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Anlisis comparado de las relaciones laborales en la administracin pblica latinoamericana.

CLAD, 2002 Per Estudio elaborado por Jos Alberto Bonifacio y Graciela Falivene, por encargo del BID

3. Reglas, procedimientos y dinmica de las relaciones laborales y condiciones de empleo 3.1 Antecedentes En este apartado se analiza la evolucin de los regmenes de empleo1 en la Administracin Pblica y su influencia en las relaciones laborales. Desde siempre, los servidores y funcionarios pblicos estuvieron sujetos a un rgimen laboral distinto a los trabajadores de la actividad privada, situacin que tiene sustento y clara acogida en la Constitucin de 1979. La Constitucin Poltica de 1993 se refiere a los trabajadores del sector privado en los artculos 22 a 29, ubicados en el Captulo II de su Ttulo I, mientras que de la funcin pblica se ocupa en los artculos 39 a 42, ubicados en el Captulo IV de ese mismo ttulo. A pesar de esto, en su clusula transitoria tercera 2 plantea que hasta tanto subsista ms de un rgimen, no podrn acumularse cargos. Lo que deja implcito que debera haber una confluencia de ambos regmenes. De hecho, dentro del Congreso Nacional, en la Comisin de Trabajo, aunque no entr en la agenda legislativa 2001, se trabaj en un proyecto de Ley nica de Trabajo, donde el empleo pblico formara parte de ella con un captulo especfico. Durante la vigencia de la Constitucin de 1979, en teora un sistema nico homologaba las remuneraciones de todos los funcionarios y servidores pblicos. Tal pretensin fue, en realidad, ilusoria: ...a travs de mltiples mecanismos de evasin las entidades burlaban el sistema y fueron implantando una gran variedad de formas remuneratorias y para-remuneratorias que crearon gran dispersin, en rubros y en montos. 3 La Constitucin de 1993 suprimi la norma homologatoria, lo cual se tradujo en una mayor dispersin, agravada por las normas de austeridad, que, al imponer severas restricciones a los incrementos remuneratorios, generaron una irresistible tendencia a utilizar los resquicios legales para lograr el pago de retribuciones ms ajustadas a la realidad del mercado. 4 Como se ha visto, en el ordenamiento legal de Per subsisten dos regmenes laborales: el del servicio pblico y el de la actividad privada. El primero se rige por el Decreto Legislativo N 276 que entr en vigencia en marzo del ao 1984. Este rgimen pblico es de naturaleza estatutaria y lo rige el derecho administrativo. Se lo conoce como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. El segundo rgimen que hemos descripto es el del Decreto Legislativo N 728 conocido como la Ley de Fomento del Empleo (LFE), que ha sido modificado en forma constante para flexibilizar an ms su articulado. A diferencia del Rgimen del D.L. N 276, ste es de carcter contractual y se rige por el derecho laboral. En trminos tericos ms que prcticos, los empleados pblicos se rigen por el rgimen 276 y, por excepcin, por el 728, ya que mientras que para la contratacin bajo el rgimen de actividad privada debe existir una norma legal que lo autorice, para hacerlo por el rgimen 276 hace falta una vacante, que es an ms difcil. Una vacante permanente es de hecho imposible por las restricciones financieras establecidas en los presupuestos anuales. Como se ha sealado, en el decenio pasado, una de las estrategias de la reforma del Estado fue la
Las formas de contratacin identificadas son: el rgimen pblico (DS 276); el rgimen privado (DL 728); contratacin de servicios no personales (SNP) y otras formas de contratacin. Es necesario tener en cuenta que la informacin siguiente complementa la ya comentada en los anteriores puntos: 1.2 Empleo pblico y relaciones laborales en el proceso de reforma y modernizacin estatal que permite contextualizar los cambios del empleo pblico en la reforma administrativa; el punto 1.3 Poltica y reforma laboral que analiza las nuevas reglas flexibles del mercado laboral que el sector pblico comienza a aplicar; y el punto 1.4 Mercado de trabajo y tendencias del empleo que permite visualizar las tendencias del mercado global, sobre todo, en lo que hace al peso de las relaciones flexibles. 2 Clusula transitoria Tercera. En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en ningn concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario. 3 Jos Luis Risco Montalbn, entrevista citada. 4 Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central, D.S. N 0042001-TR. Pg. 10.
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masiva migracin de sectores e instituciones pblicas desde el rgimen laboral pblico al privado, en un proceso aluvional que podra ser denominado como de privatizacin o contractualizacin o laboralizacin. 5 Frente a la discrecionalidad que hoy tienen las 5576 unidades ejecutoras de la administracin que de hecho deciden contrataciones sin que medie el establecimiento de nomencladores, trminos de referencia, criterios de convocatoria y de seleccin comunes, la Ley de Bases contempla dos formas de ingreso a la Administracin Pblica: por nombramiento o por contrato en los trminos contenidos en su artculo 15 y con las limitaciones que el mismo consagra; en ambos casos, previo concurso, que conlleva el acceso a la Carrera Administrativa. Por supuesto que, tanto los concursos como el tema remunerativo, se encuentran sujetos a normas presupuestarias. Los contratos de servicios no personales (SNP) Cabe reiterar que el ingreso de personal al Estado se ha dado por formas contractuales y no por el rgimen de carrera vigente formalmente. Al margen de la norma, se ha implementado una modalidad denominada contrato de servicios no personales, habindose empleado tambin otras formas contractuales cuyo contenido no se adecua a las exigencias jurdicas y que no contemplan de manera equitativa un rgimen de derechos y beneficios, previstos en el rgimen 728. En este tipo de contrato hay un vaco legal en cuanto a derechos y obligaciones tanto del empleador como del empleado. A modo de ejemplos podran citarse deberes tales como horario, asiduidad y eficiencia, imposicin de sanciones, etc., y derechos tales como remuneracin mnima, jornada mxima legal y descansos remunerados. Sin embargo, en cuanto a la calidad de los servicios del Estado, aunque parezca paradjico, la dan los SNP, porque en la mayora de los casos los servicios no personales son de gente calificada. Gente que no puede ingresar a la planilla de pagos porque le pagan muy poco. Es gente que podra ingresar a la carrera si hubiera oposiciones... ... si el dinero que te dan para servicios no personales... lo pudieras pasar a la planilla. Le das estabilidad a la gente, generas responsabilidad. 7 Otras formas de contratacin Lo sealado respecto del contrato de servicios no personales es aplicable por extensin o analoga a otras formas de contratacin que han proliferado en la Administracin, pretendiendo someter al derecho civil prestaciones que, por su propia naturaleza, corresponden al derecho administrativo, como son los contratos de prestacin de servicios que se rinden en el lugar y horario designados por la entidad, la que proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que la prestacin del servicio demanda. Tambin existen contratos en los cuales, a pesar de ser solventados por fondos del Estado, la contratacin se efecta mediante organismos internacionales, lo que impide, mediante una intermediacin / triangulacin, discernir con claridad la naturaleza del contrato. El ncleo tcnico de la Administracin no es de carrera y no est pagado por planilla regular porque un Director de Presupuesto, como es mi caso, no podra estar cobrando 2000 Soles; al igual que un viceministro no podra estar ganando 4000 Soles. Es justamente este desorden el que el Estado no ha sido capaz de resolver. Es uno de los problemas bsicos de la administracin que consiste en captar y retener personal capacitado al servicio de la Administracin Pblica. El Estado se ha tapado los ojos y ha pensado que con contraer su tamao, poniendo leyes que dicen no se contrata a nadie alcanza. Pero por no contratar a nadie es que tienes el problema que tienes ahora 8 Es por tal motivo que el Director de Presupuesto ha impulsado la firma del Decreto Supremo 125-2001-PCM por medio del cual se conform una comisin para elaborar y proponer una reforma a la carrera administrativa para toda la administracin central, instancias descentralizadas y empresas comprendidas en el presupuesto del ao 2001. Otra forma de empleo en el Estado se ha venido produciendo por medio de las empresas intermediarias de servicios especiales y cooperativas de trabajadores. Empleos que bajo la modalidad de servicios complementarios, constituyen puestos permanentes en el Estado, con lo cual se efectan contrataciones
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Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central D.S. N 0042001-TR . Pg. 17. 6 Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central D.S. N 0042001-TR . En dicho informe, se detectan 142 pliegos correspondientes a 557 unidades ejecutoras. 7 Justina Uribe, entrevista citada. 8 Nelson Shack, entrevista citada.

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temporarias en forma permanente pero a mayor costo. En referencia al tema, el Director de Presupuesto sealaba: ...los services tienen un rgimen laboral bastante oneroso para el Estado y poco atractivo para el trabajador. Hay services de profesionales. Por ejemplo yo pago dos mil Soles y al service le llegan 10009. Un informe oficial expresa que la intermediacin laboral, reducida a la simple provisin de trabajadores, slo es necesaria cuando se trata de los servicios complementarios (seguridad, guardiana, limpieza, mantenimiento, etc.), mas no para cubrir puestos que la propia entidad puede contratar directamente y a menor costo para el Estado, sin desmedro y hasta con ventaja para el trabajador. 10 En tal sentido, la sancin de la Ley 27626 del 09 de enero de 2002 es auspiciosa ya que se hace eco de un problema de alto costo social que es tambin visto por la sociedad como una de las condiciones injustas que sufre una parte del mercado laboral que fue arrastrado a la supervivencia por medio de service luego del proceso de flexibilizacin de la dcada del noventa. La norma protege los derechos laborales de los trabajadores incluidos en este tipo de contrataciones. Estas formas precarias de empleo, tal como se venan dando hasta la sancin de la presente ley, eran, segn consideraciones de especialistas peruanos, contrarias a diversos convenios internacionales y estaban centradas slo en el abaratamiento de la mano de obra y podan originar consecuencias sociales delicadas 11 El informe citado al referirse a esta cuestin de las empresas de servicios seala que: hay una variedad exagerada de formas de contratacin, que no slo combinan rgimen pblico y privado, sino que en cada uno de ellos se bifurcan en mltiples modalidades contractuales, a lo que se agrega la perniciosa -y onerosaprctica del uso de empresas de servicios (services) y cooperativas de trabajadores, no para cumplir tareas complementarias o proveer personal eventual, sino para cubrir, como si fueran temporales, plazas tpicamente permanentes 12 La carrera magisterial La Constitucin peruana entiende como finalidad de la educacin, el desarrollo integral de la persona y garantiza y reconoce la libertad de enseanza. Asimismo, les otorga a los padres el derecho de participar en el proceso educativo (Art. 13). Afirma la plena vigencia de las libertades de conciencia y de credo, de informacin, opinin y expresin del pensamiento de creacin, de acceso a la cultura y difusin de ella en todas sus formas, expresiones y manifestaciones. La Educacin Inicial, Primaria y Secundaria en todas sus modalidades tiene carcter de obligatoriedad (Art. 17). En las instituciones del Estado, la educacin es gratuita, con una caracterstica especial para las universidades pblicas. En ellas, el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos con rendimiento satisfactorio y que carezcan de los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de su educacin. En cuanto a la docencia, el Art. 15 establece que: El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin profesionalizacin y promocin permanentes. El rgimen del profesorado como carrera pblica y como ejercicio particular, de acuerdo con el citado artculo, se regula por la Ley del Profesorado: D.L. N 24029. En el primer caso incluye a los respectivos profesores cesantes y jubilados. Asimismo, regula la situacin de los no profesionales de la educacin que ejercen funciones docentes. 13 El sistema educativo y su rgimen se encuentra descentralizado, tal como lo manifiesta el Art. 16: El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.

Nelson Shack, entrevista citada. Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central, D.S. N 004-2001-TR, Pg. 90. 11 Ciudad, Adolfo; Las modificaciones a la ley de fomento del empleo; en Anlisis Laboral; Lima; julio de 1995 12 Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central, D.S. N 004-2001-TR, Pg. 41. 13 Complementaria es la Ley N 25215 modificatoria de la ley del Profesorado, dictada el 19 de mayo de 1990 y reglamentada por Decreto Supremo N 019-90-ED. Tambin el Decreto Supremo N 019-90-ED, reglamentario de la Ley N 24029 y modificatorias.
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La Ley General de Educacin N 23384, es el documento normativo rector del sistema educativo peruano, aprobado en 1982. 14 Mientras que, el Decreto Ley N 25762 -Ley Orgnica del Ministerio de Educacin-, determina el mbito y conformacin del Sector Educacin, la finalidad, atribuciones y estructura bsica del Ministerio de Educacin y la finalidad de los organismos pblicos descentralizados correspondientes, que como se ha visto, ha sufrido idas y vueltas en los procesos de descentralizacin. El rgimen laboral de los docentes contempla un sistema jerarquizado al que los profesores deben ingresar, cumpliendo determinadas formalidades, por el nivel ms bajo de la carrera para ir ascendiendo a lo largo de su vida profesional, durante la cual gozan de estabilidad laboral absoluta en su puesto de trabajo. El ingreso a la carrera docente se realiza por nombramiento luego de un proceso de evaluacin a cargo de cada reparticin desconcentrada del Ministerio (las direcciones departamentales de educacin). Cada instancia encargada del nombramiento debe conformar un Comit de Evaluacin, en el que debe participar un representante de las organizaciones sindicales. Estos comits evalan a los postulantes y resuelven los reclamos por los resultados. Los rganos desconcentrados deben determinar las plazas vacantes para las cuales se efectan nombramientos. La Ley dispone que las plazas a ser cubiertas con nombramientos son principalmente las ubicadas en las zonas rurales o urbanas de menor desarrollo relativo de la regin de origen del profesor (Art. 34-L), entendindose que las plazas ubicadas en las zonas urbanas se cubren preferentemente con reasignaciones a solicitud de docentes que ejercen en zonas del interior. De ese modo, la ley responde a lo que ha sido la tradicin en el magisterio peruano: los docentes ingresan a la carrera ocupando primero y slo por unos aos las plazas disponibles en las zonas ms apartadas, para luego solicitar su reasignacin a centros urbanos. La carrera docente reconoce cinco niveles. El inicio se da en el Nivel I del rea de la Docencia y concluye en el Nivel V de la misma o del rea de la Administracin de la Educacin. 15 La importancia de los niveles para un docente radica en que a cada nivel le corresponde una remuneracin diferente y la posibilidad de asumir cargos ms importantes (los cargos de director y sub-director requieren de docentes de determinado Nivel). El Nivel en el que se encuentra un docente depende principalmente de sus aos de servicio debido a que existen perodos mnimos de permanencia dentro de cada uno de stos. El ascenso del Nivel I al Nivel II es automtico despus de cinco aos de permanencia, mientras que los ascensos despus del Nivel II se otorgan a solicitud de los docentes y de manera selectiva (Art. 43-L), previa evaluacin del cumplimiento de requisitos, tales como haber aprobado cursos de perfeccionamiento y/o de especializacin (Art. 44-L), adems de un tiempo mnimo de aos de servicios. Segn las normas, las evaluaciones para ascender se deben efectuar en los meses de septiembre y octubre, asignndose el nuevo nivel el primero de enero del ao siguiente (Art. 191-R). Cuadro N 16: Niveles de la Carrera Pblica del Profesorado Nivel Tiempo mnimo de permanencia I Cinco aos II Cinco aos III Cinco aos IV Cinco aos V Indefinido
Fuente: Reglamento de la Ley del Profesorado (DS 19-90-ED)

Cabe destacar que la carrera es por niveles y no por cargos; por ello, los ascensos no implican un cambio de funcin. Para la ocupacin de cargos directivos (director y sub-director de centros educativos) la Ley establece un procedimiento por el cual, una vez declarados vacantes los cargos, se debe convocar a concurso, bajo la responsabilidad de un comit de evaluacin, que debe realizarse en dos fases. En la primera fase, a realizarse en noviembre de cada ao, tienen derecho a participar slo los profesores del mismo centro educativo. En la segunda fase, a efectuarse entre febrero y marzo, participan los profesores en servicio procedentes de cualquier lugar del pas (Art. 150-R).
Organizacin de Estados Iberoamericanos (OEI). Sistemas educativos nacionales: Per. En www.oei.org. Esta rea involucra un ascenso adicional de los docentes que le permite llegar a desempearse como especialistas en educacin, sistemas de estadstica, inspectora, investigacin, planificacin, racionalizacin y personal.
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La carrera mdica La carrera mdica est regida por el Decreto Legislativo 559, Ley de Trabajo Mdico y el Decreto Supremo N 00360 - 72 - SA "Estatuto del Colegio Mdico del Per"; y rige sus actos profesionales por el Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per y otros dispositivos legales acordados por el pas. La regulacin del rea es realizada por la Ley General de Salud (LGS) y por la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (LMSS), promulgadas en 1997. La Ley de Trabajo Mdico estipula un mximo de 6 horas diarias o su equivalente de 150 mensuales como mximo de trabajo en el sector pblico y guardias que no excedan las doce horas. El ingreso a la carrera se realiza nicamente por concurso en la condicin de nombrado y en los establecimientos de salud de menor complejidad. Sin embargo, el acceso al escalafn se da a partir de la segunda especializacin. Como toda carrera, cuenta con una estructura jerrquica de cinco niveles y la promocin de nivel es teniendo en cuenta una evaluacin, la calificacin profesional y el tiempo de servicios. En cuanto a las jefaturas o cargos de direccin deben ser cubiertos por concurso y ratificarse peridicamente. La ley reconoce el derecho de los Profesionales Mdicos Cirujanos a la negociacin colectiva y respeta los beneficios adquiridos por los Convenios y Pactos Colectivos, garantizados por la Constitucin del Estado y disposiciones legales vigentes. Tambin la ley en cuestin iguala los salarios entre los empleados del Ministerio y del ex Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS). Hasta aqu se ha descrito la letra de la norma (Ley de Trabajo Mdico DL 559). Cabe aclarar, sin embargo, que en general la normativa no se cumpli durante la dcada pasada cuando se laboraliz tambin el empleo pblico en este sector. Al final de la dcada del noventa se comenz con una reforma en el sector que qued trunca por la crisis institucional.

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