesores, alumnos y todas las personas. En realidad, para este autor, siempre el
valor del respeto, la tolerancia, la disciplina se encuentra vinculado a la conciencia
y prctica de los derechos mismos, por ello la concatenacin con el mencionado
artculo 86 que responsabiliza al Estado en materia educativa a difundir y promo-
ver los derechos de los nios, nias y adolescentes, as como la adecuacin de la
currcula escolar cnsona con tales objetivos y la defensa material de los derechos
por parte de NNA que ya hemos analizado en el artculo 50.
106 SEDA, Edson, Ob. Cit., p. 56 y 57.
423
Tambin tiene por fnalidad el artculo 89 una proteccin general a toda NNA
en el medio escolar, que se particulariza cada vez que se propongan la imposicin
de medidas disciplinarias, con la obligacin de respetar su dignidad, derechos hu-
manos y garantas, por lo que cualquier acto de disciplina que contenga abu-
sos, maltratos o cualquier forma de castigo cruel, inhumano o degradante, ser
considerado como una violacin a aquellos derechos, y por tanto, excluido de ser
considerado como medida disciplinaria.
Tal disposicin se aplica a todos los centros educativos, sean pblicos o priva-
dos, y en cualquiera de sus niveles y modalidades, y constituye una limitacin clara
al ejercicio de la autoridad escolar, cuando restringe a esta con obligaciones de no
hacer o abstenerse al prohibir abusos, maltratos y castigos crueles, inhumanos o
degradantes, y obligaciones de hacer, porque toda medida disciplinaria se ejecutar
con respeto a los derechos y garantas de NNA.
Para el cometido de la norma, es decir, como mecanismos para el logro de estas
prestaciones principales, se destacan:
1. La legalidad sustantiva de las sanciones, puesto establece la norma el prin-
cipio de non disciplina, non mores facit equivalente al principio en materia
penal de nullum crimen, nullum poena, sine lege, del que se deviene que no
habr sancin disciplinaria sin que est contenida previamente en el regla-
mento del Centro Educativo. En esta misma disposicin se consagra que tal
Reglamento Disciplinario no podr ser contrario a la LEPINA ni a las normas de
la materia. Ello conduce a una particular obligacin por parte de los Centros
Educativos que se resume en que cada Institucin Educativa debe determinar
el Reglamento Disciplinario, con estricto apego a la dignidad y los derechos
humanos de NNA estatuidos en la Ley LEPINA, en los tratados internaciona-
les en la materia y en la respectiva Ley de Educacin. Priva de esa manera la
proteccin sustantiva, porque cualquier Reglamento disciplinario escolar que
establezca sanciones que contraren los principios, postulados y normas de
derechos humanos de la niez y adolescencia estar afectado de nulidad, y
por otra parte, slo se podr sancionar disciplinariamente a una NNA, cuando
previamente el Reglamento de Disciplina Escolar haya tipifcado previamente
el acto como conducta contraria a la disciplina en el mbito educativo. Tal
determinacin normativa, evita la discrecionalidad de maestros, educadores,
directivos y personal docente en general que, durante muchos aos, impone
sanciones por actos que a su libre arbitrio consideran conductas inapropia-
das o inaceptables en alumnas y alumnos, sin que ello se encuentre previa-
mente defnido como tal en Ley.
424
LEPINA Comentada
2. La legalidad procedimental o adjetiva, por cuanto la norma establece el de-
recho al debido proceso y a la defensa del estudiante, bien por s mismo o por
su madre, padre, representante o responsable. De all que de ningn modo
pueda sancionarse sin procedimiento administrativo previo, lo que resume el
principio de legalidad adjetiva formal del acto sancionatorio: nullum poena,
sine processum. Este garantiza que todo acto que se presume constituye una
conducta de indisciplina, previamente defnida en el Reglamento Escolar, sea
llevado a un proceso administrativo antes de la imposicin de la sancin,
que observe los elementos esenciales del debido proceso: entre ellos, como
mnimo, la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la oportunidad
de descargo de las imputaciones, el derecho a opinar y ser odo, e inclusive,
recurrir a la reconsideracin del acto mismo, o a la revisin de autoridad admi-
nistrativa jerrquica, y judicial, segn sea el caso.
De lo antes dicho, se determina la importancia que reviste la norma 89 de la
LEPINA, al tiempo que supone un conjunto de medidas de adecuacin al interior
de los centros educativos para asegurar que la disciplina escolar sea efectivamente
ejercida, pero con respeto a los derechos humanos de la niez y adolescencia. De
esa manera, los Centros Educativos deben adecuar sus reglamentos internos, y en
particular los reglamentos disciplinarios, para lo que es ideal que:
Existan directrices generales que emanen de las autoridades del sector eje-
cutivo de educacin, y an ms ideal que nias, nios y adolescentes no slo
conozcan el o los Reglamentos Disciplinarios, sino que adems participen en
su diseo de forma protagnica y activa.
Tambin supone que en la defnicin de las normas o tipos disciplinarios, se
determinen las conductas no slo de nias, nios y adolescentes, sino tambin
las del personal docente y autoridades educativas respecto a los primeros.
El Reglamento debe garantizar la igualdad de todas y todos los estudiantes, por
lo que no deben establecerse normas que determinen tratamientos diferencia-
les o desiguales, as como el derecho a la libre personalidad, por lo que tales
normas constituiran vicios violatorios de derechos establecidos en la LEPINA,
tales como formas de hablar, de vestir, de peinarse, etc.
Es labor de las Escuelas y Centros Educativos pblicos y privados, informar
debidamente, en forma pedaggica, a cada nia, nio o adolescente sobre la
existencia y contenido de los Reglamentos disciplinarios. Resulta as determi-
nante el efecto preventivo que tiene tanto la participacin en la elaboracin
425
del respectivo Reglamento, como la difusin y debate de stos por parte de
NNA, puesto que en la medida que sea ms conocido el Reglamento, y se
consustancia ms con el nivel cognitivo de las y los estudiantes, en esa misma
medida se minimizan los actos que constituyen faltas disciplinarias.
Las maestras y maestros, ni ningn otro personal puede imponer sanciones de
forma directa, inmediata o automtica, tales como expulsiones del aula, por
cuanto cualquier medida debe ser llevada a procedimiento disciplinario, no
siendo potestad discrecional de las y los educadores.
Como antes hemos afrmado, Las Juntas Departamentales de Proteccin ten-
drn en este sentido una importante misin, por cuanto ante la ocurrencia de san-
ciones que violen o menoscaben, o amenacen los derechos de NNA, a su vez, estn
legitimadas para dar inicio al procedimiento en fase administrativa de las medidas
de proteccin a que hubiere lugar.
Los Tribunales de Proteccin, frente a eventuales Reglamentos Disciplinarios
que sean contrarios al marco de derechos y obligaciones que impone la LEPINA,
y en particular a las prestaciones de hacer y de abstenerse, as como a los prin-
cipios de legalidad sustantiva y procedimental; afectando derechos colectivos y
difusos, da rn inicio, conforme al proceso pautado en la ley, a la accin judicial
de proteccin. La prctica judicial en este sentido, as como las probanzas propias
del proceso que caracterizaran la visin de los jueces en la toma de decisiones
est orientada no slo por las disposiciones del artculo 89 de la LEPINA, sino
particularmente por un anlisis de estricto derecho iuris et de iuris que frente a
presunciones generales de los principios de derechos, ameritan del anlisis con-
frontado del Reglamento sometido a juicio por violentar tales principios y dere-
chos, las normas que lo integran, y los principios generales de derechos humanos,
los principios particulares de derechos de la niez y adolescencia, y los principios
universales de legalidad sustantiva y procesal, por lo que en general, en estos pro-
cesos de proteccin, derivados de la inobservancia o concepcin de Reglamentos
que ignoran tales principios o establecen normas disciplinarias contrarios a ellos,
no requieren de prueba o actividad probatoria de hecho, sino fundamentalmente
de anlisis de mero derecho, entre el Reglamento enjuiciado como amenazante o
violatorio de los derechos colectivos o difusos, y los principios, postulados y nor-
mas de proteccin a los derechos humanos de la niez y adolescencia.
426
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 90. Derecho al descanso, recreacin, esparcimiento, deporte y juego
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho al descanso, recreacin, esparci-
miento, deporte y juego.
El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposicin debe estar dirigido a
garantizar el desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes y a fortalecer los
valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y conservacin del ambiente, el
Estado debe garantizar campaas permanentes dirigidas a erradicar la utilizacin de
juguetes y de juegos blicos o violentos.
El Estado, con la activa participacin de la sociedad, debe garantizar programas
de recreacin, esparcimiento, juegos deportivos y descanso, dirigidos a todas las
nias, nios y adolescentes, en particular para aqullos con discapacidad. Estos
programas deben satisfacer las diferentes necesidades e intereses de las nias,
nios y adolescentes y fomentar, especialmente, los juguetes y juegos tradicio-
nales vinculados con la cultura nacional, as como otros que sean creativos o
pedaggicos.
Artculo 91. Espacios e instalaciones para el descanso, recreacin, esparcimiento,
deporte y juego
El Estado debe garantizar la creacin y conservacin de espacios e instalaciones p-
blicas dirigidas a la recreacin, esparcimiento, deporte juego y descanso, tales como
parques y ludotecas.
El acceso y uso de estos espacios e instalaciones pblicas es gratuito para las nias,
nios y adolescentes que carezcan de medios econmicos.
La planifcacin urbanstica debe asegurar la creacin de reas verdes, recreacio-
nales y deportivas destinadas al uso de las nias, nios y adolescentes y sus familias,
facilitando especialmente el acceso para aquellas personas con discapacidad.
Los ltimos dos artculos del Ttulo III, Libro Primero de la LEPINA prescriben
regulaciones esenciales para el desarrollo de Nias, Nios y Adolescentes.
En efecto, el descanso, la recreacin, el esparcimiento, deporte y juego cons-
tituyen parte integral de la formacin y el desarrollo desde la primera infancia,
pasando por las distintas etapas de la vida de nias, nios y adolescentes. Estos
aspectos, en el devenir del crecimiento personal en lo biolgico, mental, fsico,
emocional y social resultan componentes de la identidad, el gnero, la autoesti-
427
ma, convivencia e interaccin, formando un contexto individual y sociocultural
propicio para la vida y la salud, la supervivencia y el desarrollo, la participacin
libre y autnoma, por lo que estn relacionados ntimamente con los grupos de
derechos anteriores.
El artculo 90 de la LEPINA declara y reconoce todos estos aspectos como
derechos humanos, en consonancia con el artculo 31 de la CDN, que es a su vez
fundamento de los artculos 81 y 83 de la ley, los cuales hemos comentado, por el
carcter amplio que la norma internacional establece, cuando expresa que:
Artculo 31
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al descanso y el esparci-
miento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar
libremente en la vida cultural y en las artes.
2. Los Estados Partes respetarn y promovern el derecho del nio a participar
plenamente en la vida cultural y artstica y propiciarn oportunidades apropiadas,
en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica, recreativa y
de esparcimiento.
Con base en la adecuacin nacional a la norma de la CDN, la LEPINA desarro-
lla el objeto del derecho al descanso, recreacin, esparcimiento, deportes y juego,
estableciendo que todos estos derechos se dirigen como propsito a garantizar
el desarrollo integral, a fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia, identidad
cultural y conservacin del ambiente. Es claro de esa manera que la intencin
legislativa y la funcin primordial de los derechos a que se contrae la norma en
la LEPINA persiguen un bienestar particular en la vida, salud, cultura y educacin
de NNA. Ciertamente, no se trata de que estos derechos se ejerzan de cualquier
forma, puesto que, por ejemplo, no cualquier forma de recreacin o juego, deporte
o expresin cultural, constituyen herramientas para el desarrollo y la formacin
integral. Como sabemos, muchas de estas actividades, son por el contrario, perju-
diciales a los derechos de NNA, y en especial, aquellas que embisten contra la for-
macin en un ambiente y con una cultura de paz, como los juegos blicos, que hoy
da no se circunscriben a juguetes fsicos (soldaditos de guerra, armas plsticas o
de hierro), sino que a travs de herramientas tecnolgicas e informticas, como
los juegos electrnicos; dirigen una perniciosa carga de alienacin conductista a
la agresividad, la violencia, el irrespeto a los dems seres humanos, la muerte y las
guerras. Tampoco cualquier forma de deporte constituye elemento formativo, o
cualquier expresin cultural, ya que son mltiples las producciones artsticas,
428
LEPINA Comentada
en formas de dibujos animados, pelculas u otras que llevan la misma carga de
alienacin descrita, o deportes que no son tales, sino ms bien formas de violen-
cia que desprecian la formacin en paz y tolerancia, como la matanza de animales,
e incluso de seres humanos.
Por estas razones, la ley se encarga de adjetivar claramente el propsito de es-
tos derechos cuando los califca slo como aquellos que estn dirigidos al desarrollo
integral y a los valores indicados.
Como en la mayora de las normas en donde se reconocen derechos en la
LEPINA, se crean obligaciones y mecanismos para su realizacin plena. En tal sen-
tido, en estos dos artculos, 90 y 91, al Estado se le asignan prestaciones positivas
de cumplimiento de los derechos reconocidos, como las campaas permanentes
dirigidas a erradicar la utilizacin de juguetes y juegos blicos o violentos (artculo
90) y a su vez la creacin y conservacin de espacios e instalaciones dirigidas al
ejercicio efectivo de los derechos a la recreacin, esparcimiento, deporte, juego y
descanso, tales como parques y ludotecas (artculo 91). Ello impone la planifca-
cin y asignacin de recursos fnancieros a escala nacional, aunque la parte fnal
del mismo artculo, tambin impone similar obligacin a los Municipios y Departa-
mentos, y tambin al sector privado, al establecer que la planifcacin urbanstica
debe asegurar la creacin de reas verdes, recreacionales y deportivas. Adems
de los recursos, se descubre en el propsito de esta regulacin que la ordenacin
del desarrollo urbano est irremisiblemente obligada a partir de una planifcacin
acorde con el ejercicio real de estos derechos. En este sentido, existen experiencias
internacionales apropiadas en donde no slo se ha adaptado toda la planifcacin
urbanstica a los derechos de recreacin, juego, deportes y esparcimientos de las
nias, nios y adolescentes, sino que esta misma poblacin participa en las pro-
puestas de diseo de esta planifcacin, por ejemplo, en Italia, en la ciudad de
Fano, desde el ao 1992 se han ejecutado diversos programas de participacin,
juego y recreacin de la niez, en donde adems de que un domingo al mes la
ciudad entera es de y para los nios, sin trnsito vehicular, donde calles y espacios
pblicos son exclusivamente para el juego, el deporte, ejercicios en bicicletas,
etc.; tambin participan en la elaboracin de publicaciones municipales hechas
por nios, nias y adolescentes, diseo de escuelas, etc.; en particular se inici y
dio continuidad a una experiencia de proyectos de ordenacin urbana, en donde la
concepcin de los espacios e instalaciones, envuelve a los jvenes arquitectos que
trabajan con los grupos de nios haciendo conocer a los administradores los pun-
tos de vista, las exigencias y las propuestas de los nios, para que aquellos espacios
proyectados por ellos sean tenidos en cuenta por el profesional a quien se confe el
429
proyecto y la realizacin correspondientes
107
. Cmo esta experiencia, tambin
en la ciudad de Fano, su Comuna ha desarrollado diversos programas integradores
de la participacin de la niez en el diseo de parques, escuelas, plazas pblicas,
espacios de recreacin, etc que se han convertido en referencia del cambio de
ptica y el desafo que implican transformaciones sustanciales en el modo de ver,
organizar y desarrollar la ciudad, desde la visin de la niez y con apego a sus
requerimientos, aspiraciones, opiniones y participacin directa.
Tambin la sociedad, junto al Estado est obligada a participar activamente,
en particular para la garanta de programas recreativos, deportivos, de esparci-
miento y descanso, con nfasis en aquellos dirigidos a NNA discapacitados. Tam-
poco se trata de cualesquiera programas, sino que la ley los califca, ordenando
que los mismos deben satisfacer las necesidades e intereses de la poblacin de
niez y adolescencia, lo que obliga a que sean acordes con su edad, desarrollo
y con los principios de derechos, antes analizados; y tambin obliga a que tales
programas estn dirigidos a fomentar la creatividad, ser pedaggicos y vinculados
a la cultura nacional.
Al igual que hemos indicado en las anteriores normas en donde se generaliza
obligaciones de hacer o prohibiciones a las instancias del Estado y la Sociedad;
insistimos en la importancia que ello tiene para la Poltica Nacional de Proteccin
Integral, y en tal sentido el papel que debe jugar el Consejo Nacional de la Niez
y Adolescencia para que todos y cada uno de estos elementos formen parte de las
polticas de Estado en la garanta de tales derechos, e igualmente el papel que jue-
gan los rganos judiciales especializados en el procesamiento de las acciones de
proteccin cuando se violenten o menoscaben tales derechos en forma colectiva
o difusa. Con frecuencia, la cultura, el deporte, la recreacin, el juego y esparci-
miento ocupan un irrisorio lugar en la planifcacin y destinacin presupuestaria,
teniendo como efecto que cada da son menos los lugares y espacios para las acti-
vidades propias de NNA en ese sentido, por lo que se requiere de especial vigilancia
a Departamentos, Municipios y Estado Nacional en la incorporacin efectiva de
estos derechos en la poltica pblica, y la denuncia por parte de los legitimados
(entre ellos el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia), para que, en caso de
ausencia de polticas pblicas en tal sentido, o defciencias en la prestacin de
estos servicios, o falta de mantenimiento de los lugares; se ejerza la debida accin
de proteccin.
107 Francesco Tonucci, La Ciudad de los Nios, un modo nuevo de pensar la ciudad, p. 157, 158.
Captulo VIII
Derechos de participacin
Peticin, expresin, informacin, reunin,
pensamiento, conciencia y religin.
Protecciones especiales
433
I. Derecho de Participacin
a. La ciudadana progresiva de NNA y los Derechos de participacin
En nueve artculos, que condensan una actividad legislativa de profunda di-
mensin transformadora de la condicin de NNA como sujetos de derechos, la LE-
PINA norma los derechos de participacin de esta poblacin.
En el mundo, a partir de la CDN y la produccin legislativa, doctrinaria y juris-
prudencial, la niez y adolescencia ha estado conquistando derechos polticos a la
participacin, adecuados a la madurez y desarrollo biolgico, social y psicolgico, es
decir, a la evolucin de sus facultades, como bien lo enuncia la CDN en sus artculos
12 y 14, y tambin normado por restricciones expresas y absolutamente tasadas,
como por ejemplo la libertad de expresin, nicamente restringida o restringible
por ley en razn del respeto a los derechos o la reputacin de las dems personas,
o para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la
salud o la moral pblicas (Artculo 13 CDN).
Que las nias, nios y adolescentes tengan derechos polticos parece un asunto
que deba aclararse en su naturaleza, alcance y profundidad. Ya en el artculo 2 la
CDN, al prohibir la discriminacin y expresar el derecho a la igualdad, se encarg de
afrmar como principio contundente y categrico que las NNA tienen derechos po-
lticos: Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Con-
vencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin
alguna, independientemente de(omissis)la opinin poltica o de otra ndole.
As, los derechos de participacin consagrados en los artculos 12 al 15 y 17 de
la CDN, son sin duda derechos polticos de NNA.
Pero, delimitemos de forma ampliada las consideraciones anteriores. Al
menos dos interrogantes nos permitirn develar lo que hasta ahora hemos afr-
mado al respecto.
1. Si los derechos de participacin son Derechos polticos a la ciudadana A qu
ciudadana nos estamos refriendo? Cmo se le defne?
2. Tiene la ciudadana en los NNA las mismas caractersticas y alcance que la
ciudadana en los adultos?
434
LEPINA Comentada
En cuanto a la primera interrogante: A qu ciudadana nos referimos y cmo
se le defne?, debemos afrmar que en realidad, el grupo de derechos a la partici-
pacin conjuga una gama de derechos polticos que constituyen el desarrollo del
reconocimiento de las nias, nios y adolescentes como sujetos iguales al resto de
los grupos etarios que forman el conjunto de las sociedad, misma que ha concitado
durante muchos siglos la anulacin de estos derechos, por considerarlos privativos
del ejercicio de la ciudadana, entendida en muchas constituciones polticas de los
Estados, como aquella que se adquiere por efecto de la mayoridad, o de otra edad,
distinta a la de la mayoridad y siempre superior, defnida por ley. El cambio paradig-
mtico introducido por la doctrina de proteccin integral a los derechos de la niez
de las Naciones Unidas; irrumpi con aquella consideracin y formulacin jurdico-
poltica de la ciudadana. En los diferentes procesos legislativos de la Regin de ALC
de adaptacin a la CDN, estos cambios se han refejado de forma profunda, y no
slo en estos, sino en muchas Constituciones Polticas de pases como Venezuela,
Ecuador, Repblica Dominicana, Bolivia; en donde se han consagrados, en diferen-
tes formas y verbos, la consideracin de la niez y adolescencia como sujetos de
derecho, y como parte indisoluble e indiscutible de tal cualidad, su incorporacin
progresiva a la ciudadana. No obstante que otras Constituciones Polticas no de-
claran expresamente la consideracin de NNA como sujetos a la participacin; la
sola consagracin de stos como sujetos de derechos, y en particular, a los derechos
de supervivencia, desarrollo, participacin y proteccin especial, ya incluye la ciu-
dadana progresiva y activa, y por tanto, sus derechos polticos. De esta manera, las
normas constitucionales y/o legales (ley positiva y sustantiva) acerca de la ciuda-
dana de los nios, nias y adolescentes es una premisa fundamental para orientar
no slo el nuevo Estado, sino tambin las formas de relacionamiento entre el Estado
y los nios y nias, entre las familias y el Estado, entre los nios y sus familias, y el
desenvolvimiento y desarrollo de los nios en un marco de libertades fundamenta-
les, implicando las estructuras del Estado, y la estructura e institucionalidad social
para el cumplimiento y garanta de los derechos.
Por ello es que el reconocimiento de NNA como sujetos de derechos, supone
un reconocimiento de ciudadana activa, esto es, la ciudadana social que se ma-
terializa en el ejercicio efectivo de los derechos a la Supervivencia y Desarrollo, y
la ciudadana poltica realizable a travs del ejercicio efectivo de los Derechos de
Participacin. En cuanto a la ciudadana social, hemos visto como el derecho a la
identidad, por ejemplo, est adminiculado inmediatamente con la pertenencia so-
cial y familiar, eje de la integracin e interaccin de la niez y adolescencia como
sujetos de derechos.
435
La propia CDN se encarga de delimitar el alcance de la ciudadana. En efecto, el
rgimen de ciudadana de los nios, nias y adolescentes desarrollado a lo largo de
este instrumento internacional se comprende en la medida en que profundizamos
en los cuatro principios fundamentales que consagra, lo cual hemos hecho en esta
obra, y por tanto, solo resumiremos lo siguiente:
Principio de Igualdad y no discriminacin, por cuanto Los nios son sujetos
de derechos, y en su tratamiento jurdico-social no se admiten distinciones o dife-
rencias por condiciones ni opiniones polticas, entre otras.
Principio del Inters Superior del Nio, ya que el mismo limita la discrecio-
nalidad en la toma de decisiones de las dems personas naturales, instituciones
pblicas o privadas, lo que asiente una invaluable preeminencia de los derechos
humanos en la toma de decisiones, generando consecuencialmente un derecho po-
ltico de exigibilidad.
Principio de Prioridad Absoluta, toda vez que la prevalencia de los nios en
las polticas pblicas, la asignacin presupuestaria preferente, la efectividad de
los derechos a travs de mecanismos y garantas institucionales, procesales, ad-
ministrativas, judiciales, etc., constituye una accin poltica de prestacin positiva
debida a NNA.
Principio de corresponsabilidad, porque la triloga Estado, familia y Sociedad,
con roles claramente preestablecidos, se debe al respeto de los derechos humanos
de la niez y adolescencia en general, y en particular, debe activar los mecanismos
necesarios para su cumplimiento, respetando y haciendo cumplir, so pena de san-
ciones legales, los derechos de participacin, opinin, expresin, etc.
De esta manera, defnimos que la ciudadana de los nios, nias y adolescentes
constituye un derecho polticosocial, de carcter progresivo en el que la familia y
la comunidad deben crear las condiciones para su ejercicio, y el Estado garantizar
su cumplimiento.
Entendido as el concepto de ciudadana de NNA: se pensar inmediata y lgi-
camente en el carcter progresivo de la misma, derivado de tal conceptualizacin,
por lo que no se trata de una asuncin automtica y en las mismas condiciones
para todos y todas las nias y adolescentes, sino ms bien gradada por la edad y
evolucin de sus facultades, en donde adems juega un papel preponderante, como
ya se ha insistido, la familia y la sociedad. De all que la ciudadana de los nios, ni-
as y adolescentes la hemos defnido como un derecho poltico-social, de carcter
436
LEPINA Comentada
progresivo en el que la familia y la comunidad deben crear las condiciones para su
ejercicio, y el Estado garantizar su cumplimiento.
Como ya hemos afrmado y argumentado, la consagracin de la autonoma,
voluntad y libertad de los nios en el ejercicio de la ciudadana es de carcter pro-
gresivo. Por esa razn, las normas que determinan, por ejemplo, los derechos pol-
ticos y civiles de los nios y nias, en la CDN, estn orientados en razn de su nivel
de desarrollo. La CDN utiliza as la expresin evolucin o maduracin de las facul-
tades como un elemento de carcter gradual, pero contino en la formacin y ad-
quisicin de la ciudadana. Vanse, por ejemplo, los artculos 4 que obliga a impartir
orientacin sobre el ejercicio de los derechos en consonancia con sus facultades;
el artculo 12 que reconoce el derecho a formarse un juicio propio de acuerdo a su
edad y madurez, el artculo 14 que consagra la libertad de pensamiento, conciencia
y religin, y el artculo 18 sobre la responsabilidad de padres y madres.
Entendido as, dos grfcos resumen lo anterior:
La Ciudadana en el marco de la CDN
El rgimen de ciudadana de los nios y nias, desarrollado a lo largo de
la CDN, se comprende en la medida en que profundizamos en los cuatro
principios fundamentales que consagra:
Los nios son sujetos de derechos
No diferencias por condiciones ni opiniones (polticas,
entre otras)
Limitacin a la discrecionalidad
Preemencia de los derechos en las decisiones
Exigibilidad
Prevalencia de los nios en las polticas pblicas
Asignacin presupuestaria preferente
Efectividad / mecanismos / garantas
Triloga de Estado, Familia y Sociedad
Roles claros y defnidos
Igualdad y no discriminacin
Inters Superior del Nio
Primoridad Absoluta
Corresponsabilidad
437
La consagracin de la autonoma, voluntad y liberta de los nios en el ejercicio de la ciudadana es de
carcter progresivo. Por esa razn, las normas que determinan, por ejemplo, los derechos polticos y civiles
de los nios y nias, en la CDN, estn orientados en razn de su nivel de desarrollo.
La ciudadana de los nios, nias y adolescentes constituye un derecho poltico-social, de carcter
progresivo en el que la familia y la comunidad deben crear las condiciones para su ejercicio,y el Estado
garantizar su cumplimiento.
Art. 4: Impartir orientacin sobre el ejercicio de los
derechos en consonancia con sus facultades
Art. 12: Juicio propio de acuerdo a su edad y madurez
Art. 14: Libertad de pensamiento, conciencia y religin
Art. 18: Responsabilidad de padres madres
La CDN utiliza as la expresin evolu-
cin o maduracin de las facultades
como un elemento de carcter gradual,
pero contino en la formacin y adqui-
sicin de la ciudadana.
En lo atinente a la segunda interrogante formulada, esto es si la ciudadana de
NNA tiene las mismas caractersticas y alcance que la ciudadana en los adultos, re-
sulta imperioso afrmar que no guarda la misma dimensin, puesto que se trata de
elementos constitutivos especiales, orientados a la formacin de la ciudadana para
la adultez, y al ejercicio de derechos fundamentales para el logro de tales objetivos.
Tal como hasta ahora hemos afrmado, se trata pues de un mbito especial de
los derechos de participacin, cuyo marco esencial se encuentra determinado en
la CDN en lo que hemos enunciado como Ciudadana Social y Ciudadana Poltica.
Hoy da se reconoce la incorporacin progresiva de los nios y adolescentes a la
ciudadana, fundamentada principalmente en la consideracin de las ciencias jur-
dicas modernas y de la especialidad de los derechos y libertades democrticas que
trascienden el solo hecho electoral o los solos derechos civiles de carcter poltico/
partidista. La extensin de los derechos civiles y polticos ha transitado un largo
camino de luchas universales de los sectores o poblaciones excluidas, tales como
los analfabetas, las mujeres, los nios y adolescentes. Por tanto, se ha comprendi-
do universalmente que tambin son derechos polticos propios de la condicin de
ciudadana, el derecho a opinar y a ser escuchado y atendido debidamente en las
peticiones, sin importar la edad, el sexo u otra condicin, es decir, basados en la
igualdad; igualmente los derechos de asociacin y reunin, de expresin, de pen-
samiento, conciencia y religin, entre otros. De tal manera que la ciudadana no es
hoy da un concepto jurdico de derechos polticos en strictu sensu que esta exclu-
sivamente asimilada a la mayoridad, sino un concepto jurdico en latu sensu, por lo
438
LEPINA Comentada
que de nada valdra reconocer determinados derechos a los nios y decir que son
sujetos de derechos, si no se les concede la titularidad de ciudadanos para ejercer-
los, pues sera entenderlos con capacidad de goce, pero no capacidad de ejercicio.
Tambin la consideracin de las nias, nios y adolescentes como sujetos ple-
nos de derechos y como ciudadanos en formacin progresiva permite explicar la
existencia de responsabilidades de los adolescentes cuando cometen hechos puni-
bles, y explica tambin su tratamiento especial y garantista en modelos de adminis-
tracin de justicia penal caracterizados por la especialidad, derivada de la singular
condicin de desarrollo en que se encuentran los adolescentes, lo que hace que
estos sistemas penales y la punibilidad se diferencie de la de los adultos, bsica-
mente en el sistema procesal a travs del que se siguen los juicios para establecer
la responsabilidad de los adolescentes, y en el tipo de sancin, que est dirigido a la
socio educacin, por lo que la responsabilidad es diferenciada de la de los adultos.
Tal tratamiento jurdico-penal constituye uno de los postulados de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (artculos 37 y 40), en que se fundamenta la condicin
progresiva de ciudadanos, asumiendo derechos y estableciendo responsabilidades
sociales y socio-penales, tambin progresivas.
Los derechos polticos, como hemos sostenido, no se circunscriben a los actos
electorales, o al ejercicio como sujeto activo o pasivo electoral, ni a la militancia
partidistas, y en materia de niez y adolescencia precisamente no se trata de los
derechos al voto, a la fliacin poltico-partidaria o partidista, a la cualidad pasiva
o activa en lo poltico-electoral, sino a una especial ciudadana que se concreta en
lo jurdico y legal, en los derechos a opinar en todos los asuntos que le conciernen o
tengan inters; sean asuntos del diario vivir de la niez y adolescencia, tales como
los asuntos vinculados a su Escuela, su familia, su comunidad; o sean los asuntos
relacionados con la autoridad, entre otros. Se trata adems, en lo social, al primi-
genio derecho de ejercicio ciudadano, cual es la identidad y la pertenencia familiar,
el derecho a expresar su libre pensamiento, a asociarse y reunirse de forma pacfca
y legal, por ejemplo en asociaciones culturales, ambientalistas, estudiantiles, etc.
La dimensin poltica de la ciudadana de la niez y adolescencia conduce
entonces a una gama de derechos de participacin, consustanciados, como hemos
afrmado, con la cualidad de ser sujetos sociales de derechos, que en plenitud sera
incongruente tal cualidad, sino se reconocen los derechos polticos.
Una nia, nio o adolescente ejerce un derecho poltico, cuando solicita a
su maestra o maestro la fuente de la informacin que les proporciona en el aula
de clases. Este o esta educadora est en el deber de proporcionarla, y los NNA de
439
exigirla. Este ejercicio confgura la materializacin del derecho a obtener informa-
cin adecuada, y a su vez a opinar. Tambin una nia, nio o adolescente ejerce un
derecho poltico cuando en el marco de las leyes de la repblica, se asocia a una
organizacin estudiantil con el objeto de defender sus derechos, promoverlos y di-
fundirlos. Tambin lo hace cuando, en correspondencia con el artculo 29 de la CDN
y su Prembulo, as como la LEPINA en su artculo 81; formula crticas al desempe-
o educativo o disciplinario de las autoridades educacionales. Estos, y muchos otros
casos hipotticos, no confguran un marco de rebelda de NNA, sino el ejercicio
de su cualidad de sujetos de derechos, que se expresa en razones y argumentos
polticos, dados por el derecho de participacin.
Tambin ejercen la participacin poltica en el sentido en que ac la hemos
concebido, los NNA cuando convocan a una asamblea estudiantil, o de la comuni-
dad para tratar asuntos relacionados con los derechos econmicos, sociales, cultu-
rales, la situacin del barrio, derechos al medio ambiente, o cuando estudiantes o
miembros de una comunidad, adolescentes o nios, fundan un medio de comuni-
cacin escrito, escriben en ste, expresan sus opiniones sobre la familia, la cultura,
el deporte, o cuando participan en grupos culturales o artsticos, como el teatro, la
msica, etc.
Algunos grfcos ilustran lo afrmado:
Los nios son sujetos plenos de Derechos.
El Estado, la Familia y la sociedad asegurarn
su incorporacin progresiva a la ciudadana.
Ciudadana social
Ciudadana
poltica
440
LEPINA Comentada
Ciudadana Social
Supervivencia
VIDA (Art. 6)
SALUD (Art. 24)
IDENTIDAD (Art. 7 y 8)
SEGURIDAD SOCIAL
(Art. 26)
NIVEL
DE VIDA (Art. 27)
Desarrollo

EDUCACIN: (Art.28)

CRIANZA Y CUIDADO: (Art.18)

DESCANSO Y
ESPARCIMIENTO: (Art. 31)

RELACIONES PERSONALES Y
REUNIN FAMILIAR (Art. 10)

DERECHO CULTURAL,
RELIGIOSO Y LINGISTICO

ACCESO A LA
INFORMACIN
Ciudadana poltica
Participacin
O
PIN
I
N
(A
RT. 12)
-
D
erecho a expresarse librem
ente
-
A
ser escuchado en todos los rdenes: Social, fam
i-
liar, judicial, adm
inistrativos.
EXPRESI
N
E IN
FO
RM
A
C
I
N
(A
rt.13)
- D
erechos a libertad de expresin y a buscar, recibir y
difundir inform
aciones.
PEN
SA
M
IEN
TO
, C
O
N
C
IEN
C
IA
Y RELIG
I
N
(A
rt.14)
- Pensar, tener culto y conciencia atunom
a
A
SO
C
IA
C
I
N
(A
rt. 15)
-/
:ccicr:e, pcrIicipcr, cirigir, ce|eLrcr reunicne: pcc|f cc:
441
Mltiples y variadas son las interpretaciones que en el transcurso del tiempo,
y en particular a partir de la ltima mitad del siglo pasado se ha querido dar a la
participacin de la niez y adolescencia. Desde quienes niegan los derechos de
participacin por considerar que no corresponden a menores de edad
95
, hasta
quienes abiertamente defenden la participacin como derecho poltico, pasando
por aquellos que consideran que adems los adolescentes deben no slo par-
ticipar en el contexto en que la CDN lo reconoce y consagra, sino tambin en
procesos electorales.
En muchas oportunidades el autor de esta obra ha escuchado al maestro Edson
Seda expresar que a participar se aprende participando, lo que en una sola fra-
se encierra el ideal de los derechos de opinin, expresin, pensamiento, conciencia
y religin, asociacin, entre otros. Defnitivamente, no hay otra manera de apren-
der a participar que no sea la de ir participando, pero para que ello sea posible, es
absolutamente necesaria la ruptura radical de los obstculos culturales, sociales,
polticos y familiares que cercan y cercenan la autntica participacin de la niez y
adolescencia, no slo en su mundo, sino en el de los adultos.
Al respecto el Comit de Derechos del Nio ha planteado categricamente que
el nio debe ser considerado como un sujeto activo de derechos y que es obje-
tivo fundamental de la Convencin subrayar que los derechos humanos se aplican
tambin a los nios. El artculo 12, junto con el artculo 13 (libertad de expresin), el
artculo 14 (libertad de pensamiento, conciencia y religin) y el artculo 15 (libertad
de asociacin), muestra claramente que el nio es una persona detentora de dere-
chos humanos fundamentales, opiniones y sentimientos propios. El Comit rechaza
los llamados criterios de carcter caritativo y paternalista en la manera de abordar
las cuestiones relacionadas con los nios
96
. El Comit plantea siempre a los Estados
Partes la aplicacin del artculo 12 e identifca las prcticas tradicionales, las carac-
tersticas culturales y las actitudes que lo obstaculizan.
Tambin este Comit ha expresado de forma reiterada que A primera vista,
puede considerarse que el artculo 12 se refere bsicamente a la misma realidad que
el artculo 13 sobre la libertad de expresin e informacin. Aunque es verdad que hay
un nexo estrecho entra ambos, el hecho de que se hayan incluido los dos artculos
95 Recordemos que las Constituciones latinoamericanas desconocan la condicin de sujeto de derechos de los
nios y adolescentes, hasta la dcada de los 90. Establecan, palabras ms, palabras menos, que son ciu-
dadanos todos los mayores de 18 aos. Respecto de los nios y las nias, establecan rgimen especial de
minoridad que implica, adems del desconocimiento como personas, la puerta de entrada a la arbitrariedad
y el poder omnmodo sobre la niez.
96 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio, Ob. Cit. Pg. 173.
442
LEPINA Comentada
en la Convencin, y coexistan de forma autnoma, debe interpretarse en el sentido
de que mientras que en el artculo 13 se reconoce de manera general la libertad de
expresin, el artculo 12 incumbe a todos los casos en los que los asuntos en juego
afecten al nio, destacando el derecho del nio a ser escuchado y a que sus opiniones
sean tenidas debidamente en cuenta. Y en cuanto a la edad para el ejercicio del de-
recho a la opinin, el mismo Comit ha expresado una novsima caracterizacin que
proscribe la fjacin de edades mnimas u otras condiciones de NNA, diciendo que El
artculo 12 no fja una edad mnima para el derecho del nio a expresar sus opiniones
libremente. Es evidente que el nio puede formarse un juicio desde muy pequeo.
La Convencin sobre los Derechos del Nio no se pronuncia en favor de la imposi-
cin de una edad mnima para conocer o tener en cuenta las opiniones del nio. Sin
embargo, en casos particulares (nios discapacitados, por ejemplo) pueden surgir
problemas. El Manual de preparacin de informes sobre los Derechos Humanos
de 1998 expone: Con arreglo a las disposiciones de este artculo, los Estados Partes
tienen una obligacin clara y precisa de garantizar a los nios el derecho a decir lo
que piensan en las situaciones que puedan afectarles. Por lo tanto, no se considera al
nio como un ser humano pasivo o alguien a quien se puede privar de ese derecho de
intervencin, a menos que sea incapaz de tener opiniones propias. Este derecho de-
ber garantizarse y respetarse an en las situaciones en las que, aunque el nio sea
capaz de formarse una opinin propia, no pueda comunicarla, o cuando el nio no
haya alcanzado la plena madurez o una determinada edad, puesto que sus opiniones
deben tenerse en cuenta en funcin de la edad y madurez del nio. Algunos pases
han fjado una edad mnima para el derecho del nio a ser escuchado, por ejemplo
en procedimientos de custodia relativos a la separacin o el divorcio de los padres.
Sin embargo, la Convencin no comparte este punto de vista, y los Estados Partes no
pueden invocar el principio del inters superior del nio para sustraerse a las obliga-
ciones contradas en virtud del artculo 12
97
.
Roger Hart
98
, ha defnido la participacin como derecho, expresando que ...es
la capacidad para expresar decisiones que sean reconocidas por el entorno social y
que afectan a la vida propia y/o a la vida de la comunidad en la que uno vive. Par-
tiendo de esta defnicin general, NNA tienen la capacidad para expresarse, tomar
decisiones, ser escuchados y debidamente atendidos en sus requerimientos o pedi-
mentos que encierren tales opiniones, y ser reconocidas stas en todos los rdenes
(administrativos, judiciales, familiares, escolares, comunitarios).
97 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio, Ob. Cit., Pg. 176, 177 y 179.
98 Hart Roger: La Participacin de los Nios, de la Participacin Simblica a la Participacin Autntica. UNICEF.
TA CRO, 1993.
443
Tambin Hart elabora una detallada caracterizacin de los tipos o formas de
participacin, partiendo de un grfco en tipo de escalera que denomina La Esca-
lera de la participacin, de la siguiente forma:
b. Derechos de Peticin, expresin, opinin e informacin. Alcance, naturaleza.
Contenidos.
Como indicamos al inicio de este Captulo, nueve son los artculos que dedica
la LEPINA a los derechos de participacin, en los que se desarrolla el pensamiento e
ideal legislativo para la apertura a mediano plazo, en las nuevas generaciones por-
venir, de una sociedad que desde sus nios, nias y adolescentes, con estos y para
estos; concepte y practique la democracia protagnica y participativa, profundi-
zando las relaciones sociopolticas sustanciales entre los nacionales, y de estos para
con las autoridades constituidas.
Esta dimensin de derechos de participacin, y las normas que lo desarrollan
en la LEPINA, son una aspiracin prospectiva de El Salvador, que necesaria es veri-
fcarla de forma autntica y sin cortapisas.
As, la LEPINA, contiene un Captulo nico, en el que abarca los derechos de
participacin de la siguiente forma:
8 iniciada por los nios decisiones
compartidas con los adultos
7 iniciada y dirigida por los nios
6 Iniciada por los adultos, decisiones
compartidas con los nios
4 Consultada e informada
3 Asignada pero informada
2 Decorativa
1 Manipulada iada y dirigida por
los nios
5 iniciada y dirigida por los nios
444
LEPINA Comentada
Ttulo IV Derecho de participacin
Captulo nico
Artculo 92 Derecho de Peticin
Artculo 93 Derecho a la libertad de expresin
Artculo 94 Derecho a opinar y ser odo
Artculo 95 Derecho de acceso a la informacin
Artculo 96 Proteccin frente a informacin nociva o inadecuada
Artculo 97 Obligacin de los medios de comunicacin
Artculo 98 Libertad de pensamiento, conciencia y religin
Artculo 99 Libertad de reunin
Artculo 100 Libertad de asociacin
La amplia introduccin hecha en este Captulo nos permite obtener una
apreciacin vasta sobre los artculos desarrollados en la LEPINA, por lo que desa-
rrollaremos subsiguientemente slo aquellos aspectos resaltantes de las normas
legales mencionadas.
Como fcilmente se aprecia del Captulo nico de la LEPINA, los cuatro
primeros artculos (92 al 94), reconocen derechos subjetivos, titularidad que
asigna a NNA de forma universal, exclusiva y especial. Universal por cuanto nor-
ma derechos para todas y todos los nios y adolescentes, exclusiva porque son
privativos de la niez y adolescencia, y especiales por cuanto se distinguen del
derecho a la participacin en el derecho comn de los adultos. Esta naturaleza
singular, como la mayora de los derechos humanos reconocidos y desarrollados
en la LEPINA, resalta en los de Participacin por la especial cautela de las nor-
mas, y amplio desarrollo, casi reglamentario en cada uno de los artculos sobre
el derecho de participacin.
Veamos cada uno de estos artculos:
445
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 92. Derecho de peticin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por
s mismos en forma respetuosa ante cualquier autoridad legalmente constituida y a
obtener respuesta oportuna y congruente.
Se reconoce a todas las nias, nios y adolescentes el ejercicio personal y directo de
este derecho, sin ms lmites que los derivados de las facultades legales que corres-
ponden a su madre, a su padre, a sus representantes o responsables.
Los peticionantes debern expresar los elementos necesarios sobre su identidad y
lugar para recibir notifcaciones.
La naturaleza del derecho de peticin est consustanciada con la exigibili-
dad personal y directa de los derechos, o de cualquier asunto en el que las NNA
tengan inters. Como ya hemos explicado, la exigibilidad constituye la nota dife-
rencial sustancial de la nueva doctrina de proteccin integral frente a la tutela o
situacin irregular, y se erige como la caracterstica resaltante en la cualidad de
sujetos de derechos.
Lo que hace este artculo 92 es desarrollar una de las formas de participacin/
exigibilidad de las NNA como sujetos plenos de derechos, en lo social y en lo jurdi-
co. Para ello, reconoce el derecho a presentar y dirigir peticiones ante cualquier au-
toridad legalmente constituida, lo cual supone en estas autoridades un cambio de
visin de la actitud y aptitudes de NNA frente a la institucionalidad. Si nias, nios
y adolescentes tienen este derecho de peticionar, las autoridades tienen el deber
de atender a las mismas, como la LEPINA lo expresa difanamente, respondiendo de
forma oportuna y congruente.
La respuesta oportuna signifca, sin dudas, que sea pronta, inmediata, ade-
cuada al tiempo en que se requiere para que sea efectiva y satisfactoria, y adems
pueda tener efectos en lo solicitado o peticionado por el nio, nia o adolescente
de que se trate. Congruente signifca que sea adecuada al contenido expreso de lo
peticionado, que guarde relacin ntima con lo pedido y que sea de efectiva eje-
cucin, por lo que la respuesta debe guardar lgica con el asunto peticionado, y
coherencia entre s.
446
LEPINA Comentada
Sera ilusorio este derecho de peticin si, por ejemplo, una nia solicita a las
autoridades educativas la asignacin de una beca por condiciones de pobreza,
como medio para la continuidad escolar, y esta no es respondida oportunamente,
o si an respondindola, esta no guarda relacin con lo peticionado. En el primer
caso, en ausencia de respuesta o respondida tardamente (pues la solicitud supone
la importancia de una respuesta pronta), adems de violentar este derecho, se
incurrira en desconocimiento del principio del inters superior de NNA, ya que re-
quiere de una especial consideracin, estando en juego el derecho a la educacin.
En el segundo caso, respondida con incongruencia por parte de las autoridades
educativas, es decir que la respuesta sea genrica, no adecuada a lo solicitado
(Beca) o de tal manera referida a otros asuntos no relacionados con la solicitud,
o que coloque otros intereses o situaciones como justifcacin ante la solicitud,
tambin se incurrira en violacin del derecho a la congruencia de la respuesta.
Con esta hiptesis es clara la relacin entre el derecho de peticin, la respuesta
oportuna y el principio del inters superior de NNA, en donde las autoridades se
encuentran compelidas sin excusa alguna a dar una respuesta acorde con los de-
rechos en juego.
No deja de observar esta norma sustantiva de derecho en la LEPINA que el ejer-
cicio de este derecho es de forma personal y directa, limitado solo por las facultades
legales que corresponden a padres, madres, representantes o responsables, y en este
sentido es imprescindible acotar que en principio siempre el derecho se debe ejercer
de forma directa y personal por los NNA, y slo excepcionalmente por los segundos
mencionados. Ello signifca que no debe suplirse el ejercicio del derecho de forma
automtica, alegando la representacin legal de padres o madres, sino que slo
en aquellos casos en que la ley determina expresamente esta facultad, es cuando
actan stos, o cuando es imposible la materializacin directa y personal por parte
de las NNA de que se trate.
Por otra parte, existe una cultura institucional, incluso jurdica que condicio-
na en la prctica el derecho de peticin, rodendolo de requisitos y formalidades
extrnsecas al derecho mismo, tales como solicitar que se identifque de forma
fehaciente el objeto de la peticin, las razones en que se fundamenta, relacionar
documentos que apoyan la solicitud, prueba del domicilio, u otros que constitu-
yen formalidades impropias, pues sacrifcan el derecho por asuntos de mera forma,
innecesarios y que por lo general, retardan cuando no obstaculizan totalmente el
derecho de peticin. En este sentido, la LEPINA, se ha referido exclusivamente a
tres elementos concurrentes en la solicitud o peticin de que se trate, cuales son.
La forma respetuosa de la peticin;
447
Los elementos necesarios sobre la identidad del peticionario; y,
El lugar de ubicacin del NNA solicitante a los efectos de su respuesta
o notifcacin.
Fuera de estos aspectos o requisitos, ningn otro puede ser solicitado al mo-
mento de la solicitud y ejercicio efectivo de este derecho. En cuanto a la forma
respetuosa, esta no parte de una califcacin subjetiva del peticionado, sino de las
expresiones objetivas del contenido de la solicitud del peticionante. No sera irrespe-
tuoso, por ejemplo que en una comunicacin se califque como perjudicial al aprove-
chamiento educativo, o poco pedaggica la actitud de una maestra en el aula, pues
tal califcacin es slo una descripcin de la percepcin del solicitante, mientras que,
por ejemplo, califcar la actitud de la maestra en el aula con palabras soeces o que
denigren de su condicin humana, constituira ciertamente un irrespeto.
Finalmente, debe estar claro para los operadores de la LEPINA que este derecho
de peticin, conteste con la doctrina internacional de los derechos humanos de la
niez y adolescencia, puede formularse ante cualquier autoridad, como bien lo gene-
raliza la LEPINA, sea judicial, administrativa, de ndole o mbito Nacional, Departa-
mental o Municipal.
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 93. Derecho a la libertad de expresin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a expresarse libremente, a buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, de forma oral, por escrito, en
forma artstica, simblica o por cualquier otro medio que elijan, sin ms limitantes
que las prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la moral o la salud pblica o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantizar la existencia de instancias y
espacios en que las nias, nios y adolescentes puedan difundir sus ideas y opiniones.
Todos y cada uno de los nios, nias o adolescentes de El Salvador, al igual que
se ha reconocido en legislaciones de la Regin de ALC, tienen derecho a la libertad
de expresin. Para la LEPINA, congruente con las disposiciones de la CDN, este dere-
cho encierra la libertad de buscar, recibir y difundir ideas de todo tipo, por cualquier
medio o instrumento de expresin, a su eleccin, limitado por las prescripciones
448
LEPINA Comentada
legales necesarias para la proteccin de la seguridad, el orden, la moral, la salud
pblica y los derechos o libertades fundamentales de las dems personas.
Entindase de la norma legal que la libertad de expresin es indiscutiblemente
un derecho para las NNA, en los trminos expuestos, pero si bien este derecho
es libre, tambin es absoluto y sin restricciones? No tanto la LEPINA como la CDN
lo limitan o restringen de forma expresa y slo en los casos previstos por la ley, al
tiempo que califca estas limitaciones las de la ley a slo aquellas que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblica o los de-
rechos y libertades fundamentales de los dems, de tal forma que ninguna ley
positiva, o reglamentaria, ni otra disposicin sublegal puede crear otros tipos que
no sean los enunciados.
En pases como la Repblica Bolivariana de Venezuela, por ejemplo, se ha le-
gislado al respecto, limitando el acceso a medios electrnicos o Internet de NNA,
en pginas Web, Juegos o Videos que comprometen seriamente su formacin in-
tegral. En este pas, una legislacin especial
99
, regula de manera especfca el uso
del Internet y otras formas de multimedia. En su artculo 6 establece determinadas
condiciones segn la edad, as:
Artculo 6. El ingreso y permanencia de los nios, nias y adolescentes a las sa-
las de juegos computarizados, electrnicos o multimedias y de servicios de Internet
de carcter privado se regir bajo las siguientes normas:
1. Los nios y nias menores de nueve aos de edad, slo podrn ingresar y per-
manecer en estas salas acompaados por su padre, madre, representante, res-
ponsable o familiar mayor de dieciocho aos.
2. Los nios y nias mayores de nueve aos de edad y adolescentes podrn ingre-
sar y permanecer en estas salas sin compaa de personas adultas.
3. Los nios, nias y adolescentes slo podrn ingresar y permanecer en estas sa-
las, con o sin compaa de su padre, madre, representante o responsable, desde
las seis ante merdiem (06:00 a.m.) hasta las siete post merdiem (07:00 p.m.).
4. Durante los perodos no lectivos los y las adolescentes podrn ingresar y per-
manecer en estas salas, sin la compaa de su padre, madre, representante o
99 Ley Para La Proteccin De Nios, Nias y Adolescentes en Salas de Uso de Internet, Videojuegos y otros
Multimedias.
449
responsable, desde las seis ante merdiem (06:00 a.m.) hasta la nueve post
merdiem (09:00 p.m.).
Las salas de servicios de Internet del Estado, as como aquellas de carcter
privado integrados al desarrollo de las polticas pblicas de acceso a estos servi-
cios, establecern sus propias normas de ingreso y permanencia, teniendo como
referencia lo establecido en este artculo, a los fnes de garantizar el derecho de
los nios, nias y adolescentes a una informacin adecuada que sea acorde con su
desarrollo integral.
Otras disposiciones de esta Ley Especial en Venezuela, estn dirigidas a la su-
pervisin de las salas de Internet, los espacios adecuados, la obligacin de estable-
cer mecanismos y controles de seguridad en el acceso de nios, nias y adolescen-
tes, as como a las sanciones por incumplimiento.
Sin duda que el artculo 93 de la LEPINA guarda relacin inmediata con los
artculos 95 y 96 eiusdem que establecen el derecho de acceso a la informacin y
normas para la proteccin de NNA frente a informacin nociva o inadecuada, res-
pectivamente, y con el 97 sobre la obligacin estatuida a los medios de comunica-
cin social de establecer programacin para la difusin de sus derechos, garantas
y deberes, y atendiendo sus necesidades informativas, entre ellas las educativas,
culturales, cientfcas, artsticas, recreativas y deportivas. Todo ello es congruente
con la Convencin sobre Derechos del Nio y con las particulares observaciones y
orientaciones que reiteradamente ha formulado el Comit de derechos del Nio de
Ginebra a los pases o Estados Partes para garantizar por un lado que el derecho a la
bsqueda y difusin de informacin no se vea denegada a los NNA, pero sin obviar
la necesidad de protegerles frente a la informacin, programaciones comunicacio-
nales u otros medios que puedan resultar perjudiciales para la formacin de stos.
Por la inmediata relacin del articulado de la LEPINA al respecto (Artculos 93,
95, 96 y 97), ya descrita, nos permitimos analizar seguidamente los tres ltimos:
450
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 95. Derecho de acceso a la informacin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a buscar, recibir y utilizar informacin a
travs de los diferentes medios, bajo la debida direccin y orientacin de su madre, padre,
representante o responsable y de acuerdo a su desarrollo evolutivo, sin ms limitaciones que
las establecidas en las leyes.
Es deber de la familia, el Estado y la sociedad asegurar y garantizar que las nias, nios
y adolescentes reciban una informacin plural, veraz y adecuada a sus necesidades, as
como proporcionarles la orientacin y educacin para el anlisis crtico.
El Estado debe garantizar el acceso de todas las nias, nios y adolescentes a servicios
pblicos de informacin y documentacin, bibliotecas y dems servicios similares que
satisfagan sus diferentes necesidades informativas, entre ellas las culturales, cientfcas,
artsticas, recreacionales y deportivas.
El servicio de bibliotecas pblicas, as como todo servicio de informacin o documen-
tacin pblico, es gratuito para la niez y adolescencia.
Artculo 96. Proteccin frente a informacin nociva o inadecuada
Para la proteccin de nias, nios y adolescentes, se prohbe:
a) Difundir o facilitarles el acceso a espectculos pblicos, publicaciones, videos, graba-
ciones, programas televisivos, radiales y a cualquier otro medio de comunicacin que
contenga mensajes inadecuados o nocivos para su desarrollo y formacin;
b) Difundir informacin, programas, publicidad o propaganda inadecuada o nociva para
aqullos, en medios televisivos en horarios de franja familiar; y,
c) Comercializar productos destinados a aqullos con envoltorios o cubiertas que con-
tengan imgenes, textos o mensajes inadecuados o nocivos para su desarrollo.
El rgano Ejecutivo en el ramo correspondiente, defnir las franjas horarias de los
programas televisivos y radiales aptos para las nias, nios y adolescentes, debiendo
informar sobre la naturaleza de los mismos y las edades para los que se recomienda.
A los efectos de esta Ley se consideran como inadecuados o nocivos los materiales que
contengan apologas de la discriminacin, la violencia, la pornografa, el uso de alcohol y
drogas, as como tambin aqullos que exploten el miedo o la falta de madurez de nias,
nios y adolescentes, para inducirles a comportamientos perjudiciales o peligrosos para
su salud y seguridad personal. Estas prohibiciones se aplican a los medios y servicios de
comunicacin, pblicos y privados, as como a empresas de publicidad.
451
Artculo 97. Obligacin de los medios de comunicacin
Los medios de comunicacin, tales como la televisin, radio y prensa escrita, deben
destinar espacios para la difusin de los derechos, garantas y deberes de las nias, nios
y adolescentes. Asimismo, tienen la obligacin de difundir los programas y mensajes diri-
gidos exclusivamente a la niez y adolescencia, atendiendo sus necesidades informativas,
entre ellas las educativas, culturales, cientfcas, artsticas, recreativas y deportivas.
Ya el artculo 93 comprendi como parte del derecho a la libertad de expre-
sin, el de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo. El artculo
95 que establece el acceso a la informacin, tcnicamente ha debido subsumirse y
desarrollarse como inciso de aqul 93, pues el acceso a la informacin y las obliga-
ciones del Estado, la Familia y la Sociedad que se desarrollan en el artculo 95 son
una expresin desarrollista del derecho reconocido. El legislador prefri hacerlo por
separado. Hecha esta consideracin, se observa que el artculo 95 agrega la super-
visin de padres, madres, representantes o responsables en el acto de buscar, recibir
y difundir informacin por parte de NNA, de acuerdo a su desarrollo evolutivo,
repitiendo como limitacin las que establezca la Ley. Pero resulta que se agrega la
supervisin de progenitores o responsables de forma genrica, atendiendo a su de-
sarrollo evolutivo, lo cual puede traer peligrosas interpretaciones. Para evitar tales
generalidades, debe atenderse a que la supervisin indicada en la norma no atente
contra el derecho al honor, imagen, vida privada e intimidad de NNA ya analizado
en el artculo 46 de la LEPINA.
Si bien la supervisin en el acceso a la informacin se hace necesaria, entre
otras razones ya explicadas, para la proteccin debida frente a programaciones,
informaciones u otras formas nocivas y perjudiciales a los propios derechos de las
NNA, no se debe incurrir en el error de generalizarla, puesto que obstaculizara el
derecho reconocido a la libertad de informacin. Lo deseable hubiese sido que la
ley estableciese los parmetros del desarrollo evolutivo y en relacin a ellos las
limitaciones a la supervisin de progenitores o responsables, y aunque en el inciso
segundo del artculo 95 se interprete que la familia, el Estado y la sociedad deben
garantizar este acceso, no resulta sufciente la previsin para impedir injerencias
inadecuadas o producto de convicciones moralistas o de cultura contraria a los
derechos humanos.
Por un momento, fgurmonos una pareja o cnyuges que practican una reli-
gin determinada, con normas morales que impiden la bsqueda de informacin a
sus hijos o hijas sobre otras creencias religiosas, alegando que les orientan y super-
452
LEPINA Comentada
visan en el acceso a la informacin. Es evidente que en este caso, o similares, existe
una perturbacin real, objetiva, al ejercicio del derecho a la libertad de informacin.
Por tanto, es necesario advertir la importancia que tiene una regulacin ms
cnsona con las observaciones antes hechas, que no impida de forma alguna las
interpretaciones amplias en la supervisin del acceso libre a la informacin.
En cuanto al artculo 96, ste subsume una proteccin general a travs de
obligaciones de no hacer, o prohibiciones tambin generales, cuales son las de los
literales a, b y c. La LEPINA deja al rgano Ejecutivo en el ramo de Comunica-
cin e Informacin la regulacin de las franjas horarias de los programas televisivos
y radiales aptos para las NNA, regulacin en la que adems se establecer la obli-
gacin de estos medios de comunicacin social de informar sobre la naturaleza de
la programacin y las edades para las que se recomienda.
Tambin la LEPINA en este artculo 96 defne claramente lo que se debe en-
tender por materiales nocivos o inadecuados, estableciendo que las prohibiciones
estatuidas se aplican por igual a medios y servicios de comunicacin, sean pblicos
o privados y a empresas de publicidad.
Es as pues una limitacin expresa de la ley, a las que se refere el propio art-
culo 93 de forma genrica, que persigue como objeto la proteccin especfca de
la niez y adolescencia salvadorea frente a los medios de comunicacin social, y
a otras formas de acceso a la informacin. La regulacin posterior que se asigna
al rgano Ejecutivo en el ramo deber considerar el derecho comparado en este
sentido (Legislaciones como las de Venezuela ya indicada, adems en este mismo
pas la Ley Sobre Responsabilidad Social de la Radio y Televisin, o la similar en
pases como Espaa, Inglaterra, entre otros), as como las recomendaciones del
Comit de Derechos del Nio en tal sentido, que se resumen en prescripciones
tales como:
1. Utilizacin de medios tecnolgicos como los V-chips para interrumpir progra-
maciones que atenten contra la adecuada formacin.
2. Fijacin de horarios reservados y prohibidos.
3. No transmisin (prohibicin), de programaciones violentas.
4. Claras presentaciones antes de los programas sobre el contenido de stos.
453
5. Fomentar el desarrollo de normas legales y directrices para la proteccin de
los nios contra toda informacin o material perjudicial para el bienestar de
los nios.
El artculo 97, como hemos dicho, de intrnseca relacin con el artculo 93
consagra obligaciones a los medios de comunicacin que, consideramos, deben ser
sujetas a supervisin y monitoreo permanente por el rgano Ejecutivo del ramo.
Aunque la norma no lo expresa de forma autntica, es obvio que siendo obliga-
ciones de hacer (Difusin de los derechos, deberes y garantas, y programacin
especfca de ndole educativo, cultural, etc.), es necesaria una regulacin que
establezca formas efcaces de supervisin para determinar su cumplimiento, as
como las sanciones respectivas. Corresponde entonces a la legislacin especial
en la materia, establecer tal regulacin, como ya lo han hecho muchos pases,
entre ellos los ya indicados. Para ello, el legislador debe atender, insistimos, a las
sugerencias y recomendaciones del Comit de Derechos del Nio, y a la adecua-
cin sustancial de las disposiciones de la CDN en la materia, en particular a los
artculos 12 al 15 y 17, as como a los fnes que persigue la educacin en Derechos
Humanos, previstos en el Prembulo de este instrumento internacional y en las
diferentes resoluciones de las UN en la materia, procurando sobremanera que
las normas especiales establezcan y desarrollen las formas de difusin de infor-
macin y materiales de inters social y cultural, dirigidos al desarrollo progresivo
y pleno de su personalidad, conducta individual y social, aptitudes y capacidad
mental y fsica, respeto a los derechos humanos, a sus padres y madres, a su iden-
tidad cultural, a la de las civilizaciones distintas a las suyas, a asumir una vida
responsable en libertad, y a formar la conciencia de respeto y comprensin huma-
na y social, comprensin y prctica de la solidaridad humana, la paz, tolerancia,
igualdad de los sexos y amistad entre los pueblos, y personas de origen indgena,
afrodescendiente o de otros grupos tnicos o minoritarios, y, en general, que las
normas desarrollen los medios efcaces para la adecuada formacin de la concien-
cia social de los nios, nias, adolescentes y sus familias, as como las relaciones
de stos en el contexto social.
454
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 94. Derecho a opinar y ser odo
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser odos en cuanto al
ejercicio de los principios, garantas y facultades establecidos en la presente Ley. Este
derecho podr ser ejercido ante cualquier entidad, pblica o privada y estas debern
dejar constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas
con la opinin expresada por aqullos. La opinin de las nias, nios y adolescentes
ser recibida con mtodos acordes a su edad y ser tomada en cuenta en funcin de
su desarrollo evolutivo.
Cuando el ejercicio personal de ese derecho no resulte conveniente al inters supe-
rior de la nia, nio o adolescente, ste se ejercer por medio de su madre, padre, re-
presentante o responsable, siempre que no sean partes interesadas ni tengan intereses
contrapuestos a los de las nias, nios o adolescentes.
Se garantiza a las nias, nios y adolescentes el ejercicio personal de este derecho,
especialmente en los procedimientos administrativos o procesos judiciales que puedan
afectar sus derechos e intereses, sin ms lmites que los derivados de su inters supe-
rior.
En los casos de las nias, nios o adolescentes con una discapacidad para comu-
nicarse, ser obligatoria la asistencia por medio de su madre, padre, representante o
responsable, o a travs de otras personas que, por su profesin o relacin especial de
confanza, puedan transmitir objetivamente su opinin.
Ninguna nia, nio o adolescente podr ser obligado de cualquier forma a expresar su
opinin, especialmente en los procedimientos administrativos y procesos judiciales.
Reiteramos y damos por reproducido en el anlisis de este artculo lo que ade-
lantamos en el literal a de este Captulo VIII, en cuanto a lo que el Comit de
Derechos del Nio ha observado, y en particular la incontestable interpretacin que
ha hecho de los artculos 12 y 13 de la CDN, afrmando que este no fja una edad
mnima para el derecho del nio a expresar sus opiniones libremente, que resulta
evidente que el nio puede formarse un juicio desde muy pequeo. Sobre los ni-
os o nias, o adolescentes discapacitados ha afrmado tambin categricamente
este Comit que si bien pueden surgir problemas para or su opinin este derecho
deber garantizarse y respetarse an en las situaciones en las que, aunque el nio
sea capaz de formarse una opinin propia, no pueda comunicarla, o cuando el
nio no haya alcanzado la plena madurez o una determinada edad, puesto que sus
opiniones deben tenerse en cuenta en funcin de la edad y madurez del nio. Sin
455
embargo, Algunos pases han fjado una edad mnima para el derecho del nio a ser
escuchado, por ejemplo en procedimientos de custodia relativos a la separacin o el
divorcio de los padres. Sin embargo, la Convencin no comparte este punto de vista,
y los Estados Partes no pueden invocar el principio del inters superior del nio para
sustraerse a las obligaciones contradas en virtud del artculo 12
100
.
Pues bien, el artculo 94 de la LEPINA desarrolla sufcientemente el pensamiento
del organismo internacional citado, e impone la obligacin de cualquier entidad p-
blica o privada de valorar las opiniones de NNA de forma motivada y explicita en sus
resoluciones o decisiones.
Resulta de inters la precisin de este artculo cuando establece que La opi-
nin de las nias, nios y adolescentes ser recibida con mtodos acordes a su edad
y ser tomada en cuenta en funcin de su desarrollo evolutivo... y debe ser as, en
razn de proporcionar la mejor y ms adecuada forma para que el nio exprese su
opinin en un asunto en el que tiene inters o se debaten sus derechos, o se deba
tomar una decisin que le afecte. Al respecto, las Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos
101
, establece los
parmetros para asegurar procedimientos adecuados con el fn de proteger y satis-
facer las necesidades especiales de los nios vctimas y testigos de delitos cuando la
naturaleza de la victimizacin afecte de distinta manera a una categora de nios,
como sucede cuando los nios, y en especial las nias, son objeto de agresin se-
xual, indicando adems las formas en que NNA deben prestar testimoniales u opi-
nar en determinados procesos judiciales, entre ellos la atencin a los principios del
inters superior del nio, dignidad, no discriminacin, derecho a la participacin,
entre otros, a travs de mecanismos apropiados para rendir declaraciones o emitir
opinin, tales como las cmaras de Gesell, derecho a una asistencia efcaz de NNA
o sus familiares, asegurando el derecho a la intimidad del NNA, velando por que los
nios vctimas y testigos de delitos puedan expresar libremente y a su manera sus
opiniones y preocupaciones en cuanto a su participacin en el proceso de justicia,
sus preocupaciones acerca de su seguridad en relacin con el acusado, la manera
en que preferen prestar testimonio y sus sentimientos acerca de las conclusiones
del proceso y prestando la debida consideracin a las opiniones y preocupaciones del
nio y, si no les es posible atenderlas, explicando al nio las causas.
Tambin, la LEPINA, acorde con las resoluciones y directrices de UN ha estable-
cido claramente la prohibicin de obligar a NNA a emitir su opinin en los procesos
administrativos o judiciales.
100 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio, Ob. Cit. Pg. 179.
101 Aprobadas por el Consejo Econmico y Social de la ONU en su resolucin 2005/20 del 22 de julio de 2005.
456
LEPINA Comentada
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 98. Libertad de pensamiento, conciencia y religin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la libertad de pensamiento, con-
ciencia y religin, los cuales se ejercern cuando corresponda, conforme a su desarrollo
progresivo, sin ms limitantes que las prescritas por la Ley que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblica o los derechos y libertades
fundamentales de los dems.
La madre, el padre, el o los representantes o responsables tienen el derecho y el deber
de orientar a las nias, nios y adolescentes en el ejercicio de este derecho de modo
que contribuya a su desarrollo integral.
En todo caso, las nias, nios y adolescentes que asistan a centros privados de edu-
cacin debern respetar las prcticas y enseanzas religiosas de los mismos.
Artculo 99. Libertad de reunin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a reunirse pblica o privadamente
con fnes lcitos y pacfcos, dentro de los lmites establecidos por las leyes y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblica o los dere-
chos y libertades fundamentales de los dems.
Estar prohibido permitir a las nias, nios y adolescentes la entrada a casas de
juego de lenocinio, bares u otros similares que afecten su salud o desarrollo espiritual,
fsico, psicolgico, mental, moral o social no importando la denominacin o nombre
que se les d.
Artculo 100. Libertad de asociacin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a asociarse voluntaria y libremente
para el desarrollo de cualquier actividad lcita, dentro de los lmites establecidos por
las leyes.
Los adolescentes desde los catorce aos pueden constituir asociaciones sin fnes de
lucro, incluso formar parte de sus rganos directivos. Para que las personas jurdicas
conformadas exclusivamente por adolescentes puedan obligarse patrimonialmente,
deben nombrar, de conformidad con sus estatutos, un representante legal con plena
capacidad civil que asuma la responsabilidad que pueda derivarse de estos actos.
El Estado fomentar el desarrollo de las asociaciones sealadas en el inciso anterior
cuando el objeto de las mismas sea la promocin, atencin y seguimiento de los derechos
de la niez y adolescencia.
457
Los tres ltimos artculos del Captulo nico sobre Derechos a la Participacin,
comprenden tres amplias libertades, en formas de derechos reconocidos; 1) Pensa-
miento, Conciencia y religin, 2) Reunin, y 3) Asociacin.
Las normas indicadas y los derechos que en ella se establecen constituyen la
adecuacin sustancial de la Ley Nacional a los artculos 14 y 15 de la CDN.
Semejante a la Libertad de Informacin que hemos analizado, resalta la parti-
cularidad de las limitaciones a este derecho, fundadas en prescripciones especfcas
de la ley necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pbli-
ca o los derechos y libertades fundamentales de los dems....
Quiz uno de los derechos ms controvertidos y al mismo tiempo de mayor
preocupacin a la hora de su verifcacin y efectividad, ms an de su cumplimien-
to, es el de la libertad de pensamiento, conciencia y religin.
Un libre pensamiento supone y valga el pleonasmo, la libertad en la formacin
de las ideas, sin injerencias que alienen el conjunto de ideas, percepciones, im-
genes o representaciones que produce la mente humana, por lo que en un sentido
estricto resulta una funcin individual que hace imposible su ejercicio, pero en un
sentido amplio implica que, a pesar de las infuencias siempre posibles y objetivas,
del mundo externo y principalmente de las diversas formas y mecanismos de socia-
lizacin; la libertad de pensamiento est orientada principalmente al respeto que
se deba tener al derecho de pensar y expresar lo que se piensa, por lo que sin duda
existe una clara vinculacin entre la libertad de pensamiento y la de expresin. En-
tendemos de esta manera que, dejando a salvo las orientaciones debidas de padres,
madres, responsables o representantes (preceptuadas en el 2do. inciso del artculo
97 de la LEPINA); el nio, nia o adolescente tiene el derecho de pensar de forma
libre y expresar cada idea, imagen, visin o creacin mental de su ser. Precisamen-
te la orientacin adecuada constituye a su vez una obligacin de la familia, y en
especial, de los progenitores, para que de esa manera se pueda garantizar que la
formacin del pensamiento sea acorde con los derechos, garantas y deberes.
La libertad de conciencia tambin supone la formacin de un juicio propio, la
expresin del mismo y el respeto a estas manifestaciones cognitivas del ser huma-
no, que se forman desde temprana edad, y sin duda, con aquilatada infuencia del
medio social, familiar y cultural en que se desenvuelve. La conciencia forma parte
as del ser, de la personalidad y de las prcticas que se ejecutan por las convicciones
que se tienen. Sin pretensiones flosfcas que an hoy da son parte de las diatribas
sociolgicas y polticas, entre la conciencia, el ser individual y el ser social; no resul-
458
LEPINA Comentada
ta aventurado adelantar que el ser social asume la conciencia de forma progresiva
en su desenvolvimiento social, por lo que potencialmente las NNA en cuanto a
conciencia y su prctica son lo que socialmente se les forma en el medio desde la
ms temprana edad. Por ello, la libertad de conciencia impone un celoso respeto
por parte de los miembros de la sociedad. Lo que NNA piensan, la representacin
que se hacen sobre determinadas situaciones de la vida y del mundo que les rodea,
la cognicin acerca de su familia, sus pares, su Escuela o comunidad comprenden la
conciencia ms intrnseca de stos, mientras que es deber de todos los miembros de
la sociedad contribuir en la formacin de una conciencia acorde con los principios
humanitarios y de derechos humanos, y valga redundar, precisamente respetando
sus derechos, hacindolos parte del medio, la conducta y la prctica de cada per-
sona, como mejor efecto pedaggico y de aprehensin de una conciencia social
acorde con el propsito y espritu del desarrollo humano.
En cuanto a la libertad religiosa valga afrmar todo cuanto hemos dicho res-
pecto a las dos anteriores. No obstante, si la libertad de pensamiento y conciencia
recibe agresiones constantes, por cuanto tradicionalmente se ha concitado que
NNA no piensan por si solos, ni es loable que as lo hagan; en la libertad religio-
sa hay incluso menos tolerancia, producto siempre de los fanatismos y conductas
sectarias de defensa de postulados distintos y disimiles en la tambin diversidad de
religiones que hoy da se multiplican en el mundo. Por ello resulta necesario afrmar
que en un estricto sentido la libertad religiosa no puede implicar de manera alguna
las prcticas contrarias a los derechos humanos o que atenten contra la vida, la
salud, la integridad personal u otros derechos de NNA.
En muchos pases que han adecuado su ley interna a la CDN, no han sido
pocas las controversias judiciales y administrativas sobre la libertad religiosa de
NNA. As, la actividad judicial ha salido al paso a situaciones que desmeritan este
derecho cuando por ejemplo se ha pretendido sacrifcar la vida de un nio o nia,
por negacin de tratamientos de salud, tales como las transfusiones sanguneas y la
aplicacin de medicinas intravenosas, alegando una supuesta conviccin y prctica
religiosa, bien de sus padres, madres o del nio o nia misma. En estos casos, los
organismos administrativos, similares a las Juntas Departamentales de Proteccin
creadas por la LEPINA, y en ltima instancia los rganos judiciales de proteccin, en
la mayora de los casos han fallado en atencin al inters superior del nio o nia,
ordenando la preservacin del derecho a la salud.
Tambin la Libertad religiosa tropieza con verdaderos obstculos para su ma-
terializacin en el mbito escolar, particularmente en las escuelas privadas por la
pretensin de que NNA profesen una religin determinada, predefnida por la Es-
459
cuela, mientras que un o varios nios o nias, no desean profesar tal religin. En
tales casos, igual prevalece el derecho a la libertad religiosa y la permanencia del
nio o nia de que se trate en el mbito escolar.
No quepa duda que la actividad judicial y administrativa tendr en este de-
recho una importante funcin reguladora y de proteccin en casos concretos, que
seguramente se orientar por la prevalencia de los principios, postulados y normas
de derechos sustantivos receptados en la LEPINA.
El artculo 99 de la ley consagra el derecho a reunin, similar a como se en-
cuentra consagrado en la mayora de las legislaciones de Amrica Latina y El Caribe,
esto es que el mismo se puede ejercer de forma pblica o privada, con los mismos l-
mites explicados para los artculos referentes a la Libertad de Informacin y de pen-
samiento, conciencia y religin. No obstante, en este derecho, sabiamente la norma
consagra otras prohibiciones especfcas que estn orientadas a la proteccin de
NNA en el acceso a determinados lugares de reuniones expresamente establecidos
por la norma, como son casas de juego, lenocinios, bares. Ntese claramente que
la norma es extensiva a otros lugares similares que afecten la salud o desarrollo
integral de NNA. En este carcter amplio cabe destacar aquellas reuniones, por
ejemplo de sectas religiosas que ocasionan daos severos a la salud, a la moral y
a la formacin espiritual, en donde ciertas prcticas por ejemplo orientan al sa-
crifcio, fagelaciones u otros actos evidentemente contrarios a sus derechos. Para
la norma tambin prevalece la realidad de los hechos o prcticas de tales actos y
reuniones frente a las apariencias que stos tengan, por ello, tambin sabiamente
establece que no importa el nombre que se les d a dichos lugares, pues podran
enmascararse con nombres que en nada intuyan o hagan intuir las prcticas que
all se ejecutan.
Por su parte, el artculo 100 establece la libertad de asociacin en un desarrollo
legislativo que reformula la tradicin de la capacidad civil para asociarse, puesto
que en el derecho comn siempre se consider a la mayoridad como requisito sine
qua non, iuris et de iuris, para poder ejercer este derecho.
Como se nota, en efecto, la norma consagrada por la LEPINA, similar a la de
Venezuela, luego de establecer que NNA tienen el derecho de asociarse voluntaria
y libremente para el desarrollo de cualquier actividad lcita, distingue clara y exclu-
sivamente el derecho de los adolescentes (ms apropiadamente ha debido decir
las y los adolescentes) desde los catorce aos a constituir asociaciones sin fnes
de lucro, incluso formar parte de sus rganos directivos. De all que si bien todos
460
LEPINA Comentada
los NNA detentan el derecho a asociarse, nada ms los mayores de catorce aos de
edad pueden constituir asociaciones civiles formales.
Esta distincin adems establece una condicin para que puedan generar-
se efectos patrimoniales, tales como contrataciones u obligaciones de ventas,
prestamos, permutas u otras formas de enajenacin de bienes muebles o inmue-
bles, o contratos de prestacin de servicios de tales asociaciones; cuando son
conformadas exclusivamente por adolescentes, en cuyo caso deben nombrar un
representante legal con plena capacidad civil que asuma tales responsabilidades
y efectos patrimoniales.
De tal manera que NNA pueden asociarse entre s, tambin pueden hacerlo con
adultos, y las y los adolescentes pueden hacerlo igualmente entre s y con adultos,
en una especie de capacidad civil parcial que les otorga el derecho de representa-
cin, mientras que la capacidad de obligacin patrimonial debe ser amparada por
una persona con plena capacidad civil.
Finalmente se establece una obligacin de hacer al Estado que consiste en fo-
mentar las asociaciones de NNA, cuando el objeto de las mismas sea la promocin,
atencin y seguimiento de los derechos de la niez y adolescencia. Esta parte in
fne de la norma resulta de especial inters, especialmente para la defensa de los
derechos por parte de la misma poblacin titular de stos. Amplias experiencias
de tales organizaciones fomentadas por municipalidades en el Per, en Ecuador y
en Venezuela, dan cuenta de niveles organizativos y de relevantes conquistas en
la defensa de derechos, en especial en derechos a la opinin, expresin y reunin.
En el caso del Per, las Defensoras Municipales de derechos de nios, nias y
adolescentes, y en el caso de Venezuela las Defensoras Escolares de derechos de
la niez y adolescencia, o Defensoras Comunitarias, han contado con importante
participacin de NNA en la defensa de sus propios derechos, al tiempo que se
erigen como un importante ejemplo para sus pares y de proyeccin en actividades
lcitas y formativas.
Captulo IX
Deberes de las nias, nios
y adolescentes
463
I. Derechos y Deberes
a. Marco conceptual
Aproximarse a la profundidad que encierra el tema de los deberes de NNA, no
resulta tarea sencilla, ni tampoco ejercicio veloz que pueda resolverse de
forma inmediata.
Aunque la LEPINA solo haya consagrado dos artculos (101 y 102) a los debe-
res de NNA, su comprensin conceptual y doctrinaria para su correcta acepcin
terica, pero tambin para la mejor prctica social y jurdica, amerita de un tra-
tamiento detallado.
Este autor, en ocasin de severas discusiones y tambin contradicciones en
la implementacin de la LOPNNA en Venezuela, se ha permitido escribir al respecto
una aproximacin al tema de los deberes
115
, que creemos oportuno resumir en este
Captulo por sus similitudes a las normas establecidas en la LEPINA al respecto.
En esa oportunidad escrib que El tema de los deberes de los Nios, Nias y
Adolescentes reviste importancia doctrinaria, tcnica, profesional y relevancia so-
cial. En efecto, estos los deberes han sido utilizados como una forma de menoscabar
los derechos humanos de esta poblacin. Cada vez que un nio o adolescente invoca
a sus derechos, los exige, los promueve o los defende, los adultos suelen anteponer
el cumplimiento de los deberes.
Se dice de los deberes que no han tenido sufciente tratamiento ni promocin
como lo han tenido los derechos. Muchos sectores de la vida nacional y en particular
aquellos ms vinculados a la cotidianidad con el nio, especialmente en la Escuela,
reclaman que los derechos de los nios se han convertido en un riesgo para que stos
cumplan con sus deberes y que cada da se hace ms difcil convencer a los nios de
la necesidad de que asuman deberes para que puedan tener derechos o, fnalmente,
que los nios no respetan los derechos de los dems, lo cual constituye una falta a
sus deberes, y por tanto, una negacin de sus propios derechos, por aquella afrma-
cin de que tus derechos llegan hasta donde nacen los derechos de los dems.
Alrededor del tema de los deberes de los NNA, en fn, se han tejido una can-
tidad de afrmaciones (y negaciones), propias de la trascendencia que en un nuevo
paradigma flosfco y social, adquieren las prcticas de los nuevos postulados.
115 LOS DEBERES DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES. Consideraciones para el debate, publicaciones UCAB, 2006.
464
LEPINA Comentada
No todas esas afrmaciones (as como no todas las negaciones), y ms bien casi
ninguna de ellas se corresponden con el propio paradigma universal de derechos
humanos de los nios, y gran parte se convierten en lo que la brujera es a la cien-
cia: meras especulaciones que carecen de explicacin y razonamiento sostenible.
Estas y muchas otras confusiones, incluso en el mundo jurdico, justifcan su-
fcientemente la necesidad de abordar el tema para encender quizs an ms el
debate sobre los deberes, pero un debate que est centrado ms en los derechos
humanos de los nios que en la perversidad del castigo o en la especulacin de la
casustica y de la cotidianidad.
b. El Sistema de relaciones derecho-deber en los Derechos Humanos
Sin pretender ahondar en las diversas teoras acerca de los derechos y deberes,
vista la especialidad de la teora general de los derechos humanos, es preciso fjar
los elementos que permitan analizar el tema de los deberes en el marco de la doc-
trina particular de proteccin integral de los nios.
En principio, enunciaremos que los deberes de las personas no son un acon-
tecimiento fctico o de hecho. Cuando as se les describen constituyen una elec-
cin personal, moral, tica, religiosa, flosfca o de otra ndole, pero no una
obligacin jurdica.
Kelsen,
116
ha dicho que la conducta humana, considerada individualmente, est
prescripta en funcin (o, en sus palabras condicionada) a otra u otras conduc-
tas humanas y que tanto la condicin como la consecuencia es un acto de la
conducta humana. Asiente, adems, que las normas de un sistema social no es-
tn enfocadas directa o exclusivamente a la conducta humana, concluyendo que
existen normas sociales que prescriben determinada conducta humana en forma
incondicionada, son comportamientos uniformes y categricos. As, la produccin
del derecho, para este autor, es un conjunto entrelazado de hechos y conductas,
advirtiendo al interpretar a Moritz Schlick Que el sentido subjetivo de los actos
que establecen derechos es un deber, no puede negarse seriamente, cuando esos ac-
tos son vistos, segn su sentido como actos de mando, imperativos, por lo que no
carecera de sentido decir que una conducta no es deber, aunque sea frente a un
derecho de otro, sino resulta de un imperativo del derecho. Se requiere de una co-
nexin normativa expresa, no de una interpretacin causal de la norma. Es decir, la
conexin fundante del derecho, que entrelaza las relaciones derecho y deber, no se
116 Kelsen Hans, Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. P. 115 a 122.
465
refere a los simples actos voluntarios, sino que estos actos, en contraposicin a la
realidad de los hechos o a la realidad de nuestro pensamiento o de nuestras ideas,
no slo se correspondan a una conexin o ley causal, sino a una prescripcin (si se
quiere descripcin) hecha por la norma jurdica. Esta caracterstica del sistema
relacional del derecho (derechodeber), resulta distinto al sistema relacional propio
de la naturaleza, y muchas veces, inclusive, de los sistemas sociales.
c. El problema de la correlatividad derechos/deberes en referencia a los
derechos humanos
No obstante a Kelsen, para los derechos humanos el anlisis suscita un inters
ulterior y especial, que est centrado en la importancia de defnir claramente a los
derechos humanos mismos en el sentido de metaderechos constitutivos de condi-
ciones subjetivas de las personas humanas que imponen una contraprestacin y le
son exigibles al Estado, al margen de su expresin normativa o legal.
La defnicin de los derechos humanos traer consigo el valor de ahondar en
el contenido intrnseco de sus normas y principios, y de sus razones ideolgicas,
con las relaciones que puedan presentarse entre derechos y deberes. Es decir, si mal
defnimos los derechos humanos, no tendremos clara nocin de los deberes que se
desprenden de los mismos.
En consecuencia, si los derechos humanos constituyen esas condiciones subje-
tivas de todas las personas humanas, Cul es la correlatividad entre los derechos
que encierran esas condiciones y los deberes que subyacen o que se originan de ma-
nera concomitante al reconocimiento de los derechos? Adems de la correlatividad,
es decir, del carcter determinante de relacin mutua entre derechos humanos y
deberes, y de cmo se interrelacionan, interesa preguntarse quines son los sujetos
de deberes y derechos en esa relacin. Todo ello conduce a la interrogante acerca de
si el reconocimiento o la existencia no reconocida legalmente de derechos huma-
nos, al mismo tiempo implican una relacin de obligacin del sujeto benefciario
del derecho humano, es decir, si acaso el mismo sujeto, por el hecho de obtener una
condicin subjetiva de derechos humanos, est obligado a una conducta determi-
nada concebida como deber jurdico.
Los derechos humanos, como sabemos, son irrenunciables, por tanto, si se im-
pusiera una obligacin jurdica correlativa al goce efectivo del derecho, estaramos
en presencia de una teora del inters jurdico propia del derecho comn, y no del
derecho especial de los derechos humanos. La irrenunciabilidad, como principio
informante de los derechos humanos, permite ms que ningn otro entender de
466
LEPINA Comentada
manera precisa que stos no imponen como contraprestacin, un deber del sujeto
benefciario. A otros derechos, pero no a los derechos humanos, podr adosarse la
caracterstica de ser concomitantes a los deberes.
En consecuencia, no es elegible para el sujeto demandante del derecho el goce
del mismo. Penner,
117
refrindose a la correlacin entre un derecho y el benefciario,
al caracterizar la mayor o menor renunciabilidad, dice que existen derechos sujetos
al control del tenedor del derecho, y otros que no lo estn, por eso se establecen
aquellos que interesan al tenedor que sean renunciables, pero los derechos irrenun-
ciables no se pueden dejar al inters del tenedor del derecho. En ese sentido, con-
sidero que todos los derechos humanos estn construidos como proceso histrico-
social que no se pueden dejar al inters del tenedor del derecho. En el ejercicio de
los derechos humanos el tenedor no debera tener libertad de eleccin.
As como el titular o tenedor no puede disponer de sus derechos, el sujeto obli-
gado a cumplirlos, respetarlos o hacerlos efectivos no puede disponer por el tenedor
del derecho. Esta indisponibilidad de los derechos humanos est indisolublemente
vinculada a la naturaleza de orden pblico que tienen, la cual impide que, en cual-
quier caso, entren en el juego de los intereses o de las reglas del derecho privado, de
tal suerte que no son los particulares los que defnen condiciones, formas, sistemas
o conductas de cumplimiento de derechos y deberes impuestos por el sistema ju-
rdico de los derechos humanos. Por tanto, los derechos humanos no son relajables
por acuerdos entre particulares y menos an por acuerdos que los hagan depender
de determinadas conductas de hacer o de no hacer por parte del benefciario o
titular del derecho humano, o que los condicionen en su cumplimiento a stas
conductas. En otras palabras, los derechos de los nios por ser derechos humanos,
no dependen del cumplimiento de sus deberes, ni puede acordarse vlidamente nin-
guna relacin de dependencia entre derechos humanos de los nios y sus deberes.
La teora del inters que es adosada a la relacin negocial de las obligaciones
jurdicas en el derecho comn, en nada es aplicable en su mismo sentido a la teora
general de los derechos humanos. En derechos humanos se asumen derechos no
como mero inters de quien los detenta, sino como condicin subjetiva de dere-
cho inalienable o indisponible, por lo que las posibilidades de identifcar una carga
especfca de deberes al sujeto benefciario del derecho para el goce efectivo de
117 Pender J. El Anlisis de los derechos. Universidad Externado de Colombia. P. 12.
467
estos, no forman parte del sistema relacional (derechosdeberes), de la ciencia de
los derechos humanos.
d. Distincin necesaria entre sujeto de derechos y sujeto de deberes
La construccin poltica y jurdica de los derechos inherentes a la persona hu-
mana, enfatiza la distincin entre el sujeto de derechos y el sujeto de deberes. Por
esa razn, por ejemplo, los nios gozan del derecho a un nivel de vida adecuado (Vg.
el artculo 30 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, en
lo adelante LOPNNA
118
), que no constituye de manera alguna una carga de deberes
en el nio para procurarse su propio sustento (por ejemplo, trabajar), sino de unos
terceros (Estado y familia), para que le procuren el sustento al nio como persona
en desarrollo. Como denota claramente este ejemplo, procurarse los derechos hu-
manos no es una tarea del benefciario, sino de unos terceros a quienes se imponen
deberes especfcos.
En ese sentido, la relacin derechodeber en el mundo de los derechos huma-
nos es radicalmente distinta a la del derecho comn, porque tiene su fundamento
principal en las garantas correlativas a los derechos reconocidos, y no en los de-
beres del sujeto benefciario. Es decir, que lo que en el derecho comn importa en
trminos de deberes, en el derecho humano importa en trminos de las garantas.
Si en el derecho comn el prstamo impone un deber de pago al acreedor, corre-
lativo al derecho de gozar de la cosa dada en prstamo, en los derechos humanos,
para la vida por ejemplo, ese deber reposa en un tercero que brinda las garantas
correlativas al derecho reconocido, como sera la de nutricin adecuada, vivienda,
vestido, vida fsica, etc.
La contraprestacin que en derecho comn es propia de sujetos de la relacin
jurdica, en los derechos humanos parte del abstracto negocial de un sujeto siem-
pre pasivo en la relacin de derecho, cual es el Estado. Las obligaciones correlativas,
lanse garantas primarias de hacer (contraprestaciones positivas), o de no hacer
(contraprestaciones negativas), o secundarias de restituir el derecho infringido, de-
clarar la nulidad de los actos y sancionar en derechos humanos sern siempre me-
canismos de efectividad en forma de deber no imputables al tenedor del derecho.
Tampoco se exige una conducta distinta, una conducta de deber imputada al sujeto
titular del derecho. El derecho a no ser maltratado o a no ser torturado, valga otro
ejemplo, no impone conducta alguna al titular del derecho a la integridad fsica,
118 Que es similar en la LEPINA, en su artculo 20.
468
LEPINA Comentada
mental o moral, pero si impone un deber a los funcionarios policiales, judiciales, a
las familias o responsables, entre otros.
Esta afrmacin general comporta a su vez una excepcin general aplicable a
todos y cada uno de los derechos humanos, cual es la que surge de la obligacin
del sujeto tenedor de derecho a no ejecutar conductas (actos u omisiones), que
puedan constituir un riesgo o una accin propicia para la vulneracin o amenaza
de sus propios derechos humanos. En esta excepcin, no debe perderse de vista que
a pesar de la conducta del sujeto de derechos, subsiste la obligacin del Estado de
asegurar las conductas y actuaciones necesarias para prevenir o proteger al indivi-
duo frente a su propia conducta.
No obstante a la excepcin indicada, en materia de deberes correlativos a la
condicin del sujeto de derechos en la relacin jurdica de derechos humanos, par-
timos del principio general de que estos, son exigibles frente al Estado (slo cuando
este cumple determinadas condiciones objetivas en forma de prestaciones surge la
obligacin de los padres o familias de coadyuvar en el cumplimiento de esos dere-
chos). En tal sentido, afrmamos que la contraprestacin al reconocimiento de los
derechos humanos de los nios en forma de garanta primaria la adeuda el Estado,
y que para ello resultan sufcientemente claros los imperativos de los artculos 6 y
27 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, y los artculos 16 y
20 de la LEPiNA. Tambin la Convencin sobre Derechos del Nio proclama en su
Prembulo que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natu-
ral para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los ni-
os, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Baldasarre
119
respecto a la correlatividad entre derechos sociales y deberes
establece claramente que su contenido no est dado por comportamientos o
conductas del titular de los mismos sino por una pretensin jurdica dirigida a otros
sujetos (pblicos o privados), con el fn de que stos adopten comportamientos o
conductas a favor del titular de los derechos mismos (prestaciones positivas).
De modo que el sistema de correlatividad de derechos/deberes en la relacin
de derechos humanos es, en primer orden entre nios como sujetos de derechos y el
Estado como sujeto de los deberes correlativos al reconocimiento de los derechos.
En segundo lugar, entre las familias, como sujeto de derechos y el Estado como
sujeto de deberes, especialmente en todos aquellos aspectos relativos al cumpli-
119 Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales, pg. 183 a 207.
469
miento de los derechos de supervivencia y desarrollo, y en tercer lugar, entre el
nio como sujeto de derechos y la familia como demandado de deberes. El rol de la
sociedad es el de vigilante y contralor social de esta relacin, adems de coadyuvar
con el Estado y la familia en la garanta de los derechos a los nios. Todo lo dicho
podramos grafcarlo de la siguiente manera:
Sobre este sistema relacional de derechosdeberes en derechos humanos, es
inequvoco el artculo 7 de la LOPNA
120
, acerca de la prioridad absoluta al obligar al
Estado, a la familia y a la sociedad a asegurar todos los derechos y garantas de los
nios y adolescentes, en concordancia con su artculo 3 eiusdem que excluye cual-
quier condicionamiento diferencial en el ejercicio de los derechos.
II. Ttulo V de la LEPINA: Artculos 101 y 102
a. Anlisis, consideraciones particulares sobre los deberes de las nias, nios y
adolescentes y las responsabilidades de los adultos
En dos artculos (101 y 102) la LEPINA establece lo que denomina Deberes de
las nias, nios y adolescentes. De tal manera que los aplicadores y actores en la
implementacin de la ley, debern ceirse a estas disposiciones legales en materia
120 Que corresponde en la LEPINA al artculo 13.
470
LEPINA Comentada
de Deberes de NNA, excepcin hecha del ltimo literal del artculo 102, que comen-
taremos de forma especial en este mismo Captulo.
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 101. Disposicin comn
La madre, el padre, el o los representantes o responsables de las nias, nios y ado-
lescentes, tienen el derecho y el deber de dirigirlos y orientarlos en el goce y ejercicio
de los derechos establecidos en los artculos anteriores, de modo que los mismos
contribuyan a su desarrollo integral.
La primera norma legal del Ttulo V establece una Disposicin Comn que tiene
su fundamento en el principio de responsabilidad familiar en la direccin y orienta-
cin de NNA para el ejercicio y goce de los derechos establecidos en esta misma Ley.
Esta disposicin, aunque reitera los artculos 7, 9 y 10, as como otra gran cantidad
de normas en la propia LEPINA en que se afrma el carcter orientador de los dere-
chos por parte de padres, madres, representantes o responsables (en salud, educa-
cin, proteccin, participacin, entre otros); resulta trascendental haberla incluido,
aunque parezca intil su reiteracin, ya que permite entender de forma precisa que
sta direccin y orientacin es preludio, por decir lo menos, de la responsabilidad
individual y social de NNA. Es decir, que la formacin en derechos, la debida orien-
tacin y direccin en el goce y ejercicio de estos, hace posible tambin la asuncin
de una vida responsable por parte de NNA. As, se confrma en la LEPINA el carcter
de aliado que tienen los derechos humanos para el cumplimiento de responsabili-
dades de forma progresiva.
Valgan entonces reproducir y dar por entendido lo que respecto a la orienta-
cin debida para el ejercicio de los derechos de NNA hemos abundado en esta obra,
sin mayores comentarios.
471
b. Anlisis y consideraciones particulares sobre los deberes de NNA en la
LEPINA, algunas hiptesis o casos prcticos
Al inicio del presente Captulo hemos dejado asentado que no existe correlati-
vidad entre el ejercicio de los derechos humanos y el cumplimiento de los deberes,
puesto que la relacin jurdiconormativa entre unos y otros parte de una concep-
tualizacin que vara del derecho comn en general. Para ello hemos hecho uso de
un ampliado anlisis que dej establecidas las premisas sobre las cuales se analizan
los deberes en materia de derechos humanos, haciendo uso de un ensayo escrito
por este autor en ocasin de Jornadas Nacionales en Venezuela que debatieron
profundamente este asunto, celebradas en la Universidad Catlica Andrs Bello, en
el ao 2006.
Tambin en aqul ensayo y en el evento indicado, se analiz el artculo 93
de la ley venezolana, que es similar al artculo 101 de la LEPINA, por lo que con
las respectivas adecuaciones pasaremos de seguidas a comentar sufcientemente
este ltimo.
TTULO III
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 102. Deberes
Las nias, nios y adolescentes tienen los siguientes deberes:
a) Conocer y defender activamente sus derechos;
b) Respetar y obedecer a su madre, padre, representantes, responsables y maestros;
c) Tratar con respeto y decoro a los funcionarios y empleados pblicos;
d) Respetar los derechos y garantas de las dems personas;
e) Respetar y cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica;
f) Respetar los smbolos patrios y la diversidad cultural;
g) Reconocer la historia nacional;
h) Cumplir con las obligaciones y deberes escolares y familiares;
i) Proteger y conservar el medio ambiente y hacer uso racional de los recursos na-
turales; y,
j) Cualquier otro deber que se establezca en esta Ley.
472
LEPINA Comentada
Sin duda que el carcter con que se consagran los deberes de los nios y ado-
lescentes no sera de fcil ni correcta interpretacin sino se vinculan en su anlisis
lgico y en su alcance, a la disposicin contenida en el artculo 7 de la LEPINA que
consagra el ejercicio progresivo de sus derechos y garantas, y por tanto la exigen-
cia en el cumplimiento de sus deberes, es tambin un asunto progresivo.
c. La naturaleza Jurdica de los deberes de los nios
Para el anlisis de los deberes consagrados en la norma transcrita partir de
la tesis explanada ac de que las nias, nios y adolescentes como titulares de los
derechos consagrados en la ley positiva y en los instrumentos internacionales, la
regla general es que no existen obligaciones correlativas a los derechos que se les
reconocen y de que los titulares no estn en la libertad de eleccin de sus derechos
por el inters que detentan en un momento o en una circunstancia determinada,
sino que stos derechos humanos consagrados en ley existen independientemente
de la eleccin que hagan de cumplir o no con sus deberes. Es decir, que el cumpli-
miento de los derechos y garantas de los nios no estn condicionados ni sujetos
de manera alguna al cumplimiento inmediato o progresivo de sus deberes. La na-
turaleza jurdica de los derechos de los nios es as la de derechos-derechos y no
la de derechosdeberes. Los derechos humanos de los nios son exigibles bajo toda
circunstancia y condicin tanto del sujeto benefciario como de los obligados a
darle cumplimiento a estos derechos, los que les hace insisto derechosderechos
de estricto e imperativo cumplimiento y sin condicionamiento alguno. El artculo 2
de la CDN concordante con el artculo 11 de la LEPINA, acerca de la prohibicin de
discriminacin es un principio que fundamenta la naturaleza jurdica positiva de los
derechos de los nios con el carcter de incondicional cumplimiento, sin distincin,
discriminacin o condicin de ninguna ndole.
Igualmente, la naturaleza positiva de los derechos humanos, y el carcter inte-
gral que les anuncia como principio, precisa de su disfrute de manera ineluctable,
como precisa de la orientacin adecuada para ejercer derechos y cumplir deberes.
Esta orientacin adecuada que da naturaleza de responsabilidad social al cumpli-
miento de los deberes permite tener una visin desprejuiciada de los mismos, que a
su vez permite entenderlos y analizarlos en un contexto jurdico en el que a pesar
del hecho de que la legislacin nacional los haya titulado como deberes, constitu-
yen verdaderas responsabilidades sociales en una doble dimensin:
1. Para Las nias, nios y adolescentes de manera progresiva, lo cual signifca que
estn ntimamente vinculados a la evolucin de sus facultades;
473
2. Para los adultos, padres, responsables, familiares, instituciones prximas al de-
sarrollo del nio, de manera inmediata y permanente, por el deber que asumen
en garantizar la orientacin, educacin y contribucin al desarrollo de las ha-
bilidades de los nios y adolescentes que conduzcan de manera adecuada al
cumplimiento de los deberes.
Esta doble dimensin jurdica de los deberes de los nios y adolescentes es
la que, a mi modo de ver, tuvo en cuenta el legislador al afrmar en la exposicin
de motivos de la LOPNA, acerca del derecho a opinar de los nios y adolescentes
califcndolo como el ms novedoso, diciendo que La edad es un tema esencial
dentro de la defnicin de nia, nio y adolescente (art. 2) que se dispuso a aclarar
debido a que el ejercicio de los derechos se encuentra vinculado con su desarrollo. El
ejercicio de algunos derechos depende de su desarrollo fsico y psicolgico, as como
de sus deberes, lo cual es adems absolutamente coherente con el intelecto de la
fuente inmediata de la LEPINA, es decir, con la Convencin internacional sobre los
Derechos del Nio.
Naturaleza Jurdica de los Deberes de NNA
El cumplimiento de los Derechos y Garantas no
estn sujetos de manera alguna al cumplimiento
de sus deberes.
La naturaleza jurdica de los derechos de los
nios es as la de derechos-derechos y no la de
derechos-deberes.
Los artculos 2 de la CDN y el 11 de la LEPINA
fundamentan la naturaleza jurdica positiva
de los derechos de los nios con el carcter de
incondicional cumplimiento sin distincin de
ninguna ndole.
Son derechos de estricto cumplimiento y sin
condicionamiento alguno.
Los derechos de los nios no son correlativos al
cumplimiento de sus deberes, son correlativos a las
garantas por parte de Estado, Familia, Sociedad.
Los deberes de los nios son verdaderas
responsabilidades sociales:
Para NNA de manera progresiva.
Para los adultos prximos al desarrollo de los
nios (Orientacin educacin adecuada al
cumplimiento de sus deberes).
En este marco, la exigencia de los deberes a los nios y adolescentes es, a su
vez, una precisa exigencia a las familias y a la sociedad entera, de cumplir con el
deber de dar orientacin adecuada para que los primeros puedan conducirse con
arreglo al cumplimiento de los deberes. As, cuando por ejemplo un maestro se
queja de la conducta inapropiada de su alumno estar revirtiendo sobre s mismo
el reproche socio-jurdico de no haber hecho lo apropiado para que el nio asuma
sus responsabilidades en el aula y/o que los padres o representantes tambin han
dejado de hacer lo propio.
El carcter progresivo de los deberes establecidos para nios y adolescentes en
la LEPINA no parece tener mucha claridad si lo desprendemos de la obligacin en
474
LEPINA Comentada
que estamos los adultos de orientarlos para su cumplimiento de acuerdo al desa-
rrollo de sus facultades.
Como se ha dicho, un anlisis desprejuiciado y conforme a la tesis expla-
nada de la correlatividad entre derechos y deberes, nos conduce, al menos, a
dos conclusiones:
1. La primera, que la correlatividad en el reconocimiento de los derechos huma-
nos a los nios es, sin duda, el goce efectivo de los derechos reconocidos a
los titulares (nios y adolescentes), y el deber correlativo de cumplimiento de
deberes de hacer o no hacer por parte del Estado, la familia y la sociedad, en
cada uno de sus roles.
2. La segunda, que todos los deberes contemplados en el artculo 102 de la ley, en
lo que a nios se refere (menos de 12 aos conforme al artculo 3 de la ley),
comprometen responsabilidades en el desenvolvimiento personal, familiar y so-
cial sin consecuencia jurdica sancionatoria, los cuales podramos defnir como
deberes en blanco, por carecer del carcter coercitivo que imprime el derecho
a travs de la sancin, mientras que otros en lo que a adolescentes se refere
(ms de 12 aos y menos de 18), comprometen responsabilidades legales, incluso
penales, con medidas socio-penales (de carcter socioeducativo), en el caso que
tales conductas confgurasen delitos de acuerdo a la legislacin penal especial
del pas.
d. Elementos para la construccin de un criterio de progresividad en el
cumplimiento de los deberes por parte de nios y adolescentes
Cualesquiera que sean los elementos a considerar para la elaboracin de un
criterio acerca de la progresividad en el cumplimiento de los deberes, por parte de los
nios y adolescentes, deben tener como eje primordial que los derechos no son corre-
lativos al cumplimiento de los deberes. Los derechos humanos de los nios y adoles-
centes son derechos per se o como se ha dejado dicho, son derechos-derechos. No hay
norma jurdica que en referencia a los derechos humanos de los adultos, en cualquiera
de sus edades, los coloque en dependencia al cumplimiento de los deberes. De conse-
cuencia, si los nios, nias y adolescentes son sujetos sociales de derechos y se les ha
reconocido universalmente sus derechos fundamentales, la interpretacin y aplicacin
de los derechos no puede diferenciarse de la que se hace a los adultos. Ningn adulto,
por ejemplo, est obligado a cumplir una actividad determinada para que los funcio-
narios policiales respeten el derecho a la vida, como tampoco lo est para que no sea
torturado, o para que, en fn, sea respetado en su dignidad como ser humano.
475
La razn de que los derechos humanos deban cumplirse indefectiblemente,
no supeditados a ninguna condicin de los sujetos titulares de estos derechos, no
contradice de manera alguna el cumplimiento de deberes fuera del mbito del
derecho de los derechos humanos, como lo es, por ejemplo, el respeto a la vida de
los dems y las sanciones correlativas de carcter penal, ante el incumplimiento
de este deber. Los deberes de las personas, aquellos a los que la ley da el carcter
imperativo, se expresan en normas bien de derecho penal, bien de derecho civil o
de las otras ramas del derecho que no son precisamente en la rama de los dere-
chos humanos. El ideal de los derechos humanos no alcanza al ideal del derecho
penal sino en cuanto a los derechos de las vctimas y del procesado o del reo, en
los que se atiende fundamentalmente a la proteccin debida por los Estados a es-
tos sujetos, por cuanto an las indemnizaciones que el victimario debe a la vcti-
ma, constituye una forma de indemnizacin civil derivada de un acto ilcito penal.
Insistimos en que los elementos a considerar para la elaboracin de un cri-
terio jurdicosocial en el cumplimiento de los deberes, deben atender a la no-
cin de inexistencia de correlatividad entre derechos humanos y deberes de los
titulares. Siendo as, el deber correlativo al derecho humano reconocido a los
titulares est asignado al Estado, a la familia o a la sociedad, en cada uno de los
roles particulares o comunes que les estn atribuidos, conforme a la doctrina de
derechos humanos de los nios.
Algunos de los principales elementos a considerar para la elaboracin de un
criterio en el cumplimiento de los deberes por parte de los nios y adolescentes, son:
d.1. Diferencias jurdicosociales entre los deberes de los nios y deberes de
los adolescentes
Los deberes establecidos en la legislacin para las nias, nios y adolescentes
no tienen una misma dimensin ni alcance jurdico para ambos grupos de edades,
tanto por las consecuencias que se derivan para los adolescentes que diferen de las
que corresponden a los nios, como por razn del propio principio de progresividad
que expresa el artculo 7 de la LEPINA. En un estricto sentido jurdico, la exigencia
en el cumplimiento de los deberes a las nias y los nios se distancia de la exigencia
a los adolescentes. La ley, en su artculo 3, defne a los nios y nias como toda per-
sona menor de doce aos de edad y a las y los adolescentes con doce aos y menos
de dieciocho aos de edad. Esta norma, en coherencia con las que analizaremos,
permiten diferenciar a su vez los deberes asignados a uno y otro grupo etario.
476
LEPINA Comentada
Los deberes en las nias y los nios
En lo que a nias y nios se refere, no puede exigrseles coactivamente res-
petar y cumplir la Constitucin y las Leyes de la Repblica del literal e o el del lite-
ral j del artculo 102 de la LEPINA, por cuanto es justamente en la niez en donde
se encuentra comprometida de manera ms responsable la accin de los adultos
en formar de manera adecuada la conciencia social para el cumplimiento de estos
deberes, y fundamentalmente porque estn excluidas las nias y nios de la esfera
de responsabilidad socio-penal. Por otra parte, es inimaginable por ejemplo que un
nio en la primera infancia, entre los cero y tres aos, de respeto y cumplimiento a
normas constitucionales o legales.
En este marco, en el caso de las personas menores de 12 aos, estamos en
presencia de verdaderas responsabilidades sociales de carcter progresivo y no en
presencia de deberes jurdicos en estricto sentido, por lo que ninguno de los literales
contenidos en el artculo 102 de la Ley constituyen ordenes de imperativo cumpli-
miento que puedan arrojar alguna sancin como consecuencia de su inobservancia,
exceptuando el carcter amplio del particular h de esta norma en el entendido de
que en una de las obligaciones en materia de educacin est comprendida la ade-
cuada disciplina, cuyo incumplimiento sera sancionado conforme a las disposicio-
nes del artculo 89 eiusdem en concordancia con lo que establezcan los reglamentos
disciplinarios de la escuela o instituto de educacin.
Los Deberes en los adolescentes
A diferencia de los nios, las normas jurdicas establecen consecuencias lega-
les para los adolescentes ante el incumplimiento de algunos de los deberes, como es
el caso, verbigracia, de los literales e, f y j, referidos al respeto y cumplimiento
de la Constitucin y las leyes de la Repblica, el respeto a los smbolos patrios y
la diversidad cultural, y cualquier otro deber que se establezca en la Ley, respecti-
vamente. Obvio resulta entender que fjada la responsabilidad socio-penal de los
adolescentes, una conducta contraria al cumplimiento de estos tres deberes, podra
traer consecuencias penales para el adolescente, si en dicha conducta se confgura
un acto tpicamente antijurdico y culpable, es decir que se encuentre preceptuado
como delito en una ley penal, en cuyo caso la consecuencia para el adolescente
sera la aplicacin de alguna de las sanciones a que se contraiga el ordenamiento
jurdicopenal.
Lo que interesa signifcar, en todo caso, es que mientras los literales e, f y
j, del artculo 102 de la LEPINA no traen consecuencias a los nios y nias por
477
su incumplimiento, dada la abstraccin que de ellos se hace de la esfera de la res-
ponsabilidad sociopenal; resulta evidentemente distinto en caso de adolescentes,
por cuanto el incumplimiento de estas conductas preceptuadas en la norma sobre
los deberes, podra eventualmente confgurarse en delitos.
Sin embargo, para ambos casos, nios, nias o adolescentes, otra distincin en
la que se insiste a lo largo de este documento consiste en no confundir la exigencia
de deberes a unos u otros, con el goce efectivo de sus derechos humanos. Es decir,
aunque NNA incurriesen en la falta a un deber, por grave que sea, no pierden su
condicin de sujetos de derechos. La distincin hecha es mucho ms categrica
an si nos percatamos de que la LEPINA no vincula de manera alguna el cum-
plimiento de deberes con el respeto y observancia de los derechos, diferenciando
claramente el papel de los obligados en la relacin de derechos humanos, del papel
del nio, nia o adolescente respecto de los derechos y deberes. En primer lugar, los
obligados que aparecen como garantes en la exigibilidad de los derechos, o en la
corresponsabilidad, estn expresados en los artculos 9 y 13, y en segundo lugar, los
sujetos nios, nias o adolescentes tienen una gama de deberes taxativos que no
condicionan el goce de sus derechos, por cuanto no son contraprestacin adeudada
en materia de derechos humanos.
A todo evento, los derechos humanos se distinguen legalmente tanto respecto
a los sujetos de la relacin (titulares de derechos y obligados a cumplirlos), como
respecto a los deberes individuales, sociales y legales del sujeto de derechos, que
entran en otro campo distinto al del sistema relacional de los derechos humanos.
As, por ejemplo, el deber de no matar que tiene una persona natural, al ser in-
cumplido cometiendo homicidio, entra en el campo del derecho penal y no de los
derechos humanos, como el deber que tienen NNA de cumplir sus tareas educati-
vas, entra en el campo del derecho disciplinario y no de los derechos humanos. Los
Derechos Humanos, si, se comportan ac como metaderechos que privan sobre el
campo del derecho penal y disciplinario, respectivamente, para proteger en ambos
procesos al imputado, pero slo respecto de ello, y justo por ello es que el dere-
cho de los derechos humanos informa al campo del derecho penal con principios
garantistas, pero el derecho penal o el administrativo/disciplinario no invaden el
campo de los derechos humanos para establecer condiciones en el cumplimiento
de derechos de la persona.
En defnitiva, resulta obvia la distincin en el cumplimiento y en la exigibilidad
de los deberes a nias y nios con respecto a los y las adolescentes, desde el punto
de vista jurdico, como resulta obvio que las normas de la LEPINA en su conjunto
consideraron la diversidad de edades en relacin con el desarrollo, tanto en las
478
LEPINA Comentada
diferentes edades de la niez, como en la de la adolescencia entre s, y de estos
respecto a las nias y nios. As, es evidente que en coherencia con las teoras del
desarrollo, que tiene que ver con la maduracin de la persona humana, se conciben
legislaciones internas de orden penal, referidas a la responsabilidad sociopenal de
adolescentes, y la exclusin de sta responsabilidad a las nias y nios, y a su vez,
en la distincin de los adolescentes en grupos (algunas legislaciones por ejemplo,
de doce aos hasta menos catorce, y otro de catorce hasta menos dieciocho aos)
para la aplicacin de las sanciones. Todo ello en concordancia con el artculo 40
de la CDN y atendiendo a los principios procesales que all se contienen, en donde
destacan el de proporcionalidad especial, el de presuncin de inocencia, el de liber-
tad y su privacin slo como medida excepcional, de ltimo recurso y por el menor
tiempo posible.
En ese mismo sentido y en atencin al desarrollo, la distincin del grado de
madurez tiene que ver con el ambiente familiar, social, educativo y cultural de
los nios, pero resulta obvio que los niveles cognoscitivos de los nios respecto
de los adolescentes marca la pauta para la progresividad en la exigibilidad de los
deberes, y al interior del grupo etario de nios, sucede lo mismo. Es evidente que,
por ejemplo, para materializar el deber de honrar a la patria y a sus smbolos, no
se le puede exigir a un recin nacido que entone el himno nacional, como resultar
tambin que los deberes en materia de educacin a un preescolar o en educacin
parvularia no son igual de exigibles que a un escolar de 11 aos o de ste y el
primero respecto a un adolescente de 16.
Estas distinciones entre nios y adolescentes, y al interior de cada uno de estos
grupos etarios, es necesaria y obligatoria para la exigibilidad en su cumplimiento.
En este punto, por todo lo analizado anteriormente debemos concluir que la
norma jurdica del artculo 102 tiene una especie de carcter dual en el sentido
de que estando referida expresamente tanto a nios como adolescentes, prctica-
mente ninguna (exceptuando la del particular h), genera consecuencias legales ni
sanciones a las nias y nios, mientras que muchas de ellas si a los adolescentes.
En otras palabras, los deberes contenidos en esta norma son deberes en blanco en
lo que a nias y nios respecta, por no tener sancin alguna su incumplimiento,
mientras que son deberes estricto sensu para adolescentes.
d.2 Las Responsabilidades de los Adultos
No cabe duda que deberes de nias, nios y adolescentes se ubican en una
dimensin apropiada en lo jurdico y en lo social. Las nias y nios estn en un
479
proceso inicial del desarrollo de la vida humana en el que la exigencia de determi-
nadas conductas requiere poner mayor acento en la formacin para que stas sean
aprehendidas.
Tambin es cierto que en las diferentes etapas de la vida de NNA necesitan del
mundo que les rodea para aprender, aprehender y afanzar conductas y modelos. Por
esta razn, no resulta descabellado afrmar que a mayor indisciplina de los nios, y
a menor disposicin en el cumplimiento de sus deberes, mayor preocupacin de-
bemos tener por la forma en que se est desenvolviendo el mundo que hemos cons-
truido y que les rodea. As, si un nio se educa en un hbitat social de intolerancia,
de represin, con ausencia de reglas y prcticas dignas de lo humano, seguramente
incumplir de forma reiterada el deber de respetar los derechos y garantas de las
dems personas establecidos en la letra d del artculo 102 de la LEPINA.
Para una familia, igual que para la escuela, y con mayor razn para la socie-
dad entera, el motivo de preocupacin por el incumplimiento de los deberes por
parte de los nios no debera situarse en posicin de juzgar al nio mismo, o de
juzgar a los derechos que se le han otorgado como culpables de la anarqua y el
irrespeto, sino que debera colocarnos en situacin de revisarnos profundamente
en la ineptitud y el fracaso en que estamos incurriendo por no cumplir el deber de
orientarles adecuadamente, en el mejor de los casos, o por la intolerancia, auto-
ritarismo, indiferencia y desigualdad que hemos fundado en nuestras sociedades,
en el peor pero lamentablemente ms comn de los casos.
El carcter taxativo de los deberes contenidos en el artculo 102 es tambin
taxativo de las responsabilidades familiares explanadas en la ley, y que tienen su
expresin general en el pargrafo segundo de los artculos 9 y 20 que obligan a la
familia a ofrecer un ambiente de afecto y seguridad a sus hijos como medio para
su desarrollo integral.
Los adultos tenemos la responsabilidad de garantizarles a NNA una formacin
adecuada a las diversas edades por las que transitan hasta su desarrollo integral.
En tal sentido, la formacin y educacin en derechos y deberes que comprende
adems el desarrollo de la niez y adolescencia en un ambiente de respeto y dig-
nidad humana, es determinante en la conciencia individual y social, para atender
a la exigibilidad progresiva en el cumplimiento de sus deberes. Si los adultos no
cumplimos la tarea, an estando obligados legalmente por razn del ejercicio de la
Autoridad Parental, por ejemplo, las NNA tampoco cumplirn la suya. Ser cuesta
480
LEPINA Comentada
arriba exigirle a un nio que respete los derechos de las dems personas cuando la
familia, la escuela, la comunidad o todos han irrespetado los suyos.
e. De la represin y autoritarismo a la disciplina consciente para el
cumplimiento de los deberes
No hay duda acerca de la existencia de una cultura autoritaria de adultos
prximos a las NNA. Nos hemos acostumbrado al tratamiento autoritario como
frmula para disciplinarlos y para que nos obedezcan, an en aquellas tareas y
actos evidentemente contrarios a la dignidad humana. El cambio paradigmtico
sigue siendo hoy da un reto en cuanto a las transformaciones culturales e insti-
tucionales, que no hemos cumplido an. La verdadera revolucin del paradigma
de proteccin integral a los nios sigue teniendo su fundamento en la necesaria e
ineludible transformacin de las estructuras ideolgica, cultural e institucional, que
en ese sentido, lamentablemente ha sufrido tan slo minsculos cambios.
La armona que requieren los deberes con la conciencia individual y social de
las personas no es puro asunto tico. Leyes como la LEPINA no pretenden la apli-
cacin represiva de las normas sobre deberes de los nios y adolescentes, sino que
apuntan a las responsabilidades de los adultos en la formacin de una disciplina
consciente en las NNA que facilite el cumplimiento de la norma. Por esa razn, la
prctica de la correccin debida por parte de padres, representantes o responsables
no est condenada ni prescrita por la ley. Digamos ms bien, que se encuentra au-
torizada o permitida, entre otros supuestos, de la siguiente forma:
1. En el ejercicio de la Autoridad Parental, especialmente en el deber de edu-
cacin integral de los hijos, cuya responsabilidad comprende tanto las orien-
taciones como la prctica cotidiana del respeto a los dems, la obediencia
legtima y consciente, pero por igual obliga a los padres al respeto a sus hijos,
al deber de escucharlos y atenderles sus peticiones, por ejemplo. Por tanto, en
el ejercicio de la Autoridad Parental los padres estn autorizados a orientar
las reglas y valores en el comportamiento, y por ser una interrelacin humana,
tambin los padres estn obligados a acatar y cumplir con sus hijos las reglas
y valores de comportamiento que respeten la dignidad de stos. En su ms
correcta acepcin la patria potestad o ejercicio del patrio poder es un derecho-
deber, y por tanto, impide la violacin de los derechos a los hijos e hijas, so
pretexto del deber correccional, es decir, que constituye una prohibicin del
autoritarismo, de la represin y de las conductas que confguren violacin de
algn derecho a sus hijos e hijas, sin que tengan como pretexto, excusa o ex-
cepcin el supuesto incumplimiento de los deberes.
481
Ante cualquier conducta de parte de los nios que pueda signifcar el incum-
plimiento de los deberes en el seno del hogar, se impone a los padres la nece-
sidad de correccin por va de la educacin, la orientacin, las reglas precisas
y conscientes de conducta compartida, en trminos de ejercicio prctico de la
igualdad de trato, y de respeto mutuo.
As como una conducta de irrespeto hacia los padres, por parte de los hijos o
hijas (tmese como ejemplo no escuchar a sus padres acerca de los deberes
bsicos del hogar, o los deberes en materia de educacin), es condenable y
amerita reglas disciplinarias contundentes para con los hijos, pero de respeto a
su dignidad e integridad como seres humanos, tambin una conducta inapro-
piada de uno cualquiera de los progenitores, en el mismo ejemplo, no escuchar
a los hijos o no cumplir con los deberes del hogar, merece reglas claras y con-
tundentes que, con respeto a la autoridad y dignidad de los padres y madres,
disciplinen el error en que incurren al no escuchar ni atender debidamente
las justas peticiones de sus hijos e hijas. Se trata, insisto, de una interrelacin
humana, en donde no tiene cabida la negacin de los derechos fundamentales
y en la que el respeto mutuo se alcanza a travs de la conciencia individual y
social, es decir, se aprende de manera consciente y no represivamente.
2. En la disciplina escolar, los educadores estn en la obligacin de administrar
la disciplina de forma respetuosa a los derechos, garantas y deberes de los
nios o adolescentes, como lo establece el artculo 89 de la LEPINA. Los maes-
tros o docentes, o las autoridades educativas en su caso, tienen la obligacin
inmediata de materializar una educacin de principios y valores, que forme
en el educando el conocimiento propio del saber humano, de las actitudes y
aptitudes para la vida, y en esa tarea se encuentran en una relacin cotidiana
con los nios, tan prxima a la vida y al desarrollo de stos como la de los
padres. Estas funciones colocan en un alto valor de importancia la misin de
los educadores. De all que si bien las nias, los nios y adolescentes tienen
derechos, los educadores tambin son seres humanos, cuyo rol en la vida y
formacin adecuada de NNA no se puede desmeritar ni subvalorar por el he-
cho de que a los primeros NNA, le sean reconocidos sus derechos. Esta verdad
ontolgica debe ser compartida con otra (y no enfrentada como muchas veces
se ha pretendido), cual es que el ejercicio de la autoridad en la Escuela debe
dejar de ser el de un ambiente autoritario en el que se imponen actitudes, con-
ductas, mtodos, prohibiciones, y en general, decisiones sin que medie la razn,
la participacin y el respeto del alumno o alumna. An hoy, el ejercicio de la
democracia est muy lejos de nuestras escuelas, pues aunque pretenda formar
para el ejercicio de la libertad, es una realidad que la escuela practica muchas
482
LEPINA Comentada
veces la dictadura, por aquello de que letra con sangre entra, que se erigi en
una frmula de intimidacin no slo para el aprendizaje, sino tambin para
casi todas las actividades de relacin EscuelaAlumno, MaestroNio.
En la tarea de disciplinar a los nios es donde la escuela expresa de manera
ms directa la abierta contradiccin entre su objetivo fundamental, cual es el de
educar y el ejercicio de serios castigos disciplinarios, que incluyen vejmenes f-
sicos o verbales, incluso morales. Una supuesta disciplina basada en el terror, la
injusticia, la intimidacin, el castigo y, en fn, basada en la violacin de derechos
humanos, en nada contribuye con la noble misin de educar para los valores de
tolerancia, respeto, igualdad y democracia. Por el contrario, una disciplina escolar
que tenga como prctica esas conductas se convierte en un modelo de agresin y
frustracin que seguramente trae como consecuencia respuestas violentas de parte
de las nias, nios o adolescentes, cuando no un motivo ms que se agrega a los
tantos ingredientes causantes de la desercin y/o abandono escolar.
Por estas razones, el artculo 89 de la LEPINA, que hemos analizado amplia-
mente en esta obra, establece de forma clara las reglas bsicas a considerar en el
ejercicio de la disciplina, tales como el principio de la legalidad de los actos que
constituyen indisciplina y de la legalidad de las sanciones, el acceso e informacin
oportuna a los reglamentos disciplinarios, el ejercicio de los derechos a opinar,
a la defensa y a la impugnacin de la sancin disciplinaria, la prohibicin de las
sanciones corporales y colectivas, y de las sanciones por causa de embarazo. Adi-
cionalmente la sancin disciplinaria est obligada a considerar el grado de madurez
del nio, nia o adolescente, es decir, la evolucin de sus facultades, por lo que se
debe gradar la escala de sanciones disciplinarias conforme a la edad, adems de los
elementos expresamente ordenados por la norma en comento.
Tambin es necesario dejar asentado de forma inequvoca que en el supuesto
de que un nio o adolescente incurra efectivamente en una falta a la disciplina
en la escuela, el proceso para imponer la sancin tiene su principal objetivo en
contribuir (valga redundar), al proceso educativo y de prevencin, ms que el de
sancionar en s mismo. Por esta razn, la sancin es la ltima ratio en la solucin
de los confictos suscitados en la relacin escuelanio. Por esta consideracin
debe entenderse que de manera alguna el proceso disciplinario sea una venganza
del maestro o de las autoridades educativas, o una imposicin autoritaria, sino una
herramienta apropiada para afanzar en el nio el sentido de responsabilidad indi-
vidual frente a sus actos. Y en otra direccin, el proceso disciplinario, respetando
los derechos de ese nio, se legitima y cumple un rol de prevencin para el resto de
nios o adolescentes.
483
Entendiendo este proceso de interaccin y conciencia en la disciplina escolar,
los derechos humanos son aliados de las autoridades en la correccin de conductas
que confguren incumplimiento de deberes por parte de los nios o adolescentes.
Como aliados, la educacin en derechos hace del nio o adolescente una toma de
conciencia y de posicin seria, responsable y respetuosa del mundo que les rodea.
Esta educacin en derechos debe estar en sintona con una conducta apropiada-
mente respetuosa de los nios y de su condicin de seres humanos, para que se re-
vierta en respuesta similar de parte de los nios a sus maestros, a sus autoridades y
a su escuela, lo cual constituye un honesto ejercicio de socializacin que da sentido
a la relacin de cualquier grupo humano.
Como quiera que se trate de una interaccin humana, las reglas de conducta
de maestros o maestras hacia NNA deben estar tambin claras y en conocimien-
to de stos ltimos. En consecuencia, de igual forma que el incumplimiento
de deberes por parte de los NNA hacia sus maestros constituye razn para el
proceso disciplinario, el de los maestros para con los nios, debe conducir a
idnticos procedimientos.
En conclusin, tanto para el ejercicio de la Autoridad Parental como para la
relacin maestrosnios, la disciplina es un proceso que depende no slo del nio
y si con mayor nfasis de los adultos, especialmente aquellos que jugamos un rol
signifcativo en el proceso de desarrollo del nio, es decir, en su crianza, su cuidado,
proteccin y educacin. As, el logro de conductas en los nios, comprometida con
los deberes que tiene, no es un acto, es un proceso. Por ello, la obediencia no es
permanente ni comprometida cuando proviene de una simple orden, o de una orden
aislada del adulto, sino cuando esta es producto de un proceso de desarrollo de
actitudes mutuas y compartidas, y no de mandatos represivos. Constituye entonces
un reto para maestros, padres, responsables, comunidades, programas, etc, lograr
la disciplina consciente en las NNA, a travs de la interaccin respetuosa con el
mundo que les rodea, incluyendo el mundo adulto.
Esta interaccin debe estar orientada por el respeto de sus derechos, la prc-
tica de stos, as como la orientacin de los deberes y las prcticas para su cum-
plimiento. En ese sentido, la participacin abierta, libre, colectiva e individual en
asuntos relevantes de su vida, por ejemplo, el juego, la recreacin, la alimentacin,
las decisiones de la escuela o de la familia, constituyen la clave para este fn. As,
la obediencia, entendida en trminos de deberes y atendiendo al principio de pro-
gresividad de stos, pasa de ser un acto de disciplina a una actitud de vida, de
carcter consciente. Actuar disciplinariamente con los NNA, basados nicamente
en la nocin normativa de los deberes contenidos en el artculo 102 de la LEPINA, o
484
LEPINA Comentada
eventualmente en las disposiciones disciplinarias de un reglamento escolar, desco-
nocera dos aspectos que son fundamentales y concomitantes a la norma jurdica:
1) La progresividad en el cumplimiento de los deberes, y 2) La Responsabilidad de
los adultos en la formacin en deberes. Por tanto, la lectura del artculo 102 de la
ley, debe hacerse en forma conjunta con la disposicin de su artculo 7, y con las
responsabilidades derivadas del ejercicio de la Autoridad Parental, respecto de los
padres, y en el caso de los educadores, con acatamiento de las disposiciones de los
artculos 81 y 89 de la misma ley.
En conclusin, se trata de superar la represin como una de las prcticas del
autoritarismo hacia NNA, lo que en cualquier caso, no es slo un deber tico, sino con
consecuencias legales, incluso penales, pues la el trato cruel a que sean sometidos
NNA por parte de autoridades, guardadores o vigilantes, mediante vejacin fsica o
squica, constituye sin duda un delito de derechos humanos, con efectos penales para
aquellos que lo ejecuten u ordenen.
III. El incumplimiento de deberes por parte de las
nias, nios y adolescentes y las medidas
de proteccin
Todo lo dicho respecto a los deberes, no pretende dejar a un lado el contexto
jurdico normativo que obliga igualmente a asegurar que estos deberes sean cum-
plidos por parte de NNA, toda vez que un comportamiento progresivo y continuado
que denote el incumplimiento de los deberes puede ser objeto de una medida de
proteccin, entendida como la orden emanada de la Junta Departamental de Pro-
teccin competente para preservar o restituir derechos o garantas a un nio o
grupos de nios individualmente considerados, conforme a los artculos 119 y 120
de la LEPINA.
Tanto si se trata de la conducta, verbigracia, del propio nio o de otro nio,
que en incumplimiento de deberes pueda ocasionar la violacin o amenaza de un
derecho, la ley consider apropiado someter al alcance de la medida de proteccin
la situacin de hecho para que se ordene al nio el cumplimiento de sus deberes o
a los adultos asumir la responsabilidad para con el nio, o inclusive, ambas ordenes
en una misma medida. Quizs un ejemplo explique mejor: cuando una nia, nio
o adolescente, de manera injustifcada y sin que medie violacin del derecho por
parte de la Escuela, deja de cumplir sus obligaciones en materia de educacin (por
dedicarse a juegos de Internet, por ejemplo), ausentndose de manera reiterada del
centro educativo o dejando de cumplir sus tareas y deberes escolares, es evidente
485
que este deber incumplido por parte del nio lesiona su propio derecho a la educa-
cin y podra ameritarse de una medida de proteccin.
El fundamento de esta medida de proteccin se encuentra en la necesidad de
proteger al nio o adolescente de que se trate a travs de la restitucin o preser-
vacin, segn sea el caso, de un derecho violado o amenazado por la accin del
nio mismo al incumplir con sus deberes. Los literales b, c, d y h del artculo
102 de la LEPINA, abren un amplio margen para que en diversos supuestos se
aplique la medida de proteccin a NNA por incumplimiento de sus deberes, o para
que se apoye a los padres en el cumplimiento de sus obligaciones de cuidado,
orientacin y formacin integral de sus hijos e hijas, o para que los padres asu-
man las responsabilidades que tienen en ocasin de orientarlos adecuadamente o
de facilitar respetuosamente el cumplimiento de los deberes, en la forma en que
ac hemos explicado.
De manera alguna la medida de proteccin puede privar derechos en la nia,
nio o adolescente. De lo que se trata es de proveer una accin, una abstencin o
la aplicacin de un programa determinado para que cese aquel incumplimiento de
deberes que eventualmente vulnerara sus propios derechos, como en el expuesto
ejemplo del nio que abandona las tareas escolares por el Internet, o se ausenta de
sus horas de clases, y en esa medida de proteccin se puede obligar tanto al nio
como a los padres o maestros, o a todos, segn sea el caso.
Aunque no es parte inmediata del tema que nos ocupa, debemos dejar asen-
tado que tambin la medida de proteccin constituye un mecanismo de restitucin
o preservacin de derechos de los nios o adolescentes, cuando a stos se les viola
o amenaza un derecho, so pretexto de una conducta disciplinante o de una correc-
cin para que cumplan sus deberes. As, si el maestro, los padres, los vigilantes o
cuidadores, o los responsables del nio o adolescente, incurren en una violacin o
amenaza de derechos, utilizando como argumento que el nio no cumple con sus
deberes, o que le estn disciplinando para que lo haga, estaran incurriendo en un
acto violatorio, que amerita una medida de proteccin, que restituya el derecho
conculcado y obligue a una conducta distinta al violador del derecho.
IV. Los nios y adolescentes tienen el deber de
defender sus derechos
Como lo establece el artculo 102 de la LEPINA en su letra a, las nias, los
nios y adolescentes tienen el derecho-deber de conocer y defender activamente
486
LEPINA Comentada
sus derechos. En consecuencia, nada debe extraar a los adultos que lo hagan
efectivamente, nada tienen que reprocharles y nada tienen que prohibirles en la
tarea de defender y promover activamente sus derechos. Por el contrario, conforme
a la previsin del artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en tal
sentido insiste el artculo 101 de la ley, los padres y la comunidad estn obligados a
orientar a los nios adecuadamente para que ejerzan efectivamente sus derechos.
Por tanto, drselos a conocer, orientar las vas para hacerlos efectivos, generar un
ambiente y un entorno adecuado para tal fn, son algunas de las formas para que
NNA cumplan este deber. As como les exigimos que cumplan con el deber de res-
petar a sus padres, por ejemplo, tambin debemos exigirles que cumplan con el
derecho de defender sus derechos. La defensa de los derechos es as un derecho-
deber presente en la vida cotidiana de NNA, de ejercicio directo y personal, que no
constituye falta de respeto ni desobediencia a padres o autoridades.
El artculo 50 de la LEPINA garantiza el ejercicio personal y directo de este
derecho ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo, de tal manera que
lejos de prohibirles que promuevan sus derechos y que los defendan, debemos fa-
cilitarles los medios para que lo hagan.
V. Los deberes como responsabilidades individuales y
sociales de los nios y adolescentes
Hasta ahora hemos sostenido que los deberes de NNA son responsabilidades
individuales, sociales y familiares, que como ha quedado analizado, algunas com-
portan responsabilidades legales y otras se encuentran ms consustanciadas con un
proceso de formacin integral.
En esa misma idea, los deberes entendidos como tales responsabilidades son
muchos ms de los que se encuentran taxativamente en el artculo 102 de la LEPI-
NA, aunque en un estricto sentido jurdico, estos no son enunciativos. El nio, por
ejemplo, debe asumir progresivamente el deber de cuidado e higiene personal, que
en forma expresa no se encuentra contenido en la norma comentada, o el deber de
coadyuvar en las tareas propias del hogar que no signifquen labores perjudiciales a
su desarrollo o discriminacin por razones de sexo o de otra condicin.
Para fnalizar, insistiremos en que el incumplimiento de los deberes tiene muy
poco o nada que ver con el hecho de que a las NNA se les reconozcan y se les cum-
plan efectivamente sus derechos. Por el contrario, entendidos como herramienta
fundamental para la socializacin, la dignidad y el respeto como persona humana,
487
el ejercicio de los derechos son tambin una excelente oportunidad para formar a
NNA en sus deberes. Considerar los deberes como un medio de represin y autori-
tarismo es parte integrante de la visin que considera a nias, nios y adolescentes
como un objeto social.
Debemos convencernos de que la mayor responsabilidad en el incumplimiento
de los deberes por parte de nios y adolescentes tiene que ver con una dinmica
social en donde el nio aprende a odiar y agredir, conoce la violencia y la sufre,
para despus practicarla tal como el mundo que vive se la ha enseado. Conoce del
irrespeto y el poco valor de la vida humana, porque quienes le rodeamos estamos
afanados en practicar la intolerancia y la muerte. Conoce del maltrato y el vejamen
porque de amor y comprensin recibe muy poco o muchas veces no recibe nada.
Se burla de sus semejantes porque es prctica ldica en los adultos. Conoce de la
injusticia porque somos muy injustos con su vida y con la de nuestros semejantes.
Acta el nio muchas veces inconscientemente porque no hemos sembrado razones
ni practicado la conciencia como para pedirle que sea diferente a nosotros. Todo
eso se aprende y se reproduce, por lo que los deberes no son entonces un freno
automtico a las conductas de las personas.
En la implementacin de la LEPINA, y en particular en las medidas especiales
de proteccin, en el mbito escolar, en la educacin pblica y comunicacional so-
bre los derechos y garantas, adems de formar en deberes a los propios NNA, se
impone el diseo y ejecucin de polticas y programas orientados a la formacin de
padres, madres, autoridades escolares, y en fn a la sociedad toda en el conocimien-
to de la responsabilidad que tenemos para que NNA se formen con atencin a sus
deberes, siempre respetando su dignidad humana, y no condicionando los derechos
al cumplimiento de los deberes.
Se precisa, adems, de sufciente claridad doctrinaria y jurdica de los aplica-
dores de la Ley en tal sentido. Jueces, Fiscales, Defensores Pblicos del Ministerio
Pblico, responsables de Entidades y Programas de Atencin, ISNA, Asociaciones,
miembros de las Juntas Departamentales de Proteccin y de los Comits locales de
derechos, precisamos de internalizar la amplitud y profundidad de derechos, garan-
tas y deberes, en la dimensin no slo legal, sino tambin social que stos tienen
para el logro de los objetivos indicados por la misma Ley.
Captulo X
Conclusiones y recomendaciones
491
1. La Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El Estado de
El Salvador la ratifca como ley interna el 27 de abril del ao 1990, con
publicacin en Diario Ofcial nmero 108, Tomo 07 el 09 de octubre de ese
mismo ao, cuando entra en vigencia. La CDN constituye el cuerpo normativo
internacional ms relevante que se haya producido en la historia del derecho
internacional de los derechos humanos para nias, nios y adolescentes,
pero tambin para la humanidad respecto a stos, puesto que a partir de su
proclamacin los pueblos, naciones y gobiernos del mundo se obligan de forma
imperativa al cumplimiento de determinadas medidas de efectividad, en lo
social, institucional, educacional, cultural y legislativo, contenidas en el cuerpo
del propio instrumento.
2. La CDN funda una ruptura epistemolgica, social, flosfca y jurdica al te-
ner como uno de sus principales objetivos, transformar el concepto del nio
como objeto de atencin por sus necesidades especiales al concepto del
nio como sujeto de sus derechos con igualdad de oportunidades civiles, po-
lticas, econmicas, sociales y culturales, dentro del conjunto de los derechos
de todos los ciudadanos, promoviendo su bienestar y su participacin, y adi-
cionalmente con derechos particulares, dada su propia condicin de desarrollo.
3. El cambio paradigmtico no es un mero asunto terico, pues supone
necesariamente resolver las contradicciones del mundo adulto e institucional
con los derechos humanos de NNA, lo que obliga a transformaciones
sustanciales en el orden de los poderes pblicos; planteadas en el texto de la
propia CDN como medidas generales (artculo 4) y particulares de efectividad.
De all que, a partir de la ratifcacin de la CDN en El Salvador se vivi una
especie de limbo y anomala jurdico-legal expresada en la vigencia simultnea
de leyes e instituciones tutelares que aplicaban la consideracin del nio-
objeto, con efectos de institucionalizacin y victimizacin de la pobreza, y la
CDN ratifcada (y por tanto Ley Nacional), que propugna la proteccin integral
de los derechos de la niez y adolescencia. Aunque duro es afrmarlo, el efecto
de esta contradiccin en la prctica, al sostenerse en las normas especfcas
de aplicacin judicial y social una doctrina que considera al nio objeto de
tutela, que criminaliza la condicin de pobreza, castigndola como delito y al
nio privndolo de libertad, como delincuente, so pretexto de protegerle se
violentaron los ms elementales principios de derechos humanos que el pas ha
ratifcado en la Convencin sobre los Derechos del Nio. As, tal contradiccin
tiene sus afuentes en la praxis jurdica y social, as como en la gestin pblica
en general, puesto que las leyes de menores estuvieron dirigidas a un sector
492
LEPINA Comentada
de la poblacin que no teniendo 18 aos cumplidos, podran ser declarados en
situacin de abandono, riesgo, peligro social, en fn, en situacin irregular,
por ser pobres, o por carecer de condiciones familiares, econmicas, escolares,
nutricionales, o de otra ndole social; declaratoria que se haca administrativa
y/o judicialmente, condenando a la institucionalizacin (privacin de libertad
en trminos de las Reglas internacionales en la materia) por causas que,
obviamente, no constituyen delitos.
4. Ms de 10 aos de discusiones sociales y legislativas, de movilizaciones
y presiones, de proyectos y anteproyectos legislativos, de organizacin y
expresin de la sociedad, la academia, las ONGs de Derechos Humanos, los
Organismos Internacionales, entre ellos del UNICEF en El Salvador, produjeron
un marco legal que atiende al mandato internacional de la CDN de adecuar las
leyes nacionales a los principios, postulados y normas de derechos humanos
contenidos en aqul instrumento internacional. Aunque muchas veces en riesgo
de no aprobarse, y luego de aprobada en riesgo de no entrar en vigencia, en
abril de 2009 se aprueba la Ley para la Proteccin de la Niez y Adolescencia,
que entra en vigor de forma defnitiva el 01 de enero de 2011.
5. Al entrar en vigencia el cuerpo legislativo interno que consagra y reconoce
los derechos y principios fundamentales para la proteccin, supervivencia,
participacin y desarrollo de la niez y adolescencia, El Salvador da respuesta a
uno de los retos paradigmticos a que le compromete la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Muchos e importantes sectores de la sociedad y del gobierno se
han apropiado de la importancia e inaplazable necesidad de atender a NNA desde
una concepcin de Derechos Humanos, con prevencin y proteccin, y con ello
de agilizar los cambios necesarios para tal fn; lo cual signifca que el proceso de
formulacin legislativa de la LEPINA, ha abierto un importante camino al pas en la
nueva visin de proteccin integral a nios, nias y adolescentes. Encontrndose
la Ley dentro de las acciones o providencias legislativas emprendidas por el pas
para avanzar en la vigencia plena y efectiva de los derechos de esta poblacin;
su contenido desarrolla las normas generales y particulares de carcter universal
que se encuentran consagradas en la CDN. A la par de esta afrmacin, no
debemos obviar que la importancia de una Ley para NNA, no est slo en que
consagre sus derechos, su efcacia y relevancia tiene el verdadero acento en las
providencias y mecanismos que ella contempla y en la vocacin y voluntad de los
actores, operadores y benefciarios del cuerpo legislativo para hacerlos realidad.
Todos juntos, gobierno, sociedad, organizaciones sociales estn ahora en el deber
de generar de las transformaciones institucionales, educacionales, culturales y
de otra ndole necesarias que hagan efectivos los derechos que se consagran y
493
reconocen, garantizar su cumplimiento, o la restitucin cuando son violentados o
amenazados, y participar claramente en la demanda social, personal y/o colectiva
para que la ley se implemente de manera continua y permanente, asumiendo y
asignando al comportamiento social, la conducta de derechos humanos que en
ella se establecen.
6. El esfuerzo para lograr el objetivo de cambio radical de la situacin real de NNA
a verdaderas condiciones de Supervivencia, Desarrollo y Participacin acordes
con los derechos y el desarrollo humanos, estar siempre inconcluso si se
cumple la sola condicin legislativa, y se dejan a un lado las transformaciones
culturales, institucionales y sociales que propugna la CDN, y que se desarrollan
en el texto legal nacional de la LEPINA. Por ello, se impone implementar
letra a letra todos y cada uno de los postulados legales que conducen al
establecimiento de un Estado social de derecho y de Justicia en el marco de
las reglas internacionales y nacionales para la proteccin integral de la niez
y adolescencia. En otras palabras, si bien la LEPINA constituye el marco legal
para las transformaciones determinadas en la CDN; la efectividad, esto es el
goce y ejercicio efectivo de los derechos humanos para NNA, hace necesaria la
implementacin de Polticas Pblicas que comprometan la gestin de todos los
poderes pblicos (Ejecutivo, Judicial y Legislativo), y de la sociedad entera en la
consumacin de las medidas de efectividad sociales, culturales, institucionales
y educativas, entre las que cuentan con lugar preponderante los cambios de
cognicin y cosmovisin de NNA como sujetos plenos de derechos; la medidas
administrativas de superacin de la institucionalidad adulta/autoritaria; las
transformaciones al interior de las instancias de decisin, cambiando la gida
del poder discrecional de autoridad por la gida del respeto, cumplimiento
y garanta de los derechos humanos en todas y cada una de las actuaciones
de los poderes pblicos, y tambin la consideracin y concepcin ideolgica
minorista de la sociedad y las instituciones por la ideologa y praxis de los
derechos humanos. En trminos de las recomendaciones del Comit de
Derechos del Nio en ocasin del examen al tercer y cuarto informe peridico
de El Salvador ante esa instancia internacional, realizado en fecha 29 de
enero de 2010
121
, en su observacin nmero 18 para tal fn, este organismo ha
sugerido que debe observarse:
a. Abordar la cuestin de las asignaciones presupuestarias para los nios no
slo como una cuestin de gastos en las reas de proteccin de la infancia, pero
en un enfoque ms holstico que abarca la salud, educacin, alimentacin y
121 Comit de Derechos del Nio, Quincuagsimo tercer perodo de Sesiones, 21 de enero de 2010, (CRC/C/SR.
1479 y 1481).
494
LEPINA Comentada
seguridad alimentaria, agua, saneamiento bsico, recreacin, prevencin de la
violencia, etc;
b. Aumentar sustancialmente la asignacin de recursos para la salud y la
educacin;
c. Proteger a los nios de cualquier choque externo o interno, como las
situaciones de crisis econmicas, desastres naturales u otras emergencias, a
fn de mantener la inversin sostenible;
d. Utilice un enfoque de los derechos del nio en la elaboracin del presupuesto
del Estado mediante la aplicacin de un sistema de seguimiento para la
asignacin, dar visibilidad a las inversiones en los nios, y evaluar su impacto;
e. Defnir lneas estratgicas presupuestaria para las situaciones que pueden
requerir medidas de discriminacin positiva sociales (tales como el registro de
nacimientos, la malnutricin crnica, la violencia contra los nios), y abordar
las disparidades existentes (tnicas, geogrfcas y de gnero);
f. Garantizar la correcta rendicin de cuentas por las autoridades locales en
forma abierta y transparente, fortalecer los mecanismos para la prevencin
de la corrupcin, y crear mecanismos especfcos para la participacin de
las personas en la vigilancia del gasto social para los nios, tales como el
presupuesto participativo, a fn de garantizar una mayor transparencia,
rendicin de cuentas y la asignacin concertada de los recursos;
g. Difundir informacin y datos estadsticos sobre los gastos sociales para el pblico
en general y para las instituciones que llevan a cabo anlisis e investigaciones sobre
los nios;
7. La LEPINA prev en su Libro Primero, que ha sido objeto de la presente obra,
los Derechos, deberes y Garantas de la Niez y Adolescencia. El cuerpo legal
que all se desarrolla inicia con defniciones bsicas y principios directrices que
son el asiento del qualitas legal de los derechos que desarrolla seguidamente.
Los principios de Igualdad, Inters Superior de las nias, nios y adolescentes,
Prioridad Absoluta, corresponsabilidad, entre otros, fguran como base de toda
interpretacin administrativojudicial en cada caso concreto. Por ello, ninguna
actividad administrativojudicial puede prescindir de adminicular a cada caso
concreto la base de principios internacionales de los derechos humanos en
general, y los particulares de los derechos de la niez y adolescencia.
495
8. Una vez entrada en vigencia la Ley, debe esperarse el ejercicio de atribuciones
conferidas a los rganos judiciales. Para ello es necesario, como asentiremos
ms adelante, la elaboracin de una poltica institucional del sector justicia, que
entre otras componentes debe fjar como meta la remocin de las estructuras
judiciales tradicionales y la creacin de las nuevas estructuras de proteccin
judicial de los derechos de la niez y adolescencia. All jugar un importante
papel la formacin y capacitacin permanente y exhaustiva, intensiva y sin
desmayo del nuevo personal judicial (no slo jueces, sino tambin el personal
auxiliar), en la nueva visin del paradigma de proteccin integral y los objetivos
que ello supone e implica. No se debe confundir con ello, la formacin de
una estructura burocrtica y elitista, como ha sucedido a otros pases, pues
se trata de un derecho esencialmente social, con disposicin y capacidad de
articulacin e interaccin con los dems rganos en lo judicial (Ministerio
Pblico, Defensa Pblica, Procuradura General de la Repblica) y con los dems
rganos e instancias del Sistema Nacional de Proteccin Integral a la Niez y
Adolescencia, con acento en la transversalidad, el imperio de la simplicidad de
procedimientos, la preeminencia de la realidad sobre las formas procesales.
9. Reviste capital importancia sugerir la integracin de equipos de seguimiento y
evaluacin en la implementacin judicial de la LEPINA. Al respecto, Repblica
Dominicana, por ejemplo, ha ejecutado un interesante modelo de investigacin
y anlisis de situacin de Implementacin de su Ley de Niez que se ha
construido con participacin de todos los actores del Sistema, al tiempo que se
ejecuta con marcada experticia tcnica y cientfca, sobre la base de compilacin
de informacin cualitativa y cuantitativa. Es recomendable solicitar el apoyo
tcnico del UNICEF en ese sentido, ya que el proceso de aqul pas se llev a
cabo con el apoyo fundamental de esta organizacin.
10. Efectivizar los derechos en la va judicial pasa por una exhaustiva y amplia
comprensin del alcance que adquiere cada uno de los que se encuentran
consignados o positivados en la LEPINA, su naturaleza, contenido, tipos
de condiciones subjetivas que ampara, pues no se trata de proteger nias,
nios o adolescentes en sentido abstracto e impreciso, sino de proveer las
condiciones sociales, jurdicas, materiales y de toda ndole necesarias a travs
del imperio de los derechos humanos. Podramos decir que no se trata de la
proteccin de nias, nios y adolescentes, sino de una naturaleza mucho ms
compleja que es la de proteger los derechos a nias, nios y adolescentes,
que aunque se parezca, sin duda, adquiere otra dimensin jurdica y distintos
efectos resolutorios o ejecutivos. Ordenar la proteccin a un nio o nia,
individualmente considerados, o a un grupo difuso de stos, puede ser tarea
496
LEPINA Comentada
fcil si se entiende por tal proteccin el institucionalizarlos, separndolos de su
familia y secuestrndolos de la sociedad, distinto es ordenar la proteccin de sus
derechos, garantizndoles la permanencia en su familia y el desenvolvimiento
social en libertad.
11. En el mismo sentido anterior, el de no slo positivizar los derechos de la niez
y adolescencia en la ley interna, sino el de su aplicacin judicial a tono con la
CDN, el Comit de Derechos del Nio de Ginebra en las mismas observaciones
que hemos citado, reconoci la importancia que tiene para el pas el hecho
de que la CDN haya sido invocada en las decisiones judiciales y utilizada por
los jueces en el razonamiento judicial, con particular nfasis en la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y recomend (recomendacin
nmero 9) al pas que adopte las medidas necesarias, incluidos los cambios
estructurales, fnancieros e institucionales para aplicar efectivamente la Lepina
de conformidad con el sistema recin establecido para nacionales y locales
(departamental y municipal) la proteccin integral de los nios Por tanto,
ahora que se cuenta con el marco legal especial para la proteccin integral
de nias, nios y adolescentes, resulta imperioso para El Salvador ceir toda
cuanta actividad de los poderes pblicos al marco de la CDN y de la LEPINA,
en particular dando cumplimiento a los principios particulares que se han
estudiado en esta Obra.
12. No es poca cosa ni asunto chico el que tiene por delante la sociedad y el Estado
Salvadoreo, pues se trata de un cambio serio, unas veces que pertenece al
consenso social, pero otras en las que se impone la decisin que consagra el
derecho internacional y nacional de los derechos humanos, trascendiendo la
mera consideracin legal Ulpianista, para trascender en una visin social del
derecho de la niez y adolescencia.
13. En ese marco, corresponde a la institucin del rgano Judicial, y en particular
a los Tribunales de Proteccin de Nias, Nios y Adolescentes creados por la
LEPINA, conforme al artculo 214 y siguientes, dando cumplimiento a las formas
de organizacin, competencias y funciones all establecidos, as como en el
Decreto No. 306. que Reforma a la Ley Orgnica Judicial y crea los Juzgados y
Cmara Especializadas de Niez y Adolescencia; implementar la nueva visin
institucional judicial de proteccin integral. Ello no se basta por s slo, lo
sabemos y as lo indica la experiencia latinoamericana, pues se hace necesaria
la articulacin sistmica de todos y cada uno de los rganos que conforman
el Sistema Nacional de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, para
abordar con efcacia la imponente tarea de hacer efectivos los derechos
497
humanos de esta poblacin. Es decir, una poltica de Estado que integre a
todos los poderes pblicos, y as fusione tambin las polticas particulares de
proteccin integral a la niez y adolescencia, pasa por el diseo, ejecucin,
seguimiento y evaluacin de la Poltica Institucional de Niez y Adolescencia
PINA de cada rgano, entidad e institucin que forme parte del Sistema
formal de Proteccin, por lo que el sistema judicial, para la consecucin de
los objetivos concreto que prev la LEPINA, debe iniciar ahora los pasos en
el proceso de elaboracin de tal Poltica Institucional. Sugerimos evaluar las
observaciones que al respecto ha formulado el Comit de Derechos del Nio en
ocasin del examen que ha hecho del tercer y cuarto Informe de pas, el cual
ya hemos citado, cuando expresa que recomienda al Estado Parte evaluar el
actual Plan Nacional de Accin por la Infancia y desarrollar un nuevo plan que
abarque todos los aspectos de la Convencin y sus Protocolos, y teniendo en
cuenta el nuevo marco para la proteccin integral de nios, nias y adolescentes
establecidos en la LEPINA. El Comit recomienda encarecidamente que este Plan
Nacional de Accin para la Infancia est a plazo fjo y que est vinculada con
las otras temticas los Planes Nacionales de Accin a fn de tener un enfoque
holstico hacia los derechos del nio. Adems, recomienda al Estado Parte que
proporcione los recursos humanos y fnancieros necesarios para la ejecucin de
este Plan, y llevar a cabo el seguimiento necesario y los esfuerzos para evaluar
peridicamente los progresos en todos los sectores y determinar las defciencias
y las medidas correctoras. De esa manera, el Plan Institucional de Niez y
Adolescencia PINA sera parte integral del Plan Nacional de Accin por la
Infancia, es decir, circunscrito a los esfuerzos sistmicos y holsticos del pas
en todas sus instancias, observando las particularidades de poltica judicial
necesarias para la proteccin efectiva de los derechos de NNA.
14. Algunas generalidades sobre el contenido de la Poltica Institucional de Niez
y Adolescencia PINA del sector justicia que sugerimos, son las siguientes:
La Poltica Institucional de Niez y Adolescencia de los rganos que componen
los poderes pblicos del Estado se hace necesaria en forma general por diversas
razones, entre las que cuentan con relevancia:
Permite delinear la gestin en polticas pblicas del estado en un determinado
sector.
Facilita la comprensin de la gestin y del impacto en los benefciarios de la
poltica pblica, en este caso, los nios, nias y adolescentes.
498
LEPINA Comentada
Ordena la maquinaria del estado hacia los objetivos declarados en las
declaratorias polticas y jurdicas) Constitucin de la Repblica, Leyes, Normas,
Directrices, resoluciones, decretos).
Establece una base tcnico-cientfca de operacin en polticas pblicas.
Determina el desarrollo de las acciones para dar cumplimiento a las declaratorias
y compromisos nacionales e internacionales.
Planifca el impacto en la consecucin de los objetivos (Derechos cumplidos,
garantas desarrolladas, mecanismos de ejecucin implementados, etc.).
Permite el monitoreo y evaluacin de la gestin gubernamental, facilitando la
rendicin de cuentas y la proyeccin de resultados en el mbito nacional) por
ejemplo ante legisladores o contraloras), e internacional ( por ejemplo ante
los comits internacionales de seguimiento y recomendaciones, informes, etc.).
Adicionalmente, existen particularidades objetivas de carcter interno y externo
que en el caso de los rganos de justicia de niez y adolescencia, y en particular de la
nueva dimensin que asumen en la LEPINA, fundamentan la necesidad de una poltica
institucional de niez y adolescencia. Entre ellos se deben sealar con relevancia,
los siguientes:
No existe una poltica institucional de Nios, Nias y Adolescentes en el sector
justicia con el enfoque de derechos humanos. Es decir, con antelacin nunca
el rgano Judicial ha elaborado una poltica institucional para el sector de
poblacin de la niez y adolescencia en la perspectiva de esta poblacin como
sujeto de derechos.
Existe un marco normativo constitucional y legal que desarrollan principios,
normas, postulados, instituciones, procedimientos y acciones a favor de
la garanta de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes,
con claras responsabilidades del sector justicia que solo son alcanzables
mediante serios y coherentes polticas y planes institucionales como parte
de la poltica judicial del Estado. En ese sentido, no es posible la planifcacin
de actividades por si solas, pues toda actividad debe responder a un proyecto,
y este a su vez a un programa, mientras este se corresponde con planes
de accin que son la expresin de actuacin y operacin de las polticas
institucionales. En esta lgica de la planifcacin, no existen antecedentes
en el sector justicia.
499
Se recomienda como parte de este proceso el Anlisis Situacional en lo posible
con la cooperacin tcnica de UNICEF por la experticia mundial de esta
organizacin de UN en la materia, lo que permite garantizar un proceso de
aquilatada calidad tcnica, adems del posible intercambio de experiencias
con pases que, teniendo legislaciones similares a la LEPINA, ya han adelantado
los procesos de Anlisis Situacional y evaluacin de implementacin de sus
leyes.
Las recomendaciones del Comit de Derechos del Nio de Ginebra,
comprometen la necesidad de planes coherentes y articulados entre todos
los rganos del Sistema Nacional de Proteccin de los Derechos de la Niez y
Adolescencia, lo cual solo es posible alcanzar teniendo metas internas claras
y precisas, que solo seran alcanzadas a travs de la defnicin de la poltica
institucional de niez y adolescencia de cada sector, entre ellos el sector
justicia de Nios, Nias y Adolescentes.
Marco y alcance de la Poltica Pblica de Niez y Adolescencia del sector
justicia. Hoy da resulta indiscutible que el Estado moderno slo garantiza
resultados satisfactorios y de gobernabilidad que supone como efecto la
estabilidad y proyeccin institucional, a travs de la planifcacin ordenada,
estratgica y participativa en la gestin de la poltica pblica, y que esta
responde a un proceso metodolgico no muy simple, que requiere de la experticia
tcnica de los actores o de la cooperacin en proveer esta experticia, siempre
que se deje capacidad instalada para que los rganos medios y superiores de
ejecucin y planifcacin de la poltica de Estado, puedan dar continuidad a la
planifcacin.
15. El Sector Justicia requerira del apoyo tcnico y la experticia para iniciar su
primer proceso de diseo de la POLTICA INSTITUCIONAL DE NIEZ Y ADOLES-
CENCIA con miras a fundar la cultura de Poltica Pblica coherente, responsa-
ble y adecuada al enfoque de derechos humanos declarados como propsito
y principios constitucionales, que permitir un marco de acciones conscientes
con resultado efcaz y efectivo en la poblacin usuaria y benefciaria de los
derechos de los que los Tribunales de NNA son garantes; un marco de ope-
ratividad consecuente y sistemtica que permitir la optimizacin de recur-
sos puestos en funcin de resultados e impacto en los derechos individuales
o colectivamente considerados de los nios, nias y adolescentes; as como
un marco de acciones y responsabilidades de seguimiento y evaluacin que
permita la sistematizacin de las acciones y la correccin estratgica peridi-
ca en caso de ser necesaria. Todos estos objetivos de la poltica institucional
500
LEPINA Comentada
contaran con instrumentos adecuados adems de la capacidad tcnica para
emplearlos y hacerlos parte del orden institucional del Consejo Nacional de la
Judicatura en el rea correspondiente.

El marco referencial fundamental para el diseo de la Poltica Institucional es

el siguiente:
Anlisis situacional del sector justicia que constituye un importante paso de
identifcacin de la realidad existente y diagnstico elemental para abordar
la planifcacin estratgica, por el contenido de indicadores cuantitativos y
cualitativos, y de recomendaciones de accin y de poltica pblica.
Las funciones y atribuciones de cada rgano perteneciente al sector justicia,
en el marco de las normas expresas en las leyes nacionales, y en especial en la
LEPINA, y que constituyen a su vez el marco de actuacin y limitacin de esta
Institucin.
Principios, Normas, Directrices, Resoluciones, Leyes y Decretos que constituyen
la base de las lneas fundamentales en que el Estado Salvadoreo defne la
Poltica Pblica Judicial.
501
Misin y Visin del sector justicia para NNA.
D Defnicin de la Misin y Visin de la Direccin a la que se encarguen las
funciones de organizacin y coordinacin de los Tribunales de Proteccin de
Nias, Nios y Adolescentes del sector justicia para NNA.
Alcance: La Poltica Institucional de Nios, Nias y Adolescentes se debe
convertir y presentar como el principal referente de lneas, directrices, acciones
y desarrollo institucional del prximo quinquenio (2012-2016).
Por tanto, de ser as, las lneas de Gestin Poltica institucional se ceirn
estrictamente al PINA y su dogmtica poltica.
No obstante, la aplicacin efectiva del PINA se llevar a cabo sobre la base de
los Planes de Accin (PA) y de los Planes Operativos Anuales (POA), que podran
ser responsabilidad de la Unidad o Direccin que designe.
Tanto los PA como los POA deben ser evaluados semestralmente, en la forma y
con los mtodos que establezca la PINA en adelante.
La PINA con alcance poltico que defne niveles, objetivos, acciones, estrategias,
actividades, metas, resultados, monitoreo y evaluacin de toda la gestin de los
componentes (instancias), de la Institucin en el marco de la poltica general
del Estado a favor de los derechos humanos de la niez y adolescencia. Con
este convencimiento, la PINA obliga de forma accionaria a los funcionarios de
todos los niveles a una conducta funcionarial e institucional que rige todas y
cada una de las funciones y actuaciones guiadas por la garanta real y efectiva
de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
En ese mismo marco, la PINA constituye un esfuerzo de excelencia y
organizacin institucional para la efcacia y efectividad.
En ese marco, el modelo de diseo y planifcacin de la poltica institucional que
establece la planifcacin por resultados, instituira un modelo de Planifcacin
Estratgica Situacional PES-.
Entendemos as, que la Planifcacin Estratgica constituye un proceso basado
en el anlisis permanente tanto del entorno como del ambiente interno de
la organizacin, que permite prever situaciones futuras, conocimientos o
inconvenientes y adaptar la institucin para dar respuestas, seleccionando una
502
LEPINA Comentada
direccin que gue el cambio situacional y producir acciones que le construyan
viabilidad, venciendo la resistencia incierta y activa de circunstancias, hechos
y polticas oponentes.
Para ello, se SUGIERE el siguiente esquema bsico de Planifcacin Estratgica:
A. DEFINICIN DE POLTICAS Y PLAN ESTRATGICO DE ACCIN
1. IDENTIFICACIN DE SITUACIN RBOL DE PROBLEMAS - POR SECTOR, teniendo
como base el documento de Anlisis situacional. Este Anlisis incluye:
a. Anlisis interno.
b. Anlisis entorno.
(En esta primera fase se debe hacer uso de la matriz de identifcacin situacional
previa).
2. DEFINICIN DE POLTICA X SECTOR, teniendo como norma basal las funciones y
atribuciones predefnidas en la ley sin que constituyan stas un techo, sino un
piso de referencias poltico-institucionales.
3. DISEO DE LINEAMIENTO POR POLTICA Y POR SECTOR.
4. REDEFINICIN DE VISIN, MISIN, VALORES, PRINCIPIOS POR SECTOR.
5. DEFINICIN DE RBOL DE OBJETIVOS pasando a positivo todas las situaciones
negativas planteadas en el rbol de problemas. El problema y las causas deben
estar precedido de un verbo en infnitivo, es decir, de terminacin ar, er, ir.,
conteniendo al menos el siguiente orden:
a. Problema: objetivo general.
b. Causas: objetivos especfcos.
c. Metas/indicadores.
d. Consecuencias: resultados esperados.
6. DEFINICIN DE POLTICAS INSTITUCIONALES DEL SECTOR, conforme a los objeti-
vos generales defnidos en el rbol respectivo.
7. DEFINICIN DE PROGRAMA O PROGRAMAS POR CADA POLTICA.
8. DEFINICIN DE PROYECTOS POR CADA PROGRAMA.
9. DEFINICIN DE SUBPROYECTOS POR CADA PROYECTO.
B. DISEO DE PLAN DE ACCIN
POLTICA DEFINIDA, 2. PROGRAMA O QUE LA DESARROLLARN, 3. PROYECTOS Y
SUBPROYECTOS, 4. ACTIVIDADES, 5. LNEA BASAL, 6. RECURSOS, 7. RESULTADOS, y
8. CONTROL DE LA EJECUCIN.
503
C. DISEO DEL PLAN OPERATIVO ANUAL
PROYECTO, SUBPROYECTO, ACTIVIDADES POR SUBPROYECTO, UNIDAD EJECUTORA,
UNIDAD DE MEDIDA, META, DESCRIPCIN Y DESARROLLO TRIMESTRAL DE LAS
METAS, RECURSOS, RESPONSABLES, UNIDAD DE VERIFICACIN.
D. PROCESO DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIN DE POLTICAS Y PLANES
MEDIOS DE
VERIFICACIN
UTILIZADOS:
FIJACIN DE RESULTADOS DE
SEGUIMIENTO POR TIEMPO:
EVALUACIN:
i. Por objetivos.
ii. Por metas.
iii. Por estrategias.
iv. Por actividades.
v. Por acciones.
vi. Por factores de riesgo.
vii. Otros.
i. Objetivos esperados y
obtenidos.
ii. Metas esperadas y
obtenidas.
iii. Estrategias planifcadas y
ejecutadas.
iv. Actividades esperadas y
ejecutadas.
v. Acciones planifcadas y
cumplidas.
vi. Riesgos esperados y
obtenidos.
a. GESTIN:
i. Recursos,
ii. Tiempo.
iii. Tareas.
iv. Costo/Benefcio.
b. RESULTADOS:
i. Poblacin.
ii. Cobertura.
iii. Condicin inicial
y condicin fnal.
c. IMPACTO:
i. Por plan.
ii. Por programas.
iii. Por proyectos.
iv. Cambios operados
por metas.
16. Es determinante que la actividad judicial de proteccin de niez y adolescencia
avance hacia la especialidad en los trminos y contenidos en que lo hemos
tratado como principio en esta obra. Por tanto, SE RECOMIENDA atender con
prioridad el principio de la especialidad en la organizacin jurisdiccional de
las Salas, lo cual implica tambin a mediano plazo la asignacin de jueces
especializados por sala en todo el pas.
17. SE RECOMIENDA iniciar la instauracin de un Sistema de registro permanente
de causas judiciales que incorpore todos los delitos y todas las causas civiles
y adems desagregue todas las categoras y variables de inters vinculadas a
los derechos de los NNA, entre ellas edad, sexo, derecho protegido o restituido,
derecho reclamado, declaratorias de lugar de las causas vinculadas a los
derechos humanos demandados.
504
LEPINA Comentada
18. SE RECOMIENDA la desagregacin de las causas de proteccin por
derechos protegidos, determinando un sistema claro de identifcacin de
las provenientes de medidas de proteccin, frente a las causas derivadas
de acciones de proteccin, y al interior de cada una de ellas, la debida
desagregacin estadstica, incluida la de gnero, situacin socioeconmica,
edades, derecho restituido y/o protegido, etc. Tanto en este como en el
punto anterior debe atenderse la recomendacin 22 del Comit de Derechos
del Nio en el examen del tercer y cuarto informe de pas, que estimula a
continuar desarrollando el sistema global de recopilacin de datos sobre
la aplicacin de la CDN, indicando que stos deberan abarcar a todos
los nios menores de 18 aos desglosados por sexo, edad, zonas rurales
y urbanas, la etnia, discapacidad, vctimas de la violencia, el ciclo de vida
(especialmente la primera infancia y la adolescencia) y otros indicadores
pertinentes y ser de fcil accesible y disponible para el pblico en general.
Por ello, consideramos recomendar que el sistema judicial, y en particular
el sector justicia de niez y adolescencia, disee un subsistema de registro
acorde con los derechos, garantas, procesos judiciales determinados
por tipos de causas, resoluciones restitutorias de derechos, lapso o
tiempo de duracin de los procesos judiciales; con desagregacin de las
particularidades indicadas por el Comit, y cuantas otras sean necesarias
para la obtencin de la ms oportuna, cnsona y pertinente informacin
estratgica en el sector.
19. SE RECOMIENDA que la Capacitacin y formacin permanente e intensiva
del personal judicial incorpore la especializacin no slo por los sujetos, sino
adicionalmente por las materias, e igualmente la capacitacin en derechos
humanos en general, y derechos de la niez y adolescencia en particular.
Un mnimo deseable en tal sentido sera el de incorporar transversalmente
los siguientes aspectos: Derechos Humanos. Conceptos bsicos. Derechos y
Garantas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Principios.
Caracteres de los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos y el Desarrollo
Humano, Derechos Humanos y los grupos vulnerables (Mujeres, Indgenas
y Afrodescendientes, Nios), Doctrina de Situacin Irregular. Referencia
histrica. Caractersticas. Consecuencias de la tutela del Estado. Doctrina
de Proteccin Integral. Cambio de paradigma. Principios. Derechos
Humanos de los Nios. La Convencin Internacional de Derechos del Nio
y el Paradigma de Proteccin Integral. Defnicin de Proteccin Integral.
Principios: Igualdad, Dignidad, Prioridad Absoluta, Inters Superior del Nio,
Corresponsabilidad, El Nio como sujeto de derechos. Importancia de la
familia en la proteccin integral. Estructura de la LEPINA. Casos prcticos
505
sobre situacin irregular y proteccin integral. Los Derechos, Deberes
y Garantas en la LEPINA. Sistema de Proteccin a nios y adolescentes:
rganos Administrativos. Referencia especial a los rganos administrativos
y su interrelacin con los rganos judiciales. Sistema de Proteccin a nios
y adolescentes: Polticas, Programas y Medidas. Modelos de atencin y
modelos de Proteccin. Asociaciones de Promocin y Asistencia. Juntas
Departamentales de Proteccin y Comits Locales de Derechos: su relacin
con la actividad judicial. Derechos colectivos y difusos. Accin de Proteccin.
Procesos judiciales. Considrese que el Comit de Derechos del Nio, en ese
sentido ha celebrado los esfuerzos del pas en la difusin de la CDN en
los sectores que trabajan en y con los nios y entre el pblico en general,
observando tambin la importancia que tiene el fortalecimiento de estas
campaas de sensibilizacin, el trabajo con los medios de comunicacin y
en particular fortalecer los programas de formacin continua en materia
de derechos humanos, incluidos los derechos de los nios de todas las
personas que trabajan con o para nios, como el UNICEF dirigi Formacin
en Derechos Humanos de la Niez y la Adolescencia en el contexto del
programa gubernamental Red Solidaria.
20. De forma particular se SUGIERE que el sector justicia y UNICEF hagan
los esfuerzos para incorporar en sus Planes de Trabajo el intercambio de
experiencias con pases de la regin, tales como Brasil, que permitan apreciar a
los operadores judiciales de El Salvador las experiencias y acciones adelantadas
para la implementacin judicial de los rganos e instancias jurisdiccionales.
Este intercambio de experiencias se sugiere abarque la compilacin de
jurisprudencia en la materia de pases de la Regin de ALC, en un proceso de
sistematizacin de la misma y puesta a la orden de la Escuela de Capacitacin
Judicial del CNJ.
21. Resulta concluyente afrmar la importancia que reviste para El Salvador
la creacin y funcionamiento de la Carrera Judicial de Proteccin de
Niez y Adolescencia, por su inmediata vinculacin con el principio de
especialidad. Para ello, tambin la Ofcina de UNICEF en El Salvador puede
ser el puente ms idneo con experiencias practicadas por la Academia y
por las Instituciones Judiciales en pases como Chile, Venezuela, Costa Rica,
Argentina, entre otros.
506
LEPINA Comentada
E
n conclusin, el pas tiene frente a s un histrico reto, el cual es el de
generar las condiciones objetivas de ndole institucional y de polticas
pblicas en general, con especial nfasis en las del sector judicial para
hacer efectivos los derechos y la proteccin jurisdiccional y administrativa, social y
familiar a los derechos de las nias, nios y adolescentes. Es muy posible que no sea
la primera vez que esto se arguye en el inicio de las aplicaciones de nuevas leyes,
y en tal sentido, parecera un lugar comn afrmarlo nuevamente. No obstante,
desarrollando el mayor esfuerzo en la asignacin de recursos humanos y materiales
y en la toma de decisiones trascendentales (en atencin al principio de prioridad
absoluta), no olvidando la relevancia de la difusin de la LEPINA a las masas para su
apropiacin y defensa, articulando con el resto del Sistema Nacional de Proteccin
Integral y produciendo los cambios ideolgicos e institucionales, es posible en
el mediano plazo cambiar drsticamente el tratamiento tradicional a la niez y
adolescencia salvadorea.
Bibliografa
Bibliografa
509
ARIES, Philippe. El Nio y la Vida familiar en el Antiguo Rgimen, en Derechos
del Nio, Polticas para la Infancia Tomo I. UNICEF Venezuela, Caracas. 1996.
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR. Cdigo Penal.
Decreto Legislativo N: 1030. Diario Ofcial del 10 de junio de 1997.
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR. Cdigo de
Trabajo. Decreto Legislativo No. 839 de fecha 26 de marzo de 2009, publicado
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Constitucin de la Repblica de El Salvador.
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Este libro se imprimi
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en el mes de Marzo de 2013
esta edicin consta de 3,900 ejemplares.
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de la Niez y Adolescencia
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