Derecho público y servicio público

LEN DUGUIT Y SU DOCTRINA REALISTA, OBJETIVA Y
POSITIVA DEL DERECHO EN LAS BASES DEL CONCEPTO

DE SERVICIO PBLICO
1

Jaime Orlando SANTOFIMIO GAMBOA

Sumario: Introduccin: El concepto de servicio pblico y la idea de
sustantividad para el derecho administrativo. 1. El gran arquitecto:
Len Duguit. 2. El reproche absoluto a la fundamentacin y anlisis
metafsico del poder, el derecho o la ciencia social en general. 3. El
imperativo de lo social. El hecho social. La solidaridad. 4. La negacin
del individualismo. 5. El servicio pblico como instrumento de la
solidaridad, e interdependencia social. 5.1. El poder y en consecuencia la
soberana no deviene de derecho subjetivo alguno. 5.1.1. La consecuente
reformulacin del concepto de Estado en abandono a las ideas metafsicas
de la soberana y la personalidad jurdica. 5.1.2. La nocin de servicio
pblico deviene en consecuencia en la nocin fundamental del derecho
pblico. 5.1.3. Los efectos de la nocin de servicio pblico y en general
de la construccin jurdica de Duguit en relacin con el derecho
administrativo. 5.1.4. Los efectos de la nocin de servicio pblico y en
general de la construccin jurdica de Duguit en relacin con los
contratos, los contratos del Estado y en especial con la figura de la
concesin de servicios pblicos.

1
Tomado de nuestra tesis doctoral El contrato de concesin de servicios pblicos. Coherencia con los
postulados del estado social y democrtico de derecho en aras de su estructuracin en funcin de los
intereses pblicos Universidad Carlos III Madrid Espaa.
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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TEMAS SELECTOS DE DERECHO PBLICO CONTEMPORNEO
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Introduccin: El concepto de servicio pblico y la idea de sustantividad para el derecho
administrativo.
El derecho pblico administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios pblicos.
Todo pas civilizado tiene servicios pblicos, y para regular el funcionamiento de estos
servicios existen necesariamente reglas jurdicas especiales. Se puede, pues, afirmar que en
todo pas donde se haya alcanzado la nocin del servicio pblico tal como lo expondremos
ms adelante, es decir, en todo pas civilizado, existe derecho administrativo. Con estas
palabras, Gastn Jze, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de
Pars, iniciaba en 1925 el Tomo I de la 3 edicin francesa de su monumental obra sobre los
principios generales del derecho administrativo
2
, en la que desarroll, en buena parte, los
trabajos doctrinales y constitucionales de Len Duguit
3
y, principalmente, el pensamiento

2
JZE. Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1948, tomo I, p. 1. Para
el autor, el objeto del derecho administrativo no poda ser otro que el de la formulacin de reglas
especiales para el buen funcionamiento de los servicios pblicos, lo anterior con el propsito de dar
satisfaccin regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, esto, sobre la base
de la aceptacin de una profunda ruptura con el individualismo jurdico y econmico clsico y la recepcin
del concepto de Estado entendido y justificado como un conjunto de servicios pblicos, teora sustentada
en los trabajos doctrinales del profesor LEN DUGUIT. Vase al respecto el prefacio del autor a la edicin
argentina, pp. XL y XXIX, y lo desarrollado en pginas 3 y siguientes del tomo II-1 de la obra referida. En
torno a la sustentacin y el alcance de la obra del profesor GASTN JZE, vase a PAREJO ALFONSO. El
concepto del derecho administrativo, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1984. pp. 88 a 92.
3
En relacin con la obra de LEN DUGUIT, puede consultarse principalmente: Las transformaciones del
derecho pblico (Madrid, Francisco Beltrn, Librera Espaola y Extranjera, 1915, pp. 93 a 141). Del
mismo autor, profundizando aspectos de su teora, las siguientes obras: La transformacin del Estado,
(Francisco Beltrn - Librera Espaola y Extranjera, Madrid, 1926).; Manual de derecho constitucional
(Madrid, Francisco Beltrn, Librera Espaola y Extranjera, 1926, pp. 71 y ss.). As mismo, la compilacin
efectuada bajo el ttulo Las transformaciones del derecho (pblico y privado) (Buenos Aires, Heliasta,
1975, pp. 27 a 45), donde se retoman los dos trabajos clsicos del autor en torno a las transformaciones
del derecho pblico y las transformaciones generales del derecho privado. En torno a los presupuestos de
la teora del Estado de LEN DUGUIT, vase los anlisis efectuados al respecto por el profesor PAREJO
ALFONSO. El concepto del derecho administrativo, cit., pp. 83 a 86; as mismo, en relacin con las
caractersticas y los alcances de la teora, en esta misma obra, consltese las pginas 86 a 88. Resultan
de trascendencia las notas en relacin con el contexto y contenido de la teora de LEN DUGUIT escritas en
el trabajo introductorio a la edicin referida de 1915 de la obra Las transformaciones del derecho,
efectuadas por su traductor el profesor ADOLFO POSADA. En igual sentido, EVELYNE PISIER-KOUCHNER. Le
service public dans la thorie de ltat de Len Duguit, Pars, LGDJ, 1972; JOS LUIS MONEREO PREZ y
JOS CALVO GONZLEZ. Len Duguit (1859-1928): jurista de una sociedad en transformacin, en Revista
de Derecho Constitucional Europeo, n. 4, julio-diciembre de 2005, pp. 483 a 547. MARIANO PESET REIG.
Notas para una interpretacin de Len Duguit, en Revista de Estudios Polticos, n. 157, 1968, pp. 169 a
208. En relacin con el contexto doctrinal y la poca de DUGUIT, vase GARCA DE ENTERRA. Cuatro
maestros de Pars, una poca del derecho administrativo, en REDA, n. 26, julio-septiembre de 1980.
Resultan de inters bibliogrfico las observaciones en torno a los aportes tanto de DUGUIT como de JZE y
379
jurisprudencial francs de la poca en torno a los principios constructores del derecho
administrativo y del papel del concepto de bien pblico
4
, reconducido al moderno concepto
de inters general
5
, que basado en las necesidades pblicas
6
, sustentaron toda esta enorme y

HAURIOU efectuadas por el profesor MIGUEL NGEL SENDN GARCA. Hacia un servicio pblico europeo: el
nuevo derecho de los servicios pblicos, Granada, Comares, 2003.
4
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 73; VILLAR PALAS. Concesiones administrativas, cit., p.
685. Para efectos de la investigacin, resulta trascendente la explicacin del autor en torno al concepto
propiamente dicho de inters pblico. Al respecto lo ubica dentro de las finalidades indiscutibles del
Estado indicando que [] La finalidad abstracta del Estado es la consecucin del bien comn [], en
evidente contraposicin al bien particular, que es el que [] de manera inmediata, concierne a cada
individuo o grupo []. En cuanto a su caracterizacin, el profesor VILLAR PALAS seala lo siguiente: []
el bien pblico es el que concierne a la masa total de individuos y grupos integrados en el Estado: bien de
la multitud (Aristteles y Santo Toms), bien de la generalidad (segn la expresin de la Edad Media),
bien de la nacin (en el lenguaje de la revolucin), del bien del pblico (HAURIOU) o finalmente el
aequum bonum (Vico, Scienza nuova, Bari, 1928 II, 70, 87). Formalmente definido, por su sujeto o
beneficiario, el bien pblico se separa as del bien propio de un individuo determinado, de una clase, de
una confesin, de un partido, de una nacin (en el sentido tnico), de una regin, de una categora social
cualquiera, en suma. El bien pblico es, de manera inmediata, el bien pblico en general, en su diversidad
y complejidad, sin aceptacin de individuos o grupos, comprendiendo en l, adems, no solo a los vivos,
sino a las generaciones futuras, pues el bien pblico y su bien se despliegan a la vez en el espacio y en el
tiempo [].
5
El concepto de inters pblico general est en la base de las elaboraciones de los tericos de la escuela
de los servicios pblicos. GASTN JZE lo expresa con precisin al determinar el objeto del servicio pblico
al indicar que no es otro que el de [] dar satisfaccin a las necesidades de inters general [] (JZE.
Principios generales del derecho administrativo, tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1948, p. 2), lo que se
reitera prcticamente a travs de toda su obra. GEORGES VEDEL. Derecho administrativo, Madrid, Aguilar,
1980, pp. 688 y ss. Para este autor y para la doctrina francesa en general, el concepto de servicio pblico
no fue un criterio precisamente claro siendo permanente su crtica en torno a lo confuso de sus prdicas;
sin embargo, en lo que coinciden es en su caracterizacin permanente en torno al concepto de inters
pblico o general. La gran constante en cuanto a la estructuracin de la figura giraba precisamente en la
idea de que se trataba de actividades y organizacin pblica destinada a la satisfaccin de las
necesidades de la comunidad de donde se destaca su existencia bajo condiciones materiales y
sustanciales. VEDEL, recogiendo las posteriores evoluciones de la teora del servicio en la doctrina
francesa, destaca que bajo una ptica ajena al fundamentalismo de DUGUIT se puede definir el servicio
pblico en dos direcciones: una formal u orgnica y otra material. La primera, vinculada estrictamente a la
organizacin dispuesta para la prestacin del servicio pblico; la segunda, referida propiamente a la
naturaleza de la actividad, independientemente de la organizacin de la misma; en este sentido, destaca
VEDEL, ser entonces servicio pblico [] toda actividad que tienda a satisfacer una necesidad de inters
general []. En las construcciones clsicas de la teora del servicio pblico esta distincin no era muy
clara; las conceptualizaciones de DUGUIT y JZE giraban sobre una nocin muy simple; para VEDEL,
conforme a esas elaboraciones doctrinarias originales, los conceptos formal y material prcticamente se
confundan; de todas maneras, lo cierto resulta ser que [] un servicio pblico era siempre una actividad
de inters general desarrollada por la administracin []. En igual sentido puede consultarse WEIL.
Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1994, pp. 105 y ss.
380
trascendente construccin jurdica del servicio pblico
7
, bajo criterios sociolgicos y
finalsticos
8
y que dieron, por lo tanto, bajo esta creencia, consistencia y sistemtica al
derecho administrativo
9
.

6
Necesidades pblicas son las inherentes a los intereses de la colectividad o comunidad que por sus
caractersticas, forma y contenido no pueden ser satisfechas de manera individual por el asociado y, por
lo tanto, justifican la presencia estatal para su atencin, comprometiendo funcionalmente a la
administracin para su satisfaccin. En este sentido, la necesidad trasciende a las estructuras de lo
pblico transmutndose en un elemento material del bien pblico, por lo tanto objeto del inters general.
Ahora bien: como se advierte a partir de los trabajos de la doctrina jurdica, resulta complejo determinar
una frmula cierta y precisa para deducir en qu eventos se podran calificar las necesidades como
pblicas. Al respecto, el profesor VILLAR PALAS (Concesiones administrativas, en Nueva enciclopedia
jurdica, tomo IV, Barcelona, Seix, 1981, p. 686) propone una frmula abierta y subjetiva, que lo lleva a
concluir que necesidad pblica es toda aquella que involucra una necesidad consolidada, sentida de
manera universal y no a ttulo simplemente singular. Por otra parte, particularizando, podran estar bajo el
concepto aquellas necesidades que supone por ejemplo una hacienda de guerra y, sobre todo, destaca
este autor, una variable que puede ser objeto de profundas discusiones para determinar su alcance, la
presencia de situaciones hipotticas en las cuales se d la [] imposibilidad de satisfacer necesidades
privadas por los particulares [], lo que, en nuestra opinin, dara pie para incorporar dentro de stas las
que dan razn y motivan la existencia de los servicios pblicos. Al respecto, agrega precisamente que
dentro de las necesidades pblicas se advierten algunas que [] se sienten como necesidades
individuales, en cuanto individualmente son prestadas, aunque sean colectivamente sentidas, y tal es el
caso del servicio pblico []. De todas maneras, destaca el autor, la calificacin depende en ltimas del
factor sociolgico y de la concepcin que se tenga del bienestar pblico.
7
Hacemos la distincin entre servicio pblico y actividades de inters general. El servicio pblico involucra
algunas especiales modalidades de inters general, pero no todas ellas. El servicio pblico as
considerado constituye a todas luces la especie del gnero actividades de inters general.
8
Es menester sostener que compartimos plenamente la tesis de que la finalidad abstracta y general del
Estado no es otra que la consecucin del bien comn y por lo tanto la satisfaccin de los intereses
generales de la comunidad, lo que condiciona inevitablemente el acervo funcional de la administracin
pblica. En este sentido, aceptamos, sin que esto implique desconocer el principio de legalidad, y tan solo
en el entendido de una visin poltica del asunto, que resulta difcil, por no decir imposible, definir de
manera taxativa el fin mismo justificador del Estado y del papel actual de la administracin frente al
conflicto social, por lo que preferimos retomar de manera abstracta la idea y postularla bajo
consideraciones plurales, indicando que al Estado y la administracin los mueven fines en la direccin a la
consolidacin del bien comn. Cada pas tiene sus propios apremios, de aqu que sea difcil, por no decir
imposible, elaborar una lista taxativa de las finalidades propias de cualquier estado. Al respecto,
consideramos coherente con este planteamiento la clusula incorporada en la Constitucin colombiana de
1991 en el artculo 2. de su codificacin que de manera general y abstracta postula los fines propios que
justifican la existencia de Colombia como estado. En esta direccin, acogemos para nuestro derecho los
argumentos del profesor VILLAR PALAS (Concesiones administrativas, cit., p. 685): [] Una consideracin
posterior demuestra que todos estos fines caen dentro del radio de accin de la amplia y expresiva
frmula de ARISTTELES: el Estado, si bien nace a la vida misma, existe para promover una vida buena.
Esta (la vita bona de Santo Tomas) es un fin en blanco, planteado para alcanzarlo; es tarea que tan
solo el quehacer continuo del Estado, a travs de una visin histrica, puede acometer [].
381
El punto de partida de esta concepcin est dado por la jurisprudencia, tanto del Consejo de
Estado como del Tribunal de Conflictos francs, a travs de diversos pronunciamientos
10
,
entre los que se destacan el conocido como fallo blanco del 8 de febrero de 1873
11
, piedra

9
JZE. Principios generales del derecho administrativo, tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1948. Prefacio del
autor a la edicin argentina, pp. XLV a LI.
10
Sobre los orgenes jurisprudenciales de la teora de los servicios pblicos puede consultarse MARTN
REBOLLO. De nuevo sobre el servicio pblico: planteamientos ideolgicos y funcionalidad tcnica, cit.
Importantes resultan ser, tambin, los aportes de los profesores JOS LUIS MEILN GIL (Proceso
tecnolgico y servicio pblico, Madrid, Thomson-Civitas, 2006, pp. 21 a 30) y DIEGO ZEGARRA VALDIVIA. El
servicio pblico. Fundamentos, Lima, Palestra, 2005.
11
Arrt Blanco (8 de febrero de 1873. Tribunal de conflictos). El fallo Blanco, ms que una providencia
sobre el fondo del conflicto suscitado a propsito de una actividad de la administracin pblica francesa,
es una resolucin de clara estirpe procedimental por medio de la cual se resolvi un conflicto de
competencias entre la jurisdiccin administrativa y la ordinaria. El carcter del asunto puesto a
consideracin del tribunal y la profundidad de sus razonamientos le dan a esta providencia un carcter
sustancial y definitorio en torno a la autonoma del derecho administrativo; la universalidad del fallo le
permiti servir de fundamento a gran cantidad de los planteamientos tpicos del derecho pblico
administrativo, incluso a la justificacin del criterio de los servicios pblicos como determinante de la
administracin, su derecho, la jurisdiccin contenciosa y los servicios pblicos como elementos clave de
cualquier anlisis administrativo. De aqu que sea considerado por algunos la piedra angular del derecho
administrativo, el punto de partida o nacimiento de un derecho administrativo moderno, y por otros, la
consolidacin de un proceso de formacin, cuyo instante estelar, anterior, se produjo con la Revolucin
francesa. Los hechos que fundamentan esta providencia no tienen nada especial frente a algunos otros,
anteriormente resueltos por los tribunales. Lo importante de este fallo es que dio origen a un conflicto de
competencias sobre la jurisdiccin llamada a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Los sucesos
ocurrieron en la ciudad de Burdeos en el ao 1872. AGNES BLANCO, una pequea de slo cinco aos de
edad, es atropellada y herida gravemente al atravesar una calle de aquella poblacin, por un carro
transportador de tabaco, de propiedad de la fbrica estatal de este producto y conducido por cuatro de
sus empleados. El padre de la menor, con fundamento en las normas de los cdigos Civil y de
Procedimiento Civil de la poca, inicia ante el tribunal civil de Burdeos un proceso de responsabilidad
contra los cuatro operarios de la tabacalera, como coautores de las heridas producidas a su hija, y contra
el Estado francs como responsable civilmente por la imprudencia de sus empleados. La pretensin
invocaba la responsabilidad solidaria tanto de empleados como del Estado y solicitaba una indemnizacin
de cuarenta mil francos; el representante del Estado plante el conflicto de competencia en el que
argumentaba la incompetencia del tribunal civil para conocer de un asunto en donde una de las partes era
el Estado, al que en razn de la ejecucin de un servicio pblico se le demandaba su responsabilidad con
fundamento en los principios del derecho privado. El tribunal del conflicto que conoci la impugnacin se
pronunci el 18 de febrero de 1873 en los siguientes trminos, en lo pertinente: [] La responsabilidad
que le puede corresponder al Estado, en razn de los daos proferidos a los particulares por sus
empleados, en la prestacin de los servicios pblicos, no se rige por los principios consagrados en los
artculos 1382 y siguientes del Cdigo Civil en lo que respecta a las relaciones entre los particulares. Esta
responsabilidad, que no es ni general ni absoluta, tiene reglas especiales que varan segn las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde
382
angular del derecho administrativo francs durante muchos aos. Sin embargo, a esta
providencia no se lleg por acaso. El tema haba ya sido abordado con diferentes matices
con anterioridad a esta histrica providencia, en los fallos Rothschild vs. Larcher et
Administration des Postes del 6 de diciembre de 1855
12
; Carcassonne del 20 de febrero de
1858
13
y Bandry vs. Ministre de la Guerre del 1. de junio de 1861
14
. Tema retomado en

por lo tanto a la autoridad administrativa conocer y valorar tal responsabilidad, y no a los tribunales
ordinarios [].
12
Arrt Rothschild vs. Larcher et Administration des Postes (6 de diciembre de 1855). En este
pronunciamiento el Consejo de Estado francs establece el concepto de servicios pblicos como
generador de obligaciones para la administracin pblica, en los siguientes trminos: [] con la autoridad
de la ley, le corresponde reglar las condiciones de los servicios pblicos donde le correspondiere su
prestacin. Determinar igualmente las necesidades que se susciten con su operacin, e indicar los
nombres de los agentes que actan en su representacin []. Tambin reconoce que en la prestacin
del servicio pblico se generan relaciones entre la administracin y los particulares. Por esta razn, a
aqulla le corresponde [] conocer y apreciar las caractersticas y la extensin de los derechos y de las
obligaciones recprocas que se susciten entre el Estado y los beneficiarios de los servicios []. El marco
de estas relaciones est sujeto a un rgimen jurdico de derecho privado: el derecho comn, el mismo
derecho que regula las relaciones entre los particulares. En esta primera poca, si bien los servicios
pblicos ya eran considerados como fenmenos con repercusiones frente al derecho, an no se
consolidaba un derecho propio de carcter pblico: [] las necesidades, los derechos y las obligaciones
que se susciten a propsito de los servicios se rigen por las reglas y segn los principios y disposiciones
del derecho civil y comn, como si se tratara de las relaciones entre particulares []. Por ltimo, en esta
providencia se reconoce que, como consecuencia de la ejecucin de los servicios pblicos, la
administracin puede quedar sujeta a responsabilidad: [] En lo que corresponde con la responsabilidad
del Estado en caso de fraude, negligencia o de errores cometidos por sus agentes en la prestacin de los
servicios, se reconoce la misma, pero sin carcter general ni absoluto. Ella se determina segn las
caractersticas y necesidades de cada servicio, sus condiciones y proporciones [].
13
Arrt Carcassonne (20 de febrero de 1858). En las consideraciones de esta providencia se observan
sustanciales cambios respecto del fallo anterior: en primer lugar, se insiste en el poder de direccin que le
corresponde a la administracin pblica en la prestacin de los servicios pblicos, poder que le genera
responsabilidades para la organizacin de stos y la direccin del personal encargado de su desarrollo.
En segundo lugar, se aclara lo relacionado con la competencia de ejecucin de la ley y de reglamentacin
de sta, en todo lo que concierne a los servicios pblicos por parte de la administracin: [] Que, por
otra parte, le corresponde aplicar las leyes y reglamentos que determinan las necesidades y que
establecen las oportunidades de los servicios entre los particulares y los agentes que representan al
Estado []. En tercer lugar, se introducen dos importantes modificaciones a los anteriores criterios
jurisprudenciales en lo referente al rgimen jurdico de los servicios pblicos: se establece una regla
general de competencia en la jurisdiccin administrativa, para conocer de todos los conflictos que se
generen con ocasin de la aplicacin de las leyes y los reglamentos referentes a los servicios pblicos, y
una regla de excepcin, que implicaba la existencia de norma legal expresa que asignara conflictos de
esta misma naturaleza en cabeza de las autoridades judiciales; por otra parte, se aclaraba lo relacionado
con el rgimen aplicable a los asuntos de responsabilidad del Estado a propsito de la prestacin de los
servicios pblicos, que no poda seguir siendo el del derecho comn: [] Que esas leyes y reglamentos
tienen un carcter especial y que los conflictos respecto de sus aplicaciones hacen aparecer una gran
383
pronunciamientos posteriores, hasta definitivamente consolidar la doctrina, en los fallos
Terrier del 6 de febrero de 1903
15
y Thrond del 4 de marzo de 1910
16
.

cantidad de asuntos que deben comparecer ante la jurisdiccin administrativa, a no ser que una norma
expresa otorgue su conocimiento a las autoridades judiciales; en cuanto a la responsabilidad se expuso:
que entre otras cosas la responsabilidad del Estado, en caso de falta, negligencia o de errores cometidos
por los agentes de la administracin no se rige por los principios del derecho comn; que esta
responsabilidad no es ni general ni absoluta; que ella se modifica segn la naturaleza y necesidades de
cada servicio [].
14
Arrt Bandry vs. Ministre de la Guerre (1. de junio de 1861). Insiste la jurisdiccin administrativa, en
este fallo, en la necesidad de abandonar las normas del ordenamiento civil para los casos de
responsabilidad del Estado en razn de la ejecucin de servicios pblicos. El rgimen jurdico de esta
actividad posee reglas especiales aplicables a todos los servicios pblicos: [] Considerando que la
responsabilidad que le puede corresponder al Estado por los daos causados a los particulares, por el
hecho de las personas que el Estado emplee en el servicio pblico, no puede regirse por los principios
establecidos en el Cdigo de Napolen para las relaciones entre los particulares; que esta
responsabilidad y sus reglas especiales son iguales para todos los servicios [].
15
Arrt Terrier (6 de febrero de 1903). El caso se reconduce a las reclamaciones formuladas por el seor
TERRIER con ocasin de la destruccin de animales daosos (vbora) en virtud de recompensa contractual
ofrecida para estos efectos por la administracin, la cual al ser requerida se neg a pagar la
contraprestacin ofrecida argumentando carencia de recursos presupuestales. En esta providencia se
resuelve un aspecto trascendental para la autonoma del derecho administrativo con fundamento en la
teora de los servicios pblicos, cual es el del rgimen jurdico aplicable a los asuntos en que
definitivamente quede involucrado el inters general. Para estos efectos se hacen las siguientes
apreciaciones: Que el concepto de actos de autoridad y actos de gestin no opera para estos efectos y
que tal concepto ya haba sido abandonado desde el fallo Blanco de 1873. Al respecto el comisario del
gobierno se pronunci en los siguientes trminos: [] Cuando se trate de intereses nacionales o de
intereses locales, a partir del momento en que se est en presencia de necesidades colectivas que las
personas pblicas tienen que satisfacer, la gestin de esos intereses no podr considerarse como
necesariamente gobernada por los principios del derecho civil []. Que en los asuntos relativos al inters
general como es de los contratos de las entidades administrativas, el derecho aplicable es el
administrativo y sus litigios de competencia de la jurisdiccin contenciosa administrativa a no ser que se
trate de actividades o gestiones tpicamente privadas. Para estos efectos el comisario del gobierno
expuso lo siguiente: [] Corresponde a la jurisprudencia determinaren cuales casos se esta en
presencia de un servicio pblico que funciona con sus reglas propias y su carcter administrativo, o, por lo
contrario, de actos que, interesando mucho a la comunidad, revisten la forma de la gestin privada y
entienden mantenerse exclusivamente en el terreno de las relaciones de particular a particular, en las
condiciones del derecho privado []. En cuanto se refiere al criterio general que se ha de seguir para
efectos de determinar la actividad pblica de servicios de la meramente privada, se indic lo siguiente en
la providencia: [] Todo lo que concierne a la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos
propiamente dichos, generales o locales, constituye una operacin administrativa que es, por su
naturaleza, de competencia de la jurisdiccin administrativa []. Todas las acciones entre las personas
pblicas y los terceros o entre esas personas pblicas entre s, fundadas en la prestacin, no prestacin o
mala prestacin de un servicio pblico, son de competencia de la jurisdiccin administrativa [].
384
Correspondi, en consecuencia, al derecho francs, en especial a los trabajos del profesor
Len Duguit, el papel articulador y formador de la concepcin jurdica de los servicios
pblicos como columna bsica y estelar del concepto de Estado y la soberana,
consecuencialmente del papel de la administracin pblica en funcin de los servicios
pblicos y por va de ella al concepto de concesin como el instrumento idneo para el
cumplimiento y satisfaccin de los mismos
17
.
Desde la perspectiva propiamente del derecho administrativo el trabajo articulador del
servicio pblico con las reglas especiales del rgimen jurdico de la administracin pblica
obedeci al trabajo detallado y armnico del profesor Gastn Jze quien despleg
profundamente el pensamiento de Duguit en cada rincn de la disciplina a travs de su
profunda obra jurdica, correspondindole de esta manera, por lo tanto, el diseo coherente
y dinmico del fenmeno concesional en las entraas mismas de la nocin de servicio
pblico
18
.

16
Arrt Thrond (4 de marzo de 1910). El conflicto resuelto en esta providencia se relaciona con el
contrato monoplico y de exclusividad suscrito entre la ciudad de Montpellier y el seor THROND para la
captura de perros callejeros y de todos aquellos declarados como peligrosos para la ciudadana y su
posterior traslado a la perrera municipal; al igual que para el levantamiento de animales muertos en las
estaciones del ferrocarril, el matadero municipal, o en los domicilios particulares de los cuales no se
ocuparen sus propietarios, lo mismo que en las vas pblicas de aquella ciudad. El contrato comprenda
obligaciones para el seor THROND relativas al destino final de los desechos orgnicos de origen animal.
El precio del contrato dependa del valor que en el mercado obtuviese el contratista por la venta o
disposicin de los restos mortales de los animales que quedaran en su poder. El contrato no fue cumplido
por la administracin. El contratista demand la resolucin del contrato y el pago de indemnizaciones. En
su decisin, el Consejo de Estado se pronuncia en los siguientes trminos: reitera lo expresado en el fallo
Terrier a propsito de la naturaleza de los contratos de las entidades departamentales y municipales, esto
es que por regla general implican una atencin a necesidades pblicas y por lo tanto involucran la
prestacin de servicios pblicos. Al respecto expone lo siguiente: [] Considerando que al contratar en
las condiciones arriba mencionadas con el seor Thrond, la ciudad de Montpellier actu buscando la
higiene y la seguridad de la poblacin y, en consecuencia, tuvo como finalidad la prestacin de un servicio
pblico; que ante falta de norma que atribuya el conocimiento a otra jurisdiccin, las dificultades que
pudieran resultar por el incumplimiento o la mala ejecucin de ese servicio son de competencia del
Consejo de Estado []. 2. Se insiste, en aras de la consolidacin del servicio pblico como criterio
identificador del derecho administrativo y de la jurisdiccin contenciosa como su jurisdiccin natural, en
que [] Todo acto realizado con un fin de inters general es de competencia de la jurisdiccin
administrativa; en especial, todos los contratos suscritos por la administracin con tal fin son contratos
administrativos [].
17
JZE. Principios generales del derecho administrativo, tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1948. Prefacio
del autor a la edicin argentina, pp. XLV a LI.
18
JEZE. Les contrats administratifs de l`tat, des dpartements, des communes et des tablissements
publics, Pars, Marcel Giard, 1932.
385
En su conjunto las obras de Duguit y Jze se enmarcan doctrinariamente bajo los
parmetros ideolgicos de la llamada escuela de Burdeos, que fundament, desarroll y
propag la nocin de servicio pblico
19
como el centro motor del Estado y por lo tanto, de
todo lo referente al derecho pblico en general, circunscribiendo, entonces, bajo este
concepto, el contenido material que determino el derecho administrativo continental
europeo
20
en oposicin al ingls
21
y sobre esta base determinar el sentido mismo de la
actividad concesional.
Esta sutil y atrayente concepcin, fundada en consideraciones sociales, constituy en su
momento, no solo, una construccin terica consecuente con la consolidacin de la ruptura
del modelo econmico liberal clsico
22
, sino tambin, una de las elaboraciones jurdico-
positiva y sociolgica de la mayor trascendencia en la cadena incansable de bsqueda de un
criterio consolidador, definidor y justificador de la sustantividad
23
de aquel derecho

19
JACQUES CHEVALLIER. Le service public, Pars, Presses Universitaires de France, 1991, Introduccin,
pp. 3 a 6. Desde sus primeras aproximaciones a la figura, reconoce el autor la gran complejidad suscitada
dentro de la doctrina y la jurisprudencia, en relacin con la aproximacin a un concepto de servicio
pblico. Histricamente se torn en una idea de difcil comprensin y entendimiento, con mltiples
significados y aproximaciones. [] La notion de service public est difficile apprhender et cerner [].
Puede consultarse sobre el alcance del concepto a DOMENICO SORACE. Estado y servicios pblicos, Lima,
Palestra, 2006, pp. 13 a 30.
20
GARRIDO FALLA. El concepto de servicio pblico en el derecho espaol, en RAP, n. 135. 1994.
21
SABINO CASSESE. La costruzione del diritto amministrativo: Francia e Regno Unito, en Trattato di diritto
ammistrativo, tomo I, Miln, Giuffr, 2000, p. 54.
22
CHEVALLIER. Le service public, cit., p. 14.
23
RIVERO. Existe un criterio de derecho administrativo?, en Pginas de Derecho Administrativo, Bogot,
Universidad del Rosario, 2002, pp. 27 y ss. La bsqueda de un criterio jurdico definidor y delimitador del
derecho administrativo lo suficientemente slido como para montar la gran arquitectura de la disciplina ha
estado mediado por signos de inestabilidad. La pretendida definicin de la disciplina sobre un punto de
reflexin cierto no se ha dado. Cuando se cree haber llegado a la pureza conceptual sus sustentaciones
prontamente se tornan frente al debate y la dialctica como inestables e inadecuadas. En fin el tema slo
llama a una cadena permanente de frustraciones. El profesor RIVERO, repasando las diversas posturas
doctrinales en el derecho administrativo francs, encuentra de qu manera la nocin de servicio pblico
marc una poca de la disciplina en cuanto se crey haber llegado al punto culminante de esta bsqueda
incansable. Destaca el autor cmo [] La ltima parada de la caravana, la ms larga, la que permita
llevar a lo ms alto la construccin de un derecho administrativo organizado, la que durante mucho tiempo
permiti al espritu creer que haba terminado el nomadismo y que la tierra prometida finalmente se haba
encontrado, fue la nocin de servicio pblico []. Nocin que desafortunadamente, y no obstante su
prolongada predicacin doctrinal, se desmoron respecto de sus prdicas fundamentalistas originales. A
la par de esta construccin doctrinal, el autor identifica otros criterios de importancia y significacin como
el de la utilidad pblica predicado por M. MARCEL WALINE; el del poder pblico que enfrent
histricamente a M. HAURIOU y LEN DUGUIT; entre otros. Sin embargo, esta lista no se agota en la
doctrina francesa: la bsqueda de un criterio que permita darle sustantividad al derecho administrativo ha
386
primario que los revolucionarios franceses, en clara disidencia a los postulados de los
idelogos clsicos de la revolucin predicaron para su poderosa administracin pblica
24
.
La nocin de servicio pblico se torn, bajo la preceptiva encantadora del discurso realista,
positivista, social y antimetafsico la escuela de Burdeos, en el vrtice articulador o piedra
angular de la tan esperada concepcin iluminadora y razonadora, de todo aquello, que
paradjicamente, haba surgido en su momento, bajo consideraciones individualistas y de
profundo derecho subjetivo, como una necesidad propia de la Revolucin francesa: su
derecho administrativo
25
. Derecho que entonces, a partir de los postulados de Duguit y Jze
se le meda, entenda y justificaba sobre el manto encantador del colectivismo social
26
.

comprometido la doctrina en otras latitudes y ordenamientos; al respecto, por ejemplo, el profesor LUCIANO
PAREJO destaca en su obra (El concepto del derecho administrativo, cit.) los aportes de KELSEN y MERKL
sobre la base de la teora pura del derecho; E. FORSTHOFF en Alemania, con sus trabajos en torno a la
procura existencial; y en los ltimos aos, las teoras fundadas en las concepciones del Estado social y
democrtico de derecho. As mismo, resulta necio desconocer las explicaciones y elaboraciones que
recientemente sustentadas en las concepciones econmicas neoindividualistas han impregnado la lectura
e interpretacin de la disciplina. Puede consultarse igualmente, MUOZ MACHADO. Las concepciones de
derecho administrativo y la idea de participacin en la administracin, en RAP, n. 84, septiembre-
diciembre de 1977. Una aproximacin a la historia del derecho administrativo nos muestra la incansable y
permanente bsqueda del elemento conceptualizador clave de la administracin pblica, en consecuencia
definidor de su derecho propio, esto bajo el entendido de que los intereses pblicos son diferentes y
sustancialmente diversos a los de los particulares; en consecuencia, a los del derecho privado. Es as
como se ha forjado un inmenso campo de criterios jurdicos referidos a la administracin pblica como
objeto del derecho administrativo, algunas veces caracterizados por su inmensa variabilidad, que ha
dejado una pequea historia de pequeas frustraciones doctrinales-administrativistas. Se atribuye esta
proliferacin a la incansable bsqueda de un elemento primario y esencial, de un criterio nico que sea
capaz de explicar la sustancia de la disciplina. En igual direccin, MARTN REBOLLO. De nuevo sobre el
servicio pblico: planteamientos ideolgicos y funcionalidad tcnica, cit. De este mismo autor, Sobre el
nuevo concepto de servicio pblico en Europa y sus posibles implicaciones futuras, (s. l.) UNAM, Acervo
Biblioteca Jurdica Virtual, IIJ (s. f.).
24
GARCA DE ENTERRA. Revolucin francesa y administracin contempornea, Madrid, Civitas, 1998.
25
En relacin con el surgimiento del derecho administrativo como un fenmeno propio y particular de la
dinmica revolucionaria francesa puede consultarse dos importantes obras del profesor EDUARDO GARCA
DE ENTERRA. En primer lugar, GARCA DE ENTERRA. Revolucin francesa y administracin contempornea,
cit., y La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa,
Alianza Editorial, Madrid, 1994. En el primero de estos trabajos (Revolucin francesa) destaca el autor
que son mltiples los factores que histricamente obraron en el proceso de reconocimiento en el
ordenamiento jurdico posrevolucionario de la existencia de un derecho autnomo para la nueva y
poderosa administracin pblica; entre los determinantes se invocan los siguientes: 1. La sujecin de la
misma al principio de legalidad reino de la ley, postulado de confrontacin directa respecto del Estado
absoluto. [] Frente al poder personal y arbitrario, el ideal del gobierno por, y en virtud de las leyes [].
La ley pasa a ser la ms importante garanta de la libertad. Se agrega al respecto en la segunda de la
obras citadas (La lengua de los derechos), al referirse propiamente al derecho que se predica de la
387

administracin pblica, que el punto inevitable de sustentacin de la naciente disciplina lo constituye
evidentemente el principio de legalidad, la tcnica del reino de la ley en donde mediante la atribucin
especfica de funciones y competencias a las autoridades por va legal, [] hace de quien manda o
ejerce cualquier clase de autoridad un simple agente de la ley, y no un hombre superior al ciudadano
llamado a la obediencia [] (p. 181); 2. La ruptura con los postulados doctrinales prerrevolucionarios. La
gran disidencia histrica en torno a la divisin de poderes. El surgimiento de una administracin
poderosa sin precedentes histricos, a partir de una muy particular idea de la divisin de poderes fundada
en la tesis de la excepcin de la aplicabilidad de sus postulados a la administracin en asuntos tan
sensibles como el control judicial y la potestad reglamentaria lo cual la colocaba en una posicin
privilegiada frente a otros poderes de la organizacin poltica estatal; 3. El crecimiento y potencializacin
del poder administrativo como respuesta directa y necesaria de la nueva estructura social. El gran motor
de fortalecimiento del poder administrativo del Estado est dado por [] la idea misma de la revolucin
[]. La revolucin en s misma configuraba una incontenible avalancha de transformacin social,
postulaba una nueva estructura social para lo cual se requera un poder actuante significativo y poderoso
que abanderara este propsito vital. La tarea transformadora no poda depender de meros postulados y
discursos retricos, expedicin de actos generales o leyes: implicaba irremediablemente una accin
directa y efectiva, responsabilidad tan solo atribuible al aparato administrativo. [] Era preciso configurar
un extenso poder capaz de asumir esta misin cuya amplitud desbordaba toda la tradicin del Estado, y
este poder deba ser, sobre todo, un poder gubernamental y activo, constante, general, notas todas que
volcaban el peso necesariamente al lado de una administracin []. A este propsito contribuy la
ingente idea organizativa de Napolen, quien en su momento proporcion a Francia un sistema
administrativo consolidador de estas necesidades revolucionarias, una verdadera constitucin
administrativa a la par de la Constitucin poltica. Como conjugacin de todos los anteriores elementos,
concluye el profesor GARCA DE ENTERRA, se produce una transmutacin en la naturaleza del poder
ejecutivo que va ms all de su simple potencializacin: [] Es que bajo la etiqueta formal de poder
ejecutivo va actuar otra realidad en esencia diversa, la realidad que llamamos administracin y a la que no
cuadra de ninguna manera la caracterizacin reservada a ese poder en la teora de la divisin de los
poderes []. Se trata de un poder no simplemente ejecutor: es, ante todo, un sujeto que acta
permanentemente persiguiendo multiplicidad de fines, [] no limitados por su puesto, al simple respaldo
coactivo de las leyes y de las sentencias []. Para esta administracin concebida como un sujeto
actuante, de por s abiertamente contraria a la doctrina revolucionaria, es que comenzara a predicarse un
rgimen jurdico propio y particular que iniciara su trabajo constructivo en busca de sustantivizacin a lo
largo de los aos. En el segundo de los textos (La lengua de los derechos) se nos muestra el desarrollo
de las principales instituciones de la disciplina en procura de su consolidacin sustancial a la luz de los
desarrollos jurisprudenciales del Consejo de Estado. De manera concreta, el derecho administrativo en
cuanto a su contenido resulta ser el producto de las elaboraciones pretorianas y de sus anlisis e
interpretacin doctrinal, con principios diferentes a los del derecho civil, que supuestamente parten de
admitir las desigualdades propias de las relaciones entre administracin y los ciudadanos e igualmente del
carcter garante y gestor del inters general depositado en la administracin, todo lo anterior con sujecin
al principio de legalidad [] en nombre de la ley [] (pp. 194 y 195). En este sentido, concluye el autor,
[] El derecho administrativo no se sustrae as a la gran corriente de creacin del derecho pblico
posrevolucionario y es una de sus ms originales y trascendentes [] invenciones, sin paralelo posible en
el derecho del antiguo rgimen [] (p. 196). Para este anlisis resulta bsica la consulta de ALEXIS DE
TOCQUEVILLE. El Antiguo Rgimen y la Revolucin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998, libro
segundo, captulos II a IV, pp. 119 a 143; libro tercero, captulos III, VII y VIII, pp. 239 a 250 y 272 a 293.
388
Sobre este concepto se construy la que consideraron en su momento, la gran teora del
derecho administrativo para la ms grande y fuerte de las administraciones pblicas, bajo
conceptos de autonoma y especialidad, con reglas y principios particulares (derecho pblico
exorbitante), constitutivos, por regla general
27
, de un rgimen jurdico propio diverso al del
derecho privado
28
, justificada en razones de inters pblico social
29
, que permita explicar y
dar razn jurdica de absolutamente todas las situaciones vinculadas con la actividad
pblica administrativa y sobre todo, de manera principal, de aquellas relacionadas con la
actividad prestacional y asistencial del Estado frente a la poblacin
1. El gran arquitecto: Len Duguit

26
MONEREO PREZ y CALVO GONZLEZ. Len Duguit (1859-1928): jurista de una sociedad en
transformacin, cit., pp. 483 a 547.
27
JZE. Principios generales del derecho administrativo, tomo II-1, Buenos Aires, Depalma, 1948, p. 3. La
nocin clsica de servicio pblico aceptaba, de manera absolutamente excepcional, para las cosas
menores y accesorias, la presencia del particular en la prestacin del servicio pblico con sujecin a su
derecho: el privado.
28
MARTN-RETORTILLO BAQUER. El derecho civil en la gnesis del derecho administrativo y de sus
instituciones, Madrid, Civitas, 1996, pp. 21 y ss. Esta postura es profundamente criticada por el autor para
quien resulta a todas luces irrefutable desde el punto de vista histrico y jurdico que el derecho civil
contribuy a la consolidacin de las bases sustentadoras de los que se dio en llamar propiamente por los
revolucionarios franceses como derecho administrativo. El prstamo histrico de la normatividad civil al
nuevo derecho coadyuv a que en posteriores evoluciones de las mismas bajo las nuevas pticas
interpretativas se le diera sustantividad realmente a la disciplina. [] Nos encontramos, por tanto, con la
existencia de un verdadero prstamo de instituciones: determinar cundo stas, incorporadas ya al tronco
del derecho administrativo, son realmente algo distinto, constituye ni ms ni menos que la comprobacin
de su propia sustantividad []. Adems de lo anterior, el autor nos muestra de qu manera en las
evoluciones posteriores de la disciplina se mantienen canales de comunicacin permanentes con el
derecho civil que hacen que la administracin en su actividad cotidiana deba acudir realmente a esta
normatividad en aras del cumplimiento de sus propsitos. En este sentido, se reitera en la obra que []
No puede, por tanto, aceptarse como correcta la ecuacin, fines pblicos a alcanzar por la administracin-
derecho administrativo. A aqullos, a los fines pblicos, sirve tambin el derecho privado [] (pp. 31 y
32).
29
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., pp. 2 a 14. Del mismo autor puede consultarse
Soberana y libertad, Buenos Aires, Tor, 1943, pp. 89 a 105. Especficamente en torno a las relaciones
entre los conceptos de libertad y solidaridad entendida sta como un fenmeno de lo social, en lo que
DUGUIT llama el concepto solidarista de la libertad. Sobre el alcance del concepto de derecho social en la
obra de LEN DUGUIT puede consultarse a GEORGES GURVITCH. La idea del derecho social, Granada,
Comares, 2005, pp. 657 a 692.
389
Desde la perspectiva doctrinal, y no obstante las profundas crticas que sobre sus trabajos se
han formulado
30
, el ms destacado constructor de esta teora de los servicios pblicos, lo fue
el profesor Len Duguit
31
, quien a travs de su densa obra
32
avanz cualitativa y
cuantitativamente mucho ms all de una simple postulacin del servicio pblico, como
objeto exclusivo de atribucin y gestin administrativa
33
, desarrollando toda una

30
Vase a este respecto entre otros a GEORGES GURVITCH. La idea del derecho social. Nocin y sistema
del derecho social. Historia doctrinal desde del siglo XVII hasta el fin del siglo XIX, Granada, Comares,
2005, pp. 657 y ss.
31
transformacin, cit., pp. 483 a 547. LEN DUGUIT, uno de los ms relevantes publicistas europeos, naci
en Libourne (Gironda, Francia) el 4 de febrero de 1859, y muri en Bourdeaux el 18 de diciembre de 1928.
Recibido como agregado de facultades de derecho el 1. de enero de 1882, se incorpor a la Universidad
de Caen, donde permaneci hasta 1886. Toda su dilatada y fecunda carrera acadmica tendr sin
embargo como escenario la facultad de derecho bordelense. En ella alcanza la categora de profesor de
derecho pblico el 2 de abril de 1892, figura como asesor de su Decanato a partir de 1912 y ocup este
cargo desde el 1. de mayo de 1919 hasta la fecha de su fallecimiento. Sobre el alcance de la obra de
DUGUIT, puede consultarse MARTN REBOLLO. De nuevo sobre el servicio pblico: planteamientos
ideolgicos y funcionalidad tcnica, cit., quien destaca, entre otras cosas, el carcter algunas veces
contradictorio de tal manera que su obra no solo haya sido tachada de socialista y marxista, invocada por
FIDEL CASTRO en su famosa La Historia me absolver, sino tambin de fascista, en cuanto a la influencia
que ejerci en la doctrina italiana de aquella oscura poca europea.
32
En diferentes textos LEN DUGUIT mantiene su lnea expositiva e ideolgica sobre el concepto de poder,
soberana y servicios pblicos. En diversas ediciones pueden consultarse tanto su manual de derecho
constitucional como su tratado de derecho constitucional. Ahora bien: en donde se profundiza sobre las
razones de sus planteamientos es en los escritos conocidos como las transformaciones, que constituyen
un conjunto de libros sobre las transformaciones del Estado, el derecho pblico y el derecho privado,
obras traducidas al espaol por el tratadista espaol ADOLFO POSADA y pblicas por la famosa librera de
FRANCISCO BELTRN de Madrid en los inicios de la centuria pasada. Las dos ltimas obras fueron
recogidas en un solo tomo por la editorial Heliasta de Buenos Aires en 1975 bajo el ttulo de Las
transformaciones del derecho (pblico y privado). Tambin se conoce la reciente compilacin de estos
trabajos por la editorial Comares de Granada Espaa (2007) bajo la direccin del profesor JOS LUIS
MONEREO PREZ, donde se incluye otro de los trabajos de DUGUIT denominado Las transformaciones del
Estado.
33
En relacin con el contexto doctrinal y la poca de DUGUIT, vase GARCA DE ENTERRA. Cuatro
maestros de Pars, una poca del derecho administrativo, cit. Los servicios pblicos, como construccin
sociolgica jurdica, en consecuencia profundamente teleolgica y finalstica, sus razones provienen de
las elaboraciones jurisprudenciales francesas que fueron magnficamente retomadas por el profesor LEN
DUGUIT, dentro de una novedosa concepcin del poder poltico, la soberana y el Estado. Esta etapa del
derecho pblico francs, indica GARCA DE ENTERRA, constituy la ms brillante de la historia. La poca de
[...] madurez de la disciplina en que sta no slo supera su legalismo esterilizador y organiza
definitivamente, para darle una fuerza sistemtica superior, los grandes hallazgos, sobre todo
jurisprudenciales del siglo XIX, sino que, segura de operar desde una perspectiva virgen y especialmente
fecunda de lo jurdico, se lanza arriesgadamente a proponer verdaderas teoras generales del derecho y
del Estado. DUGUIT significa para el derecho francs el arribo al realismo jurdico, el objetivismo jurdico,
390
concepcin sociolgica
34
del derecho y del Estado con amplias repercusiones en el mundo
jurdico de su poca; en esencia positivista
35
, frontera del individualismo y subjetivismo
jurdico, la economa clsica, el orden metafsico y principalmente, en su pas, de las ideas
inspiradoras de la teora de las prerrogativas pblicas y del concepto poder pblico como
determinantes del Estado, la administracin y por lo tanto del derecho pblico
administrativo por aquellos aos. Para Duguit el derecho contena la fuerza virtual de ser el
gran constructor de la vida social, encausando, en consecuencia su pensamiento, en lo que se

el gran giro copernicano y la gran transformacin contempornea del derecho pblico que [...] desaloja el
mito tradicional del poder como pieza central del sistema para poner en su lugar la idea de servicio pblico
[...]. En este sentido, el aporte de DUGUIT es amplio y se torna cabeza doctrinal del derecho pblico.
Tratndose del derecho administrativo, es el pensamiento de GASTN JZE el que consolida la teora del
servicio pblico en cuanto a su concepto y la determinacin del contenido de la administracin pblica.
34
transformacin, cit., pp. 483 a 547. De los mismos autores puede consultarse el trabajo introductorio a la
edicin espaola del libro clsico de LEN DUGUIT Las transformaciones del derecho (pblico y privado)
(Granada, Comares, 2007) titulado Objetivismo jurdico y teora de los derechos en Len Duguit, pginas
XI a XXXIX. La obra del profesor DUGUIT estuvo profundamente influenciada por los trabajos de MILE
DURKHEIM (1858-1917), de quien fue su discpulo, y del filsofo AUGUSTE COMTE (1798-1857). Del primero
absorbi el pensamiento sociolgico y experimental en sus relaciones con el derecho, el rechazo a las
concepciones metafsicas, la idea siempre latente de solidaridad social, esto es de la preeminencia de lo
social sobre lo individual, que indudablemente identifican y demarcan con un especial tinte toda su obra.
La influencia resulta significativa a partir de ideas bsicas del pensamiento de este filsofo, como las del
hecho social, que lleva a DUGUIT a profundizar en la preeminencia de lo social sobre lo individual, en
donde resulta ostensible cmo las reglas del mtodo sociolgico de DURKHEIM influyen en las
apreciaciones jurdicas de DUGUIT. El mismo concepto de solidaridad social, deviene de los trabajos
doctorales de DURKHEIM; y con el segundo (COMTE) reafirm su profundo sentimiento social y de crtica
radical no reaccionaria sumindose, segn los autores, en el legado comteano del consenso fundamental
de la organizacin social. La razn y la ciencia como las nicas con fuerza suficiente para explicar y
alcanzar el orden social por fuera del oscurantismo teolgico y metafsico.
35
GURVITCH. La idea del derecho social, cit., pp. 657 y ss. GURVITCH pone en duda el verdadero carcter
positivista de la doctrina de DUGUIT calificndola como simplemente de positivismo sensualista. Sostiene
que si bien es cierto que DUGUIT caracteriz su doctrina como un sistema realista, socialista y objetivista,
en contra de cualquier tipo de metafsica y en consecuencia de la utilizacin de la va conceptual para la
sustentacin del derecho, los hechos y la concrecin de su pensamiento parecen tomar una direccin
diversa o, por lo menos, no autnticamente positivista. Para GURVITCH, el pensamiento de DUGUIT est,
tambin, basado en conceptos e ideas; es ms: muchas de ellas sumidas materialmente en conceptos
propios del derecho natural. [] Hay un conflicto inextricable entre sus premisas filosficas, tan
simplistas como pasadas de moda, y su clarividente y profunda visin de la realidad jurdica [], asunto
que ha debilitado sus ideas y mermado importancia a sus planteamientos y enseanzas. Parodiando a
WALINE, sostiene GURVITCH, que DUGUIT, ms que un positivista puro y radical, fue ante todo un simple
moralista y que sta fue sinceramente la visin del mundo y del derecho que realmente predic.
391
dio en llamar como la doctrina realista, objetiva y positiva del derecho
36
, profundamente
poseda, sobre todo, de anlisis social
37
, al igual que de elementos psicolgicos
38
jurdicos y
polticos
39
.
La teora realista pretenda una absoluta sustitucin en las bases conceptuales tradicionales
del poder y del derecho, sustentando una nueva doctrina para esta fenomenolgica
40
.
Propona sustancialmente una nueva visin del mundo poltico y jurdico: La teora del
realismo cientfico y social
41
. En esencia se sustentaba y explicaba esta audaz construccin a
partir de una secuencial y articulada postulacin de bases doctrinales que se pueden
determinar en los siguientes trminos:
2. El reproche absoluto a la fundamentacin y anlisis metafsico del poder, el derecho o la
ciencia social en general
El desconocimiento como vlida de cualquier metodologa basada en criterios metafsico,
criterio este que deba ser eliminado del dominio jurdico, en cuanto desconocer absoluto de
la realidad de las cosas, y sobre todo, por su carcter especulativo y conceptual, ausente en
absoluto de hiptesis verificables, confrontables o constatables en el mundo de la realidad
42
.

36
DUGUIT. El pragmatismo jurdico, Mxico, Coyoacn, 2008, p. 116. El alcance final de su gran
construccin terica est claramente plasmado en la totalidad de la obra de DUGUIT, en esto se deduce
gran coherencia de sus planteamientos. En palabras de su ideador, la doctrina realista tiene un valor
pragmtico, [] porque slo ella permite fundar sobre base slida la limitacin jurdica del poder del
Estado. Porque slo ella permite garantizar y proteger situaciones legtimas, tras de las que no se percibe
ningn sujeto de derecho; en fin, porque slo ella puede explicar toda una serie de actos nuevos, por los
que se realiza el comercio en la poca moderna [].
37
A partir de la influencia de los trabajos de E. DURKHEIM y de COMTE, como se ha expuesto y detallar
ms adelante.
38
PESET REIG. Notas para una interpretacin de Len Duguit, cit., pp. 169 a 208.
39
DUGUIT. Estudio preliminar a D. Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 93 a 141.
40
MONEREO PREZ y CALVO GONZLEZ. Trabajo introductorio a la edicin espaola del libro clsico de LEN
DUGUIT Las transformaciones del derecho pblico y privado (Comares, Granada, 2007) titulado
Objetivismo jurdico y teora de los derechos en Len Duguit, pp. XI y ss.
41
ADOLFO POSADA. Estudio preliminar a la obra de DUGUIT Las transformaciones del derecho pblico, cit.,
pp. 7 y ss.
42
En este aspecto de la doctrina obsrvese la profunda influencia de los trabajos de AUGUSTE COMTE.
Discurso sobre el espritu positivo, Madrid, Alianza, 1984, pp. 17, 23 y ss. En sus explicaciones en torno a
la filosofa positivista, COMTE sostiene que la humanidad presenta un claro trnsito evolutivo por tres
estados tericos diferentes: el teolgico, esencialmente provisional y preparatorio; el metafsico, que en la
realidad de las cosas no es ms que una modificacin disolvente del teolgico, un simple destino
transitorio para llegar al positivo; y el positivo, el estado normal de las cosas, el rgimen definitivo de la
razn humana. En cuanto se refiere al estado metafsico antolgico o abstracto, COMTE profundiza su
alcance calificndolo de estado abstracto, especulativo, equvoco, no cientfico, inconsecuente, vago,
vaco y arbitrario que busca explicar la ntima naturaleza de los seres, el origen y el destino de las cosas e
392
Frente a esto, propuso en esencia, no obstante las crticas de la doctrina
43
, un mtodo
caractersticamente positivo de constatacin fctica cuyo objeto y propsito no era otro que
el de la comprobacin de los hechos sociales; mtodo de verificacin cientfica y no
meramente conceptual, idealista, especulativo o abstracto
44
.
La doctrina realista, en palabras de su mentor, pretenda ante todo, una lucha frontal
contra la simple conceptualizacin jurdica; el reproche al diseo del derecho soportado en
meros conceptos, a los cuales vinculaba con la esencia misma de la metafsica; las hiptesis
comprobadas deban ser la esencia del derecho, sobre todo, aquellas comprobadas a partir
de la verificacin de los hechos sociales; el derecho deba partir sustancialmente de un

incluso el origen y la forma en que se producen los fenmenos pero no sobre bases reales, sino mediante
la utilizacin de categoras abstractas que pueden dar respuestas en diferentes direcciones. La metafsica
es fundamentalmente argumentativa y no cientfica. No observa, ni verifica, ni confirma en la realidad,
simplemente especula argumentativamente de manera sutil, acudiendo a principios confusos que no
ofrecen prueba absolutamente de nada, que en muchos casos suscitan disputas sin salida. En esta
direccin resalta COMTE que [] Se debe hacer notar, por otra parte, que su parte especulativa se
encuentra primero muy exagerada, a causa de aquella pertinaz tendencia a argumentar en vez de
observar que, en todos los gneros, caracteriza habitualmente al Espritu metafsico incluso en sus
rganos ms eminentes []. [] Se puede contemplar, finalmente, el estado metafsico como una
especie de enfermedad crnica inherente por naturaleza a nuestra evolucin mental, individual o
colectiva, entre la infancia y la virilidad [], esto es, el paso necesario, siempre intermedio entre la
teologa y el positivismo.
43
GURVITCH. La idea del derecho social, cit., pp. 657 y ss.
44
Vase igualmente COMTE. Discurso sobre el espritu positivo, cit., pp. 27 y ss. El estado positivo o real
es en COMTE el estado ideal y pleno, normal y adecuado, definitivo, racional y cientfico en la evolucin
intelectual de la humanidad. El discurso positivo parte del abandono a las investigaciones absolutas
propias de una etapa infantil de la intelectualidad humana para fundarse en un mtodo verdadero y real
de observacin y verificacin, a la que COMTE considera la [] nica base posible de los conocimientos
accesibles en verdad, adaptados sensatamente a nuestras necesidades reales []. El mtodo positivista
en cuanto estado ideal del pensamiento humano destaca y exige de manera fundamental en todo proceso
intelectivo resultados reales e inteligibles. En este sentido y para estos propsitos, COMTE plantea que
[] Desde ahora reconoce, como regla fundamental, que toda proposicin que no puede reducirse
estrictamente al mero enunciado de un hecho, particular o general, no puede ofrecer ningn sentido real e
inteligible []. Bajo esta estructura doctrinal, el elemento fctico juega un papel fundamental y el modo
racional y experimental de llegar a su conocimiento es el adecuado cientficamente. En este sentido, se
reitera a la observacin como el instrumento con eficacia cientfica en la concepcin positivista, en
reproche y rechazo a los criterios subjetivos y abstractos de la metafsica. COMTE resume magnficamente
el mtodo positivista, nico adecuado y ptimo dentro del estado positivo del pensamiento humano, al
indicar que [] La pura imaginacin pierde entonces irrevocablemente su antigua supremaca mental y
se subordina necesariamente a la observacin, de manera adecuada para construir un estado lgico
plenamente normal, sin dejar de ejercer, sin embargo, en la especulaciones positivas un oficio tan
principal como inagotable para crear o perfeccionar los medios de conexin, ya definitiva, ya provisional
[].
393
realismo objetivo, positivo y social que permitiera determinar los fenmenos e identidades
reales que se encuentran sus bases sustentadoras. En consecuencia, no podan considerarse
como razones suficientes para la explicacin de un hecho social, y sobre todo cuando el
mismo tiene trascendencia al mundo de lo jurdico, que se hiciese sobre ideas sustancialmente
espirituales, esto es, sobre meros conceptos. Lo importante y trascendente para una
verdadera ciencia es el hecho y no la especulacin conceptual. El verdadero cientfico del
derecho recurre a hiptesis que deber comprobar en el anlisis de los hechos sociales y no a
la conceptualizacin.
45

En este sentido, Duguit reacciona en sus diferentes trabajos de manera vehemente y
profunda contra multiplicidad de fenmenos que considera ligados sustancialmente a meras
conceptualizaciones metafsicas, reprocha y niega la procedencia del subjetivismo jurdico y
de las concepciones sustentadoras de la existencia de los denominados sujetos de derecho, en
este sentido su obra parte del desconocimiento a las bases metafsicas sustentadoras de los
derechos subjetivos. De contera, con fundamento en esta negacin desconoce el carcter de
derecho subjetivo a la propiedad privada y la ubica sencillamente en una realidad verificable
en su consideracin, esto es, la que indica de manera sencilla que propiedad es simplemente
una funcin dentro del contexto de lo colectivo, se explica y existe en razn de esta y no
como un derecho subjetivo
46
.
En esta misma lnea de reproche se rompe con los conceptos clsicos del poder, la soberana y
de contera el de Estado, que se fundaban en criterios metafsicos ligados ntimamente con la
temtica de los derechos subjetivos en consecuencia abstractos y salidos de toda lgica
positiva. Como resultado de esta revisin del tema, la teora realista abri las puertas de la
doctrina al concepto de servicio pblico como su sustituto realista y objetivo, tal como se
expondr a propsito del elemento solidarista de la doctrina
47
.
Para la doctrina realista, la eliminacin de estos conceptos, que no son ms que esto, meros
conceptos, se rompe la diferencia entre gobernantes y gobernados, dndole paso
simplemente al reconocimiento de individuos y grupo social, esto es a dos realidades
comprobables y verificables, no producto de la especulacin metafsica, sino resultado de la

45
DUGUIT. El pragmatismo jurdico, cit., p. 106. El concepto en la construccin doctrinal de DUGUIT no era
otra cosa que una idea que no poda ser objeto de percepcin directa, mientras que la hiptesis que debe
preceder a toda metodologa cientfica consista bsicamente en un supuesto fctico que fcilmente poda
ser comprobado por los sentidos.
46
Este reproche constituye una lnea de trabajo permanente en la obra de DUGUIT. Puede consultarse
principalmente las obras referidas sobre las transformaciones del derecho, el pragmatismo jurdico y su
manual de derecho constitucional.
47
DUGUIT. Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 93 a 141.
394
comprobacin cientfica del derecho como entes con existencia real y efectiva y que en
ltimas ser la base para construcciones posteriores de la teora en relacin al compromiso
colectivo en torno a la prestacin de los servicios pblicos
48
.
3. El imperativo de lo social. El hecho social. La solidaridad
De manera articulada y complementaria a los anteriores planteamientos, se destaca en la
doctrina realista de Duguit el imperativo de lo social, que deviene objetivamente del hecho
social y desarrolla para la tesis el postulado de la tica de la solidaridad
49
. Como
anotbamos, el punto indiscutible de partida y construccin de los trabajos del profesor
Duguit es el de la lucha contra la metafsica especulativa y acientfica, frente a la cual
propone la constatacin permanente de los hechos sociales, surgiendo en este contexto de la
propuesta, en cuanto situacin fctica comprobable para la doctrina realista, la de la
interrelacin de dos hiptesis claramente determinadas, que se convierten prcticamente en
la lnea de trabajo e inspiracin determinante en relacin con el servicio pblico
propiamente dicho y en consecuencia con los mecanismos aceptables y objetivos para su
cumplimiento y satisfaccin a la comunidad, como lo poda ser la concesin pblica, estos

48
DUGUIT. El pragmatismo jurdico, cit., p. 113. El desconocimiento y negacin de los derechos subjetivos
y de las elaboraciones en torno a los sujetos de derecho lleva, bajo las premisas y presupuestos de la
teora realista de DUGUIT, al reconocimiento de que los gobernantes no son otra cosa que simples
individuos iguales a los dems del grupo social. La realidad poltica es la que hace que ciertos hombres
tengan el poder, se les atribuya el mando del grupo, no por razones o ideas divinas producto del devenir
de la especulacin metafsica, ni mucho menos por una inexplicable investidura popular: lo tienen y
ejercen nica y exclusivamente en virtud del principio de solidaridad. La solidaridad se ubica, en
consecuencia, en la base del poder. En razn de la fuerza de la solidaridad, [] Estos hombres estn en
una situacin particular que les permite obrar; tienen el deber de crear y organizar servicios pblicos,
funciones pblicas, y se les debe obediencia, pero slo en la medida en que cumplan sus deberes [].
Puede consultarse igualmente la amplia exposicin de DUGUIT en torno al papel de los gobernantes en
relacin con la interdependencia social en DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., pp. 72 y ss.
49
COMTE. Discurso sobre el espritu positivo, cit., pp. 94 y ss. El positivismo en la concepcin de COMTE es
esencial y directamente social como consecuencia de la misma realidad de las cosas, que involucra
precisamente el concepto de solidaridad social, el mismo que irradia de manera absoluta el pensamiento
de DUGUIT. En la filosofa positiva de COMTE, el hombre propiamente dicho no existe, no puede existir ms
que en humanidad, en sociedad, y su desarrollo depende de sta. Resalta COMTE, y es recogido por
DUGUIT, que [] El conjunto de la nueva filosofa tender siempre a hacer resaltar, tanto en la vida activa
como en la vida especulativa, el vnculo de cada uno con todos, en una multitud de aspectos diversos, de
manera que se haga involuntariamente familiar el sentimiento ntimo de la solidaridad social, extendida
convenientemente a todos los tiempos y a todos los lugares []. El nuevo pensamiento, el positivista,
propugna la bsqueda activa del bien pblico, la felicidad de los individuos bajo criterios sociales. Este
estado de cosas, al que COMTE denomina sutilmente estado social, est nutrido de sentimientos
benvolos que se desarrollan libremente dentro de l, pero reprime los sentimientos propiamente
individualistas, esto es, los estrictamente personales.
395
hechos sociales evidentes para doctrina lo eran: La de la existencia de necesidades comunes
que era necesario satisfacer en forma comn para todos por la administracin; y, la necesaria
actitud colectiva de los hombres ante las necesidades comunes, que implicaba para los
mismos, el abandono a posibles actitudes individualistas y la asuncin, en conjunto de toda
la problemtica, prestndose los servicios requeridos por el colectivo de manera solidaria
50
y
conforme a las reglas de la divisin del trabajo propuestas por los estudiosos de la
problemtica social
51
.
Surge de esta forma para la teora realista el postulado comprobado, segn Duguit, de la
tica de la solidaridad, expresin fundamentalmente sociolgica, que como l mismo lo
reconoce, se hace desprender, de manera directa y para las bases del ordenamiento jurdico,
el de tener que ser, necesariamente, el derecho, el que atienda y se ocupe de la problemtica
generada por los hechos sociales; el derecho, en consecuencia, no puede mirarse ms bajo la
ptica del individualismo jurdico, productos de la metafsica acientfica, sino bajo el
sentido de lo colectivo, pasando en esta dinmica a constituirse en un derecho en esencia
social, objetivo y positivo
52
, nominado por el mismo Duguit, como Derecho Social,
situacin esta que da como resultado palpable en el pensamiento de Duguit, el que el
derecho es un producto de la vida social, que surge de las necesidades evolutivas de la misma
sociedad
53
.

50
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 73. Es de advertir que en sus diferentes obras LEN
DUGUIT invoca los conceptos de solidaridad, interdependencia social y solidaridad social como la fuente
motora de las obligaciones y prestaciones de servicios pblicos a cargo de los gobernantes sobre la base
de un derecho social. Ideas centrales de la obra de DUGUIT que se reconducen doctrinalmente bajo el
concepto de inters pblico, es decir, en cuanto la organizacin y prestacin de los servicios pblicos
constituye bajo esta construccin terica un imperativo de solidaridad social a cargo de los gobernantes
que se proyecta de manera finalstica sobre la colectividad.
51
DUGUIT. El pragmatismo jurdico, cit., p. 103.
52
GURVITCH. La idea del derecho social, cit., pp. 657 y ss. Me remito en estos aspectos trascendentes
de la obra de DUGUIT a las profundas crticas que este autor les formula en esta obra.
53
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 7. En relacin con la problemtica del derecho social
se expone de manera objetiva el alcance de ella, reiterndose el origen social de los contenidos del
derecho y, sobre todo, la consideracin de que es a partir del hecho social como se generan las
relaciones del derecho y el individuo, en donde el derecho objetivo, determinado por lo social, entronca las
razones sustentadoras de los verdaderos derechos subjetivos. As las cosas, para DUGUIT, bajo la
denominacin de doctrina del derecho social se califican [] todas las doctrinas que parten de la
sociedad para llegar al individuo, del derecho objetivo para llegar al derecho subjetivo, de la regla social
para llegar al derecho individual; todas las que afirman la existencia de una regla impuesta al hombre que
vive en sociedad y que hacen derivar sus derechos subjetivos de sus obligaciones sociales; todas las
doctrinas que afirman que el hombre, ser naturalmente social, se haya, por eso mismo, sometido a una
regla social, que le impone obligaciones respecto de los dems hombres, y que sus derechos no son otra
396
Conforme a los postulados de la teora realista en la base del derecho tan solo puede
subyacer solidaridad humana en relacin con los conflictos propios de la interdependencia
social, de aqu la necesidad de que cualquier construccin jurdica se haga a partir del hecho
social
54
, reconociendo como base sustentadora de esta gran construccin una verdadera tica
de la solidaridad, lo que implicaba en la tesis de Duguit
55
, retomar la idea de la cooperacin
permanente de los miembros de la sociedad en procura de propsitos y finalidades comunes,
en claro distanciamiento con los postulados y desarrollos conceptuales propiamente
individualistas
56
, ideas estas, que en ltimas, no son otra cosa, que matices sociolgicos de su
doctrina, sustrados de los trabajos de Comte
57
y de Durkheim
58
.

cosa que derivados de sus obligaciones, los poderes o facultades de que dispone para cumplir libremente
y plenamente sus deberes sociales [].
54
DURKHEIM. Las reglas del mtodo sociolgico, Buenos Aires, Schapire, 1965, pp. 24 y ss. Son muchas y
permanentes las remisiones que DUGUIT hace en sus obras a los trabajos de este profesor y socilogo,
retomando sus exposiciones en relacin con el concepto de hecho social. Para DURKHEIM, el hecho social
estaba conformado por todo aquel orden de situaciones fcticas externas al hombre y dotadas de poder
coactivo sobre ste, que se impone sobre l, lo obligan y someten a partir de su especial caracterizacin,
que adems, y para efecto de cualquier anlisis sociolgico, debe ser tratado como cosas. Este aspecto
resulta de mayor significacin en la obra de DURKHEIM, quien lo eleva como la primera regla de su
propuesta metodolgica. Se trata de un simple pero trascendental ejercicio de metodologa sociolgica
consistente en asimilar, segn las mismas palabras de DURKHEIM, [] las realidades de la vida social a
las del mundo exterior []. En conclusin, el autor propone como frmula de su construccin terica de
sociologa social la de que [] Hecho social es toda manera de hacer, fijada o no, susceptible de ejercer
coaccin exterior sobre el individuo; o bien, que es general en la extensin de una sociedad dada,
conservando una existencia propia, independiente de sus manifestaciones individuales [].
55
GURVITCH. La idea del derecho social, cit., p. 659. Esta tesis, por lo dems central en los trabajos de
DUGUIT, es retomada analticamente por GURVITCH, prcticamente destrozndola desde la perspectiva del
positivismo. Al respecto sostiene que el principio del derecho fundado en el concepto de hecho social se
transforma en la obra de DUGUIT ms que en un referente objetivo y positivo, realista y verificable, en un
simple ideal, absolutamente alejado de las exposiciones que al respecto y sobre este tema se hicieron por
socilogos tan respetables como DURKHEIM y otros ms.
56
transformacin, cit., p. 486.
57
COMTE. Discurso sobre el espritu positivo, cit., pp. 94 y ss. El espritu de colectividad es inherente a la
filosofa positivista, segn las palabras de COMTE, lo cual resulta lgico para estimular y consolidar el
sentimiento de deber. En este sentido y bajo esta consideracin, el espritu positivista no es, ni puede
compartir en manera alguna, la vieja moral individualista. [] Una apreciacin ms ntima y extensa, a la
vez prctica y terica, representa al espritu positivo como el nico susceptible, por su naturaleza, de
desarrollar directamente el sentimiento social, primera base necesaria de toda moral sana []. Esta
realidad, sostiene COMTE, implica reconocer las falencias profundas del espritu metafsico, de por s
egosta y por lo tanto incapaz de desarrollar una moral de lo social, como s es capaz, en virtud de su
misma fuerza, el espritu positivista. El positivismo es directamente social, y no otra cosa. Lo social resulta
inherente al positivismo, en cuanto para esta construccin filosfica el hombre como individualidad no
397
En este sentido resulta claro entonces que su propuesta parta de entender al hombre como
un fenmeno social
59
, vinculado y obligado frente a la comunidad, pero que desde el punto

existe, slo existe la humanidad, en la medida en que los fenmenos que nos involucran son sociales y no
estrictamente individuales. El positivismo parte del anlisis y entendimiento del [] vnculo de cada uno
con todos, en una multitud de aspectos diversos, de manera que se haga involuntariamente familiar el
sentimiento ntimo de la solidaridad social, extendida convenientemente a todos los tiempos y a todos los
lugares [].
58
DURKHEIM. La divisin del trabajo social, Buenos Aires, Gorla, 2008, pp. 217 a 262, captulos V y VI del
libro primero. Esta obra, por lo dems tesis doctoral defendida por DURKHEIM en 1893, constituy sin duda
una fuente inagotable de inspiracin para las extensas exposiciones y elaboraciones de la doctrina de
DUGUIT. La influencia y el reflejo de las conclusiones de DURKHEIM resultan evidentes en la teora social y
solidarista de DUGUIT. DURKHEIM pretende en su tesis articular la teora social y la organizacin dentro del
contexto para su poca de la creciente problemtica de la sociedad industrial. El libro contiene la
respuesta a las inquietudes morales de la sociedad, incorporando para la sociologa y por conducto de
esta para el derecho y la ciencia poltica el concepto de solidaridad como el elemento articulador y
compactador de los hombres en sociedad. En este sentido, la influencia de DURKHEIM en la obra de
DUGUIT no admite duda: est en la base conceptual de sta; en gran parte, el discurso de DUGUIT no es
ms que una prolongacin de aqul. Una simple aproximacin a la estructuracin conceptual de
DURKHEIM lo demuestra. Si retomamos la obra que nos ocupa, en la edicin citada, de las manos de su
prologuista el profesor y filsofo ERNESTO FUNES Estudio preliminar: un llamado a la solidaridad,
encontramos que las inquietudes profundas de moral social del autor no distan mucho de las
extensamente expuestas por DUGUIT y que hemos desarrollado en el texto principal de este trabajo.
Destaca FUNES cmo la tesis de DURKHEIM estaba dirigida bsicamente a responder una gran inquietud
tanto filosfica como sociolgica vinculada a la problemtica social, lo que en ltimas termina siendo un
problema de filosofa moral y que corresponda a una serie articulada de cuestionamientos circunscritos a
determinar cules deban ser las relaciones entre la personalidad individual y la solidaridad social: Cul
es el ideal moral de la sociedad moderna?, Cmo es que, volvindose ms autnomo, el individuo
depende ms estrechamente de la sociedad?, Cmo puede ser a la vez ms personal y ms solidario?,
Es el individualismo moderno una tendencia de naturaleza moral o a-moral?, Cules son los vnculos
que entrelazan a los individuos con la sociedad?, Al desarrollar los hombres cada vez ms marcada
personalidad individual se vuelven por ello ms egostas, independientes y autnomos? Las respuestas
a estas inquietudes siempre se reconducen por los senderos de la solidaridad social al admitir que no
obstante las profundizaciones del individualismo el hombre necesita cada vez ms de la sociedad. El
desconocimiento de esta fuerza articuladora genera reacciones de la misma sociedad: sanciones de
diferente orden, pero que en el mbito del derecho se desarrollan en el contenido mismo de los derechos
penal, civil e incluso administrativo. En conclusin, el individuo es socializado a partir de la semejanza de
conciencias y la divisin social del trabajo.
59
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 8. Retomando los trabajos de COMTE y DURKHEIM, se
observa en DUGUIT la marcada idea y el concepto profundo de la sociabilidad y el carcter social del
hombre y su necesidad de la sociedad. Al respecto expone de manera insistente en diferentes trabajos, lo
que indica en su obra constitucional, como presupuesto y fundamento de sus planteamientos jurdicos y
polticos, en el sentido de que [] Nuestro punto de partida es el hecho incontestable de que el hombre
vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir ms que en sociedad con sus
semejantes [] Pero el hombre comprende, adems, que no puede satisfacer estas necesidades y no
puede realizar estas tendencias y aspiraciones sino mediante la vida en comn con otros hombres [].
398
de vista de su realidad subjetiva se conservaba diferente a los dems siendo un imposible
igualarlo objetivamente
60
, conservando su voluntad y personalidad real, lo anterior en clara
contraposicin a los fundamentos del individualismo jurdico y a las ideas metafsicas de una
voluntad colectiva, general, distinta a la del individuo, fundada en criterios de personalidad
jurdica del Estado derivada del reconocimiento individualista de los derechos subjetivos
61
.
De todas formas, sobre la base del reconocimiento a las diferencias de los individuos, Duguit
admite de todas formas que en algo todos los individuos somos iguales, y este fenmeno
igualitario lo funda en los criterios de la comunidad de necesidades
62
. En este sentido y para
estos efectos surge el deber de solidaridad que cohesiona al grupo como tal permitindole
condiciones de vida comunes. Sin solidaridad el grupo social desaparecera. En esta
direccin el hombre es por esencia un miembro del grupo social, que para vivir debe respetar
la solidaridad obrando siempre de conformidad con ella
63
.
En este sentido la doctrina solidifica uno de los presupuestos distanciadores frente a las
concepciones individualistas del poder y del derecho, el de la autonoma de la voluntad,
como sustento de la coexistencia entre los individuos. Para Duguit, no es que el hombre por
su propia voluntad se integra a un grupo, son las necesidades las que hacen que el hombre
sea siempre parte del grupo social. El poder no deriva de la voluntad del individuo, sino de
la sumisin a las necesidades solidarias del grupo en que este vive, a los deberes que tal
convivencia implica
64
. La solidaridad as vista, no es en s misma un derecho del individuo,

As, pues, diremos que el hombre est unido a los dems hombres por lazos de la solidaridad social. Para
evitar la palabra solidaridad puede decirse la interdependencia social [].
60
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 6. La idea de igualdad no rompe con la individualidad
ni mucho menos con las fuerzas vinculantes de lo social en relacin con los individuos. Esta preocupacin
de DUGUIT qued marcada en diferentes textos al proclamar y sostener de manera clara que [] Los
hombres, lejos de ser iguales, son, en realidad, esencialmente diferentes los unos de los otros, y estas
diferencias se advierten y resaltan tanto ms cuanto las sociedades presentan mayor grado de cultura.
Los hombres deben ser tratados diferentemente, porque son diferentes. [] Una doctrina que conduce
lgicamente a la igualdad absoluta, matemtica, de los hombres, es, por esto mismo, contraria a la
realidad y debe rechazarse [].
61
ADOLFO POSADA. Estudio preliminar a la obra de DUGUIT Las transformaciones del derecho pblico, cit.,
p. 15.
62
Ibd., p. 13. La obra de DUGUIT recoge de manera magnfica la crisis del Estado y de la sociedad; los
trastornos y cambios en la vida social y poltica; las transformaciones econmicas del seor al capital y al
proletariado; la consecuente complicacin de las condiciones de vida; el aumento prodigioso de las
necesidades de la comunidad, todo lo cual ha exigido y as lo advierte DUGUIT, una nueva ideologa
poltica y una nueva tcnica jurdica.
63
DUGUIT. El pragmatismo jurdico, cit., pp. 103 y ss.
64
D. Manual de derecho constitucional, cit., p. 72. Este profundo sentimiento dentro de la teora de
DUGUIT implica que el poder deba subordinarse a la satisfaccin de necesidades mediante la prestacin
399
es ante todo un deber. Ideas estas derivadas del pensamiento filosfico de Comte al que
Duguit guardaba especial devocin
65
.
4. La negacin del individualismo
Duguit, a partir de lo anterior, niega en absoluto el paso al individualismo en la
construccin vlida del poder, el Estado y sobre del derecho
66
. Postulando, como lo hizo, y
expuso sistemticamente, una tica de la solidaridad y la consolidacin de un mtodo
sociolgico fundado en el hecho social y su constatacin realista, negando en consecuencia,
bajo la dinmica de estos planteamientos cualquier posibilidad de validez a los mtodos
abstractos e idealistas basados en la metafsica, esto es proponiendo un estricto derecho
objetivo y positivista para la totalidad de sus elaboraciones doctrinales
67
.
En este sentido, estructur desde la perspectiva de su doctrina las bases sustanciales de
negacin al individualismo clsico en relacin con cualquier anlisis o aproximacin al
entendimiento del poder, su ejercicio, los concepto de soberana y del Estado, el papel de los
gobernantes y gobernados e incluso en la formulacin del servicio pblico como elemento
material de la interdependencia y la solidaridad social. Para Duguit, las bases sustentadoras

de servicios pblicos. Para estos efectos sustenta en consecuencia una concepcin positiva, objetiva,
social y solidaria del derecho, que implica una reevaluacin absoluta del concepto de poder
reconducindolo por los senderos exclusivos de la cooperacin social. Los gobernantes, insiste DUGUIT,
en cuanto seres iguales a cualquier otro, cumplen sus funciones bajo el designio de la interdependencia o
solidaridad social. Es ms agrega este autor: el cumplimiento de sus deberes, los impuestos por las
reglas normativas, surgen necesariamente de la solidaridad o interdependencia social, esto como
elementos bsico de la disciplina social. Esta disciplina genera en relacin con los gobernantes profundos
deberes de cumplimiento y acatamiento a la solidaridad, lo que a su vez implica serias prohibiciones en
relacin con afectacin, desconocimiento, inaplicacin, discriminacin, etc. de la misma. [] No pueden
actuar en contra de la solidaridad por similitudes, esto es: no pueden en manera alguna hacer nada para
que una clase, una minora, o hasta un solo individuo constituya una traba o entorpecimiento para la
satisfaccin de las necesidades comunes a todos los hombres [...]. Por otra parte, la disciplina social de
defensa y proteccin de la solidaridad no puede en manera alguna conllevar perturbacin de la libre
iniciativa del individuo; la solidaridad social en este aspecto no significa desconocimiento de ella. Existe de
todos modos un margen de respeto a todo aquello que no se relacione con lo colectivo.
65
DUGUIT. El pragmatismo jurdico, cit., p. 104.
66
COMTE. Discurso sobre el espritu positivo, cit., pp. 92 y ss. Para un mejor entendimiento de los
fundamentos de las posiciones nugatorias del individualismo en la doctrina de DUGUIT, puede consultarse
el interesante anlisis que desde la perspectiva positivista efecta COMTE en torno al desarrollo del
sentimiento social en sus posiciones filosficas, que fueron indudablemente fuente inspiradoras del
discurso realista de DUGUIT.
67
Vase las crticas a estas tesis en la obra de GURVITCH La idea del derecho social, cit., pp. 659 y ss.
400
del poder y del antiguo rgimen jurdico de carcter metafsico e individualista se
sustituyeron por uno de carcter realista y socialista sustancialmente cientfico
68
.
As las cosas, el individualismo como doctrina, segn la teora realista, carece de la fuerza
vinculante del realismo cientfico y social para ser admitida como una doctrina adecuada en
la bsqueda de explicaciones y verificaciones ciertas y reales. El individualismo es
apriorstico en cuanto que se fundamenta en simples afirmaciones alejadas de la realidad.
Parte para sus elucubraciones de considerar al hombre como un ser aislado, separado de los
otros hombres, y sin embargo, titular de ciertas prerrogativas y de ciertos derechos que le
pertenecen con fundamento, nica y exclusivamente en su dignidad como persona humana,
por el solo hecho de su existencia, sin consideracin mayor al grupo al cual se est vinculado
naturalmente, aspecto este materialmente contrario a los designios de la realidad y de la
misma naturaleza humana que es la de su sociabilidad
69
.
El individualismo, inadmisible bajo los parmetros del positivismo realista y objetivo de la
escuela de Burdeos, solo conceba al hombre como dueo de si mismo, sumido en la
autonoma de su voluntad, y por lo tanto, centro absoluto de la universalidad, este
planteamiento, que deviene sin dudas de la filosofa estoica, revivida en los trabajos
jurdicos del derecho romano y posteriormente ampliamente postulada en la declaracin
Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789
70
como cabeza herldica del
pensamiento revolucionario, sostiene Duguit
71
, no pasa de ser una simple y llana afirmacin

68
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, Madrid, Francisco Beltrn,
Librera Espaola y Extranjera, 1926, pp. 40 y ss. En el mismo sentido, D. El pragmatismo jurdico, cit.,
pp. 73 y ss.
69
D. Fundamentos do direito, Campinas, LZN, 2003, p. 11.
70
Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789:
Artculo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos; por tanto las distinciones
sociales no tienen ms fundamento que la utilidad comn.
Artculo 2. El objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre; a saber: la libertad, la propiedad, la seguridad, y la resistencia a la opresin
[].
71
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 40 y ss. Durante ms
de cien aos, sostiene DUGUIT, haciendo referencia a las bases revolucionarias del individualismo jurdico,
el sistema del derecho pblico descansaba en principios de carcter metafsico e individualista. Al
individualismo se le veneraba como artculo de fe religiosa y sus principios que se llegaron a considerar
definitivos e inmutables. El individualismo flua no slo de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano sino tambin de las constituciones y leyes de la poca revolucionaria. En el alma del sistema
individualista estaba el subjetivismo jurdico y todo lo que de l se desprenda como efectos directos en la
organizacin del poder, la concepcin del derecho, los derechos individuales, la soberana etc. En lneas
generales, el individualismo se refleja en dos ideas centrales: [] La idea de soberana del Estado
401
especulativa, retrica y gratuita, producto de las ideas metafsicas, que carecen de
confrontacin cientfica con la realidad social, es ms, con la misma realidad de los
sentidos
72
.
La realidad de las cosas nos muestra algo diferente, que el hombre es esencialmente social y
solo en relacin con la sociedad puede predicarse de l derechos y deberes, no por el hecho
falso y retrico de su simple existencia. El hombre individualmente no puede tener derechos
naturales, esto en la medida en que por su naturaleza es esencialmente sociable, si el hombre
tiene derechos, reitera Duguit, lo es simplemente en cuanto ser sociable. La nocin de
derechos del hombre supone vida social, devine de esta, del medio social
73
. En este sentido el
individualismo pierde de vista la realidad cientfica de que el hombre nace siempre miembro
de una colectividad, vive siempre en sociedad y solo puede vivir en ella. Este postulado
central en el pensamiento positivista y realista de Duguit, implica desde el punto de vista
prctico de su teora, que cualquier tipo de anlisis sobre el tema no puede tener otro punto
de referencia distinto al de esta realidad verificable, la del hombre natural pero sociable.
No desconoce la doctrina realista la individualidad de cada ser humano, sencillamente lo
concibe como persona pero dentro del marco del colectivo social. En esto reitera Duguit, el
hombre natural objeto de la doctrina positiva, realista y objetiva, no es ms el ser aislado,
tal como fue idealizado de manera abstracta por los filsofos metafsicos; no es cierto que lo
es absolutamente libre, independiente, dueo absoluto de su voluntad y llevado de su
parecer por esta, sin consideracin, a los dems hombres y del grupo mismo. El individuo
visualizado por el realismo conserva su individualidad pero est inevitablemente
contextualizado en la sociedad, en un grupo determinado, sujeto por lasos irrompibles de
solidaridad e interdependencia social, lo cual, de por s, significa, una transformacin
sustancial en el entendimiento de los fenmenos ligados al derecho pblico y a la misma
concepcin poltica de Estado y del derecho
74
.
En esta perspectiva para la teora realista, queda en un plano de relegacin absoluta el
problema relativo al del nacimiento del hombre, el cual, no le genera al mismo, ningn tipo
de derechos en cuanto no sea referido este hecho al contexto de lo social. La concepcin del
hombre aislado es una mera entelequia acientfica que no est llamada a producir efectos
jurdicos en el mbito de los derechos del hombre como lo fue propuesto en la declaracin
francesa. Lo trascendente es que los hombres nazcan como miembros de una colectividad,

teniendo por titular originario la nacin personificada, y la idea del derecho natural, inalienable e
imprescriptible del individuo, oponindose al derecho soberano del Estado [].
72
D. El pragmatismo jurdico, cit., pp. 73 y ss.
73
D. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., p. 46.
74
D. Fundamentos do direito, cit., p. 11.
402
con todo lo que ello implica desde el punto de vista obligacional y de deberes. En esta lnea,
el individualismo peca de superficial e ingenuidad, en cuanto que como lo reitera Duguit, el
hombre separado de la sociedad nunca ha existido
75
.
Bajo los designios de la concepcin individualista, la idea de soberana del Estado,
materializada en el concepto de nacin persona jurdica, titular de derechos subjetivos,
como tal con una voluntad superior a las voluntades de sus sbditos (superioridad que
configura propiamente dicho la soberana o poder pblico), se impone, manda, formula las
ordenes que sus destinatarios, ciudadanos y sbditos, deben obedecer. Las rdenes que
formula el Estado, no son otra cosa, que ejercicio de sus derechos subjetivos superiores;
complementa este esquema individualista y subjetivo, en clara oposicin limitante de los
derechos subjetivos superiores del Estado, y amparados en la idea del derecho natural, los
derechos igualmente subjetivos inalienables e imprescriptibles de los individuos propiamente
dichos, derechos que deban ser, paradjicamente, garantizados por el Estado en desarrollo
de su soberana, esto, en cuanto, la constitucin del poder, se haca bsicamente en la
direccin y propsito de asegurar al hombre la proteccin de sus derechos subjetivos, tal
como se desprende del artculo segundo de la declaracin francesa de derechos del hombre y
del ciudadano de 1789
76
.
En la direccin sealada del individualismo clsico, el derecho subjetivo del individuo se
ubica en la base misma de los desarrollos propios del derecho objetivo. Las normas o reglas
de derecho se imponen con el propsito indiscutible de asegurar siempre y bajo cualquier
circunstancia la defensa, y proteccin de los derechos individuales, generando por lo tanto

75
D. Manual de derecho constitucional, cit., pp. 5 y 6. El individualismo es esencialmente metafsico y
adicionalmente se contrapone a la interdependencia y la solidaridad social, en consecuencia contraria al
realismo jurdico, el positivismo y toda concepcin cientfica del derecho. [] La doctrina individualista no
puede admitirse, a nuestro juicio, porque reposa sobre una afirmacin a priori e hipottica. Se afirma, en
efecto, que el hombre natural, esto es, el hombre considerado como un ser aislado retirado de todos los
hombres, se haya investido de ciertas prerrogativas, de ciertos derechos que le pertenecen por el solo
hecho de ser hombre, a causa de la eminente dignidad de la persona humana, segn la expresin de
HENRI MICHEL. Y esta es una afirmacin puramente gratuita. El hombre natural, aislado, nacido en
condiciones de absoluta libertad e independencia, respecto de los dems hombres, y en posesin de
derechos fundados en esta misma libertad, en esta independencia misma, es una abstraccin sin realidad
alguna. De hecho, el hombre nace ya miembro de una colectividad; ha vivido siempre en sociedad, y no
puede vivir ms que en sociedad, y el punto de partida de toda doctrina sobre el fundamento del derecho,
aunque sea, como debe ser, el hombre natural, no es el de ser aislado, y libre de los filsofos del siglo
XVIII, sino el individuo ligado, desde su nacimiento, con los lazos de solidaridad social. Lo que se debe,
pues, afirmar, no es que los hombres nacen libres e iguales en derechos, sino ms bien que nacen
miembros de una colectividad y sujetos, por este solo hecho, a todas las obligaciones que implican el
mantenimiento y el desenvolvimiento de la vida colectiva [].
76
D. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 41 y 42.
403
lmites naturales a los derechos subjetivos de la colectividad en cabeza del Estado
soberano
77
.
En sus observaciones sobre el tema, Duguit, sostiene que frente a la teora realista, positiva y
objetiva el sistema individualista, no admite la mayor resistencia a un anlisis profundo y
cientfico. Es ms , parte de calificarlo como un sistema absolutamente descompuesto, que
pasados nada ms de cien aos de sus postulacin doctrinal las bases sobre las cuales se
soportaba, decayeron: la soberana del Estado y el derecho natural de los individuos han
muerto precipitadamente al no resistir, sus fundamentos metafsicos, los embates del
positivismo, que rompi cualquier consideracin poltica y jurdica fundada en meras
ficciones; Para el caso, sostiene Duguit, los conceptos fundantes del individualismo, no eran
ms que eso, meras ficciones insustentables mediante un mtodo realista tanto cientfica
como socialmente
78
.
5. El servicio pblico como instrumento de la solidaridad, e interdependencia social
La postulacin del servicio pblico como instrumento de la solidaridad e interdependencia
social, deber funcional que se impone a los gobernantes en relacin con su creacin,
direccin, organizacin y funcionamiento interrumpido. En opinin de Duguit, tan
impotentes resultaron ser las bases metafsicas del individualismo que no resistieron la
realidad de las transformaciones econmicas de la sociedad. Las bases fundantes del
individualismo y del subjetivismo provenientes de los trabajos de la Revolucin francesa se
rompieron ante hechos sociales y econmicos irrefutables: la imposibilidad de subsistencia
autnoma del individuo ante la desaparicin de la economa domestica, hacindose
necesario la presencia del colectivo asistiendo las falencias del individuo, atendiendo la gran
masa de sus necesidades elementales; adems, constituye una realidad irrefutable, segn
Duguit, que la magnitud de los descubrimientos cientficos y los progresos industriales,

77
Ibd., p. 44. El sistema individualista as presentado, y generado a partir de los planteamientos tericos
y de las normas implantadas por los revolucionarios de 1789, cuyos seguidores, por lo dems, llegaron a
concebirlo como dogma eterno e inmutable, para DUGUIT no fue otra cosa que un sistema subjetivista,
metafsico, imperialista o regalista. Subjetivo, en cuanto el sistema fue concebido sobre la base del juego
permanente entre derechos subjetivos de rdenes diferentes, limitados unos por otros; metafsico, en
cuanto proviene del mbito especulativo y no propiamente cientfico de la comprobacin del hecho social;
imperialista, en cuanto implica de cualquier forma el ejercicio del poder de mando o imperio de la nacin
organizada como estado en relacin con los sbditos.
78
bd., p. 46. Las cargas de profundidad de DUGUIT contra lo que l denomina los sustentos metafsicos
del individualismo y su cadena de ficciones insustentables alcanzan incluso al Contrato social, la clsica
obra revolucionaria de JUAN JACOBO ROUSSEAU, sustentadora de las ideas de la voluntad nacional. Para
DUGUIT, esta obra, [] que a tantas generaciones ha entusiasmado y en nombre del cual se ha hecho la
Revolucin, no es, aparte del esplendor de su estilo, ms que un tejido de sofismas [].
404
hicieron que las relaciones entre los hombres se hiciese cada ms compleja, y numerosas,
propiciando y ahondando en una ms ntima y fructfera interdependencia social,
complicando en consecuencia cualquier hiptesis de supervivencia del individualismo.
El crecimiento incontenible de la interdependencia social, aunado a la tica de solidaridad,
el hundimiento del individualismo y sus sofismas metafsicos, el desvanecimiento del
subjetivismo y de la nocin de soberana, el consecuente cambio material en el contenido
mismo del concepto de Estado y, por lo tanto, el sentido del poder pblico y su ejercicio,
volcados ahora de manera cierta en torno al realismo objetivo y el contexto de lo social,
comprometieron de manera decisiva a la colectividad frente al individuo; compromiso que se
concret en la atencin de sus necesidades primordiales, necesidades que se deben atender
ahora mediante la prestacin de servicios pblicos, no el simplemente clsicos ligados al
viejo concepto de soberana subjetivista y metafsica, como los de guerra, polica y justicia,
que bajo los designios del realismo objetivo de Duguit, tambin merecen atencin de las
autoridades; tcnicos, como los de correos, ferrocarriles y enseanza; sino, bsicamente de
aquellos que tienen relacin directa con necesidades primordiales, o sea, aquellos, que de
llegar a fallar o a interrumpirse por un solo instante, ocasionaran una ruptura profunda en
la vida social misma: Los llamados servicios industriales.
Los servicios pblicos industriales, como los denomina Duguit, tienen vinculacin directa
con las necesidades cotidianas y apremiantes de los individuos en sociedad, y su atencin no
corresponde a los gobernantes bajo designios metafsicos y de consideraciones subjetivas
inspiradores de los conceptos de soberana, Estado y poder. El servicio pblico industrial no
es el resultado del ejercicio de poder de mando, fundado en la idea metafsica de una
voluntad superior que se impone, sino, por el contrario, en la obligacin y el deber del
gobernante de obrar en relacin y respecto de las necesidades objetivas y reales de los
individuos en comunidad. Esas actividades vinculantes para los gobernantes, que implican
irremediablemente la atencin en todos sus aspectos de las necesidades constituyen la esencia
y objeto de los servicios pblicos. As las cosas, en la ms profunda intimidad de los servicios
pblicos, no reposa otra cosa distinta a la ms pura solidaridad e interdependencia social
generadora de deberes funcionales para los gobernantes, en consecuencia, la finalidad de
toda actividad de los gobernantes, no puede ser otra que la de crear, dirigir, organizar y
hacer funcionar interrumpidamente los servicios pblicos.
405
Esta concepcin objetiva y realista trae como consecuencia una transformacin sustancial en
el contenido material del derecho pblico que podemos asumir conforme a la siguiente
postulacin de ideas de Duguit
79
:
5.1. El poder y en consecuencia la soberana no deviene de derecho subjetivo alguno
Bajo esta perspectiva, para Duguit, el concepto de poder pblico reconducido
tradicionalmente en torno al postulado absoluto de soberana, sustentado en los razones de
imperium y de dominus, derechos estos subjetivos por excelencia dentro de las

79
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 93 a 141. Si bien es
cierto esta obra fue pblica en 1915, el texto aparece firmado por el autor en Burdeos el 31 de enero de
1913. La edicin est acompaada de un estudio preliminar del traductor ADOLFO POSADA sobre la idea de
Estado y la nocin de soberana en la obra de DUGUIT, al igual que de un acpite introductorio del autor en
torno a las transformaciones del derecho pblico y la necesidad de su adecuado estudio y conocimiento,
introduccin que es omitida en la mayora de las ediciones que en los ltimos aos se han efectuado de
esta obra de LEN DUGUIT; omisin desafortunada en la medida en que en este documento se puntualizan
los mayores aportes de su trabajo doctrinal en torno de la transformacin del derecho pblico de su poca
y que podramos sintetizar en la formulacin de toda una sistemtica positivista que parta principalmente
de la reafirmacin de una ruptura con las concepciones individualistas, el derecho natural y subjetivo y
sobre todo de la idea de soberana sustentada en estas proscritas bases ideolgicas y jurdicas a las que
calificaba de metafsicas, agotadas e inadmisibles para una sociedad que cien aos despus de la
revolucin que las postul haba evolucionado sustancialmente. Al respecto sostiene que el sistema
clsico derivado de la revolucin se ha descompuesto. [] Las dos ideas que le servan de fundamento,
la soberana del Estado y el derecho natural del individuo desaparecen. Se advierte que uno y otro son
conceptos metafsicos, que no pueden servir de base al sistema jurdico de una sociedad profundamente
influida por el positivismo []. sobre estas consideraciones postula la que se considera la consagracin
sustancial de la doctrina social y jurdica de los servicios pblicos como piedra angular de un nuevo
concepto de poder y del Estado no fundado en la idea de soberana individualista y subjetiva, sino ms
bien en la de organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos. Para DUGUIT, los cambios
formidables en la economa sucedidos a partir de la asegunda mitad del siglo XIX dejaron sin piso las
construcciones jurdicas rgidas y metafsicas de la Revolucin francesa que se basaban en un sistema de
economa domstica que ha sido sustituida por la gran economa nacional, adicionalmente los
descubrimientos cientficos y los progresos industriales; todas estas circunstancias suscitaron una
impresionante interdependencia social y, si se quiere, un abandono al hombre individualmente
considerado, que requiere de la sociedad para la satisfaccin de sus mltiples y complejas necesidades.
Sobre esta argumentacin deposita pues su tesis central segn la cual [] el principio de todo sistema
de derecho pblico moderno, se encuentra resumido en la proposicin siguiente: los que de hecho tienen
el poder no tienen un derecho subjetivo de poder pblico; pero tienen el deber de emplear su poder en
organizar los servicios pblicos, en asegurar y realizar su funcionamiento [] la voluntad del gobernante
no tiene ninguna fuerza como tal; no tiene valor y fuerza ms que en la medida en que persigue la
organizacin y funcionamiento de un servicio pblico. De este modo, la nocin de servicio pblico acaba
por sustituir a la de soberana. El Estado no es un poder soberano que manda; es un grupo de individuos
que tienen una fuerza que debe emplear en crear y dirigir los servicios pblicos. La nocin se servicio
pblico deviene la nocin fundamental del derecho pblico moderno. Los hechos lo van a demostrar [].
406
construcciones jurdicas romanas, resultaban, en su criterio artificiales y precarios
injustificados, sin perspectiva o limitacin objetiva, lo que haca de este concepto de
soberana, en su versin clsica y subjetiva: simple ejercicio del poder derivada de una
voluntad superior artificial, por lo tanto, metafsica, en clara contradiccin con la realidad
social
80
. En la doctrina realista, todas las voluntades son voluntades individuales; el
concepto de jerarqua no es predicables en relacin con ellas; Todas las voluntades valen lo
mismo y este valor est vinculado y determinado por el fin que se persigue, la del
gobernante, tan solo por el fin mismo de organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos La idea clsica de soberana poder fuerza imposicin, dominacin, mando y
jerarqua pierde cualquier valor y validez, siendo lo determinante, a la luz del realismo
jurdico y poltico el fin de servicio pblico. [] Los que de hecho tienen el poder no
tienen un derecho subjetivo de poder pblico []
81

Para Duguit el concepto de soberana se haba sustituido histricamente por la de servicio
pblico, en cuanto que al hecho objetivo y palpable, comprobable de las necesidades
colectivas corresponda una respuesta real y sta solo poda provenir de la materializacin
de la solidaridad que implica el servicio pblico, la fuerza de una voluntad superior que
conlleva el mando e imposicin coactiva, se muda objetivamente por deberes prestacionales
en relacin con las necesidades de los individuos en comunidad
82
. [] quienes de hecho
tienen el podertienen el deber de emplear su poder en organizar los servicios pblicos, en
asegurar y realizar su funcionamiento []
83

El ejercicio del poder, por lo tanto, todo acto que realicen o ejecuten los gobernantes, deben
estar dirigidos sustancialmente a los fines indicados: la materializacin del objeto mismo del
servicio pblico. La validez y la fuerza vinculante de los actos de los gobernantes estn dadas
si buscan las finalidades de servicio pblico. [] quienes de hecho tienen el poder los

80
DUGUIT. Soberana y libertad, cit., pp. 5 y 45.
81
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 47 y 48.
82
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), cit., p. 26. El servicio pblico engendra
obligaciones y deberes inevitables para los gobernantes dentro de la sociedad. En este sentido, el servicio
pblico es ante todo un concepto material que irradia de manera magnfica la totalidad de las actuaciones
pblicas, las inspira y vincula en aras de su consolidacin. [] La nocin de servicio pblico sustituye al
concepto de soberana como fundamento del derecho pblico. Seguramente esta nocin no es nueva. El
da mismo en que mediante la accin de causas muy diversas, cuyo estudio no nos interesa en este
momento, se produjo la distincin entre gobernantes y gobernados, la nocin del servicio pblico naci en
el espritu de los hombres. En efecto, desde ese momento se ha comprendido que ciertas obligaciones se
imponan a los gobernantes para con los gobernados y que la realizacin de esos deberes era a la vez la
consecuencia y la justificacin de su mayor fuerza. Tal es esencialmente la nocin de servicio pblico
[].
83
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., p. 47.
407
actos que realizan no se imponen y no tienen valor jurdico ms que cuando tienden a este fin
[]
84

5.1.1.- La consecuente reformulacin del concepto de Estado en abandono a las ideas
metafsicas de la soberana y la personalidad jurdica
La cooperacin del grupo en la esencia del Estado. Las ideas fuerzas determinantes de los
conceptos de poder y soberana bajo preceptos de solidaridad y de hondo contenido
finalsticos y sociales, dejan entrever todo el contenido sustancial de los trabajos de Duguit,
consolidando una lnea clara y definida en los mismos: la de que, ante la sustitucin de la
idea de soberana por la de servicio pblico, el concepto de Estado, no es ms la de un poder
soberano detentador de la fuerza con poder de mando e imposicin. El Estado, se entiende
ahora a partir del criterio de la solidaridad, como una agrupacin de individuos con poder
de coaccin suficiente para cumplir con las obligaciones y deberes para con la sociedad
creando dirigiendo actividades que se concretan en los llamados servicios pblicos.
En esta misma direccin los agentes del Estado, no son ms poderosos seores superiores con
autoridad de mando, amos empotrados, y los gobernados simples subalternos destinados a
obedecer; en la doctrina realista, estos roles mudan absolutamente, al transformarse
sustancialmente el contenido conceptual del Estado propiamente dicho; los gobernantes son
verdaderos servidores de la comunidad y los individuos los servidos, los destinatarios de la
accin y actividades de aquellos, a quienes se les deben las prestaciones serviciales pblicas
85
.
Se abandona, por lo tanto, no solo la clsica definicin de la soberana nacional, sino que se
reacciona de manera especial contra la teora del Estado-poder o del Estado-persona
jurdica como titular de la soberana. El Estado, dentro de la teora de Duguit, es tan slo
un concepto con el que se identifica a la sociedad con el poder poltico indispensable o
coaccin necesaria para el cumplimiento de sus deberes funcionales de servicio pblico bajo
el esquema de solidaridad social, para la real y efectiva materializacin de los servicios
pblicos a favor de la comunidad. El Estado soberano se justifica slo si se transforma en un

84
dem.
85
DUGUIT. La transformacin del Estado, cit., pp. 7 a 9. Este concepto se retoma de la insistente lnea en
el pensamiento de DUGUIT que se recoge en los siguientes trminos: [] Dos ideas generales se
desarrollan en estas conferencias. La primera, que, por lo dems, inspira todo cuanto he escrito
relativamente al derecho pblico, establece que la creencia en la existencia de un poder soberano etatico
no corresponde a nada real, que esta creencia est en camino a desaparecer, que el Estado deja de ser,
ms y ms cada da, un poder de mando, para convertirse en una cooperacin nacional que asegura el
cumplimiento de los servicios pblicos y sanciona las reglas de derecho [] el Estado nacin reemplaza
al Estado poder []. Los gobiernos no son ms los representantes de un poder social que manda: son los
gerentes de los servicios pblicos [] pueden pues, los hombres decirse ahora que los gobernantes son
sus servidores y no sus amos [].
408
grupo de individuos que posen la fuerza necesaria para emplearla en los destinos mismos de
los servicios pblicos; una verdadera cooperacin de servicios pblicos, dentro de la cual la
principal obligacin de sus gobernantes es la de asegurar su funcionamiento.
5.1.2. La nocin de servicio pblico deviene en consecuencia en la nocin fundamental del
derecho pblico
La nocin de servicio pblico deviene en consecuencia en la nocin fundamental del derecho
pblico, lo determina, condiciona y otorga contenido material y genera adems deberes
funcionales para las autoridades y tambin, en lo que resulta aun mucho ms trascendente
para efectos del presente estudio, genera un particular y especial rgimen jurdico. En este
sentido, Duguit estructur un amplio concepto de servicio pblico, al que considera general
y predicable de absolutamente toda actividad prestacional a cargo de los gobernantes, en
cabeza de las cuales, adicionalmente recae el deber de otorgarles el adecuado cumplimiento,
debiendo adems regularlo, asegurarlo y controlarlo. En este sentido, destaca Duguit, que
resulta inherente al concepto, su debido, oportuno, adecuado y continuo cumplimiento por
parte de los gobernantes, en cuanto que es indispensable para la realizacin y el
desenvolvimiento de la interdependencia social
86
. Agrega, como elemento as mismo
determinante para estos propsitos, el del uso de la fuerza, a la cual concibe dentro del
concepto como indispensable para el logro y consolidacin de la finalidad que persigue el
servicio, y por lo tanto tan solo en esa direccin debe orientarse la misma
87
.

86
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 73. Lo expuesto deviene de la siguiente lnea del
pensamiento de DUGUIT: [] As aparece claramente determinada la nocin de servicio pblico: toda
actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque el
cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realizacin y el desenvolvimiento de la
interdependencia social y porque, adems, es de tal naturaleza que no puede ser completamente
asegurada sino mediante la intervencin de la fuerza gobernante []. Los gobernantes estarn, por tal
virtud, obligados a intervenir para reglamentar, para organizar, para controlar esta actividad, para reprimir
todos los actos contrarios a su realizacin, para sancionar todos los actos conformes a su objeto [] todo
acto del gobernante carece de valor cuando persiga un objeto distinto del propio del servicio pblico. El
servicio pblico es el fundamento y el lmite a la vez del poder gubernamental.
87
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., p. 71. Complementa el diseo del concepto expuesto las
siguientes apreciaciones doctrinales del autor: [] En el interior de la nacin y dentro de los lmites del
territorio ocupado por esta nacin, los gobernantes, diferenciados de los gobernados y monopolizando la
fuerza, deben emplear esta fuerza en organizar y controlar el funcionamiento de los servicios pblicos; de
esta suerte los servicios pblicos vienen a ser uno de los elementos del Estado, y al llegar aqu tocamos
ya en cierto modo lo que constituye el punto culminante del concepto de Estado, tal como lo hemos
expuesto, y que podemos resumir diciendo: El Estado no es, como se ha pretendido hacerle, y como
durante algn tiempo se ha credo que era, un poder de mando, una soberana; es una cooperacin de
servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes. [].
409
5.1.3. Los efectos de la nocin de servicio pblico y en general de la construccin jurdica de
Duguit en relacin con el derecho administrativo
Tal como se ha expuesto ampliamente se puede afirmar que Duguit, explicaba la nocin de
servicio pblico como sustituta de la soberana y del Estado configurando de esta forma el
objeto del derecho pblico en consecuencia del derecho sustantivo de la administracin, esto
es, del administrativo, bajo preceptos sociolgicos finalsticos, objetivos y realistas: lo
primero, en cuanto pone como centro para la edificacin de conceptos jurdicos a la sociedad
y sus necesidades (como demandante de servicios y al Estado como prestatario de los
mismos); y lo segundo, como edificante del deber de satisfaccin de los servicios en cabeza
del Estado, en especial mediante su aparato administrativo. Conforme a esto, el derecho
administrativo es el producto de las necesidades sociales y de los sentimientos de justicia
social, de donde se deduce que el elemento identificador del concepto de servicio pblico es el
de la solidaridad social.
De estos postulados se deducen tres claros principios bsicos en el pensamiento de Duguit
con impacto directo en el derecho administrativo: El primero, de ostensible inspiracin
socio-jurdica, en cuanto legitima a las autoridades administrativas con el propsito de que
gobiernen para la sociedad y cumplan con las finalidades que se les asignan, satisfaciendo los
servicios pblicos, edificando de esta forma el sustento de la legalidad dentro de su teora. El
segundo, de carcter poltico, reconoce la existencia de un gobierno dentro de la sociedad,
que requiere para su ejercicio el apoyo de la fuerza poltica o el poder de constreimiento,
capaz de impulsar el cumplimiento de los servicios pblicos como fines esenciales en toda
sociedad
88
. El tercero, de profunda consistencia social pero de efectos jurdicos
inimaginables, al derivarse de toda la teora, la necesidad de reconocer la funcin social
89
del
Estado y de los asociados que se concreta en la prestacin de servicios pblicos bajo un

88
PAREJO ALFONSO. Ob. cit., pp. 86 a 90.
89
DUGUIT. Manual de derecho constitucional, cit., pp. 180 y 181. Esta idea, que irradia la totalidad del
trabajo doctrinal de DUGUIT, es resumida por el profesor en los siguientes trminos: [] En qu consiste,
pues, esta nocin de funcin social? Se reduce a lo siguiente: el hombre no tiene derechos, la colectividad
tampoco los tiene. Hablar de derechos del individuo, de derechos de la sociedad, decir que es preciso
conciliar los derechos del individuo con los de la colectividad, es hablar de cosas que no existen. Pero
todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede
dejar de cumplir esta funcin, de ejecutar esta tarea, porque de su abstencin resultara un desorden o
cuando menos un perjuicio social. Por otra parte, todos los actos que realizase contrarios a la funcin que
le incumbe sern socialmente reprimidos. Pero, por el contrario, todos los actos que realice para cumplir
la misin que le corresponde en razn del lugar que ocupa en la sociedad sern socialmente protegidos y
garantidos [].
410
contexto inevitable de derecho social, lo cual implica desconocer el fundamentalismo
individualista en los anlisis y aproximaciones reales en relacin con la sociedad
90
.
Ahora bien, los desarrollos doctrinales de Duguit, implicaron por aquella poca, que el
objeto mismo de los servicios a cargo del Estado no podan determinarse de manera
taxativa, ni mucho menos ser simple y llanamente los tradicionales bajo el modelo del clsico
Estado liberal identificado a partir de las concepciones jurdicas y econmicas
individualistas. La carga prestacional del Estado es directamente proporcional al creciente
nmero de necesidades de la comunidad. Lo cual significaba que el marco de los deberes
nuevos de los gobernantes para con los gobernados era siempre creciente teniendo en cuenta
las profundas transformaciones econmicas y sociales del conglomerado humano. En esta
direccin, las ideas de Duguit se expusieron en abierta contraposicin a las directrices
ideolgicas de los tericos liberales
91
.
Esta construccin terica, de cara al derecho administrativo, avanz en torno a su
entendimiento como un derecho social, edificante de los principios, criterios y mecanismos
para satisfacer el inters general mediante la ejecucin directa, continua, y no interrumpida,
y en muchos casos gratuita de los servicios pblicos, en la medida en que le correspondera a
la administracin pblica, asumir los costos de los mismos, con cargo a los impuestos
pblicos, en aras de la consolidacin de la solidaridad o interdependencia social
caracterstica de todas las doctrinas que parten de la sociedad para llegar al individuo. Esta
formulacin objetiva del derecho que propona una administracin pblica fortificada
funcionalmente y por lo tanto un derecho administrativo objetivo y fuerte materialmente,

90
DUGUIT. La transformacin del Estado, cit., p. 31. Complementa lo anterior exponiendo lo siguiente: []
Esta nocin de funcin social que advierten los hombres polticos y los tericos publicistas, y que sitan
en la base del derecho pblico, es en el fondo la nocin de servicio pblico [].
91
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), cit., p. 35. Resulta claro y evidente que
toda la construccin de DUGUIT se hace bajo los designios de un estado ampliamente interventor en la
economa y la problemtica social, lo que significa que el mbito de construccin de su teora corresponde
a estadios propios de la depresin y el decaimiento del capitalismo individualista clsico, lo cual influye de
manera significativa en la conceptualizacin misma del derecho administrativo. Para estos efectos vale la
pena recordar lo que ha este propsito expona en la poca el autor: [] Algunos economistas rezagados
pueden, desde el fondo de su gabinete de estudio, declarar que el Estado no tiene otra cosa que hacer
que procurar la seguridad en el exterior, y el orden y la tranquilidad en el interior, debiendo desinteresarse
de todo lo dems y dejar libertad entera a la accin y a la concurrencia individuales, cuyo desarrollo
natural asegurara normalmente la satisfaccin de todas las necesidades sociales. Los hechos son ms
fuertes que todas las teoras, y la conciencia moderna desea otra cosa. Quiere otra cosa en el orden
intelectual y moral: no admite, por ejemplo, que el Estado no intervenga en el servicio de enseanza. En
el orden material desea otra cosa: no admite, por ejemplo, que el Estado no organice los servicios de
asistencia [].
411
que abandona lo meramente formal para tornarse en fuente de derechos subjetivos, flua de
la esencia misma de los trabajos de Duguit.
Por otra parte, sobre la base de lo expuesto, la doctrina administrativista de la poca
recogi estos postulados desarrollndolos y determinado en consecuencia que admitida la
existencia de un servicio pblico del cual surgan de inmediato reglas jurdicas especiales y
procedimientos de derecho pblico, tendientes a facilitar su funcionamiento regular,
continuo, rpido y completo para de estar manera satisfacer los intereses generales, bajo la
premisa de que el inters particular debe ceder ante el inters general.
En consecuencia, el derecho administrativo fundado sobre concepciones sociales se
fundamenta en la idea de desigualdad. En reconocer a una comunidad no homognea con
multiplicidad de diferencias y necesidades que requieren de la intervencin del aparato
administrativo del Estado de manera directa o a travs de mecanismos indirectos como los
concesionales.
5.1.4. Los efectos de la nocin de servicio pblico y en general de la construccin jurdica de
Duguit en relacin con los contratos, los contratos del Estado y en especial con la figura de
la concesin de servicios pblicos
No obstante sus posiciones ideolgicas, Duguit no niega la existencia del fenmeno
contractual como propio y ligado a la autonoma conformadora de los individuos en sus
relaciones jurdicas, de aqu que lo entienda como [] un acuerdo sobre un cierto objeto
despus del contacto de dos voluntades individuales [], esto, en claro desarrollo de la
frmula de la estipulacin romana Spondesne Spondeo. En materia civil es lgico que
esta frmula sea fuente de obligaciones y situaciones en derecho, al lado de otras como el
cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley
92
.
En relacin con la existencia y a su vez naturaleza del contrato en el seno de la
administracin, en cuanto instrumento para el cumplimiento de los servicios pblicos,
Duguit, lo acepta como tal
93
, y ubica la misma, en la de los actos administrativos relativos al

92
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), cit., pp. 222 y 223. Agrega, para mayor
claridad, invocando la doctrina privatista de la poca, que [] Como algunas veces se dice, para que
haya contrato es preciso que el acto de voluntad de una de las partes sea determinado por el acto de
voluntad de la otra [].
93
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), cit., p. 100. La aceptacin de la figura
contractual en la obra de DUGUIT no admite discusin y su respeto a las fuentes privadas tampoco, lo cual
a primera vista pudiera aparecer como contradictorio a la luz de sus concepciones ideolgicas realistas y
de profundo calado positivista que reprochaban todo lo relativo al individualismo y subjetivismo jurdico. La
recepcin de la institucin se hace sin reparos al sostener de manera clara lo siguiente: [] El contrato
es un acto jurdico que tiene el mismo carcter en derecho pblico que en derecho privado; o ms bien,
412
funcionamiento de lo pblico
94
, entendiendo por este, un concepto genrico que involucra
tanto manifestaciones unilaterales de voluntad de la administracin creadoras de situaciones
jurdicas subjetivas o particular, como tambin, situaciones bilaterales o contractuales
producto del acuerdo de voluntades entre un agente pblico y otro individuo, siempre en
direccin al cumplimiento de los fines del servicio pblico, y no propiamente en ejercicio de
un poder de mando o de imperio, el cual no tiene cabida, ni en los actos individuales, ni
mucho menos en los contractuales
95
.
El acto propiamente dicho, como el contrato, son ante todo, actos jurdicos intangibles, que
no pueden ser abordados unilateralmente por la administracin para suprimirlos o
modificarlos, salvo en los casos excepcionales que por su naturaleza se hace revocable, esto,
en cuanto, que el concepto de poder pblico o de prerrogativas pblicas que devena de las
construcciones metafsicas del derecho han desaparecido. Bajo el dominio de estas
concepciones fueron muchas las tesis que se expusieron con el fin de justificar el carcter
vinculatorio de los contratos, todas ellas decadas en la actualidad de frente al criterio del
servicio pblico
96
.
Ahora bien, en lo que difiere sustancialmente Duguit en sus desarrollos en la materia, es el
de que las situaciones en derecho tan solo puedan provenir del contrato. Resulta manifiesta
en las construcciones de Duguit con los contratos de la administracin pueden convivir una
variedad de actos jurdicos que no son tcnicamente contratos. Es posible y as se observa en
la realidad de las cosas, sostiene Duguit, que muchas situaciones jurdicas se originen en el
concurso de voluntades pero que de este concurso no surja necesariamente una situacin

no hay distincin entre el derecho pblico y el derecho privado y el Estado est obligado por los contratos
que ha celebrado como un simple particular [].
94
Ibd., pp. 97 y 98.
95
Ibd., p. 98. Segn DUGUIT, la gran tendencia es a la disminucin paulatina de los actos contractuales y
el aumento de los actos unilaterales en virtud de la [] socializacin del derecho [].
96
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), cit., pp. 98 y 99. DUGUIT reacciona contra
las teoras individualistas que fundadas en razones de soberana pretendan hacer obligatorios los
contratos, teoras absolutamente dbiles y sin fundamento cientfico. En esta lnea, DUGUIT despacha por
carentes de razonabilidad los trabajos de DUCROCP en relacin con la tesis de la dupla personalidad
jurdica del Estado, la personalidad de poder pblico y la derivada de la concepcin del fisco o patrimonial;
se opone igualmente a las exposiciones de JELLINEK y MICHOUD en relacin con los actos de autoridad y
gestin, encuentra contrarias a sus planteamientos los trabajos de IHERING y JELLINEK en relacin con la
teora de la autolimitacin. A todas estas teoras se refiere indicando que son meras exposiciones
especulativas, [] Basta enunciar estas teoras para mostrar que no son ms que vanos juegos de
espritus. El carcter obligatorio de los contratos del Estado no es discutible, y esta afirmacin constante y
unnime del lazo que imponen al Estado demuestra una vez ms la eliminacin del concepto de poder
[].
413
jurdica que podamos acoger en el derecho como contractual, entre estas hiptesis se pueden
ubicar los mal llamados contratos de adhesin, los actos del particular que usa un servicio
pblico, los contratos colectivos: entre los cuales incluye Duguit, los contratos colectivos de
trabajo y las concesiones de servicio pblico
97
.
Los trabajos de Duguit en relacin con la concesin de servicios pblicos en cuanto
instrumento fundamental para el cumplimiento de los propsitos propios del servicio
pblico, resultan absolutamente coherentes con lo expuesto a lo largo de su doctrina,
vinculando la institucin con la fenomenolgica de lo colectivo, esto es, no concibindolo
como una institucin ligada estrictamente al marco del individualismo jurdico.
La concesin sostiene Duguit, a diferencia de los contratos propiamente dichos, por sus
caractersticas y sobre todo por el tipo de atribuciones que conlleva en aras de la satisfaccin
de los intereses generales propios del servicio pblico, es ante todo la negacin misma del
negocio tradicional, que se caracteriza por su sujecin a la preceptiva del cdigo civil. La
concesin en la realidad de las cosas, es un todo complejo, en parte no propiamente
contrato, algo as como un convenio ley sustentado en la solidaridad social y no en la
idea de los derechos subjetivos; en parte tambin, sumido en una compleja red elaborada a
partir del discurso negocial propia del derecho privado.
Precisa Duguit en relacin con lo anterior, que cualquier referencia al concepto y naturaleza
del contrato de concesin, debe hacerse por fuera de los marcos tradicionales del
individualismo jurdico, esto es, abandonando las viejas frmulas contractuales, en cuanto
que, el de concesin, configura un problema de caractersticas y naturaleza diversa, en la
medida en que encarna un fenmeno relativo a la solidaridad social, por lo tanto excluyente
de cualquier posibilidad de anlisis con referentes individualistas como lo es, el contrato
tradicional y clsico de estirpe civilista. En la realidad de las cosas, reitera el profesor de
Burdeos, el de concesin no es tcnicamente un contrato, es simplemente un encargo que se
materializa en un convenio-ley
98
, derivado de la voluntad colectiva tendiente a asegurar
la prestacin de los servicios pblicos esto es la satisfaccin de intereses colectivos
99
.

97
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), cit., pp. 224 a 228.
98
MONEREO PREZ y CALVO GONZLEZ. Trabajo introductorio a la edicin espaola del libro clsico de LEN
DUGUIT Las transformaciones del derecho pblico y privado (Comares, Granada, 2007) titulado
Objetivismo jurdico y teora de los derechos en Len Duguit, pp. XVI.
99
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), Buenos Aires, Heliasta, 1975, pp. 226 a
228. La idea concesional en la obra de DUGUIT est estrictamente vinculada a sus construcciones tericas
en relacin con la solidaridad social y sobre todo con el postulado segn el cual, quienes de hecho tienen
el poder tienen el deber de emplear su poder en organizar los servicios pblicos, asegurar y realizar su
funcionamiento, para lo cual, la concesin se muestra como un importante instrumento. Esta la razn
central que lo lleva, al abordar el tema de su caracterizacin, a indicar lo siguiente: [] La concesin, de
414
No obstante lo radical de la apreciacin en torno a la naturaleza de la concesin, en algunos
aparte de su escrito el autor repara y aclara lo expuesto, sosteniendo que realmente la
actividad concesional es compleja y en la misma se observa un doble proceso integrador, en
donde es indiscutible que hacen presencia los intereses de la comunidad, pero tambin ciertas
reglas de indudable carcter contractual en sentido riguroso, para integrar esta relacin
jurdica
100
.
La obra de Duguit desarrolla en consecuencia, para la concesin, bajo las razones expuestas,
una concepcin del carcter mixto o complejo de la figura, en donde se articulan, por una
parte, normas y principios tpicamente derivados del contrato individualista, caracterizado

manera general, es el acto por el cual una colectividad pblica, Estado, provincia, ciudad, encargan a un
particular, en general a una compaa, que lo acepta, asegurar conforme a condiciones fijadas, el
funcionamiento de un servicio pblico [].
100
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), Buenos Aires, Heliasta, 1975, p. 227. No
obstante el pretendido radicalismo de DUGUIT en la materia, la realidad de las cosas lo lleva por los
senderos inevitables de tener que aceptar la presencia de los elementos histricos del contrato en la
concesin; as lo deja ver a lo largo de su obra cuando se refiere a la estructura de la figura en los
siguientes trminos: [] Las concesiones son ciertamente convenios. Contienen un elemento de carcter
contractual en sentido riguroso; es el que regula nicamente las relaciones de la colectividad otorgante y
del concesionario, por ejemplo todas las clusulas financieras. Pero los actos de concesin contienen,
adems, y este es el elemento ms importante, una serie de disposiciones que interesan a terceros, al
pblico, por ejemplo, todas aquellas que determinan las condiciones de explotacin, las tarifas, y tambin
las que fijan las condiciones del trabajo de los obreros y empleados del concesionario []. Cul es el
carcter de estas clusulas Los juristas civilistas se han visto muy apurados para determinarlo. Estas
clusulas afectan directamente, en efecto, a personas extraas al contrato: el pblico, los viajeros, los
abonados al gas y a la electricidad, los obreros, que evidentemente no son parte del pretendido contrato
de concesin []. DUGUIT rechaza de plano las explicaciones civilistas en torno a este problema jurdico.
Conflicto que, en su opinin, se engendra en la estructuracin de todo contrato de concesin. La tesis
civilista, segn la cual en estos eventos nos encontramos ante la llamada estipulacin por otro, que se
derivan de los contenidos de los artculos 1120 y 1121 del cdigo civil de Napolen, segn la cual es
posible insertar en un contrato una clusula en beneficio de un tercero, la cual produce efectos si ste la
acepta, sostiene que esta hiptesis no es la que realmente se configura en la estructuracin de las
concesiones y que por lo tanto la respuesta civilista carece de recibo y aceptacin. En la realidad de las
cosas, lo que se observa en los pliegos y en los contratos de esta naturaleza es una serie de
disposiciones generales que regulan por adelantado el rgimen, al cual estn sometidos los actos que
produzca el concesionario en relacin con terceros que usen el servicio pblico. Son en esencia unas
reglas de derecho que se aplicarn a los actos individuales que surjan posteriormente con ocasin del
servicio. [] Pues bien, quirase o no, se trata simplemente de una disposicin legal. Es una disposicin
por va general, y eso es lo caracterstico de la ley. Es la ley del servicio pblico que resulta as
establecida convencionalmente. No es la teora general de los contratos la que es preciso aplicar; se est
por fuera de sus lmites. Aqulla ha sido hecha para regir relaciones individuales. Ahora bien, nos
encontramos aqu ante un acto que regula el funcionamiento de un servicio pblico y es absolutamente
diferente [].
415
por ser fuente directa de situacin jurdica subjetiva, y por otra, normas generales
organizativas del servicio pblico concesionado, a las que se les reconoce fuerza normativa
legal, convenios-ley y que en muchos casos se encuentran inscritas en los mismos pliegos de
condiciones que preceden a la celebracin del negocio
101
, pero que, en virtud de ir ms all
de una regulacin de intereses de las partes, esto es, no agotarse al abordar las simples
relaciones entre contratista y contratante, entrometindose propiamente en aspectos
relativos a la prestacin del servicio, su regulacin y la situacin de terceros usuarios, al
igual con aspectos neurlgicos para el inters general como las tarifas y las condiciones de
prestacin del servicio, se les considera por fuera de una clsica relacin contractual.
Contenidos todos estos de naturaleza jurdica diversa, pero que en consideracin de la
complejidad de la figura confluyen para su estructuracin
102
.
En esta direccin, es asumida la institucin por la escuela de Burdeos y sus predicadores,
entendiendo que en ella confluyen un conjunto de actos jurdicos, lo cual, en donde no solo
se definen los contenidos propiamente obligacionales de la relacin negocial, sino tambin
otros, los ms importantes, segn Duguit, y por lo dems vinculados al concepto de inters
general y de organizacin del servicio como son los contenidos regulatorios del servicio,
propios del convenio-ley y encomendado al concesionario para su desarrollo.
De todas formas, en relacin con los contratos, en especial con la figura de la concesin de
servicios pblicos, lo que resulta cierto de la explicaciones y anlisis del profesor Duguit, y
que en nuestra opinin es lo esencial para el debido estudio de la figura en funcin del
servicio y la solidaridad social, sobre todo, en relacin con el componente relativo a los
convenios-ley, es que de toda esta construccin emerge ostensible y palpable la idea de la
necesaria estructuracin previa de los negocios y actos vinculados al servicio pblico. Papel
estelar y protagnico, que conforme a los parmetros estrictos de la teora de Duguit que le
corresponde asumir a la administracin y que se traduce en el deber, profundo y
determinante de crear, organizar, asegurar y ejecutar los servicios pblicos con plena y
previa sujecin a una estricta planeacin.
Este deber, resulta obvio y concluyente en los trabajos de Duguit. Si bien es cierto, no
aparece traducido como tal en sus escritos, si se puede concluir su existencia e imperatividad,
a partir de la obligacin de organizacin, direccin, gestin del servicio pblico, que la
doctrina le atribuye a los agentes pblicos para la debida y continua prestacin del mismo;
deberes estos, indudables, que tan solo se pueden materializar en la medida en que se hubiere

101
102
DUGUIT. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), Buenos Aires, Heliasta, 1975, pp. 83 a
85.
416
estructurado, tanto el negocio propiamente dicho, como su rgimen de reglas derivadas del
concepto de convenio-ley en la direccin lgica, correcta y coherente con el tipo de servicio
de que se trate; para esto efectos resultaba significativa le expresin de Duguit segn la cual
[] quienes de hecho tienen el podertienen el deber de emplear su poder en organizar
los servicios pblicos, en asegurar y realizar su funcionamiento []
103
, que llama de
manera directa y sencilla a una debida, adecuada y anticipada estructuracin de los negocios
y dems actos relativos con el servicio pblico, por parte de los responsables de los servicios,
deber que resulta innegable e indudable en especial a propsito de la figura concesional.
Con esta expresin, Duguit instituye sin lugar a dudas, y en este sentido no tenemos otra
alternativa que reconocerlo, el principio de planeacin como punto de partida vinculante
para la administracin en todo lo relativo a los servicios pblicos, y que tal como est
postulado, implica reconocer el carcter de deber imperativo, por lo tanto vinculante, en
aras de que el papel finalstico del servicio realmente se materializara, no se incurrindose
por esta va en desmanes a estas supremas aspiraciones de la comunidad, entre otras, a que el
servicio fuese realmente una respuesta a las necesidades generales de la comunidad.
La expresin no est dirigida a establecer un simple imperativo de ejecucin del servicio
pblico en manos de la administracin, al determinar que la realizacin del servicio es una
carga de quienes ejercen el poder. En nuestra opinin va ms all, genera un imperativo de
organizacin previa derivado de la utilizacin de los verbos organizar y asegurar la
prestacin del servicio pblico, lo cual no deja de ser trascendente y significativo si tenemos
de presente que el servicio pblico configura, bajo la concepcin de la escuela de Burdeos, el
gran propsito y la finalidad evidente de la organizacin estatal, luego no sera entendible
que para su prestacin efectiva la administracin acudiera a ligerezas o improvisaciones que
malograran este postulado neurlgico de la teora.
El solo contenido del verbo organizar denota profundas acciones preparatorias de diseo,
ideacin, estructuracin detallada del servicio pblico en todos sus aspectos, lo que
involucra disponer y preparar la logstica necesaria tanto de bienes, personas, recursos
econmicos y financieros, y dems medios de carcter jurdico para lograr el fin propuesto.
Se trata de una accin de conocimiento y precisin previa del servicio con el propsito de
poder garantizar su realizacin plena. Lo cual aunado al sentido gramatical de asegurar
utilizado por Duguit, nos lleva por el sendero de que el diseo y caracterizacin plena y
previa del servicio por parte de la administracin debe ser de tal magnitud que le de firmeza
y seguridad a lo que se pretende desarrollar, es decir, que la prestacin del servicio no se
haga de manera improvisada, sino sobre bases ciertas y firmes.

103
417
Y es que no puede ser de otra manera, si partimos de la idea central de estos trabajos
doctrinales, segn las cuales, los gobernantes, monopolizando la fuerza, deben emplear la
misma en organizar y controlar el funcionamiento de los servicios pblicos, esto es,
proyectarlos en beneficio de la comunidad; y adems de que el Estado es una cooperacin de
servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes, lo que significa que la
organizacin y planeacin debida, coherente, acertada, de los servicios pblicos y en
consecuencia de todos los negocios y actos relativos a los mismos, hace parte integrante del
servicio pblico en cuanto elemento del concepto de Estado segn la definicin de Duguit.
En este sentido la planeacin de los actos y negocios propios del servicio pblico deviene del
concepto mismo de Estado, constituyndose, por lo tanto, en una exigencia de la ms alta
jerarqua.
Pero lo que resulta aun ms importante, la doctrina realista de Duguit le atribuye a quienes
ejercen el poder la creacin del servicio pblico, lo que significa, a la luz de los
planteamientos anteriores, que la idea de planeacin, como presupuesto fundamental e
imperativo en los trabajos de Duguit, es ms profunda de lo esperado, en cuanto no hay
nada ms delicado en materia de derecho pblico, y por lo tanto sujeto a una adecuada
planeacin, que la creacin de un servicio pblico, el cual, por simple lgica, debe
corresponder a una necesidad general, debidamente identificada y diagnosticada por la
administracin y retomada por el legislador con el propsito de darle legitimidad. En este
sentido, se confirma pues, el carcter vinculante de la idea motora de la planeacin como
requerimiento y presupuesto bsico, en todo lo que implica la dinmica previa de la
actividad prestacional a cargo de la administracin, en cuanto principio de orden y en
consecuencia de ruptura a la improvisacin en los asuntos vinculados con el servicio pblico.
Bajo estas consideraciones la figura de la concesin de servicios pblicos, debe estar mediada
entonces para su existencia, organizacin, aseguramiento y prestacin, por un debido y
adecuado proceso previo de planeacin, que implica irremediablemente, el de su
estructuracin en todos los aspectos, con el claro propsito de que la misma resulte viable y
se proyecto de manera positiva en la bsqueda de los fines esperados.
En este sentido, el proceso de planeacin de las concesiones bajo los presupuestos doctrinales
de la escuela de Burdeos, deban corresponder al siguiente proceso lgico: Creacin del
servicio: la identificacin y determinacin rigurosa de la necesidad objeto de la figura en los
trminos establecidos en la ley o acto general de su creacin; Estructuracin del negocio:
definicin de todos y cada uno de los elemento de carcter contractual que de acuerdo con la
necesidad debern caracterizar la concesin de manera especial, objeto, duracin, precio,
entre las que se deberan incluir necesariamente todas las clusulas financieras y econmicas,
418
debidamente estructuradas por expertos financieros, proporcionales a las actividades y
servicios que habra de recibir la colectividad, al igual que las obligaciones y dems clusulas
propiamente contractuales, es decir, las que de acuerdo con los trabajos de Duguit pueden
fundarse libremente en los contratos conforme a las estructuras civilistas
104
; Organizacin
del servicio: el desarrollo y determinacin del contenido del convenio-ley que implicaba el
establecimiento, detallado y concreto de todas y cada una de las reglas llamadas a regular las
relaciones de la colectividad otorgante y del concesionario; un componente tcnico y social
en el cual se deba incorporar toda las reglas y dems aspectos relevantes en las relaciones del
concesionario con terceros, con el pblico en general, con los usuarios de los servicios, las
relativas a las condiciones de explotacin, las tarifas, y tambin las que fijaban las
condiciones del trabajo de los obreros y empleados del concesionario
105
. En fin todo un

104
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 84. La concesin
bajo las estructuras realistas de DUGUIT no pierde su carcter de contrato. As lo deja entrever este autor,
al sostener que en su contenido la figura [] comprende muchas clusulas que tienen verdaderamente
carcter contractual, y originan entre el que hace la concesin y el concesionario una situacin jurdica
subjetiva, relaciones entre acreedor y deudor. Las exclusivamente relativas a las relaciones del que hace
la concesin y del concesionario son las que contienen disposiciones que no se comprenderan si el
servicio pblico en lugar de ser de concesin fuera explotado directamente []. Todas estas clusulas u
otras semejantes se regirn por las reglas del cdigo civil relativas a los contratos; no surten efectos ms
que entre las partes contratantes; no se suscita respecto de ellas el problema de si son leyes-
convenciones []. Estos contenidos, segn DUGUIT, permanecen, son inalterables unilateralmente, []
ligan del mismo modo al que hace la concesin y al concesionario [].
105
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., pp. 84 a 89. La
concesin comprende claros elementos no contractuales fundados en reglas derivadas del derecho
pblico que acompaa la prestacin de los servicios pblicos y que buscan bsicamente lo siguiente:
regular las condiciones sobre las cuales debe funcionar el servicio pblico; determinar las condiciones del
uso pblico del servicio; fijar las reglas o condiciones para la determinacin o el cobro de tarifas o precios
por la prestacin del servicio pblico y a cargo de los usuarios; el rgimen jurdico de los trabajadores u
obreros vinculados al servicio pblico. [] Son, pues, leyes perfectas. Pero como se hayan establecidas
merced a un acuerdo entre la administracin y el concesionario, son verdaderas leyes convenciones [].
Las clusulas o contenidos derivados de una convencin ley, al no revestir el carcter de clusulas
contractuales, pueden ser retomadas unilateralmente por la administracin. En cuanto a las disposiciones
relativas al funcionamiento de los servicios pblicos, [] la administracin puede modificarlas por va
unilateral []. En la medida en que no son jurdicamente componentes de naturaleza contractual de la
relacin concesional no pueden sustraerse completamente de la accin de los gobernantes y de la misma
administracin ante las cambiantes condiciones que rodeen la prestacin del servicio. [] El gobierno no
puede abdicar del poder de modificar en inters del pblico las reglas de una explotacin pblica ya
concedida. Se mantiene en su papel y no hace sino llenar su misin modificando en inters mismo del
servicio las condiciones en las cuales funciona []. Todo esto en cuanto no est abordando situaciones
jurdicas subjetivas.
419
marco absolutamente complejo que deba quedar elaborado y absolutamente pulido antes de
iniciar cualquier actividad material de servicio pblico
106
.
El pliego de condiciones juega un papel determinante en el proceso planificador enunciado.
Conforme a los predicados de Duguit, el llamado pliego de condiciones es el gran receptor
de las resultas planificadoras. El pliego debe contener en consecuencia, no solo las
estipulaciones propias de todo contrato estructurado conforme los parmetros de la ley
civil, sino tambin, las condiciones y regulaciones particulares para la prestacin del servicio
pblico que habr de ser concesionado, en este ltimo componente es depositario de
contenidos propiamente de naturaleza pblica, convenios-leyes y no de relaciones subjetivas.
En esto, no nos queda la menor duda, del papel histrico y protagnico de la escuela de los
servicios pblicos, en la debida estructuracin de los negocios pblicos, mediante el
reconocimiento y desarrollo de un particular principio de planeacin de los mismos a cargo
de la administracin.

106
DUGUIT. Introduccin a su obra Las transformaciones del derecho pblico, cit., p. 84. DUGUIT expone
claramente la idea planificadora al sealar lo siguiente: [] La concesin es seguramente una
convencin a la que preceden negociaciones que han determinado una inteligencia entre la
administracin y el concesionario [].

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POSITIVA DEL DERECHO EN LAS BASES DEL CONCEPTO

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