Actualidad en derecho de familia Mara Silvia Villaverde

1) Intervencin del Ministerio Pupilar: Nulidad de los actos procesales cumplidos sin su intervencin. Funcin del Asesor de Menores. Nulidad relativa. Funcin revisora de la Alzada: es!uardo de la de"ensa en #uicio $ el de%ido proceso. &misin #udicial en el control de o"icio de la representacin procesal. Actuacin del letrado $ del #uez contraria al inter's superior del ni(o. Via%ilidad de la nulidad. )) *erec+o del ni(o: *erec+o a la educacin. *ecisin de la escuela de no matricular a un alumno. Amparo. Medidas cautelares. ,i%ertad de ense(anza $ servicio p-%lico. *erec+o de ense(ar. *erec+o de aprender. ,a medida cautelar apelada: Mantenimiento de la relacin peda!!ica. elacin peda!!ica. Sntesis ar!umental. &misin del en"o.ue de los derec+os del ni(o /) 0ompetencia: cuestin ne!ativa de competencia suscitada entre un 1uz!ado de Paz $ un 2ri%unal de Menores. Violencia Familiar: e3istencia de 4menores en ries!o5. 0ompetencia del 1uz!ado de Paz. Fundamentos. 6) Acciones de "iliacin: a. Accin de reclamacin de "iliacin e3tramatrimonial: 0uestiones de +ec+o. Apreciacin del ne3o %iol!ico. 0ar7cter indiciario de la ne!ativa del presunto padre a la prue%a !en'tica. Violacin del art. 18 de la 0onstitucin Nacional $ los derec+os del ni(o. Indemnizacin del da(o moral por "alta de reconocimiento: Leading case. 2rascendencia de las particularidades del caso. Fundamentacin de la procedencia del da(o moral: ,e!islacin interna $ derec+o internacional. Naturaleza resarcitoria. Postura del *r.Petti!iani so%re la responsa%ilidad civil en materia de "iliacin. %. Interpretacin de las normas procesales a la luz del derec+o a la identidad e inter's superior del ni(o. Proteccin especial 9art.1: del Pacto de San 1os' de 0osta ica). Primaca de la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o so%re la le!islacin in"raconstitucional

1) Intervencin del Ministerio Pupilar: Nulidad de los actos procesales cumplidos sin su intervencin. Funcin del Asesor de Menores. Nulidad relativa. Funcin revisora de la Alzada: es!uardo de la de"ensa en #uicio $ el de%ido proceso. &misin #udicial en el control de o"icio de la representacin procesal. Actuacin del letrado $ del #uez contraria al inter's superior del ni(o. Via%ilidad de la nulidad. especto de los actos procesales cumplidos sin la intervencin del Ministerio Pupilar; la 07mara de Apelacin en lo 0ivil $ 0omercial de *olores 9voto de la *ra. Mara . *a%adie); en la causa N< 86.=>); caratulada: ?S.; M. F. c@ Aenr.uez; Baniez Noem s@cumplimiento de contratoCco%ro de pesos?; el 11@:@)DD=; declar la nulidad de los mismos Econ"orme a lo peticionado por la Asesora de Incapaces. Pues su "alta de intervencin durante todo el proceso; conllev la e3istencia real de un per#uicio para la de"ensa de los intereses de los ni(os; !enerado en las "alencias pro%atorias en .ue incurri su letrado patrocinante $ a.uellas en .ue incurriera el #uez de causa; .ue podran +a%er sido su%sanadas si se le +u%iera dado la intervencin de%ida al Ministerio Pupilar. 9arts.>: $ 6:6 del 0di!o 0ivil) Funcin del Asesor de Menores: art.>: $ 6:6 del 0di!o 0ivil Fn primer lu!ar; la ma!istrada a"irma; citando a Ai!+ton de Nolasco 1; .ue se!-n el art. >: del 0di!o 0ivil; 4la representacin de los incapaces es dual $ con#unta por el representante le!al $ el Ministerio de Menores; en todo asunto #udicial o e3tra#udicial; de #urisdiccin voluntaria o contenciosa; en .ue se encuentren comprometidos intereses de incapaces. *e all .ue la intervencin del Ministerio Pupilar de%a ser simult7nea con la del representante necesario $ a.u'l puede suplirla $ a-n contrariarla se!-n cada caso5. Se aclara .ue: 4Fl ministerio no realiza actos a nom%re de los incapaces; ni es su mandatario convencional o le!al. ,a representacin consiste en .ue o%rando; a "avor de sus intereses; concurre con su dictamen en todo liti!io en .ue el menor sea parte $ controla la actuacin; sea esta #udicial o e3tra#udicial de sus representantes necesarios. *e modo rotundo no +a$ procuracin o dele!acin sino asistencia $ control; acciones .ue cumple de "orma promiscua, pala%ra .ue proviene del portu!u's; emple7ndose en el sentido de una representacin colectiva o con#unta.5) Asimismo; 4el art. 6:6 0d. 0ivil reproduce la norma antes citada; en cuanto am%as esta%lecen .ue resultar7 nulo todo acto $ todo #uicio en .ue el Ministerio P-%lico no +u%iere intervenido cuando as corresponda5. Nulidad relativa 4,a no actuacin del Ministerio Pupilar es sancionada con la nulidadG esta nulidad es relativa $ como tal sanea%le mediante la con"irmacin; sea e3presa o t7cita; $a .ue la
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0ita de la *ra.*a%adie en su voto: Ai!+ton de Nolasco; Flena I.; 4Funciones del Asesor de Menores. Alcance de la asistencia $ control5; ,,. 1:=8CH ) 0ita de la ma!istrada: Husso; Fduardo H; 0di!o 0ivil Anotado; 2. I; Fdiar; Hs. As. 1:>8G S01HA; Ac. 61.DD>; sent. )=CIIC1::D; Ac. )>. >=:; sent. 1:CVIIIC1:8D

"inalidad .ue persi!ue la norma sustantiva es la de proveer a la %uena de"ensa de los intereses del incapaz5./ Alcance de la "uncin revisora de la Alzada: es!uardo de las !arantas constitucionales de la de"ensa en #uicio $ el de%ido proceso Merece destacarse el alcance de la "uncin revisora asumida por la Alzada: 4,os tri%unales de apelacin en su "uncin revisora de%en ir m7s all7 de la revisin del "allo circunscripta al a!ravio planteado por el recurrente; tienen so%re s una "uncin superior .ue es la de res!uardar las !arantas constitucionalesG de modo puntual la de"ensa en #uicio $ el de%ido proceso.56 &misin #udicial: control de o"icio de la representacin procesal 0umpliendo la "uncin re"erida; la 07mara advierte .ue: 4si %ien los padres est7n +a%ilitados para representar a sus +i#os menores en #uicio sin o%li!acin de acompa(ar las partidas no es menos cierto .ue el #uez a peticin de parte o de o"icio puede intimar su presentacin. Sa%ido es .ue el #uez de%e controlar de o"icio el presupuesto de la representacin procesal; no o%stante la "acultad de las partes de plantear la e3cepcin previa de "alta de personera; a.uella conducta del ma!istrado se de%e dar sin .ue medie la oposicin de la e3cepcinG so%retodo cuando se encuentran en liti!io intereses de incapaces. 9arts. 6I; /6> inc. 1 0P00G 0N0iv.; Sala *; 16@)@=8; ,,; 1:=8CHC1I:G FFN&0AIF22&; 0arlos F.; Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ; 2. 1.; p7!s. )11 $ s!ts.; Fd. Astrea)5. Actuacin del letrado $ del #uez contraria al 4inter's superior del ni(o5 ,a Alzada analiza e3+austivamente las irre!ularidades de la causa; ori!inadas en la actuacin del letrado patrocinante del representante le!al $ del #uez de la causa; .ue !eneraron per#uicios a los ni(os; al posi%ilitar 4el rec+azo de la accin promovida en su nom%re como as .ue se +an violado las !arantas antes enunciadas ante la no intervencin del Ministerio Pupilar. 90S1N; Fallo: =I)C:I18); ,,.; t. 1::= F).5 especto de dic+as irre!ularidades; se se(ala .ue: 4la Suprema 0orte Honaerense en la resolucin )D/61@:= en cuanto al Jinter's superior del ni(oK 9art. /<; le$ )/.86:) re.uiere para su o%servancia de todos los inte!rantes del Patronato de Menores $; en especial; de .uien +a sido llamado por le$ a ser el representante de a.u'l en de"ensa de su persona $ %ienes; parte esencial en todo proceso .ue lo involucre. 9arts. => inc. )) 0. NacionalG le$ )/.86:G le$ )I.DI1G le$ 1D.:D/G le$ 1D.DI=@8/).5 Via%ilidad de la nulidad por la "alta de intervencin de la Asesora de Incapaces:
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0ita de la ma!istrada: Helluscio; Au!usto 0.; 0di!o 0ivil $ le$es complementarias; 2. 1; p7!. /D/ $ s!ts.; Fd. Astrea; Hs. Aires; 1:=8
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0ita de la ma!istrada: S01HA; Ac. >/:=); sent. 1:CLIIC1::>G Ac. >1.D=/; sent. 1CIIIC1::6G causa 4Helo"i!lio; &scar o%erto c@ 0lu% NeMman s@ Ind. ,e$ :I885; voto del doctor *e ,7zzari

Fn este caso; la 07mara o%serv .ue se +a%a veri"icado un 4d'"icit la de"ensa de los menores5; .ue la intervencin del Ministerio Pupilar podra +a%er su%sanado si se le +u%iera dado la intervencin de%ida. 4,a presencia del Ministerio Pupilar en el proceso pudo +a%er su%sanado esas omisiones pro%atorias $ +a%er posi%ilitado al menos .ue la iudex a quo conociera del o%#eto de la demanda .ue ni si.uiera +a sido visto en la instancia de ori!en; atento el "undamento del rec+azo de la accin.5 )) *erec+os del ni(o: *erec+o a la educacin. *ecisin de la escuela de no matricular a un alumno. Amparo. Medidas cautelares. ,i%ertad de ense(anza $ servicio p-%lico. *erec+o de ense(ar. *erec+o de aprender. ,a medida cautelar apelada: Mantenimiento de la relacin peda!!ica. elacin peda!!ica. Sntesis ar!umental. &misin del en"o.ue de los derec+os del ni(o. Amparo. Medidas cautelares: derec+o a la educacin Fn el marco de un #uicio de amparo; 4Nmez; 1or!e Al%erto c@0ole!io Nuestra Sra. de la Misericordia s@Amparo5; iniciado por los padres de un alumno ante la decisin de la institucin educativa de no matricular a su +i#o en el 0ole!io al .ue concurra desde el #ardn de In"antes; el #uez de !rado dispuso como medida cautelar la reserva de vacante para el ciclo lectivo )DD= en "avor del ni(o Ealumno de la Fscuela desde el #ardn de in"antesC lo .ue result consentido por am%as partes. Posteriormente; a peticin de los padres $ ante el inicio del ciclo lectivo; se ampli la decisin inicial a "in de .ue el ni(o iniciase el curso )DD= $ prosi!uiese el ciclo escolar en la misma institucin educativa +asta la resolucin de"initiva de la litis; "undando la resolucin en el derec+o a la educacin reconocido en la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o. Fsta -ltima providencia "ue apelada por el 0ole!io $ revocada el 1I@>@)DD= por la Sala Primera de la 07mara Se!unda de Apelacin 0ivil $ 0omercial de ,a Plata; con los si!uientes ar!umentos: ,i%ertad de ense(anza $ servicio p-%lico Fn el voto de la ma$ora; se deslindan los conceptos de li%ertad de ense(anza $ servicio p-%lico; a"irmando .ue cuando a la actividad educativa es prestada por el Fstado se la puede cali"icar como 4"uncin administrativa o de servicio p-%lico5; pero su naturaleza #urdica muta con "undamento en el principio constitucional de li%ertad de ense(anza cuando la misma actividad es desarrollada por un particular; 4pues 'ste la presta Jiure propioK; no o%stante el control estatal $ a-n cuando 'ste la "omente incluso a trav's de medios econmicos; dado .ue ma!uer ello; la actividad ser7 li%re $ no prestada como concesionario .ue +a tomado a su car!o el desempe(o privado de una "uncin p-%lica5.>
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0ita del *r.,pez Muro : 1uan amn de Fstrada; ?Fnse(anza Privada $ Servicio P-%lico?; ,.,.; tomo 11:; p7!s. :>> $ si!tes

*erec+o de ense(ar A"irma el ma!istrado; .ue el 4derec+o de ense(ar consa!rado por el art. 16 de la 0arta Ma!na implica la li%ertad de resolver cmo; .u' $ a .ui'n impartir la ense(anza; sin per#uicio del contralor del Fstado so%re la e"iciencia de la misma5 I. Aun.ue se admite .ue 4toda actividad con impacto en la comunidad de%e e#ercerse con tanta prudencia cuan importante es la "uncin cumplida el derec+o en!endra responsa%ilidades5; se sostiene .ue: 4No corresponde convertir este derec+o en una o%li!acin5. *erec+o de aprender 0on respecto al derec+o de aprender; entendido como 4poder concreto de o%rar5; se se(ala .ue 4se mani"iesta "undamentalmente "rente al Fstado; por.ue no e3iste un correlativo de%er a car!o de al!uien de procurar esa educacin salvo en circunstancias de e3cepcin5. 4No %asta entonces .ue sea un derec+o reconocido por la 0onstitucin; pues es necesario .ue; como todo derec+o; e3ista concretamente a "avor de un titular $ contra al!uien.5 Por lo tanto; 4nadie puede en principio invocar ese derec+o para e3i!irle a otro .ue le preste el servicio de educarlo 9art. 1:; 0onst. Nacional).5 Prosi!ue la ar!umentacin con una cita de Hidart 0ampos:= ?todo campo de actividad privada sustrado a la intervencin o inter"erencia del Fstado es un 7m%ito de li%ertad; $ de li%ertad #urdica; por.ue importa un derec+o del titular a impedir esa penetracin inde%ida5 ,a medida cautelar apelada: Mantenimiento de la relacin peda!!ica ,a medida cautelar inicial; .ue o%li! al cole!io a la reserva de un %anco para el ni(o 4importa%a una eventual limitacin a la inscripcin de alumnos para el curso a iniciarse5 sin se!uirse de ello 4ma$ores compromisos desde la perspectiva de las actividades 7ulicas5. Por el contrario; la medida apelada dictada a peticin de los padres del ni(o $ ante el comienzo del ciclo lectivo 4propone no solamente admitir al alumno OPQ en los re!istros; sino .ue el esta%lecimiento demandado lo admita diariamente como alumno re!ular $ le provea el servicio educativo con#untamente con el resto de sus compa(eros de aula5; lo .ue implica 4el mantenimiento de la relacin peda!!ica5. elacin peda!!ica So%re los desarrollos conceptuales de lo .ue el ma!istrado entiende por 4relacin peda!!ica5 se +a de verte%rar la ar!umentacin .ue sustenta la decisin de la ma$ora. Actividad pedaggica 2oma como punto de partida del razonamiento al!unas ideas so%re el dise(o de la actividad peda!!ica en nuestro medio; en el .ue 4las personas "sicas o #urdicas est7n
I =

0ita del ma!istrado: Hidart 0ampos; ?*erec+o 0onstitucional? 2omo II; p7!s. )// $ )/6 0ita del ma!istrado: Hidart 0ampos; op. cit.; 2omo II ps. 1/I $ 1/=

+a%ilitadas para impartir la educacin %7sica !arantizada por el Fstado en la medida .ue adopten los planes de ense(anza o"icial. *e esta manera se +omo!eneizan contenidos %7sicos $ t'cnicas de evaluacin $ acreditacin; admiti'ndose de tal modo .ue la certi"icacin de un cole!io sea v7lida ante los dem7s esta%lecimientos5 Proyecto Educativo Institucional PEI! Sin em%ar!o; esta educacin 4contiene a!re!ados $ ri%etes diversos se!-n cada institucin educativa5; .ue en al!unos casos constitu$en 4un modo de cali"icar su JestiloK educativo; de"iniendo as el JPro$ecto Fducativo InstitucionalK 9PFI); el .ue enuncia el ple3o de principios; convicciones; valores $ creencias so%re el .ue se asienta la J"ormacinK .ue %rinda el esta%lecimiento.5 "ol de educador Por lo .ue; 4en esta visin; OPQ el educador; m7s all7 de los conocimientos .ue pueda detentar so%re una determinada materia; estimula el proceso "ormativo del educando muc+o m7s por la modalidad con .ue e#erce la transmisin de los contenidos; .ue por los contenidos mismos. No se trata de un transmisor de in"ormacin .ue la vuelca en otro; sino de una persona o con#unto de personas .ue educan a trav's del contacto vital5. Comple#idad de la relacin pedaggica$ derec%os inaliena&les y personal'simos Se a"irma .ue 4la relacin peda!!ica entre el e.uipo educativo or!anizado por la Institucin $ el educando 9$ su "amilia); es sumamente comple#a $ por ello delicada $ de di"cil apre+ensin dentro de un es.uema evaluativo .ue pudiere permitir sopesar con criterios o%#etivos $ m7s o menos comunes $ esta%les; el ar%itrio .ue cada una de las partes puede imponer a su concurso a la tarea convenida; $ a su vez el lmite 9+uidizo; "u!az lmiteR) en .ue los derec+os de unos +an de ceder al de los otros.5 Sostiene .ue se trata de derec+os inaliena%les $ personalsimos. ,a relacin educativa no se reduce a ?instruccin; alo#amiento $ adiestramiento?; por ello 4se encuentra "uera del 7m%ito del poder de la #usticia $ solamente puede pedrsele a 'sta .ue impon!a o%li!aciones $ condiciones .ue +a!an posi%le tal "ruct"era relacin5 Pero; 4para ello se necesitar7 tiempo; tratamiento especializado $ todo el armamental .ue las ciencias +umanas puedan aportar. Fllo est7 "uera de las e3i!uas posi%ilidades $ del %revsimo lapso de la presente cautelar.5 Perspectiva del menor y de la (amilia Ba "inalizando el voto; el ma!istrado tiene en cuenta la 4perspectiva del menor $ de la "amilia del mismo5; desde la cual 4se plantea tam%i'n un valladar en esta situacin de crisis; .ue se e3presa en las di"icultades comunicacionales $ en la modalidad adversarial .ue de"ine el contorno de la relacin $ .ue trastoca la misma apart7ndola de sus o%#etivos educativos5

)ituacin del ni*o en un colegio que al (in y al ca&o no lo quiere en su seno Advierte .ue 4los ni(os aprenden de nuestro testimonio $ no de nuestras pala%ras5. Por lo .ue; 4es pro%a%le .ue M.; en estos cortos meses; reci%a lecciones contradictorias .ue di"cilmente puedan construir co+erentemente en su interior cuando advierte el es"uerzo de sus padres para .ue permanezca en un cole!io .ue al "in $ al ca%o no lo .uiere en su seno $ en el .ue sus padres tampoco con"an5. A(ectacin de los compa*eros del alumno, que genera dis(unciones5 Se a!re!a la perspectiva de los compa(eros de clase; como 4atendi%le5 a pesar de .ue no son partes en el e3pediente; para a"irmar .ue 4pueden verse a"ectados al intervenir en la relacin con un alumno .ue !enera dis"unciones en la misma5. Impacto so&re el ni*o de la p+rdida de la escolaridad : Provincial esponsa%ilidad del Fstado

0omo contrapeso de a.uella a"ectacin se incorpora el impacto so%re el ni(o de la p'rdida de la escolaridad: 4tal ries!o; empero; se encuentra conculcado merced a la disposicin del Fstado Provincial .ue en virtud de los derec+os del Ni(o de%er7 proveer en su caso las medidas conducentes para +acer posi%le ese derec+o5. Sntesis ar!umental: Para comprender aca%adamente el sentido de la decisin; es da%le destacar al!unos puntos de la sntesis ar!umental e"ectuada por el ma!istrado: 1) ,a rai!am%re constitucional; privatstica $ "undamental de la colisin de derec+os veri"icada en el caso. )) ,as "acultades del poder #udicial para entender en la causa; por cuanto no +a$ derec+os a%solutos. /) Mientras m7s contenido personalsimo $ vincular tiene una prestacin; el derec+o a prestarla $@o reci%irla admite ma$or respeto a la li%ertad de las personas implicadas. &misin del en"o.ue de los derec+os del ni(o No puede de#ar de o%servar .ue en este "allo platense se +a omitido el en"o.ue de los derec+os del ni(o 9art.=> inc.)) de la 0onstitucin Nacional; 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o; &%servaciones Nenerales NS1 so%re los 4Propsitos de la educacin Cart.):.1 de la 0onvencin5; $ NS> so%re 4Medidas Nenerales de Aplicacin de la 0onvencin 9arts.6; 6) $ p7rr.I del art.66)5 del 0omit' de los *erec+os del Ni(o). /) 0ompetencia: cuestin ne!ativa de competencia suscitada entre un 1uz!ado de Paz $ un 2ri%unal de Menores. Violencia Familiar: e3istencia de 4menores en ries!o5. 0ompetencia del 1uz!ado de Paz. Fundamentos

Ante la cuestin ne!ativa de competencia suscitada entre los titulares de un 1uz!ado de Paz $ un 2ri%unal de Menores; la Alzada se e3pidi declarando la competencia del 1uz!ado de Paz. Fn la causa iniciada ante el 1uz!ado de Paz de la 0osta; por violencia "amiliar 9art. 1<; le$ 1).>I:); el ma!istrado envi comunicacin de la e3istencia de 4menores en ries!o5 9en los t'rminos de lo prescripto en el art. I1; inc. 1<; ap. / de la le$ >.8)= $ art. 1< del Ac. 1:=/@81) al 2ri%unal de Menores de *olores .ue rec+azo intervenir por considerar .ue careca de competencia en materia asistencial. ,a 07mara de Apelacin en lo 0ivil $ 0omercial de *olores resolvi el 11@:@)DD= declarar la competencia del 1uz!ado de Paz; de con"ormidad con la decisin de la S.0.1.H.A. 9Ac.1DD./6D del ))CD8CD= ) Fundamentos. Art.8: de la le$ 1/.I/6: 4,os Ma!istrados actualmente titulares de los 2ri%unales de Menores disueltos por el art.1:; permanecer7n en "unciones atendiendo las causas .ue tramitan en sus respectivos 2ri%unales $ continuar7n +aci'ndolo con posterioridad a su asuncin como 1ueces de la esponsa%ilidad Penal 1uvenil o 1ueces de Narantas; simult7neamente $ +asta la terminacin de dic+as causas; con"orme lo dispuesto en el art.:/5. Art. :) de la le$ 1/.I/6: 4,as disposiciones re"eridas al Proceso de Familia comprendidas en el 0aptulo II del 2tulo II; comenzar7n a re!ir a partir del 1< de diciem%re de ).DD=. Aasta dic+a "ec+a los Ma!istrados .ue inte!ran el Fuero de la esponsa%ilidad 1uvenil C1ueces de la esponsa%ilidad 1uvenil $ 1ueces de Narantas del 1ovenC ser7n competentes en las materias esta%lecidas en los incisos t); v) $ M) del artculo 8)= del *ecretoC,e$ N< =.6)>@I8 C0di!o Procesal 0ivil $ 0omercial $ sus modi"icatoriasC como as tam%i'n en la intervencin contemplada en el artculo /> inciso +) de la ,e$ N< 1/.):8.5 Art. :/ de la le$ 1/.I/6: 4Al t'rmino del perodo de transicin; .ue vencer7 en la "ec+a indicada en el artculo anterior; asumir7n la competencia so%re las materias $ disposiciones de procedimiento previstas en el 0aptulo II del 2tulo II; los r!anos #urisdiccionales del nuevo Fuero de Familia; creados por el artculo :. Ante la "alta de competencia del 2ri%unal de Menores en materia asistencial; la Alzada decidi .ue de%a entender en la causa el titular del 1uz!ado del 1uz!ado de Paz; de%iendo imprimirle el tr7mite correspondiente 9ar!. arts. 16; 1I; 18; 1:; /= $ concs. ,e$ 1/.):8 E con". S.0.H.A. en Ac. n< 1DD./6D; del ))CD8CD=). 6) Acciones de "iliacin: Fn materia de "iliacin es da%le destacar dos "allos; solidamente "undados en el derec+o interno $ en el derec+o internacional de los derec+os +umanos: el primero

de ellos versa so%re la apreciacin #udicial de la ne!ativa a la prue%a !en'tica $ so%re la procedencia de la indemnizacin del da(o moral por "alta de reconocimientoG el se!undo; so%re la interpretacin de las normas procesales a la luz del derec+o a la identidad $ del principio del inter's superior del ni(o. a. Accin de reclamacin de "iliacin e3tramatrimonial: 0uestiones de +ec+o. Apreciacin del ne3o %iol!ico. 0ar7cter indiciario de la ne!ativa del presunto padre a la prue%a !en'tica. Violacin del art. 18 de la 0onstitucin Nacional $ los derec+os del ni(o. Indemnizacin del da(o moral por "alta de reconocimiento: Leading case, 2rascendencia de las particularidades del caso. Fundamentacin de la procedencia del da(o moral: ,e!islacin interna $ derec+o internacional. Naturaleza resarcitoria. Postura del *r.Petti!iani so%re la responsa%ilidad civil en materia de "iliacin. . Fl primero de los "allos mencionados; dictado por la Suprema 0orte de 1usticia de la Provincia de Huenos Aires en la causa Ac :D.=>1; 4N.; B. 1. c@,.; F. S. s@ eclamacin de "iliacin e3tramatrimonial5; el 18@D=@D=; rec+az el recurso e3traordinario de inaplica%ilidad de le$ interpuesto por el demandado; con"irmando de ese modo la sentencia de la Sala II de la 07mara Primera de Apelacin en lo 0ivil $ 0omercial de Ha+a Hlanca; .ue; a su turno; +a%a con"irmado la resolucin de primera instancia; en cuanto +a%a +ec+o lu!ar a la accin de reclamacin de "iliacin e3tramatrimonial $ a la indemnizacin del da(o moral; $ la +a%a revocado en cuanto +a%a dispuesto la aplicacin de intereses so%re la suma indemnizatoria. 0uestiones de +ec+o Fn primer lu!ar; el *r.Aitters E a cu$o voto +an de ad+erir los dem7s ma!istrados *res oncoroni; Ne!ri; Petti!iani $ *ra. To!anC comienza el an7lisis de los a!ravios .ue sustentan la .ue#a; aclarando .ue la determinacin de la e3istencia del ne3o %iol!ico en una demanda de "iliacin e3tramatrimonial $ el an7lisis de los alcances pro%atorios del indicio .ue resulta de la ne!ativa a someterse a la realizacin del e3amen !en'tico 4constitu$en tpicas cuestiones de +ec+o privativas de los #ueces de la instancia ordinaria e irrevisa%les; en principio; en sede e3traordinaria; salvo .ue se denuncie $ demuestre la e3istencia de a%surdo85; entendi'ndose por tal vicio del pensamiento l!ico al 4error palmario; !rave $ mani"iesto .ue conduce a conclusiones contradictorias; inconcilia%les e incon!ruentes con las constancias o%#etivas de la causa:5 9no veri"icado en el e3pediente). 4,a valoracin de la prue%a en !eneral es en principio una cuestin a#ena a la competencia de esta 0orte; .ue no es una tercera instancia; revisora de lo actuado por la alzada; salvo OPQ a%surdo5. Apreciacin del ne3o %iol!ico
8 :

Ac.>D.=>8; sent. del : LII 1::/ C Ac. 8>.)/); sent. del 1 L )DD/ Ac. >8.:/8; sent. del 1= L 1::>G Ac. I/.>>I; sent. del 8 L 1::IG Ac. I6./6=; sent. del 18 II 1::=G Ac. =1./)=; sent. del 18 V 1:::

A"irma el *r.Aitters en su voto .ue la apreciacin del ne3o %iol!ico puede +acerse con criterio amplio; 4toda vez .ue las relaciones carnales .ue lo presuponen son actos .ue se llevan a ca%o en la intimidad; siendo imposi%le su prue%a directa; sino solamente de manera con#etural51D 0ar7cter indiciario de la ne!ativa del presunto padre ante la prue%a !en'tica: 4Fl art. 6 de la le$ )/.>11 prescri%e .ue la ne!ativa a someterse a los e37menes $ an7lisis necesarios; constituir7 indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente5. especto del indicio; el ma!istrado cita a Aernando *evis Fc+anda 11; cu$o te3to transcri%o nte!ramente por su inter's: ?la pala%ra indicio viene de la voz latina indicium .ue es una derivacin de indicere .ue si!ni"ica indicar; +acer conocer al!o. Fsta "uncin la cumple el indicio en virtud de la relacin l!ica .ue e3iste entre el +ec+o indicador $ el +ec+o indicado; es decir; sin .ue medie nin!una representacin de 'ste 9ni oral; ni escrita; ni por reproduccin de im7!enes $ sonidos). *e acuerdo con esto entendemos por indicio; un +ec+o conocido del cual se induce otro +ec+o desconocido; mediante un ar!umento pro%atorio .ue de a.u'l se o%tiene; en virtud de una operacin l!icaCcrtica %asada en normas !enerales de la e3periencia o en principios cient"icos o t'cnicos.? A la luz de estos conceptos; el *r.Aitters +alla .ue los e"ectos atri%uidos por los sentenciantes a la ne!ativa del presunto padre a realizar las prue%as !en'ticas no con"i!uran a%surdo; por.ue 4el tri%unal no slo evalu el comportamiento procesal del demandado al oponerse a la prue%a %iol!ica $ no comparecer para realizar la pericia encomendada OPQ; sino tam%i'n los testimonios .ue re"erencian el conocimiento de la actora con el mismo a la 'poca de la concepcin; la "alta de cola%oracin del accionado a lo lar!o de todo el proceso; $ una serie de circunstancias de la causa5. Fl ma!istrado precisa .ue 4el +ec+o de .ue las razones ale!adas para oponerse a la realizacin de la prue%a %iol!ica sean insu"icientes; autoriza; cuanto menos; a considerar como verosmil 9art. /86 del 0.P.0.) la posi%ilidad de la relacin se3ual .ue se invoca: la ne!ativa es demostrativa de .ue al!o se tiene .ue ocultar1)5. Violacin del art. 18 de la 0onstitucin Nacional $ los derec+os del ni(o: A "in de sustentar la inatendi%ilidad del a!ravio re"erido al derec+o del presunto pro!enitor a ne!arse a practicar la prue%a !en'tica con %ase en el art. 18 de la 0onstitucin Nacional; el *r.Aitters se(ala .ue 4la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o esta%lece la !aranta de sa%er la "iliacin de ori!en; .ue en el sistema de prelacin de normas e3plicado; tiene #erar.ua constitucional lue!o de la re"orma de 1::6 9arts. => inc. )) de la 0onstitucin nacional $ )= de la 0onvencin de Viena so%re el *erec+o de los 2ratados)5. Fn el art.6 91U.parte) del mismo tratado se esta%lece .ue: 4,os Fstados partes adoptar7n todas las medidas administrativas; le!islativas $ de otra ndole para dar e"ectividad a los
1D 11

Ac. I).>16; sent. del 1> IV 1::=G Ac. =I.IID; sent. del 1: II )DD)G entre otras *avis Fc+anda; Aernando ; -eor'a .eneral de la Prue&a /udicial; t. II; /U edicin; p7!. ID1 1) Ac. 8).D18; sent. del 11 IL )DD)

derec+os reconocidos en la presente 0onvencin5. Fn el art.)= 91U.parte) so%re 4el derec+o interno $ la o%servancia de los tratados5; de la 0onvencin de Viena se estipula .ue: 4Vna parte no podr7 invocar las disposiciones de su derec+o interno como #usti"icacin del incumplimiento de un tratado5. 4Fl art. 6 de la 0onvencin de los derec+os del Ni(o; no slo inte!ra el derec+o interno; sino .ue adem7s tiene ran!o superle!al lue!o de la re"orma de la 0arta Ma!na de la Nacin producida en 1::6 9art. => inc. ))); por lo .ue no puede invocarse nin!una norma dom'stica .ue eventualmente contradi!a lo all esta%lecido 9art. )=; 0onv. de Viena)5. Por lo tanto; la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o 4con"iere a los ni(os el derec+o a conocer su "iliacin de ori!en 9art. =) $ su identidad 9art. 8); $ cual.uier ne!ativa o conducta o%stativa de los eventuales pro!enitores u otros parientes puede !enerar e"ectos en su contra; entre otras; la presuncin .ue esta%lece el art. 6 de la le$ )/.>11.5 A!re!a; el *r.Aitters .ue 4la operatividad del m'todo de prelacin de los preceptos est7 dada por el control de constitucionalidad. *e manera .ue el inter's prevaleciente !ozar7 siempre Cen nuestro sistemaC de la proteccin de la inspeccin de superle!alidad de las normas Centendidas en sentido !en'ricoC .ue pudieran entrar en colisin con 'l1/5. 2am%i'n se tuvo presente en la ar!umentacin a la 0onstitucin %onaerense; re"ormada en 1::6; en cu$o art. 1).) se esta%lece .ue: ?2odas las personas de la Provincia !ozan; entre otros; de los si!uientes derec+os: ... ). A conocer la identidad de ori!en...? Indemnizacin del da(o moral por "alta de reconocimiento: Leading case ,a admisin del da(o moral en materia de "iliacin es relativamente reciente en la #urisprudencia: el primer "allo .ue +izo lu!ar a una indemnizacin por ese concepto "ue dictado por la titular del 1uz!ado 0ivil $ 0omercial NS : de San Isidro; *ra. *elma 0a%rera; en el caso 4F.; N. c@ N.; F. 0. N.5 del ):@D/@1:88 9F.*. 1)8.//D; con comentario de Hidart 0ampos); con"irmado por la 07mara de San Isidro; Sala 1; el 1/@1D@88C Fl "allo se(ero de la *ra. *elma 0a%rera "ue se!uido; entre otros; por: C0.Apel. 0.0. San Isidro; Sala I; oct. 1/ 1:88; Fl *erec+o; t. 6=>; voto del doctor Arazi C0.N.0iv.; Sala F; oct. 1: :8:; ?,a ,e$?; 1::D A 1; con comentario de Fduardo Wannoni C0.N.0iv.; Sala F; marzo; /D de 1::D; Fl *erec+o; t. 1/:; p. 1D1 C0.0.$ 0. San Isidro; Sala ); en causa I1.I>) del 1@D/@:6 C0.N.0iv.; Sala ,; a%ril 16 ::6; ?,a ,e$?; 1::> 0 6DI C07mara de Apelacin en lo 0ivil $ 0omercial; Sala I; del *epartamento 1udicial Mercedes lo admiti en la causa nS 1D/.1== del 1D@D)@:8 CSuprema 0orte provincial en Ac. >:.I8D del )8@D6@:8 9F.*. 181C))>) $ Ac. I6.>DI del 1D@11@:8 9*.1.1.; a(o ,VIII; 2S 1>I; nS 1).=/6)
1/

?Fl *erec+o?; t. 1>8; p7!. 6I); ?*erec+o a la identidad $ derec+o a la intimidad del presunto padre premuerto $ de sus parientes? por 1.0. . $ 0.*.0.

C0.N.0iv.; Sala A; en "allo dictado el /D@D/@:: 9,.,.; *oct. 1udicial; A(o LV nS 66; /@11@::) C0.0.$ 0. San Isidro; Sala ); en causa I1.I>) del 1@D/@:6 Fn la actualidad la procedencia del da(o moral es ma$oritariamente aceptada en la medida en .ue se re-nan en la causa todos los elementos de la responsa%ilidad civil 9anti#uridicidad; da(o; causalidad $ "actor de atri%ucin). Fl *r.Aitters o%serva .ue las respuestas dadas por la doctrina $ por la #urisprudencia a la cuestin distan de ser monocordes; 4aun.ue la corriente moderna so%re todo a partir de la vi!encia o3i!enante en la Ar!entina de distintos instrumentos internacionales OPQ est7 del lado de la procedencia de la indemnizacin del a!ravio moral por la "alta de reconocimiento de los padres de la "iliacin e3tramatrimonial de sus +i#os5. Se(ala en su voto el ma!istrado .ue la Suprema 0orte %onaerense; 4 la primera vez .ue se ocup de la tem7tica a mi entender en una situacin "7ctica distinta a la a.u analizada repeli tal tipo de indemnizacin 9causa Ac. 6I.D:=; sent. del 1= III 1::); voto del doctor Vivanco); so%re la %ase de lo normado por los arts. 1DII $ 1DI8 del 0di!o 0ivilG partiendo de la %ase .ue la ausencia de reconocimiento no implica nin!una ilicitud .ue permita !enerar una indemnizacin5. 2rascendencia de las particularidades del caso Fn lo atinente a la indemnizacin del da(o moral; el *r.Aitters e3plicita .ue reitera 9en lo pertinente) lo e3presado en el Ac.>:.I8D del )8@6@1:88: 4los ar!umentos .ue se e3ponan a continuacin no de%an !eneralizarse; $a .ue dependen de la situacin particular de cada pleito; por e#emplo; la edad del le!itimado activo; los resultados de los an7lisis; o los motivos .ue +a tenido el pro!enitor para ne!arse a +ac'rselosG $ mu$ especialmente las causas invocadas para desconocer la paternidad; v. !r.; razona%les dudas de +a%er tenido relaciones ntimas con la madre; aptas para en!endrar; etc.5 Fundamentacin de la procedencia del da(o moral: ,e!islacin interna $ derec+o internacional 4,a "alta de reconocimiento del pro!enitor como +a sucedido en autos se constitu$e en un +ec+o #urdico ilcito .ue !enera responsa%ilidad civil $; por ende; derec+o a la indemnizacin a "avor del +i#o menor a"ectado5; con "undamento en: Legislacin interna$ Si %ien se acepta sin discusin .ue 4el acto de reconocimiento es voluntario $ unilateral5; se discrepa so%re los e"ectos #ur!enos de la ne!ativa in"undada del padre.

0itando a Temelma#er de 0arlucci16; el *r.Aitters considera .ue: 4la ne!ativa in"undada del padre !enera e"ectos #ur!enos; partiendo del punto %asilar .ue de las intercone3iones .ue sur!en de los plie!ues $ replie!ues del derec+o de "amilia $ de la responsa%ilidad civil; el +i#o tiene un derec+o su%#etivo a ser reconocido por .uien lo +a en!endrado5. As; respecto del an de&eatur 9determinar si se de%e); el art. )>6 del 0di!o 0ivil reconoce a los +i#os la potestad de reclamar su "iliacin e3tramatrimonial contra .uien consideren su padre o su madre; 4$ si 'stos se nie!an; entiendo .ue +a$ ilicitud pues OPQ no e3iste derec+o sin su correlativa accin 9Hossert; con"orme su voto en la 0.N.0iv.; Sala F del 1: L 1:8:; $a citado); a tal punto .ue la ne!ativa in"undada lleva implcita la sancin por indi!nidad 9art. /):I %is del 0di!o 0ivil)5. Por lo .ue; 4la actitud de marras de los pro!enitores !enera un da(o moral para sus +i#os 9art. 1D=8 del 0di!o 0ivil); pues a"ecta su derec+o al nom%re; su derec+o a conocer su identidad; $ so%re todo su derec+o a la personalidadG por lo .ue de%emos concluir .ue .uien elude voluntariamente un de%er #urdico de reconocimiento es responsa%le de los da(os ori!inados 9con". 0.N.0iv.; Sala I; dic. )/ :6; ?H.&.N. c@ M.&.&?); pues el desconocimiento del ne3o %iol!ico; importa una ilicitud; como $a lo di#e. Fn consecuencia; 4se pone en marc+a de ese modo el sistema de responsa%ilidad civil .ue re.uiere: ilicitud; da(o; ne3o causal $ "actor de atri%ucin 9arts. )>6; :D/; :D6; 1D=6 $ 1D=8 del 0di!o 0ivil).5 Fn el mismo sentido; el *r.Ne!ri 9ad+iere al voto del *r.Aitters) en su voto +a%r7 de a"irmar .ue es su criterio .ue 4el car7cter voluntario del acto de reconocimiento de un +i#o; no lo desli!a de principios "undamentales de derec+o; como el de no da(ar a otro $ de dar a cada uno lo su$oG %ases del ordenamiento #urdico positivo. Fn particular; en estos casos; en los .ue conver!en dimensiones tan intensamente +umanas5.1> -ratados internacionales rati(icados derec%o internacional de los derec%os %umanos! Si %ien el *r.Aitters considera .ue la le!islacin interna resulta su"iciente para con"i!urar la responsa%ilidad civil del demandado; dedicar7 una parte sustancial de su voto a los documentos $ tratados internacionales; .ue tienen #erar.ua constitucional a partir de la re"orma de 1::6 9art. => inc. )) de la 0arta Ma!na); 4$ .ue sin duda vienen en apo$o de esta tesitura5. Fl derec+o internacional de los derec+os +umanos con"orma una 4pantalla protectora para el ser +umano en cual.uier lu!ar donde se encuentre5; constituido por un con#unto de re!las $ pautas; .ue prote!en el derec+o a la "amilia; los derec+os del ni(o; el derec+o a la personalidad; etc. 9*eclaracin Vniversal; *eclaracin Americana; Pacto de San 1os' de 0osta ica; Pacto Internacional de *erec+os 0iviles $ Polticos; 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o)
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0ita del *r.Aitters: Temelma#er de 0arlucci. ? esponsa%ilidad por "alta de reconocimiento de la paternidad e3tramatrimonial?; en ?*erec+o de da(os?; 1U parte; p7!s. III 8 1> Ac. >:.I8D; sent. del )8 IV 1::8; Ac. I6.>DI; sent. del 1D L 1::8G Ac. 8>.)/); sent. del 1 L )DD/; $ otros

Fn el Pre7m%ulo de la *eclaracin Americana de los *erec+os $ *e%eres del Aom%re; se a"irma .ue 4las potestades de cada uno est7n condicionadas por las de los dem7s; lo .ue rati"ica nuestra posicin en el sentido .ue si el +i#o tiene derec+o a solicitar su reconocimientoG su padre; si no cumple con ese ?de%er?; cae en ilicitud.5 Fn el art.I de la *eclaracin Vniversal se dispone .ue 4todo ser +umano tiene derec+o al reconocimiento de su personalidad #urdica; criterio rati"icado por el art. / del Pacto de San 1os' de 0osta ica; de similar tenor a lo normado por el art. 1I del Pacto de *erec+os 0iviles $ Polticos5 Fl art./ del Pacto de San 1os' de 0osta ica en"atiza .ue 5los su#etos de derec+o son las personas. ,os atri%utos .ue !eneralmente se le reconocen a 'stas son el nom%re; el estado civil; la nacionalidad; etc.5 Adem7s su art. 18 4consa!ra el derec+o al nom%re; .ue "aculta al +i#o a utilizar el apellido de sus padres. Fs este un tpico derec+o a la identidad; $a .ue da la posi%ilidad de tener un nom%re propio .ue di"erencie a una persona de las dem7s 9con". art. )6.) del P.I.*.0.P.)5. Fl art. 1: dice .ue todo ni(o en su condicin de menor tiene derec+o a las medidas de proteccin por parte de la "amilia $ el Fstado. ,a *eclaracin de los *erec+os del Ni(o 9)D@11@1:>:) se re"iere a la ?o%li!acin? entre otros de los padres de cuidar $ respetar a los ni(os. ,a 0onvencin de los *erec+os del Ni(o impone a los padres una serie de ?de%eres? 9arts. /; > $ 18); $ le con"iere a los +i#os el ?derec+o? de conocer a sus pro!enitores 9art. =); $ a tener su identidad 9art. 8.)). Fl art. /) del Pacto de San 1os' de 0osta ica remarca la dupla: ?de%eres $ derec+os?; de la .ue 4se in"iere .ue si el padre no cumple con los derec+os de su +i#o; incumple sus de%eres. *e este precepto sur!e e3presamente .ue toda persona tiene Jde%eresK para con su "amilia 9ap. 1) $ .ue los derec+os de la persona est7n limitados por los derec+os de los dem7s 9ap. )).5 Naturaleza resarcitoria *e dic+os "undamentos; se coli!e Ea"irma el *r.AittersC 4.ue los padres tienen una serie de o%li!aciones $ de%eres con sus +i#os; $ .ue 'stos !ozan de un con#unto de derec+os; entre ellos el de la personalidad #urdica; el derec+o al nom%re; el derec+o a conocer su identidad; etc.G cu$o incumplimiento !enera responsa%ilidad5. ,a Suprema 0orte de 1usticia %onaerense; admitida la e3istencia de ilicitud en la conducta del demandado; +a se(alado .ue los da(os causados merecen reparacin: 4Acuerdos $ Sentencias?; 1:I) I I6>G causas ,. /D.D)I; sent. del ) LI 1:8); ,. //.>6>; sent. del /1 VIII 1:86); criterio ampliamente rati"icado por la doctrina $ por la #urisprudencia de los dem7s

tri%unales 9Horda; Nuillermo A.; ?2ratado de *erec+o 0ivil. &%li!aciones?; 6U edicin; p. 6=8G 0.S.N.; en ?1urisprudencia Ar!entina?; 1:I1 III /::). A!re!a .ue: 4No e3ime de responsa%ilidad al pro!enitor la eventual "alta de culpa o ne!li!encia; pues la indemnizacin por a!ravio moral no es punitiva sino resarcitoria; desde .ue de%e atenderse a la relacin de causalidad m7s .ue a la culpa%ilidad1I5. 4Se trata en de"initiva de la responsa%ilidad de .uien se sustra#o de un de%er #urdico de reconocer a su descendencia; $ .ue lue!o al ser demandado #udicialmente no contri%u$ para nada en despe#ar las dudas .ue razona%lemente poda al%er!ar su +i#o en lo re"erente a su "iliacin.1=5 Puntualiza el *r.Aitters .ue el a!ravio moral es la consecuencia necesaria e ineludi%le de la violacin de los derec+os de la personalidad antes se(alados; por lo .ue 4la acreditacin de la e3istencia de dic+a tras!resin 9art. /=> del 0d. procesal); importa al mismo tiempo; como dice Hre%%ia18 OPQ la prue%a de la e3istencia del da(o5. 0oto del 1r,2ossert y comentario del 1r,3annoni$ ecordamos el voto del *r. Nustavo Hossert en el "allo de la Sala F de la 0.N.0iv. oct. 1: :8:; ?,a ,e$?; 1::DCAC); so%re el da(o su"rido en los a(os de vida con "iliacin paterna no reconocida; por no contar con el apellido paterno $ no +a%er sido considerada; en el 7m%ito de las relaciones +umanas; +i#a de su pro!enitor. Aclar el distin!uido ma!istrado: 4No se trata; en cam%io; del resarcimiento por las carencias a"ectivas .ue pudo +allar; en estos a(os; "rente a su pro!enitor; $a .ue ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de "amilia; so%re el cual el derec+o no act-a; salvo .ue trasciendan en determinadas conductas...; pero lo .ue a.u se de%e resarcir; espec"icamente; es el da(o .ue deriva de la "alta de emplazamiento en el estado de +i#o; por no +a%er mediado reconocimiento voluntario. Advi'rtase .ue de no precisarse as la cuestin; el +i#o reconocido $ .ue incluso convive con sus padres; podra demandar indemnizacin a estos por ausencia de muestras de a"ecto $ apo$o espiritual; $ tam%i'n un cn$u!e demandar al otro por la misma causa sin demandar separacin o divorcio; todo lo cual implica con"undir; en el 7m%ito de la "amilia; el plano espiritual con el de las conductas E .ue e3presan; por cierto; desvinculacin a"ectiva E .ue el derec+o prev' $ para el .ue esta%lece e3presas consecuencias5. Fn el comentario al "allo; di#o el *r. Wannoni .ue el desamor; la carencia a"ectiva; la "alta de apo$o espiritual; no eran indemniza%les; $a .ue se trata%a de estados del espritu; .ue no trascendan en cate!oras #urdicas en tanto no tradu#eran incumplimientos de de%eres cu$a satis"accin permitiera cali"icar la conducta e3terior del su#eto 9incumplimiento de de%eres de asistencia "amiliar; malos tratamientos; a%andono del +i#o; poner en peli!ro su se!uridad; la salud "sica o ps.uica; etc.). 4Fs .ue el derec+o; inte!rado por normas .ue son preceptos
1I 1=

0ita del *r.Aitters: HelluscioCWanoni; ?0di!o 0ivil 0omentado?; t. V; p. 11/ 0ita del *r.Aitters: Wannoni; nota al "allo de la Sala F del 1:@1D@1:8:; ?,a ,e$?; 1::D A 6 18 0ita del *r.Aitters: Hre%%ia; ?Fl da(o moral en las relaciones de "amilia?; en; ?*erec+o de Familia; Aomena#e a M'ndez 0osta?; p. 8>

de conducta e3terior; sancionada coactivamente; no responsa%iliza en razn de estados del espritu. econocer a un +i#o E de esto se trata en el caso E implica un de%er #urdico sin .ue al derec+o le interese el amor .ue el pro!enitor reconociente siente por 'l. Si cumple el de%er #urdico $ lo +ace por la sola sumisin al de%er; sin amor; cumple con 'l $ nada puede 9en lo #urdico; o%viamente) reproc+7rsele5. Se cierra el comentario con esta consideracin: 4No est7 dem7s se(alar .ue; sin em%ar!o; a la +ora de cuanti"icar el contenido del da(o moral derivado del no reconocimiento espont7neo; podr7n tenerse en cuenta las concretas repercusiones .ue la conducta omisiva +a provocado a los "ines de cuanti"icar el monto del resarcimiento; pero esto; claro est7; en "uncin de los presupuestos de la responsa%ilidad $ no como censura a modos de sentir; .ue son incoerci%les5. Fn otras pala%ras: lo .ue se indemniza son las a"licciones; su"rimientos o pertur%aciones en los sentimientos .ue se derivan de la "alta de conocimiento de la propia identidad $ de no ser considerado en el 7m%ito de las relaciones +umanas 9v.!. en el cole!io) como +i#o de padre conocido; $ a.uello .ue es consecuencia directa de la conducta omisiva; .uedando "uera de su comprensin el desamor o carencia de a"ecto; en el .ue C como se(alara el *r. Hossert E tanto puede incurrir un padre .ue no +a reconocido a su +i#o como .uien lo +a +ec+o. Postura del *r.Petti!iani en materia de responsa%ilidad civil: Ac.I6.>DI 91D@11@1::8) ,a postura del *r.Petti!iani; respecto de la operatividad de las re!las !enerales de la responsa%ilidad civil en el particular marco del derec+o de "amilia; "ue e3puesta en la causa Ac. I6.>DI 91D@11@1::8). Fn su criterio; 4 en la relacin paterno "ilial slo el +i#o .ue alcanz la ma$ora de edad $ e3tin!uida por ende la patria potestad puede re.uerir la indemnizacin por las consecuencias da(osas del accionar de .uien se sustra#o a las o%li!aciones nacidas de a.uel comple#o de derec+os de%eres a su respecto 0onsidera el ma!istrado .ue en nuestro sistema le!al 4no resulta admisi%le la accin del +i#o contra sus padres por indemnizacin de da(os $ per#uicios en tanto se encuentre vi!ente $ plenamente operativo el vnculo derivado de la patria potestad respecto de a.u'l5. Fllo as; en tanto el reconocimiento "orzoso de la paternidad e3tramatrimonial 4importa cuando no la atri%ucin directa del e#ercicio de la patria potestad al reconociente 9art. )I6 inc. I; 0d. 0iv.) al menos la potencialidad de tal e#ercicio; asi!nado su%sidiariamente para el caso en .ue el pro!enitor .ue lo titularice e"ectivamente se encuentre imposi%ilitado por cual.uier motivo so%reviniente para desempe(arlo5. Por lo .ue; resultara contradictorio .ue se pretenda via%ilizar en su contra el reclamo por los da(os $ per#uicios 9ar!. art. )II; 0di!o 0ivil). 4 esulta re(ido con el propio acto traer a al!uien al seno de la "amilia para a!redirlo patrimonialmente a ren!ln se!uido con una accin de da(os $ per#uicios.5

Particularidades del caso$ Aa%ilitacin de la procedencia del reclamo Sin em%ar!o; en este particular caso el *r.Petti!iani consider .ue 4se dan los presupuestos .ue +a%ilitan en principio la procedencia del reclamo de responsa%ilidad civil por ne!ativa de reconocimiento paterno.5 Pues; 4no e3iste una "amilia ni la eventualidad de .ue ella se "orme. 0errado todo res.uicio por el .ue pudiera irrumpir e instalarse el instituto de la patria potestad; la relacin entre padre e +i#o %iol!ico se +a reducido slo a una vinculacin !en'tica; .ue no parece contener si.uiera vesti!io de a"ecto5. ,a demanda se interpuso cuando la +i#a tena 1= a(os 918@:@1::>); la sentencia de primera instancia reca$ en la 'poca en .ue la actora era ma$or de edad 9)8@I@)DD)) +a%iendo tomado intervencin previo a ello por derec+o propio en la causa; lo .ue si!ni"ica: 4a+ora por s misma; con plenitud de discernimiento; intencin $ li%ertad; la voluntad de reclamar de su padre %iol!icola reparacin de los per#uicios derivados del desconocimiento por 'ste de su calidad de tal $ de las responsa%ilidades .ue tal emplazamiento conlleva5. 4 esultara un e3ceso ritual desconocer la validez de ese pronunciamiento o%li!7ndola a .ue transite un nuevo #uicio de responsa%ilidad por da(o moral.5 Fstas circunstancias llevaron al ma!istrado a la conviccin de .ue en este caso se da%an los presupuestos .ue +a%ilitan en principio la procedencia del reclamo de responsa%ilidad civil por ne!ativa de reconocimiento paterno. Fn e"ecto; 4se trata en ri!or en esta co$untura de dos personas .ue se presentan como e3tra(as entre s; a las .ue como tales no +a$ por .u' sustraer a las responsa%ilidades .ue emer!en del sistema civilista de da(os $ per#uicios; entre las .ue si al!una vez lle!a a moldearse al!una relacin a"ectiva; la misma sur!ir7 como una relacin novsima; .ue slo tendr7 un li!ero ancla#e en un dato de la naturaleza; en una li!azn %iol!ica; pero .ue importar7 en esencia el nacimiento de un lazo de amor antes ine3istente. No +a$ por ende $a en el caso inter's "amiliar al!uno .ue pueda oponerse al vi!or de los principios alterum non laedere no da(ar a otro) $ ius suum cuique tri&uere 9dar a cada uno lo su$o) .ue reclaman aplicacin.5 4Fl inter's en el resarcimiento aparece de tal modo le!itimado; $a .ue no su"re men!ua en "uncin de nin!-n otro de ran!o superior .ue concurra.5 Inexistencia del inter+s de rango superior 0onsidero .ue reviste inter's; para e3poner adecuadamente el pensamiento del *r.Petti!iani; reiterar .ue la "amilia Ecomo o%#eto de proteccin inte!ral 1: E no se encuentra
1:

0onstitucin nacional; arts. 16 %is; *eclaracin Vniversal de *erec+os Aumanos; 1I inc. /; *eclaracin Americana de los derec+os $ *e%eres del +om%re; VI; 0onvencin Americana so%re *erec+os Aumanos; 1=.1; Pacto Internacional de *erec+os Fconmicos; Sociales $ 0ulturales; 1D; Pacto Internacional de

presente en el caso a resolver. Fl punto de partida de su postura se u%ica en ?una suerte de de%er !en'rico para el Fstado de "acilitar los medios $ condiciones para .ue en su seno el medio "amiliar pueda mantenerse intan!i%le $ e.uili%rado; dotado de las me#ores posi%ilidades para lo!rar la consecucin de su "in primario: la continuidad del proceso de "ormacin inte!ral de su pro!enie $ la insercin de la misma en el cuerpo social?. Fn la especie; el ma!istrado mani"iesta no +alla nada .ue de%a preservarse: 4el "in primario de re"erencia nunca intent ser cumplido; +a%i'ndose tornado invia%le; al desaparecer de la es"era "amiliar el componente +umano cu$a "ormacin se pretende5. especto de los derec+os $ o%li!aciones emer!entes de la patria potestad; 4toda posi%ilidad real de instaurar una vi!encia .ue nunca tuvieron; se e3tin!ui al trasponer el +i#o el um%ral de la ma$ora de edad; por lo .ue no resulta e3i!i%le nin!una prestacin relativa a la misma5. %. Interpretacin de las normas procesales a la luz del derec+o a la identidad e inter's superior del ni(o. Proteccin especial 9art.1: del Pacto de San 1os' de 0osta ica). Primaca de la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o so%re la le!islacin in"raconstitucional Fn materia de interpretacin de normas procesales a la luz de la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o; la 07mara de Apelacin en lo 0ivil $ 0omercial de *olores; en la causa 4N.M. c@ N.M. s@Accin de nulidad de reconocimiento de paternidad5; el 6@:@)DD=; rec+az el recurso de apelacin interpuesto contra una resolucin del #uez de !rado .ue +a%a ordenado noti"icar la audiencia de posiciones al domicilio real del demandado; a pesar de .ue se lo +a%a declarado re%elde en el proceso. esulta de enorme inter's se(alar los "undamentos tenidos en cuenta por la Alzada para as resolver. Interpretacin de las normas procesales a la luz del derec+o a la identidad e inter's superior del ni(o: Fn primer lu!ar; se e3plicita la trascendencia del o%#eto del liti!io en el sentido de la resolucin adoptada. Fn e"ecto; si %ien se reconoce .ue el planteo del impu!nante es a#ustado a derec+o; en este caso 4atento .ue el liti!io versa so%re la determinacin de la real identidad de un menor; los preceptos procesales de%en ser analizados con las normas de ma$or #erar.ua .ue estipulan la custodia del inter's superior del ni(o5. As; se cita te3tualmente el art./ de la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o $ se a"irma .ue: 4los dispositivos rituales aplica%les de%en ser apreciados %a#o el prisma de la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o 9normativa de #erar.ua constitucional; art.=>

*erec+os 0iviles $ Polticos; )/; 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o $ 8.1.; >; = $ :./.; entre otros

inc.))) .ue consa!ra tanto la satis"accin del me#or inter's del menor como a preservar su identidad; 9en autos "i#ar su real identidad)5. Proteccin especial 9art.1: del Pacto de San 1os' de 0osta ica): 0on "undamento en el art.1: del Pacto de San 1os' de 0osta ica; .ue prescri%e .ue todo ni(o tiene derec+o a las medidas de proteccin .ue su condicin de menor re.uieren por parte de la "amilia; de la sociedad $ del Fstado; la Alzada admite .ue; 4si %ien de las constancias de la causa sur!e .ue la parte demandada +a sido renuente a cola%orar en el esclarecimiento de la verdadera identidad del menor; lo cierto es .ue por estar implicado el orden p-%lico $ por tratarse de un derec+o cu$a proteccin especial de%e ser o%servada; de%er7n "acilitarse todos los medios posi%les a "in de lo!rar en la especie .ue la realidad #urdica se corresponda con la %iol!ica.5 Primaca de la 0onvencin so%re los *erec+os del Ni(o so%re la le!islacin in"raconstitucional: Finalmente; se pone de relieve la correspondencia entre la resolucin dictada con los derec+os reconocidos en la 0onvencin de los *erec+os del Ni(o; 4.ue e3tiende su in"luencia $ primaca so%re la le!islacin in"raconstitucional sustantiva $ ad#etiva nacional; $ o%viamente provincial 9art. /1 0N)5: Fn este sentido; 4con"orme el art. /< Jen todas las medidas concernientes a los ni(os .ue tomenP los tri%unalesP una condicin primordial a .ue se atender7 ser7 el inter's superior del ni(oK; de%iendo los Fstados Partes adoptar todas las medidas no slo administrativas $ le!islativas; sino de cual.uier otra ndole Jpara dar e"ectividad a los derec+os reconocidos en la presente 0onvencinK 9art.6) entre los .ue ca%e mencionar .ue le asiste los de Jen la medida de lo posi%le; conocer a sus padres $ +acer cuidado de ellosK 9art. =.1) Jpreservar su identidadK 9art.8.1) $ ser Jprote!idos $ asistidos especialmente por parte del estado; cuando resulten temporal o permanentemente privado de su medio "amiliarK 9art. )D.1) S0HA. Ac. >I>/> S 1IC/C1:::.5