l e g

Co

Consultoria Legislativa do Senado Federal

COORDENAO DE ESTUDOS

A NOVA LEI DE FALNCIAS E O INSTITUTO DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL

Humberto Lucena Pereira da Fonseca Marcos Antnio Khler

TEXTOS PARA DISCUSSO

22
Braslia, abril / 2005

Contato:

conlegestudos@senado.gov.br

Projeto grfico: Llia Alcntara

O contedo deste trabalho de responsabilidade dos autores e no reflete necessariamente a opinio da Consultoria Legislativa do Senado Federal.

A NOVA LEI DE FALNCIAS E O INSTITUTO DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL

Introduo

No dia 9 de fevereiro ltimo, foi publicada a Lei n 11.101, de 2005, que estabelece a nova disciplina da falncia e da reorganizao de empresas em dificuldades no Brasil, em substituio ao sexagenrio Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945.

A nova Lei de Falncias, quando entrar em vigor, em 9 de junho deste ano, trar importantes inovaes aos processos falimentares e de recuperao de empresas, tornando-os mais cleres e eficientes. A redao dos dispositivos, como descrito no parecer da Comisso de Assuntos Econmicos do Senado Federal, fundamentou-se nos seguintes princpios: preservao da empresa, separao dos conceitos de empresa e de empresrio, recuperao das sociedades e empresrios recuperveis, retirada do mercado de sociedades ou empresrios no recuperveis, proteo aos trabalhadores, reduo do custo do crdito no Brasil, celeridade e eficincia dos processos judiciais, segurana jurdica, participao ativa dos credores, maximizao do valor dos ativos do falido, desburocratizao da recuperao de microempresas e empresas de pequeno porte e rigor na punio de crimes relacionados falncia e recuperao de empresas.

Atributo relevante dos novos mecanismos conferir agilidade ao processo, permitindo que sejam efetuadas tempestivamente as

transferncias de titularidade dos ativos, parciais ou totais, que eventualmente sejam essenciais soluo dos problemas financeiros ou operacionais vividos pela empresa em dificuldade. Como resultado, a economia em geral no sofrer perda de produto decorrente da noutilizao temporria, depreciao e obsolescncia tecnolgica de ativos produtivos tangveis ou intangveis disponveis para a produo de riquezas.

Ademais, a nova Lei enfatiza o soerguimento de empresas viveis que estejam passando por dificuldades temporrias, a fim de evitar que a situao de crise culmine com a falncia. Nesse sentido, extinta a ineficiente concordata e criado o instituto da recuperao judicial, que tem como principal caracterstica o oferecimento aos credores de um plano de recuperao, que, na prtica, envolver negociaes e concesses mtuas, alm de providncias e compromissos do devedor visando a persuadir os credores da viabilidade do plano. Esse plano dever ser aprovado pela maioria dos credores em assemblia, e a deciso vincular no s os que expressamente anurem, mas tambm os que votarem contrariamente.

Tal mecanismo, alm da dar aos credores poder de deciso para defesa de seus legtimos interesses, tem a virtude adicional de entregar a deciso sobre a viabilidade da empresa queles agentes que tm melhores condies de fazer essa avaliao. Os credores, em geral, conhecem os mercados em que atuam e tm maior capacidade de avaliar se as dificuldades vividas por empresas tm causa conjuntural ou estrutural.

A submisso da minoria deciso da maioria medida de inquestionvel gravidade jurdica, j que implica possibilidade, com amparo na lei, de descumprimento de clusulas contratuais vlidas ou sua

modificao sem a anuncia da parte contrria, o que pode abalar a segurana jurdica e a estabilidade dos contratos no Brasil. Entretanto, tendo em vista que a alternativa para a empresa em crise a falncia, que a ningum beneficia, razovel que a lei facilite a recuperao da empresa em dificuldades, sem descuidar-se do necessrio equilbrio entre os princpios do respeito aos contratos e da preservao da empresa. Por isso, a Lei apresenta uma srie de mecanismos para garantir que a recuperao judicial seja utilizada como ltimo recurso da empresa em crise, e no como expediente para prejudicar terceiros.

No entanto, uma alterao aprovada nos momentos finais da votao do projeto no Senado Federal pode comprometer o funcionamento das normas sobre recuperao de empresas na nova lei. O captulo VI da nova Lei trata da recuperao extrajudicial, instituto inicialmente desenhado para empresas que, embora em dificuldades, pudessem solucionar seus problemas sem submeter-se aos rigores da recuperao judicial. Na Comisso de Assuntos Econmicos (CAE), foi aprovada redao que primava pela simplicidade e pela celeridade do procedimento. Isso foi possvel porque o substitutivo da CAE previa que o plano de recuperao extrajudicial somente seria aplicvel aos credores que voluntria e expressamente anussem a ele. Dessa forma, afastava-se a necessidade do complexo sistema de controles que caracteriza a recuperao judicial, j que no haveria submisso involuntria da minoria deciso da maioria dos credores. Tal modelo foi parcialmente mantido com o art. 162 da nova Lei.

Ocorre que a redao da CAE para o captulo VI foi profundamente modificada na verso aprovada no Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica. Passou-se a dispor que, tambm na

recuperao extrajudicial, a vontade da maioria dos credores poderia ser imposta minoria discordante. Entretanto, as salvaguardas criadas para evitar abusos por parte dos devedores no foram repetidas para o novo instituto. Alm de tecnicamente deficiente, a redao do mencionado captulo est em desarmonia com as demais normas da nova Lei e pode trazer conseqncias indesejveis para sua eficincia e para o equilbrio das relaes privadas no Brasil.

Este estudo no tem por objetivo analisar a lei de forma ampla, nem apresentar suas muitas inovaes benficas ao regime falimentar e de recuperao de empresas. Concentrar-nos-emos no exame das normas relacionadas recuperao extrajudicial, por reputarmos graves suas implicaes jurdicas e econmicas. Assim, primeiramente, ser feita uma anlise crtica do Captulo VI da nova Lei de Falncias, procurando relacionar seus preceitos, de forma conceitual e prtica, aos demais artigos da Lei e apontar suas deficincias e inconsistncias internas.

Concomitantemente, sero expostos e defendidos os argumentos favorveis no-submisso da minoria recalcitrante na recuperao extrajudicial. Finalmente, sero apresentadas perspectivas acerca das conseqncias que podem advir das fragilidades do instituto e das mltiplas possibilidades de interpretao que certamente surgiro no momento de sua aplicao aos casos concretos das empresas brasileiras.

Breve Descrio dos Debates

A iniciativa de se propor um procedimento extrajudicial para a recuperao de empresas, mais simples e clere, tomou corpo no mbito do grupo de trabalho formado no Banco Central para analisar o projeto da

nova lei de falncias no ano 2000. Naquele momento, entendeu-se conveniente que, mesmo tratando-se de um processo menos formal, a minoria fosse submetida deciso da maioria dos credores na recuperao extrajudicial, a fim de evitar que um credor, ou um pequeno nmero deles, usando de comportamentos oportunistas para melhorar seu poder de barganha, ameaasse inviabilizar os planos de recuperao propostos. Tal atitude, se tornada padro, poderia comprometer a prpria eficcia do instituto. A idia foi aceita, com modificaes, pelo relator do projeto na Cmara e terminou aprovada no plenrio daquela Casa Legislativa.

Mais tarde, porm, aps o envio da matria ao Senado Federal, o tema foi discutido por outro grupo, formado por profissionais do Senado Federal, do Ministrio da Fazenda, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, do Ministrio da Justia, da Casa Civil e do Banco Central. Embora se pudesse argumentar a favor de um procedimento extrajudicial que submetesse a minoria para evitar problemas de coordenao e de oportunismo entre credores, concluiu-se que os embaraos jurdicos que sobreviriam, especialmente os de ordem processual, tornariam a recuperao extrajudicial um emaranhado de controvrsias judiciais que obstariam a agilidade e a segurana jurdica to necessrias em um processo tendencialmente conflituoso, ainda que extrajudicial.

No entanto, alguns dos setores envolvidos na discusso do projeto de lei no ficaram plenamente convencidos de que a no-submisso da minoria em processos extrajudiciais fosse a soluo adequada. Esses setores alegavam que a estrutura de incentivos seria tal que todos os potenciais credores dispostos a colaborar no o fariam por um problema de coordenao. Cada credor individual optaria por no cooperar, de modo a no arcar com os custos e se beneficiar de um plano de recuperao que

eventualmente fosse suportado pelos demais credores. A lgica econmica desse raciocnio tem razes no problema conhecido como dilema do prisioneiro1 (Mas-Colell e Whinston, 1995), um dos mais conhecidos modelos de anlise da Teoria dos Jogos.

Na ocasio, avaliamos que o dilema do prisioneiro no caracteriza bem a situao. Em primeiro lugar, haveria coordenao e troca de informaes entre os diversos credores. Em segundo, diferentemente do dilema do prisioneiro, as recompensas esperadas no seriam simtricas. Para alguns credores, a dvida a receber como proporo de seus ativos totais poderia ser muito alta, bem como a relao de sua dvida em relao dvida total do credor. Para outros, essas relaes poderiam ser mais baixas. Em terceiro lugar, e mais importante, os comportamentos oportunistas poderiam sofrer uma penalidade importante caso no houvesse cooperao: os demais credores poderiam abandonar a recuperao extrajudicial e levar o caso para a recuperao judicial. Dessa forma, o incentivo no-cooperao seria muito menor que o inferido pela tentativa algo ingnua de enquadrar essa estrutura de incentivos no modelo do dilema do prisioneiro.

Em sntese, julgvamos que o dilema do prisioneiro era um modelo infinitamente mais simples que a situao de uma recuperao extrajudicial. Portanto, no caberia deduzir que a recuperao extrajudicial,

Trata-se de uma situao hipottica em que dois indivduos so presos em celas separadas por um crime menor, mas que, potencialmente e mediante confisso, podem ser indiciados por um crime mais grave, com pena maior. Ambos so abordados separadamente pela autoridade investigadora e recebem a seguinte informao: se um indivduo confessar o crime mais grave e o outro no, a pena ser mxima, de dez anos, para o que no confessou e mnima, de um ano, para o que confessou. Se ambos no confessarem o crime, sero indiciados pelo crime menor e ficaro presos por dois anos. Mas, se ambos confessarem, ficaro presos por cinco anos. Como resultado, a confisso ser a estratgia dominante. Nessa hiptese, o somatrio das penas de dez anos, cinco para cada. Essa situao coletiva e individualmente pior do que a situao em que ambos no confessassem: dois anos de priso para cada um.

a exemplo do dilema do prisioneiro, levaria necessariamente a um equilbrio no-cooperativo.

Alm disso, haveria mais uma razo para que o problema de coordenao no inviabilizasse os casos mais comuns a serem observados na prtica: como os efeitos de possvel falncia se distribuem de forma assimtrica entre os vrios credores, poderia ser racional para alguns credores, em algumas situaes, cooperarem com a recuperao da empresa, mesmo que outros credores assumissem e levassem adiante a posio oportunista de no abrir mo de parte do valor econmico de seus crditos.

De fato, a tentativa de aplicao do dilema do prisioneiro como padro terico suficiente para definir o modelo desejvel de recuperao extrajudicial talvez seja explicada pela tendncia de no levar em considerao os constrangimentos histricos e institucionais que

determinam os comportamentos individuais e os padres de deciso das organizaes nos diferentes pases. Propostas de mudanas institucionais no podem basear-se exclusivamente em modelos heursticos inflexveis, que, mediante mudana nas regras formais, teriam o poder de alterar tambm os hbitos e normas informais. A esse respeito, alerta Douglass North (1990):
A Histria tem importncia. E tem importncia no apenas porque ns podemos aprender com o passado, mas tambm porque o presente e o futuro so ligados ao passado pela continuidade das instituies sociais. As escolhas de hoje e de amanh so determinadas pelo passado. E o passado s pode se tornar inteligvel como uma estria de evoluo institucional. Integrar as instituies na teoria econmica e na histria econmica um passo essencial para aperfeioar a Teoria Econmica e a Histria.

Tambm Williamson (1987) aborda com muita propriedade a necessria cautela quando da aplicao de modelos tericos baseados em hipteses simplificadoras em aplicaes prticas ou na definio de polticas:

Kenneth Arrow definiu os custos de transao como os custos de fazer funcionar o sistema econmico (1969-, p. 48). Esses custos devem ser distinguidos dos custos de produo, que a categoria de custos com a qual se preocupa a anlise neoclssica. Os custos de transao so os equivalentes ao atrito nos sistemas fsicos. As mltiplas conquistas da Fsica, baseadas na capacidade de entender os atributos de sistemas complexos por assumir a ausncia de atrito certamente no precisam ser relembradas. Tal estratgia teve bvio impacto sobre as cincias sociais. No sem surpresa, a ausncia de frico nos sistemas fsicos citada para ilustrar o poder analtico de hipteses irrealistas (Friedman, 1953, pp. 16-19). Mas enquanto os fsicos so imediatamente relembrados por seus aparelhos de medio e pelo mundo ao seu redor de que o atrito onipresente e deve ser quase sempre levado em conta, os economistas no tm um correspondente apreo pelos custos de fazer funcionar o sistema econmico. No existem, por exemplo, referncias, por mnimas que sejam, aos custos de transao, muito menos para os custos de transao como sendo os equivalentes ao atrito na Fsica no famoso ensaio metodolgico de Milton Friedman (1953) ou em outras abordagens da economia positiva no Ps-Guerra.

Em nossa opinio, a proposta de recuperao extrajudicial com imposio da maioria sobre a minoria deixou de considerar os limites institucionais relacionados a um sistema judicirio sujeito a incertezas decorrentes de mltiplas possibilidades de recursos e outros expedientes processuais, que, em geral, podem tornar indefinidas, por longo tempo, situaes jurdicas crticas. A considerao de tais limites ainda mais importante quando se sabe que a varivel-chave para o novo tratamento a ser dado recuperao da empresa o tempo de efetivao das decises judiciais ou no tomadas no curso desses procedimentos.

10

Alm disso, em razo do objetivo de reduo do custo do crdito no Brasil o chamado spread bancrio , que marca toda a lei de falncias, no se deveria permitir a modificao de clusulas contratuais, sem o consentimento da parte interessada, em um procedimento to informal e submetido a frgil controle, como desenhado para a recuperao extrajudicial. Essa configurao constitui estmulo contrrio ao desejado, ou seja, aumenta o risco relacionado s obrigaes de empresas brasileiras, com a conseqente majorao do custo do crdito.

Por fim, deve-se ter em mente que, quando for indispensvel modificar direitos de credores contra a vontade destes, para tornar possvel a recuperao da empresa, estar disposio o processo de recuperao judicial, mais solene e submetido a maior controle. Assim se atingiria o equilbrio entre dois valores: necessidade de recuperao das empresas e respeito aos contratos no Brasil.

Princpios e Fundamentos Jurdicos e Econmicos da Nova Lei de Falncias e da Recuperao Extrajudicial

Um dos fundamentos para a defesa que fazemos da nosubmisso dos credores dissidentes deciso da maioria dos credores na recuperao extrajudicial o fato de essa possibilidade j estar prevista para a recuperao judicial. Maior proveito decorreria da existncia de duas possibilidades distintas, direcionadas a credores em situaes distintas. Assim, para as empresas com sade suficiente para negociar suas dvidas com credores estratgicos e, assim, resolver suas dificuldades, existiria a recuperao extrajudicial. J para as empresas em situao financeira mais

11

deteriorada, que precisassem reduzir direitos de seus credores mesmo sem o consentimento destes, seria prefervel a recuperao judicial.

Quem combate esse entendimento baseia-se no argumento de que a recuperao judicial um processo mais complexo e oneroso, que, desde seu incio, macula a reputao da empresa, e, por isso, seria melhor que a recuperao se desse em ambiente extrajudicial, a fim de aumentar as chances de sucesso do plano apresentado pela empresa. Esse argumento funda-se no princpio do estmulo recuperao das empresas, que realmente marcante no texto da nova lei de falncias.

No entanto, preciso ter em conta que, previstos para a recuperao extrajudicial efeitos to semelhantes aos da recuperao judicial, evidentemente ser modificado o momento do prejuzo imagem da empresa, que ver sua reputao maculada j no pedido de recuperao extrajudicial. Assim, um processo que poderia e deveria ser simples, juridicamente seguro e atraente para empresas viveis, com dificuldades menores e momentneas, pode passar a ser visto como tentativa de descumprir obrigaes unilateralmente.

Alm disso, a recuperao de empresas no o nico princpio que fundamenta a nova Lei. Um dos principais objetivos da nova lei de falncias ampliar o acesso ao crdito e reduzir seu custo no Brasil, ou seja, dar condies para a diminuio do spread bancrio. Para atingir esse objetivo, criada uma srie de incentivos, entre os quais destacamos medidas que reduzem o risco de default das obrigaes, como o fortalecimento do sistema de garantias.

12

Naturalmente, nem sempre possvel a perfeita satisfao de cada um dos objetivos do legislador, principalmente quando h conflito entre dois ou mais deles. Nesses casos, necessrio sopesar as possveis conseqncias sociais e econmicas e buscar o ponto de conciliao, a configurao mais justa e que represente o mximo benefcio possvel sociedade. Acreditamos que a submisso da minoria maioria em um processo de recuperao extrajudicial menos solene privilegia o estmulo recuperao de empresas, mas negligencia a diminuio do risco das empresas brasileiras, o que acaba por causar danos economia, dificultando as atividades das empresas em geral, o que, em um ciclo vicioso, dificulta o processo de recuperao.

A exagerada nfase na preservao dos interesses dos credores majoritrios parece ser a correspondente ideolgica da obsoleta e injustificvel guarida que a Lei das Sociedades Annimas d aos acionistas majoritrios detentores de aes ordinrias. Tememos que se consolide no Brasil a idia de que as minorias servem para trazer capital barato, seja na forma de compra de aes ou de fornecimento de bens e servios, mas no devem atrapalhar a conduo dos negcios pretendida por majoritrios. Lembramos que, se o nico critrio para a tomada de decises for o da maioria, sem o respeito s minorias e aos atos jurdicos perfeitos, a segurana jurdica contratual substituda pela fora opressiva e ilimitada de maiorias. No vemos como tal cenrio possa ser considerado uma evoluo na j to frgil e criticvel estrutura institucional microeconmica do Brasil.

Vale lembrar que a falta de proteo aos acionistas minoritrios tem sido criticada por importantes fontes internacionais, como o Institute of

13

International Finance2. Com o desenho dado recuperao extrajudicial, essa mcula em nosso sistema jurdico terminar atingindo tambm os credores, se lhes for imposto um plano extrajudicial com o qual no concordem. Alm de tudo, importante ressaltar que os acionistas compram sua participao societria e, assim, optam livremente por submeter-se a assemblias e a aceitar as decises da maioria. Os credores, ao contrrio, s desejam ver cumpridas as obrigaes contratuais pactuadas. No razovel, salvo em situaes extremas, que percam parte de sua autonomia contratual para uma assemblia de pessoas que podem no estar na mesma situao nem ter os mesmos interesses.

Argumentao freqente em defesa da submisso da minoria envolve a possibilidade de inviabilizao da recuperao extrajudicial em razo da resistncia caprichosa de um ou de poucos credores. Tal entendimento parte de uma equivocada generalizao acerca do melhor interesse dos credores. No se pode afirmar que, em regra, a dissidncia em relao deciso majoritria de aceitar a modificao de direitos d-se por capricho dos dissidentes. Os credores tm situaes e interesses distintos, com capacidade diferenciada de arcar com descontos ou diferimentos no pagamento do que lhes devido. Dessa forma, o que interessante para um grupo de credores talvez no o seja para outros, ainda que minoritrios. Na recuperao judicial, a submisso da minoria faz sentido, porque a alternativa a falncia da empresa, com a qual ningum ganha. Na extrajudicial, contudo, supe-se que a empresa no esteja em situao to calamitosa e, assim, no penda sobre ela risco to iminente de bancarrota.

Disponvel em http://www.iif.com/press/pressrelease.quagga?id=92, em 09.03.2005.

14

Outro argumento dos defensores da submisso da minoria maioria na recuperao extrajudicial a possibilidade de comportamento oportunista dos credores aos quais proposto o plano de recuperao, ou seja, esses credores, se a eles no pudesse ser imposto o plano de recuperao pela deciso da maioria, prefeririam no aderir aos termos propostos e receber seus crditos em condies mais favorveis que outros credores. Alm disso, a recusa por credores minoritrios poderia desestimular a aprovao pelos credores efetivamente relevantes para a recuperao. O problema apontado seria a falta de coordenao entre os credores, que acabaria por frustrar a recuperao extrajudicial.

Em primeiro lugar, a modalidade voluntria da recuperao extrajudicial, sem submisso da minoria, criaria uma alternativa negocial clere e segura juridicamente. Nesse espao de negociao, como geralmente ocorre no ambiente empresarial, os interesses freqentemente so dspares e os valores em risco pela possibilidade iminente de quebra da empresa devedora tm diferentes repercusses sobre a situao financeira dos diversos credores. Para cada credor, os indicadores determinantes para a formao de sua estratgia de negociao seriam as relaes entre o valor do crdito em risco sobre seu patrimnio lquido, de um lado, e o valor de seu crdito sobre o valor total das dvidas da empresa em dificuldades, de outro.

Ora, se uma slida maioria de, por exemplo, 95% dos credores houver chegado a uma soluo aceitvel e vivel, no h por que imaginar que seus membros deixariam de fechar um acordo para, de forma caprichosa, expor-se ao risco de uma deteriorao ainda maior da situao do devedor, apenas para persuadir uma minoria oportunista detentora de 5% do valor dos crditos.

15

Um outro equvoco na crtica a considerao de um cenrio em que coexistem a recuperao extrajudicial e os instrumentos ineficazes hoje vigentes. A partir desse erro de perspectiva, argumenta-se que, em caso de negociao extrajudicial, a melhor opo para o credor individualmente considerado seria simplesmente esperar o acordo entre o devedor e os demais credores e, depois disso, de forma oportunista, impor condies mais vantajosas para si, na posio de credor recalcitrante. Ora, existe na estrutura de incentivos que a nova lei instaurar a grave ameaa de que o processo seja deslocado para a esfera propriamente judicial. Como conseqncia, os credores que apostassem na defeco oportunista pagariam o preo de se submeter maioria possivelmente em uma situao de maior deteriorao das contas do devedor. Alm disso, se o credor em questo tivesse em jogo uma dvida a receber que representasse algo como 20% ou 30% de seu patrimnio lquido, o profissional que o aconselhasse pensaria duas vezes para sugerir-lhe a defeco como a alternativa mais racional. Seria trocar um bom acordo por uma pssima demanda.

Dessa forma, a eficincia desse modelo, tendo em vista os objetivos de segurana e celeridade, seria significativamente maior que a do modelo extrajudicial de submisso da minoria deciso da maioria adotado pela nova Lei, especialmente no que tange s controvrsias judiciais que certamente surgiro da modificao involuntria de clusulas e condies contratuais.

Na verdade, a possibilidade de submisso da minoria s deveria ser admitida como ltimo recurso para as empresas em dificuldades, o que no se coaduna com a liberdade e a informalidade que se espera de uma recuperao extrajudicial. Ademais, como j mencionado, se a submisso

16

da minoria recalcitrante realmente for indispensvel recuperao da empresa devedora, estar sua disposio o processo de recuperao judicial, mais formal, com repercusses mais graves e submetido a maior controle judicial, caractersticas essas que desestimulam sua utilizao como mero instrumento para estrategicamente descumprir ou postergar o cumprimento de obrigaes contratuais.

A pergunta que resta a seguinte: a modificao de clusulas contratuais sem a concordncia da parte credora, quando for necessria recuperao da empresa, deve ser submetida a um processo mais completo e controlado, ou a um processo simples, extrajudicial e sem maiores riscos ou repercusses? Embora a resposta talvez no seja intuitiva, parece-nos claro que no social ou economicamente adequado facilitar o desrespeito a contratos.

Consideraes sobre a Recuperao Judicial

A nova lei de falncias, por ser densamente processual e por incidir sobre interesses diversos, raramente convergentes, tem como caracterstica a concatenao e a interdependncia entre os seus muitos dispositivos, que devem formar um todo orgnico e internamente consistente. Por isso, so necessrios alguns breves esclarecimentos sobre o procedimento da recuperao judicial, cujos fundamentos tm repercusso sobre o raciocnio que deve guiar o exame do instituto da recuperao extrajudicial.

Visando ao soerguimento da empresa, a recuperao judicial tem como instrumento principal a submisso dos credores a novas condies

17

contratuais, aprovadas pela maioria deles, ainda que haja uma minoria de credores que no se manifestem ou que sejam contrrios modificao de seus direitos.

No entanto, alicerce do ordenamento jurdico o princpio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos ou, conforme comumente enunciado em latim, pacta sunt servanda. O contrato, que lei entre as partes, depende da manifestao da vontade dos contratantes, que tm liberdade e autonomia para contratar ou no contratar e para determinar as condies da avena, nos limites da lei. O contrato s se forma pela convergncia das vontades das partes e s pode ser modificado ou extinto de acordo com essa vontade.

A proteo aos acordos legitimamente celebrados, alm de constituir princpio geral, aplicvel at mesmo na ausncia de direito positivo, como no direito internacional pblico, constitucionalmente estabelecida no Brasil, por meio da tutela da segurana jurdica (art. 5, caput), do direito propriedade (arts. 5, XXII, e 170, II), da livre iniciativa (art. 170, caput) e do devido processo legal (art. 5, LIV) em seu aspecto material.

, portanto, dever do Estado assegurar o respeito aos contratos, protegendo as pessoas naturais e jurdicas quando suas contrapartes descumprirem o que foi legitimamente acordado. Se o ordenamento jurdico excessivamente tolerante com o inadimplemento contratual, instaura-se uma situao de insegurana e instabilidade generalizada nas relaes privadas no Pas.

18

A recuperao judicial, como medida extrema de sobrevivncia da empresa devedora, torna relativo o pacta sunt servanda, permitindo a modificao de condies contratuais at mesmo contra a vontade da parte interessada, desde que haja uma maioria de credores em situao semelhante que concorde com os termos propostos pelo devedor. O fundamento dessa flexibilizao que a falta de um plano de recuperao pode acarretar a falncia da empresa, o que no interessa a ningum. Nem aos credores, que podem no receber o que lhes devido, nem sociedade, que pode perder uma unidade de produo de riqueza, renda e empregos. Ressalte-se, porm, que tambm essa flexibilidade tem base constitucional, pois realiza objetivos como a busca do desenvolvimento nacional (art. 3, II) e do pleno emprego (art. 170, VIII), alm de ser consentnea com a funo social da empresa, derivada da funo social da propriedade (art. 170, III).

Contudo, por tratar-se de medida de extrema gravidade jurdica, a recuperao judicial cercada de mecanismos para garantir a lisura do procedimento e para evitar abusos por parte dos devedores. Saliente-se que, no fossem tais mecanismos, estaramos diante de violao do princpio da proporcionalidade constitucional, segundo o qual, incidindo dois ou mais princpios constitucionais, h que se buscar o equilbrio entre esses princpios, sem suprimir qualquer deles. Assim, na recuperao judicial:
1) formada uma assemblia geral, em que dado amplo direito de voz e voto aos credores, para que possam discutir entre si e chegar a uma concluso a respeito da viabilidade e da razoabilidade do plano apresentado pelo devedor (arts. 35 e ss.). 2) Os credores so divididos em classes, em funo da semelhana de interesses, devendo o plano ser aprovado por todas elas, a fim de se evitar que uma classe, economicamente fortalecida, como a dos bancos, submeta classes mais frgeis, como a dos trabalhadores, a condies excessivamente onerosas (art. 41).

19

3) requerido duplo quorum de aprovao em cada classe: maioria dos crditos tomados por seu valor e maioria do nmero dos credores (art. 45, 1). A medida tem por objetivo evitar que um s credor, com enorme poder econmico, possa decidir sozinho o destino dos direitos de todos os demais credores de mesma classe. 4) H um procedimento de habilitao de crditos, para assegurar a correta apurao do quorum de aprovao do plano de recuperao (art. 7 e seguintes). 5) Os credores tm amplo acesso s informaes relativas empresa devedora (art. 51 e seu 1), informaes essas que so essenciais para a deciso de aprovar ou rejeitar o plano apresentado ou, ainda, propor modificaes para esse plano. 6) Aps a distribuio do pedido de recuperao, o devedor no pode alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo, salvo com autorizao judicial (art. 66). 7) A rejeio do plano de recuperao judicial pelos credores em assemblia implica decretao da falncia do devedor (art. 56, 4). 8) Somente a credores que comprovem sua regularidade fiscal pode ser concedida a recuperao judicial (art. 57). 9) Durante todo o processo, o devedor precisa apresentar contas demonstrativas mensais (art. 52, IV). 10) At a realizao da assemblia geral e, mesmo dois anos aps a aprovao (perodo de observao judicial), colocado um administrador judicial dentro da empresa devedora, para fiscalizar sua atividade e o cumprimento do plano de recuperao eventualmente aprovado, apresentando relatrio (art. 52, I, art. 61 e caput do art. 64). 11) Todo o processo, mesmo aps a aprovao do plano, pode ser acompanhado por um Comit de Credores, com amplos poderes para exigir informaes do devedor (art. 27, I, e art. 64, caput e inciso V). 12) O Ministrio Pblico intimado pessoalmente para manifestar-se em momentos crticos do processo, como o deferimento do processamento da recuperao judicial (art. 52, V), a alienao de bens (art. 142, 7) e a prestao de contas do administrador judicial (art. 154, 3). 13) Os administradores da empresa devedora podem ser afastados, se praticarem crimes, agirem com dolo, simulao, fraude a credores, negarem-se a fornecer informaes, efetuarem gastos excessivos, despesas injustificveis ou descapitalizarem a empresa, entre outros atos previstos no art. 64.

20

14) A deciso que concede a recuperao judicial ttulo executivo para a defesa dos direitos dos credores (art. 59, 1). 15) Depois de aprovado o plano, o descumprimento das obrigaes nele assumidas implica falncia do devedor (art. 73, IV). 16) Obtida a concesso da recuperao judicial, no pode ser proposto novo pedido no prazo de cinco anos (art. 48, II) e, se for obtida a modalidade de recuperao voltada s pequenas e microempresas, esse prazo se amplia para oito anos (art. 48, III).

Dessa forma, v-se que, para que a nova lei admita a modificao involuntria de contratos no mbito de um plano de recuperao judicial, criado um complexo sistema de requisitos, condies, controles e conseqncias para o devedor, a fim de que o instituto mantenha seu necessrio carter de excepcionalidade, preservando-se, assim, a proteo aos contratos no direito brasileiro e a exigncia de pontualidade das empresas no cumprimento de suas obrigaes, que deve ser a regra nas relaes empresariais.

Alis, vale ressaltar que corrente representativa dos economistas brasileiros aponta a fragilidade dos compromissos contratuais como o principal fator impeditivo da formao de um amplo, eficiente e barato mercado de crdito de longo prazo no Brasil. Vale a pena citar recente trabalho de Prsio Arida e Edmar Bacha3:
The critical point is that long-term credit exists only when the jurisdiction is not Brazilian. Since offshore contracts in Reais do not escape from the Brazilian jurisdiction, there is no long-term credit offshore in Reais. In fact, a contract denominated in Reais, even when agreed offshore, necessarily refers to the Brazilian jurisdiction as the issuer of the currency and is therefore contaminated by the Brazilian jurisdiction. Long-term credit is therefore only available offshore and denominated in foreign currencies, since this is the only way to avoid the Brazilian jurisdiction.
3

High Interest Rates in Brazil: Conjectures on the Jurisdictional Uncertainty. 2004.

21 What impedes domestic long-term credit contracts denominated either in Reais or foreign currency, as well as offshore long-term contracts denominated in Reais, is the jurisdiction uncertainty. The refusal to extend long-term credit in the domestic jurisdiction signals the presence of an important uncertainty factor. This affects, to use Keyness terminology, the stability and safety of the money contract by which savings are made available to the government and other debtors. It is an uncertainty of a diffuse character, which permeates the decisions of the Executive, Legislative, and Judiciary, and manifests itself predominantly as an anti-saver and anti-creditor bias. The bias is not against the act of saving, but against the financial deployment of savings, the attempt to an inter-temporal transfer of resources through financial instruments that are, in last analysis, credit instruments.

Consideraes sobre a Recuperao Extrajudicial

A recuperao extrajudicial nos moldes que defendemos seria um procedimento bem diferente, pois, como no ensejaria a submisso da minoria deciso da maioria e, assim, no haveria modificao involuntria de contratos, no se repetiriam as preocupaes que envolvem a recuperao judicial. Tratar-se-ia, na verdade, da institucionalizao do acordo privado entre credores hoje proibido nos termos do art. 2, III, do
Decreto-Lei n 7.661, de 1945 , acrescido da previso de homologao judicial, que conferiria maior segurana s partes do acordo. O procedimento poderia ser mais simples e clere, bastando ao juiz, para homologar o plano acordado, verificar se no h prejuzo a terceiros.

Entretanto, ainda que pudesse prevalecer o entendimento segundo o qual a submisso da minoria deciso da maioria de credores conveniente e desejvel tambm na recuperao extrajudicial e reconhecemos que h abalizadas opinies nesse sentido, embora delas divirjamos , tal caracterstica precisaria guardar harmonia com o conjunto dos dispositivos e com os objetivos da nova lei. Assim, para prever, na

22

recuperao extrajudicial, o principal efeito da judicial, ou seja, a submisso da minoria, com modificao involuntria de contratos, o procedimento deveria ter sido cercado dos mesmos cuidados que nortearam a sistemtica da recuperao judicial.

A submisso da minoria, na forma estabelecida pelo Captulo VI para a recuperao extrajudicial, uma simplificao temerria de uma matria de grande complexidade, que influencia todo o delicado equilbrio das relaes jurdicas privadas no Brasil. A compreenso do problema intuitiva: havendo um procedimento de recuperao extrajudicial que, sem maiores condies, controles ou conseqncias, seja capaz de atingir os mesmos efeitos do processo de recuperao judicial, este estar inexoravelmente esvaziado, e sero incuas todas as regras cuidadosamente estruturadas para permitir a reorganizao da empresa sem prejudicar excessivamente a proteo jurdica dos contratos.

Evidentemente a prpria idia de uma recuperao de natureza extrajudicial faz supor um procedimento mais simples. Contudo, esse processo simplificado no deveria importar perda de segurana, possibilidade de manipulaes e fraudes ou injusto prejuzo aos credores. A simplificao procedimental teria que ser contrabalanada com requisitos e conseqncias mais rigorosos, bem como pela maior transparncia e pela definio mais explcita das etapas a serem vencidas no processo, haja vista o menor controle pelo Judicirio e pelos credores.

Alm disso, como exporemos adiante, h certas regras da recuperao judicial que, no aspecto prtico, so incompatveis com o modelo de recuperao extrajudicial com submisso da minoria em exame,

23

como a constituio de ttulo executivo em favor dos credores submetidos aos efeitos do plano.

Saliente-se que a recuperao extrajudicial, por envolver a possibilidade de submisso involuntria tambm de credores com garantia real, implicar diminuio da segurana do sistema de garantias reais e, conseqentemente, reduzir os benefcios que adviriam das modificaes promovidas na legislao falimentar e no Cdigo Tributrio Nacional.

Em nome do objetivo de fortalecer a garantia real, promoveu-se substancial sacrifcio aos direitos do fisco. A flexibilizao dos direitos dos garantidos que a submisso da minoria acarreta incoerente, por exemplo, com a lgica da priorizao dos crditos com garantia real sobre os tributrios. Os dispositivos do Captulo VI da nova Lei de Falncias prejudicar, em grau que s o tempo poder demonstrar, o objetivo de dar segurana e credibilidade nossa legislao para promover a ampliao do acesso ao crdito e a reduo de seu custo em nosso Pas.

Com base nessas premissas, passamos ao exame dos problemas identificados nos dispositivos do Captulo VI da nova Lei de Falncias.

Exame dos Dispositivos Atinentes Recuperao Extrajudicial

O Captulo VI da Lei n 11.101, de 2005, traz duas modalidades de recuperao extrajudicial: a do art. 162, voluntria, nos moldes aqui defendidos, na qual somente os credores que expressamente aderirem ao plano de recuperao estaro submetidos a ele; e a do art. 163, que prev a

24

submisso da minoria no caso adeso por trs quintos dos crditos de cada espcie abrangida pelo plano.

Muito embora preveja a submisso da minoria deciso da maioria, a lei elimina, nessa modalidade de recuperao extrajudicial, quase todos os mecanismos que, na recuperao judicial, foram desenhados para evitar abusos pelos devedores e dar equilbrio aos objetivos, no raro antagnicos, de promover o respeito aos contratos e de dar condies para a recuperao de empresas.

Na redao examinada: o devedor poder definir a classe ou as classes de credores abrangidas pelo plano em funo da natureza dos crditos; a divulgao de informaes aos credores ser bastante restrita, especialmente se comparada recuperao judicial, e insuficiente para permitir objees ao plano; no h um procedimento de habilitao de crditos; no exigida comprovao de regularidade fiscal; no h participao de um administrador judicial; no prevista a possibilidade de formao de Comit de Credores; o Ministrio Pblico fica totalmente excludo do procedimento; no h o perodo de observao de dois anos aps a homologao do plano; no h obrigao de prestar contas por parte do devedor; no h qualquer outro tipo de fiscalizao ou controle do cumprimento do plano; no h previso de hiptese alguma de afastamento dos administradores da empresa devedora, nem mesmo em casos de m-f ou de graves violaes lei ou ao direito; a rejeio ou o descumprimento do plano no acarretam a falncia do devedor; e, alm de tudo, o devedor pode reiterar, a cada dois anos, o pedido de recuperao, com nova sujeio da minoria discordante.

25

H, no Captulo VI da nova Lei, apenas trs medidas que poderiam servir de para contrabalanar de tanta permissividade: a

impossibilidade

apresentao

novo

plano

de recuperao

extrajudicial no prazo de dois anos contados da homologao de outro ou da concesso de recuperao judicial; a tipificao de determinadas condutas como crimes; e o aumento do quorum de aprovao, de 50% para 60% dos credores.

A impossibilidade de apresentao de novo plano de recuperao extrajudicial no prazo de dois anos que, ressalte-se logo, representa injustificvel reduo em relao recuperao judicial, para a qual esse prazo de cinco ou de oito anos medida de pouca utilidade prtica, pois dois anos sero provavelmente o prazo mdio de durao de um plano desse tipo. O devedor poder apresentar um plano aps o outro, tendo ou no cumprido o anterior, j que a lei no faz tal restrio, planejando e desenvolvendo toda sua atividade empresarial com base em um regime de exceo.

Quanto tipificao de condutas como crimes, a experincia brasileira j mostrou que tal medida, por si s, no capaz de, na atividade empresarial, desestimular determinados atos e comportamentos

indesejveis social e economicamente. Apenas como exemplo, pode-se citar o pobre grau de eficincia preventiva decorrente do tratamento penal da sonegao fiscal, das falncias fraudulentas e do abuso do poder econmico.

J o aumento do quorum de aprovao, alm de insuficiente, tem seus efeitos mitigados pela previso de maior nmero de classes, podendo o devedor escolher as que votaro. Pior que isso, a lei abre a possibilidade

26

de o devedor, para obter a aprovao do plano, dividir os credores em grupos de mesma natureza, conceito incerto e inadequado, que, se no ensejar fcil manipulao do quorum de aprovao pelo devedor, causar um imbrglio jurdico que dificilmente ser resolvido a contento, mesmo com muitos anos de jurisprudncia sobre o assunto. Dispensvel mencionar o grau de insegurana que tudo isso trar ao ordenamento jurdico privado no Brasil.

Explicamos com um exemplo nossa preocupao em relao manipulao do quorum de aprovao do plano extrajudicial: um devedor tem passivo igual a R$ 10 milhes. Negocia individualmente com seus credores e consegue assentimento do correspondente a R$ 4 milhes. Em seguida, convoca oficialmente para assinar o plano de recuperao extrajudicial somente aqueles que j concordaram com o plano, detentores de R$ 4 milhes em crditos, e pede a homologao do plano abrangendo outros credores selecionados (os mais incmodos), detentores de outros R$ 3,9 milhes. Isso poderia ser feito com o artifcio de encontrar uma categorizao com base na mesma natureza ou em alguma condio semelhante de pagamento. Estaria, assim, assegurada a aprovao do plano, impondo-se restries unilaterais ao direito destes credores, em funo de comportamento estratgico do devedor, no proibido pela Lei.

Para que a recuperao extrajudicial funcionasse adequadamente, seria necessria a convocao de todos os credores de uma ou mais classes bem definidas, a fim de que se pudesse formar um quadro de credores consistente, a partir do qual pudesse ser apurado o consentimento da maioria. Tambm razovel imaginar que haver casos em que o devedor deixar de convocar um ou alguns credores, por esquecimento, por estratgia maliciosa para aprovao do plano ou porque nem todos os

27

crditos sero lquidos e certos, em virtude de eventuais controvrsias acerca de sua existncia ou de seu valor. Assim, seria necessrio um procedimento de habilitao de crditos, que no pode ser extrajudicial, pois o devedor jamais ter a imparcialidade necessria e porque, como expressamente dispe o art. 5, XXXV, da Constituio, nenhuma controvrsia pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. Como o Captulo VI no disciplina de forma sistemtica de que forma ser feita essa habilitao, a conseqncia ser a intercalao de uma instncia judicial desorganizada, de cuja concluso depender a verificao do quorum de aprovao do plano proposto, o que poder perdurar por muito tempo e inviabilizar o instituto.

Ressalte-se, ainda, que o art. 164, 3, da nova Lei restringe a possibilidade de discusso do plano de recuperao extrajudicial pelos credores dissidentes e, conseqentemente, a amplitude da cognio do juiz para decidir sobre a homologao ou no do plano. Isso representa fragilizao ainda maior dos legtimos interesses dos credores, os quais, para no serem tolhidos em suas defesas e no sofrerem abusos por parte do devedor, provavelmente vo interpor recursos ou propor aes que tornaro invivel qualquer desfecho eficiente do processo. Portanto, ainda que possa no haver controvrsias quanto habilitao de credores, o carter parcial da cognio do juiz na homologao do plano, previsto no art. 164, 5, trar mais uma vez tona o art. 5, XXXV, da Constituio, e os credores dissidentes podero questionar, no mrito, a modificao de seus direitos pelo plano de recuperao extrajudicial, j que efetivamente estaro sendo prejudicados.

Ademais, preciso ter em conta que a submisso da minoria maioria refora a necessidade de uma ampla divulgao de informaes

28

sobre a empresa e suas atividades. Primeiramente, porque os credores dissidentes precisam ter acesso a essas informaes para fundamentar suas divergncias, que podero basear-se tanto na no-incluso de crditos quanto na incluso ou aumento, equivocado ou artificial, de crditos, com o fim de simular a obteno da maioria necessria. Em segundo lugar, porque no necessariamente ter havido debate com todos os credores e no se deve tolher o direito dos minoritrios de expor suas razes e buscar dissuadir os majoritrios de sua deciso. A forma de divulgao dessas informaes seria a publicao de editais, o fornecimento de documentos, a elaborao de relatrios e o acesso dos interessados escriturao contbil da empresa devedora, tudo com o intuito de criar alguma simetria de informao entre os credores e dar legitimidade deciso da maioria. Infelizmente nada disso previsto para recuperao extrajudicial.

Em suma, a prevalecer a literalidade da redao aprovada, o devedor poder, no procedimento de recuperao extrajudicial, manipular o quorum de aprovao, com possibilidades reduzidas de questionamento, j que os credores minoritrios no tero acesso s informaes necessrias para se opor a crditos simulados, inflados ou no includos na relao de credores votantes. Homologado o plano, no haver nenhum tipo de fiscalizao de seu cumprimento pelo devedor. Se o devedor descumprir obrigaes assumidas no plano, no haver nenhuma conseqncia, pois no ser decretada a falncia da empresa. Depois de tudo isso, em apenas dois anos, o devedor poder apresentar novo plano de recuperao extrajudicial e pedir que seja imposto minoria dissidente. Assim, o devedor poder permanecer perpetuamente em recuperao extrajudicial, impondo modificaes aos direitos de seus credores quando lhe aprouver. Tal situao absurda e parece conspirar para tornar o marco institucional

29

brasileiro ainda mais incerto e menos propcio a garantir a segurana jurdica, que tanto se buscou fortalecer com a edio da nova Lei.

Alm disso, h diversos problemas tcnicos, inconsistncias, contradies internas e falhas de tcnica legislativa na redao do Captulo VI.

O 3 do art. 161, que prev a impossibilidade de homologao de novo plano de recuperao extrajudicial se o devedor houver obtido recuperao judicial ou homologao de outro plano extrajudicial nos dois anos anteriores, incompatvel com o caput do mesmo art. 161, que remete ao art. 48, que, por sua vez, estabelece prazo de cinco ou oito anos (incisos II e III).

O 4 do art. 161 prev que o pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial no acarretar suspenso de direitos, aes ou execues, nem a impossibilidade de decretao de falncia pelos credores no sujeitos ao plano de recuperao extrajudicial. Essa redao , no mnimo, confusa, pois, em uma interpretao a contrario sensu, ficaria impossibilitada a decretao da falncia com base em crditos sujeitos ao plano extrajudicial, a partir da distribuio do pedido de homologao. Ora, nem mesmo na recuperao judicial isso ocorre, pois, naquele instituto, a suspenso de aes, inclusive de pedidos de falncia, prevista no art. 6, caput e 4, da nova Lei, s se d com o deferimento do processamento da recuperao, no bastando meramente a distribuio do pedido. Alm disso, essa suspenso estritamente limitada a 180 dias, perodo aps o qual todas as aes, inclusive os pedidos de falncia, voltam a ter curso normal. A redao do 4 do art. 161 no estabelece limitao temporal, o que pode conduzir ao cenrio disparatado em que, distribudo um pedido de

30

homologao de plano extrajudicial, os pedidos de falncia ficam suspensos indeterminadamente, at que seja definitivamente concludo o processo de recuperao extrajudicial. Tratar-se-ia de um despautrio, mas, tendo em vista a freqente atitude de indeciso ou de protelao do Judicirio, mesmo quando h fortes evidncias de que a falncia a melhor alternativa ainda que drstica e determinada pela lei , no fora de propsito a preocupao de que tal dispositivo possa servir de argumento para atravancar o processo falimentar, em benefcio somente de empresas mal intencionadas que busquem eximir-se do cumprimento de suas obrigaes.

No 4 do art. 164, depois das impugnaes, no s o devedor, mas tambm os credores interessados deveriam ter a prerrogativa de manifestar-se.

O art. 163 no claro sobre a forma de apurao do percentual para aprovao do plano. No se sabe se os crditos so tomados em relao ao seu valor, em nmero de credores ou por qualquer outro critrio. Tampouco so claros os critrios de submisso dos crditos recuperao extrajudicial: Vencidos? Tambm os vincendos? O 1 do art. 163 fala apenas em crditos constitudos at a data do pedido de homologao, sem mencionar sua maturao. O silncio certamente implicar confuso.

O 5 do art. 164, que estabelece as hipteses em que o juiz no homologar o plano, deveria mencionar os mesmos dispositivos previstos no inciso II do 3. Como no o fez, poder parecer que a Lei est autorizando expressamente o credor dissidente a alegar a matria, mas, ao mesmo tempo, no permitindo que o juiz considere a alegao para rejeitar o pedido de homologao.

31

O 8 do mesmo art. 164 desnecessrio, j que no h, nas demais normas, restrio apresentao de um plano caso no seja homologado um anterior.

H outras omisses em relao ao procedimento da recuperao extrajudicial, como, por exemplo, quanto s diligncias que o juiz poder fazer para decidir sobre as impugnaes. No h norma nesse sentido na redao do art. 164.

preciso, neste ponto, deixar claro que, para dar celeridade ao procedimento, as regras precisam estar muito claramente estabelecidas. A lgica do captulo em anlise oposta a isso. Atalhos, falta de escrutnio e no-estabelecimento de mecanismos de controle em etapas crticas so sua tnica. Como se a simplificao do diploma legal pudesse afastar magicamente a real dificuldade de constituir uma slida opo institucional que, de fato e organizadamente, permita a rpida soluo das situaes de dificuldades temporrias de empresas slidas. Omitir dispositivos para que o texto fique enxuto, negligenciando questes processuais importantes, tem efeito contrrio ao desejado: em vez de o procedimento tornar-se simples e clere, tornar-se- controverso e atrasar a homologao do plano.

O Problema da Novao e da Constituio de Ttulo Executivo

O art. 59 da nova Lei de Falncias prev que, concedida a recuperao judicial, os crditos anteriores ficam novados, ou seja, grosso modo, deixam de existir os crditos anteriores e so constitudos novos crditos, nos termos do plano aprovado. J o 1 desse mesmo artigo prev

32

que a deciso judicial que concede a recuperao judicial ttulo executivo judicial, ou seja, descumpridas obrigaes assumidas no plano, o credor pode simplesmente executar seu crdito com base na deciso concessiva (ou pedir a falncia, a seu critrio).

difcil imaginar como aplicar regras semelhantes ao modelo de recuperao extrajudicial desenhado na nova Lei, muito embora o 6 do art. 161 d expressamente carter de ttulo executivo sentena homologatria do plano extrajudicial. Na recuperao judicial, a novao dos crditos vivel porque o processo envolve uma fase de habilitao que conduz formao de um quadro geral de credores. Esse quadro contm a relao dos crditos admitidos e, com base nela, formado o novo ttulo representativo dos crditos novados. Assim, os credores deixam de exercer seus direitos com base nos ttulos anteriores e, como prevista a possibilidade de execuo da deciso concessiva, passam a poder executar o crdito inscrito no quadro geral.

Na recuperao extrajudicial que se examina, no entanto, no possvel formar um ttulo executivo judicial para a defesa dos direitos dos credores, pois, como no h habilitao de crditos nem formao de um quadro geral, crditos sujeitos ao plano ainda podem ser discutidos judicialmente, quanto existncia, classificao ou valor, e pode at mesmo haver crditos no arrolados pelo devedor, hiptese em que sequer haver meno a eles nos autos. Um ttulo executivo tem que ser certo e lquido (ou ao menos liquidvel nos termos do Cdigo de Processo Civil), e essas caractersticas no estaro presentes nos crditos sujeitos recuperao extrajudicial.

33

preciso, contudo, fazer a seguinte distino: o problema da constituio do ttulo executivo no se coloca no caso de os efeitos do plano se aplicarem somente aos credores que expressamente anurem, como dispe o art. 162 da nova lei, pois, nesse caso, o acordo assinado implicar confisso das duas partes, tanto dos credores quanto do devedor. Entretanto, se o plano submeter a minoria dissidente, estar prejudicada mais essa proteo aos direitos dos credores, que sequer tero um documento hbil cobrana do que lhes devido.

Perspectivas para a Aplicao das Normas sobre Recuperao Extrajudicial Em virtude das omisses, contradies, inconsistncias internas e possveis violaes constitucionais aqui descritas, estamos convencidos de que inevitvel a judicializao do procedimento da recuperao extrajudicial, o que o coloca em rota de coliso com sua prpria natureza e importa alto risco de comprometimento da eficincia que dele se espera.

Com base nessa constatao, em um exerccio arriscado mas no por isso leviano ou irrefletido, apresentamos algumas perspectivas acerca da aplicao do instituto aps a entrada em vigor da nova Lei de Falncias.

Em

um

primeiro

cenrio,

tem-se

declarao

da

inconstitucionalidade, em controle concentrado, do art. 163 da Lei n 11.101, de 2005, por violao da proporcionalidade constitucional em relao aos princpios da segurana jurdica (art. 5, caput), da propriedade (arts. 5, XXII, e 170, II), da liberdade de iniciativa (art. 170, caput), do devido processo legal (art. 5, LIV), do contraditrio e da ampla defesa (art.

34

5, LV), com possibilidade de suspenso liminar da vigncia desses dispositivos. Na atual situao, tal cenrio o que implica menor dano s relaes econmicas entre as empresas brasileiras e suas contrapartes, uma vez que afasta, de forma geral, as incertezas que fatalmente nascero com a recuperao extrajudicial. Alm disso, podem-se evitar confuses acerca dos atos praticados durante a vigncia da lei, reputando-se invlidos tanto os prprios atos quanto seus desdobramentos no mundo jurdico. A declarao da inconstitucionalidade em controle concentrado, contudo, depende da iniciativa de algum dos titulares da ao de

inconstitucionalidade a que se refere o art. 103 da Constituio e da compreenso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal sobre a gravidade das conseqncias que adviro do novo instituto.

Outra possibilidade o reconhecimento da inconstitucionalidade em controle difuso. A inconvenincia desse cenrio seria o longo tempo que entremearia o incio da vigncia da lei e a anlise das questes constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse interregno, que no seria inferior a alguns anos, prevaleceria a incerteza e a insegurana jurdica. Alm disso, a deciso judicial no retiraria do ordenamento o dispositivo declarado inconstitucional at que o Senado suspendesse sua execuo, nos termos do art. 52, X. bom lembrar que a corrente majoritria entende que os efeitos dessa suspenso no atingem automaticamente os atos praticados anteriormente, o que geraria um estoque de situaes jurdicas controversas, que s se resolveriam com o julgamento final das respectivas aes judiciais.

possvel, ainda, que os juzes e tribunais, de forma isolada e, portanto, no uniforme, apliquem analogicamente certas normas relativas recuperao judicial, para suprir as lacunas e contradies da Lei em

35

relao recuperao extrajudicial. O grande problema dessa tentativa de integrao seria a difcil distino em relao natureza e ao alcance dos dois institutos, especialmente considerando que ambos potencialmente implicam modificao involuntria de direitos contratuais. Que norma seria aplicvel e que norma seria incompatvel com a recuperao extrajudicial? Estaramos diante de uma mirade de interpretaes e decises jurisprudenciais distintas, cuja uniformizao seria penosa em um sistema jurdico de inspirao romano-germnica.

A conseqncia de toda essa incerteza seria a tendncia de as empresas superestimarem os riscos envolvidos com a recuperao extrajudicial. Sem conhecer com preciso as regras aplicveis e sem a capacidade de prever com suficiente segurana os possveis

desdobramentos e o desfecho do procedimento, as empresas bemintencionadas, que realmente enfrentem dificuldades e precisem de um plano recuperao, tendero a preferir a recuperao judicial, que, embora mais rigorosa, disciplinada de forma precisa, com possibilidades bem menores de se tornar invivel por discusses judiciais sobre o sentido e o alcance de suas normas.

A mesma tendncia atingir os credores aos quais for apresentado o plano de recuperao extrajudicial com submisso da minoria. Embora os que aderirem voluntariamente ao plano extrajudicial possam ser beneficiados com a submisso da minoria dissidente, qualquer controvrsia jurdica poder coloc-los em delicada posio de incerteza e mesmo de inao, especialmente considerando o teor do 5 do art. 161, que impede que desistam da adeso aps a distribuio da homologao. Assim, tambm os credores preferiro rejeitar as tentativas do devedor de obter

36

recuperao extrajudicial com submisso da minoria discordante e exigir o seguimento do procedimento da recuperao judicial.

Nesse quadro, o instituto da recuperao extrajudicial com submisso da minoria dissidente somente ter utilidade para empresas malintencionadas, que objetivem tumultuar os procedimentos de cobrana e os processos falimentares, com fundamento em argumentos proporcionados por dispositivos confusos, como os arts. 161, 4, e 163, 1. Quando se tornar ampla tal percepo, o desgaste da imagem da empresa se acelerar com a distribuio da recuperao extrajudicial. Nesse quadro, mesmo a modalidade de procedimento voluntrio, sem submisso da minoria dissidente, tal como desenhado no art. 162 da nova Lei de Falncias, poder ter sua eficincia prejudicada aos olhos dos credores e do mercado.

Por fim, em funo da disfuncionalidade da recuperao extrajudicial e dos prejuzos avaliao do risco relacionado s empresas brasileiras, tambm razovel conjecturar que haver uma situao-limite em que o Executivo ou o Legislativo precisaro tomar a iniciativa de promover modificaes legislativas para corrigir os equvocos do instituto, caso o Judicirio j no o tenha retirado do ordenamento jurdico. At l, os dispositivos do Captulo VI da nova Lei de Falncias continuaro a lesar, em grau que s o tempo poder demonstrar, a segurana e a credibilidade de nossa legislao empresarial e, conseqentemente, prejudicar a ampliao do crdito e a reduo de seu custo em nosso Pas.

37

Concluses

A nova Lei de Falncias disciplina duas modalidades de recuperao extrajudicial: uma voluntria, com um plano aplicvel somente aos credores que expressamente aderirem (art. 162); e outra no completamente voluntria, pois envolve a possibilidade de submisso da minoria dissidente de credores (art. 163), com modificao de clusulas contratuais sem ou contra sua vontade.

Cabem as seguintes crticas recuperao extrajudicial com submisso da minoria dissidente, como desenhada no art. 163:
jurdica e economicamente inadequada natureza do instituto, por implicar facilitao ao desrespeito a contratos; causa judicializao, burocratizao e maior complexidade ao procedimento, reduzindo a segurana jurdica dos acordos extrajudiciais, estendendo a incerteza no tempo, o que tem graves repercusses sobre as chances efetivas de recuperao e sobre o valor do patrimnio remanescente;

prejudica a sistemtica da recuperao judicial, por estabelecer procedimento de efeitos excessivamente semelhantes, com menores repercusses e frouxo controle; reduz a segurana do sistema de garantias reais, o que mitiga os benefcios das alteraes lei de falncias e ao Cdigo Tributrio Nacional, na contramo dos objetivos dessas modificaes legislativas.

Como se v, no houve suficiente apuro tcnico nem foi levada em considerao a sistemtica de funcionamento dos institutos da nova Lei.

A recuperao extrajudicial facilitar sobremaneira a quebra de contratos, o que acarretar grande instabilidade ao ordenamento jurdico

38

privado e no pode haver dvida prejudicar a avaliao de risco das empresas, desestimulando investimentos internos e externos, com evidente dano economia brasileira.

So graves os problemas de constitucionalidade decorrentes de tamanha flexibilizao dos direitos contratuais sem as devidas cautelas jurdicas para evitar abusos dos devedores, especialmente tendo em conta a proporcionalidade constitucional em relao aos princpios da segurana jurdica (art. 5, caput), da propriedade (arts. 5, XXII, e 170, II), da liberdade de iniciativa (art. 170, caput), do devido processo legal (art. 5, LIV), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV).

Enfim, reputamos a recuperao extrajudicial com submisso da minoria dissidente um lamentvel equvoco econmico e tcnico-jurdico, pois implica renncia a um modelo simples, clere e juridicamente seguro como se deve esperar de um procedimento eminentemente extrajudicial para adotar outro, complexo, oneroso, mais demorado e menos seguro, em evidente prejuzo aos benfazejos princpios que fundamentaram as alteraes legislao falimentar brasileira.