Pablo Vera de Antn. Grupo 12.

DERECHO DE SOCIEDADES Y DEL MERCADO DE VALORES

BLOQUE II. PREGUNTAS DE RECAPITULACIN.
Primera
1.- Representacin de las acciones y libre transmisibilidad. Se podra incluir en los estatutos de una SA/SL una clusula que sujetase la transmisibilidad de las acciones/participaciones por los socios a un derecho de adquisicin preferente a favor de los socios o de la sociedad; as como a la previa aprobacin de sta ltima sin estipular los motivos de denegacin? y si stos se estipulan? y si la clusula se incluye en un pacto entre accionistas?. Cree que la transmisibilidad influye en la posibilidad de la sociedad de obtener financiacin en el mercado de capitales? cmo y por qu?.

A tenor del Art.188 RRM, las clusulas estatutarias reconocen el derecho de adquisicin preferente a favor de socios o terceros. De la misma manera esto debe aparecer de manera clara y concisa, donde se distinga claramente todo el contenido. Siempre se debe indicar el supuesto de que los beneficiarios sean socios o terceros determinados, las circunstancias que avalan el ejercicio de su derecho. La transmisin de participacin de las transmisin sociales deben estar en los estatutos ya que los pactos parasociales no puede ser oponible s ante terceros ni ser puestos frente a la sociedad. La transmisibilidad si que influye puesto que la ampliacin de capital y las obligaciones convertibles influyen cuando las empresas pueden acudir a la bolsa como forma alternativa a la financiacin bancaria. La cotizacin en bolsa da prestigio a la marca, contribuye a la buena gestin de la empresa y proporciona liquidez a los accionistas. No obstante, la salida a bolsa tiene un riesgo de reputacin. Una salida frustrada puede daar la imagen a la sociedad y hacerle perder oportunidades de negocio. Ante las dificultades de salir a bolsa, siempre se podr acudir a las sociedades de capital-riesgo o a los denominados business angels, en busca de financiacin al margen del mercado.

Segunda
2.- Derechos de decisin y nombramiento. Cules son los asuntos sobre los que la Junta tiene competencia decisoria? Encuentra en la LSC algn otro no recogido en el Art. 160? Para alcanzar un equilibrio que mitigue el problema de agencia no. 1, la competencia decisoria debe ser para proponer o para ratificar? Por qu? An as, y al hilo de las Recomendaciones del Cdigo de Buen Gobierno cmo podra el rgano de administracin abusar de su posicin?Qu medidas podran adoptarse para solucionarlo? Quin nombra/destituye, con cuntos votos, pueden los estatutos limitar la posibilidad de cese, imponer mayoras reforzadas?.

La competencia de la junta se refleja en el articulo 160 LCSP; aprobacin de cuentas, resultados, aprobacin de gestin social, nombramiento y separacin de los administradores, auditoria, modificacin de los estatutos sociales, aumento o reduccin de capital, supresin o limitacin de derecho de suscripcin preferente y de asuncin, la transformacin, fusin, escisin o cesin global de activo y pasivo, aprobacin del balance final de liquidacin y etc..La Ley de Capital Social del mismo modo contempla otras competencias de las Juntas, estas pueden ser; Aprobacin de adquisicin onerosas en la S.A. Autorizaciones para la adquisicin de acciones o participaciones propias o de la sociedad dominante. Concesin de crditos y garantas a los socios o Adm. de SL. Revocacin de la autorizacin del presidente para que personas ajenas asistan a la junta. Determinacin del numero de administradores. Aprobacin de Estatutos. Organizacin de la administracin. Determinar la remuneracin a los Adm. de la SL cuando no tenga como base una participacin de beneficios. Emisin de obligaciones por la S.A. Impartir instrucciones al rgano de administracin. Acuerdos; asuntos de gestin.

Por otro lado existe otro tipo de competencias, las reservadas expresamente a asuntos que afecte a la estructura y funcionamiento de la sociedad, del mismo modo existen ciertas materias donde la regulacin al Consejo de Gobierno les limita competencia a favor de la junta, tratando un principio de colaboracin, para as no extender de forma excesiva las competencias a la Junta. De la misma manera el rgano de administracin para abusar de su posicin podra someter a su propia decisin la aprobacin de operaciones de venta de instalaciones de su propiedad cuando la sociedad opte por contratar externamente una actividad que hasta entonces desarrollaba directamente. Para evitar problemas y conflictos deberemos atender al libro del buen gobierno, as se solucionara la posicin dominante de la administracin de las sociedad; se deber dar publicidad a sus normas de gobierno y argumentar/justificar las que disten de las recomendaciones o pautas de este

libro de buen gobierno; si se basasen en el conocido principio de cumple o explica, no cabria el abuso por parte de los administradores, los mercados demandan que estos consejos administradores transmitan realidad y transparencia a los mercados, demanda que el propio mercado hace. Debemos atender al articulo 168 LSC, donde se dice que la junta general deber ser convocada cuando as los soliciten los socios o al menos el 5% del capital social, expresando en la solicitud correspondiente los temas que se deben tratar. Si estas juntas no se convocan dentro del plazo legal podra serlo a peticin de cualquier socio, por el juez mercantil del domicilio social y previa audiencia de los administradores. En el caso de que los administradores no atiendan a ello, podr ser convocada por el juez, previa audiencia de los administradores. El articulo 149 dice que los estatutos podrn elevar los qurum previstos, y el 200 para todos o algunos asuntos los estatutos podrn exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad, los estatutos podrn condicionalmente exigir parte de la proporcin legal de votos, considerando el voto favorable por un considerable numero de socios.

Tercera
3.- Consejo. Puede identificar algunos rasgos en la composicin del Consejo de Administracin que pueden mitigar el problema de agencia? Y de su funcionamiento (comisiones)? Por qu? En qu se diferencian los consejeros independientes de los consejeros dominicales y qu papel deben jugar unos y otros para mitigar el problema de agencia? Por qu los consejeros independientes tambin son relevantes para el problema de agencia n 2 (socios mayoritarios/minoritarios, y qu problemas pueden plantearse, si es que hay alguno)?.

El problema de agencia se genera en aquellas organizaciones en las que los agentes que toman las decisiones no reciben todos los efectos de las mismas, es decir, cuando existe una separacin entre las funciones de decisin y el soporte del riesgo. Las discrepancias que surgen entre el principal y el agente pueden venir motivadas por varias razones:

Percepcin del riesgo; el agente suele ser averso al riesgo y el principal puede ser tanto propenso como averso al riesgo. Alcance del compromiso con la organizacin; el agente suele tener una permanencia en la organizacin ms corta que la del principal. Lmite de los riesgos; los beneficios del agente suelen ser fijos, a no ser que exista pago por incentivos.

Proceso de toma de decisiones; el principal no toma parte directa en el proceso de toma de decisiones al existir una separacin de la propiedad y la gestin. Asimetra de informacin; generalmente el agente tiene ms informacin que el principal sobre los asuntos de la compaa.

Dentro de los instrumentos establecidos en las organizaciones para paliar el problema de agencia, cabe destacar la figura de los consejos de administracin, cuya misin es la de ratificar y controlar las decisiones importantes. Por tanto, los consejos son los mecanismos que permiten que la separacin de la gestin y el control de las decisiones se lleve a cabo de un modo eficaz. As, segn la Teora de Agencia, los consejos de administracin son un mecanismo de gobierno y control primordial para el buen funcionamiento organizativo de las compaas, que surgen como solucin al problema de agencia generado por la separacin de la propiedad y el control. Los Consejos son una solucin de mercado ante un problema de diseo organizacional, una institucin determinada a ayudar a mejorar los problemas de agencia, que ejercen el control; y consejos two-tier, en los que existe un consejo de gestin separado del consejo de supervisin (estructura tpica de Alemania). Asimismo, al analizar los consejos de administracin es interesante distinguir los diferentes tipos de consejeros que confluyen en los rganos de gobierno.

Tras reflexionar sobre las funciones bsicas de los consejos de administracin, otro elemento clave es el anlisis de su configuracin. Como se observa en el mbito empresarial, los consejos adoptan diferentes formas y estructuras en relacin al tipo de compaa de que se trate, el contexto econmico en el que la empresa se halle inmersa, las regulaciones gubernamentales, etc. Dicha diversidad se observa claramente al analizar la estructura bsica de los consejos, pudiendo hacer una primera clasificacin distinguiendo por ejemplo, entre consejos one-tier, en los que existe un nico rgano central compuesto por consejeros ejecutivos, que se encargan de la gestin, y consejeros noejecutivos, que ejercen el control; y consejos two-tier, en los que existe un consejo de gestin separado del consejo de supervisin.

Los Consejeros dominicales forman parte del Consejo de Administracin por su condicin de accionistas de la sociedad, o bien por detentar una participacin superior al 5% del capital. Pueden formar parte del Consejo de forma directa o travs de un representante. Por otro lado, Consejeros externos son miembros del Consejo de Administracin que deben desempear sus funciones sin verse condicionados por relacin alguna con el equipo gestor ni con los accionistas de control de la sociedad. Se eligen en atencin a sus circunstancias personales y profesionales. Su misin fundamental es defender los intereses de todos los accionistas, y en particular, de los minoritarios.

Cada uno de estos tipos de consejeros cuenta con una serie de aspectos positivos y negativos en relacin con el papel que pueden desarrollar en el seno de la organizacin, por lo que la empresa deber tener en cuenta las habilidades de cada tipo de consejero a la hora de elegir la estructura ptima de su Consejo. En este sentido por ejemplo, los outsiders se caracterizan por aportar a la organizacin experiencia e independencia (en el caso de los independientes). Adems, existe un mercado que los disciplina y los premia en funcin de sus actuaciones poniendo su reputacin en juego, por lo que puede resultar interesante asegurar su presencia en los rganos de gobierno. No obstante, tambin existen aspectos negativos de los mismos, ya que por ejemplo no disponen de tanta informacin interna de la empresa como los ejecutivos, adems pueden formar parte de varios consejos, lo que puede afectar de forma negativa a la dedicacin y al conocimiento que tengan sobre una empresa determinada. Por todo ello, ser necesario definir el equilibrio ptimo que resulte ms adecuado para cada organizacin, segn cules sean sus caractersticas y necesidades particulares. Desde el ao aparecen nuevas funciones para los consejeros independientes as como nuevos estndares sobre la independencia de los mismos. En esta lnea, aumenta su responsabilidad, se establecen nuevas obligaciones, responsabilidades y una nueva estructura reguladora, se remarca la funcin de supervisin, etc. Todo ello ha generado que los consejeros independientes se encuentren cada vez mejor valorados en las corporaciones, ya que se presupone que no tienen una relacin directa con la gestin de la organizacin, se basan en las seales externas del mercado, llevan a cabo un mejor cumplimiento de los requerimientos legales, etc. por lo que se espera que aporten una mayor imparcialidad en la toma de decisiones corporativas. Asimismo, en torno a la composicin de los consejos se han generado en los ltimos aos diversos debates en relacin a la necesidad de incorporar o no un determinado nmero o porcentaje de consejeros externos e independientes en los consejos de administracin. Como consecuencia de ello se han enunciado diversas recomendaciones en este sentido, recogidas en los denominados cdigos de buen gobierno que han proliferado en los ltimos aos tanto a nivel nacional como internacional. En muchos de estos cdigos se reflexiona sobre los beneficios y costes de incluir consejeros independientes en las organizaciones en comparacin con la figura de los consejeros ejecutivos.

Cuarta
4. Socios mayoritarios/minoritarios. En qu consiste el sistema de representacin proporcional y agrupacin del voto? Por qu se dice que favorece a los socios minoritarios? En qu se traduce de cara al nombramiento de administradores? Cmo podran los socios mayoritarios tratar de abusar de su posicin? Qu otros medios (brevemente) existen para evitar abusos? Sera un mecanismo de control adecuado el limitar el nmero mximo de derechos de voto de un mismo accionista/grupo? Qu

problemas planteara? Cul es el ltimo recurso de los accionistas minoritarios que ven afectada su posicin? Qu problema plantea?.

Encontramos la representacin proporcional en el articulo 243 LSC, esta misma consiste en un derecho aplicable a los socios para agrupar acciones y as poder elegir un numero determinado de consejeros, evitando de esta manera que sean nombrados por los socios mayoritarios exclusivamente. Este derecho se atribuye a las acciones intrnsecas que vienen a agruparse hasta formar un capital social igual o superior a la que resulte de dividir este ultimo por el numero de vocales del Consejo. Esta forma de nombramiento predomina en las SA, mas especficamente en el Consejo de Administracin, siempre y cuando no existan otras formas de administracin (mancomunada o solidaria). Los socios minoritarios de esta manera son habilitados para tener presencia en el Consejo de Administracin, as pudiendo ejercer una especie de control en la toma de decisiones que se toman en la sociedad por parte de los socios mayoritarios. Existen tres posiciones o formas predominantes en el abuso por los socios mayoritarios. Siempre debe existir una vacante para que el ejercicio de este derecho cobre sentido, la libre remocin por la mayora del administrados designado como limite para el ejercicio del derecho por la mayora y la estructura entre el accionista valedor de este derecho y la sociedad en si, que da permiso para suprimir la alegacin de ejercicio abusivo por la mayora. Otras maneras de evitar el abuso por parte de los socios mayoritarios Serra el conocido pacto de socios como por ejemplo; limitacin de transmisibilidad de acciones, creacin de sindicatos de voto y etc..Del mismo modo no seria adecuado el limitar el numero mximo de derechos de voto de un mismo accionista/grupo, dado que el Cdigo de Buen Gobierno, en su Recomendacin primera (1) aconseja que Los Estatutos de las Sociedad cotizadas no limiten el numero mximo de votos que pueda emitir un mismo accionista. Otras formas de proteccin a los socios minoritarios pueden ser por ejemplo segn el Art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC):

Junta universal. 1. La junta general quedar vlidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que est presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebracin de la reunin. 2. La junta universal podr reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. Con lo cual, en caso de conflicto o discrepancia con la mayora, los minoritarios s que pueden provocar que las convocatorias se deban realizar tal y como hayan previsto los estatutos, con los plazos, formas y requisitos previstos para ello, so pena de poder impugnar la misma por algn requisito formal. Es evidente que la mayora sacar adelante sus propuestas, pero no es menos cierto que deber respetar unos plazos y unas formas que pueden complicar su gestin diaria.

Otra posibilidad sera establecer derechos de suscripcin preferente sobre las participaciones sociales en caso de transmisiones indirectas (es decir, la transmisin de participaciones sociales a travs de sociedades situadas a distinto nivel accionarial) que pudieran suponer la alteracin del rgano de gobierno de la sociedad en contra de los intereses del minoritario. Nuestra Jurisprudencia (entre otras A.P. Barcelona, seccin 15, 414/2008 de 19 de noviembre, recurso 640/2007, Ponente Don Ignacio Sancho Gargallo; Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid, de 13 de abril de 2007, incidente y recurso 322/2005, Ponente Don Pedro Mara Gmez Snchez; y Juzgado de lo Mercantil de Bilbao n 1, 28/2008, de 23 de enero), contempla la posibilidad de admitir restricciones a la libre transmisibilidad de participaciones cuando stas se producen de forma indirecta pero siempre que dicha configuracin societaria en varios niveles no haya sido una cuestin que ya estuviese previamente aceptada por el socio minoritario impugnante. Es decir, nuestra jurisprudencia admite restricciones en varios niveles cuando el socio nunca pens en adscribirse a un grupo empresarial, pero es mucho ms discutible cuando el carcter cerrado de las sociedades limitadas se ve superado por la voluntad de adscribir dichas sociedades limitadas como un instrumento dentro de una organizacin o holding empresarial que, por su propia naturaleza, rompe el principio de "cerrada" caracterstico de las sociedades limitadas. En definitiva, lo cierto y verdad es que las normas que deben regir toda sociedad limitada deben ser unos estatutos que recojan la voluntad de los socios, capaz de prever y recoger todos aquellos aspectos que pudieran suponer un problema en la gestin y afectar al buen fin social y que responda esencialmente a proteger ese carcter cerrado de la sociedad y por ende a su socio minoritario, frente a la entrada directa o indirecta en su accionariado de cualquier tercero que pudiera implicar un cambio en el control de la sociedad.

Quinta
5. Rgimen del capital. La sociedad INDUSA al 30 de junio de 2010 tiene el siguiente NETO, correspondiente al ejercicio 2009: Capital Social 30.000.000 Reserva Legal 5.000.000 Reservas Estatutarias 7.000.000 (*) Reservas Voluntarias 20.000.000 Prdidas ejercicios anteriores (35.000.000) (*) La reserva estatutaria ser de un 5% del beneficio hasta alcanzar un 25% del capital social. Los aos 2007 y 2008 han sido particularmente duros debido a la crisis, lo que se ha traducido en las prdidas acumuladas. Cules seran las consecuencias en los escenarios siguientes? : - Beneficios de 20.000.000 euros Cul sera el beneficio distribuible como dividendo? - Beneficios de 45.000.000 euros Cul sera el beneficio distribuible como dividendo? - Prdidas de 11.000.000 euros - Prdidas de 25.000.000 euros

En el caso de las prdidas sera distinto si la sociedad tuviese 10.000.000 de capital social y 20.000.000 de prima de emisin, en lugar de 30.000.000 de capital? Qu alternativas existiran a un rgimen de proteccin del capital para proteger a los acreedores?

Las sociedades se cien a la interpretacin del articulo 93.1 de la Ley de Sociedad de Capitales, siempre con el concepto de obtener beneficio a travs de las operaciones a cuenta de los accionistas, tengo o no decisin tangible. El reparto de dividendos entre socios o accionistas encuentra en la legislacin una serie de barreras o limites, siendo este primero el reparto de dividendos, una caracterstica propia mas bien del Estado espaol. La existencia de dividendos implica que existen beneficios tras una inversin, sin estos dividendos solo podran repartirse dividendos con cargo a reservas de libre disposicin y siempre que el valor del PN inferior que el capital social, todo segn el articulo 273 LCS, los beneficios atribuidos al patrimonio neto nunca podrn ser objeto de distribucin, de la misma manera tampoco lo podrn ser las reservas disponibles, a no ser que sea igual a los gastos de investigacin y desarrollo establecido en el balance del activo (Art 273.3 LCS), adems de esto, siempre deber existir una releva comercial o de comercio en el activo del balance, destinndose una cantidad a destino del representante, un 5% de tal importe del citado fondo de comercio, en caso contrario se emplea las reservas de libre disposicin, Art 273.4 LCS. Un 10% del beneficio se destinar a la reserva legal que debe constituir el 20% del capital social de la empresa, hasta que no supere dicha cantidad solo podr destinarse para la compensacin de perdidas, todo ello en sintona con el articulo 274 LCS. Ahora debemos analizar a la empresa Indusa en base a los datos del ejercicio econmico de 2009: Teniendo en cuenta que existe un beneficio de 20.000.000 millones de Euros, se destinara 1 milln de ellos a la reserva legal a la que nos referimos antes y medio milln a la reserva estatutaria, eso Daria el resto de 18.5 millones para distribuir entre dividendos, el patrimonio neto da resultado inferior al capital, por lo que debemos mover 3 millones de euros para subsanar este desequilibrios (27/30), por lo que el resultado son 15.5 millones finalmente en dividendos. Si los beneficios ascienden a 45 millones de euros, se destina la reserva legal y estatutaria del mismo modo, 15 milln de euros, y 3 millones al Patrimonio Neto, quedaran de esta manera el resultado de 405 millones de euros a repartir en forma de dividendos. Si existen unas perdidas de 11 millones de euros, el patrimonio ser de 16 millones de euros, resulta inferior a 20 millones de euros, capital social. Deberemos proceder de esta manera a una reduccin de capital, de acuerdo con el articulo 327 LCS. En el caso de que las perdidas asciendas a 25 millones de euros, no podremos igualmente repartir beneficios, ya que el PN ser de 2 millones de euros, siendo inferior a la mitad del capital social (15

millones), se dar una disolucin de la sociedad segn el articulo 363 LCS. Si tenemos las perdidas en 11 millones de euros, el patrimonio nota no ser inferior a las 2/3 partes del capital social (7 millones), as no que hara falta la reduccin de capital.

Si analizamos el caso de las perdidas de 25 millones de euros tendremos el mismo resultado, ya que tenemos como PN 2 millones de euros que es inferior a los 5 millones de capital social, en este caso se da una disolucin de la sociedad. Los acreedores estarn afectados por la reduccin del capital y no podrn ejercer el derecho a la oposicin de reduccin establecido en el articulo 234 LCS ya que el 235 LCS, solo contempla el caso de volver a crear un equilibrio en el patrimonio neto y capital social.