PDF 2 - Direitos e Garantias Fundamentais

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Professor Andr Alencar Direito Constitucional
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CAPTULO I - TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. NOMENCLATURA ADEQUADA
Tanto a referncia direitos humanos quanto direitos fundamentais so adequadas e no geral querem se referir aos direitos fundamentais da pessoa humana, se alguma distino pode ser feita ser referente origem ou positivao.
1.1. DIREITOS HUMANOS

A referncia a direitos humanos tem origem norte-americana e, em essncia, diz respeito aos direitos que pertencem s pessoas humanas, independentemente do tempo e do espao. Seriam direitos invariveis no tempo e no espao e por isso, ainda que no declarados, so sempre inatos aos seres humanos. No texto constitucional atual so previstos como princpio a ser prevalecente nas relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil (Art. 4 II). Tambm so previstos como fundamentos da Repblica Federativa pelo fato de estarem contido dentro do princpio da dignidade da pessoa humana. Alm disso h remisso a tratados internacionais sobre direitos humanos no Art. 5 3.
1.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

A expresso direitos fundamentais tem origem alem e tambm procura designar um conjunto de direitos que so essenciais s pessoas humanas, so fundamentais. A tradio brasileira tem preferido tal expresso. Podemos dizer que direitos fundamentais dizem respeito aos direitos positivados, ou seja, pode-se dizer que so espcies de direitos humanos, porque so direitos humanos reconhecidos e declarados por uma determinada ordem jurdica. Neste sentido, porm, variam no tempo e no espao posto que dependem do reconhecimento de cada Estado dentro de seu ordenamento jurdico. Pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituio de 1988 so os direitos humanos reconhecidos, declarados e protegidos pelo Estado Brasileiro atualmente. Esta expresso ser a mais utilizada neste trabalho devido, principalmente, ao fato de ter sido utilizada pelo texto constitucional em vigor.
1.3. LIBERDADES PBLICAS

A expresso liberdades pblicas j no aconselhada para qualquer direito humano ou fundamental, porque, em essncia, designa apenas os direitos fundamentais de status negativo, ou seja,
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aqueles direitos que impem ao Estado um no fazer, um no atuar, uma inao nas liberdades individuais. As liberdades pblicas referem-se a um grupo mais restrito de direitos, apenas aqueles que so exigidos contra o prprio Estado. Liberdades pblicas so direitos fundamentais (ou humanos) relacionados propriedade, intimidade, liberdade... mas no so teis para se referenciar direitos de igualdade material, direitos sociais e outros.
2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais (direitos humanos do Brasil) so agrupados, topograficamente na Constituio em cinco espcies. Direitos individuais e coletivos (Art. 5o); Direitos sociais (6 ao 11); Direitos relacionados nacionalidade (12 e 13); Direitos polticos (14 a 16); Direitos relacionados aos partidos polticos (17).
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2.2. CONCEITOS
Para um melhor aprendizado necessrio diferenciar alguns conceitos que permeiam tal matria e podem muito bem ser confundidos at mesmo pelos mais experientes estudiosos, vejamos:
2.3. DIREITOS
So as disposies declaratrias, o que se atribui a algum. O que se pretende proteger. Direitos so disposies contidas em normas que atribuem a algum a titularidade de uma prerrogativa sobre um bem, um valor ou ainda sobre faculdades reconhecidas pela ordem jurdica.
2.4. GARANTIAS
So as disposies assecuratrias. So normas instrumentais para garantir os direitos declarados. So instrumentos formais (procedimentos, processos e ou meios) que a ordem jurdica disponibiliza para os sujeitos do ordenamento jurdico com a finalidade de evitar leso ao direito declarado ou, havendo leso, reparar ou minimizar os efeitos da leso, ou ainda, fazer com que o sujeito de um direito declarado possua a capacidade de exigir dos outros sujeitos e do prprio Estado o respeito ao seu direito declarado. 2.4.1. Garantias fundamentais gerais Correspondem s garantias genricas, atribudas pela ordem jurdica como forma de proteo a diversos tipos de direitos declarados. Procuram proteger os indivduos contra o arbtrio estatal e so basicamente:
A. Art. 5 II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei Princpio da legalidade: Assegura aos sujeitos da ordem jurdica a proteo contra exigncia de conduta que no esteja prevista em lei. O princpio da legalidade, conforme ser

analisado de forma mais profunda em seguida, gera aos particulares a liberdade de poderem atuar conforme ou no contrrio ordem jurdica estabelecida. B. Art. 5 XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; - Princpio do amplo acesso ao Poder Judicirio: Assegura s pessoas a proteo de que os direitos podero ser exigidos e tutelados em juzo, de que a lei no poder afastar a leso ou ameaa ao direito declarado, da proteo pelo Poder Judicirio que goza de autoridade suficiente para impedir a leso ou repar-la. C. Art. 5 LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente Princpio do juzo natural (tambm do promotor natural): Significando que a possibilidade da jurisdio ser exercida em desfavor do sujeito s se dar em razo de um rgo de acusao e de julgamento previamente investidos e com previso constitucional. Impede, principalmente, a formao de tribunais de exceo (5 XXXVII) porque o juiz natural aquele que detm competncia constitucional para julgar e imparcialidade necessria para julgar de forma justa. D. Art. 5 LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Princpio do devido processo legal: Princpio de grande contedo jurdico e de essencialidade indiscutvel. Analisado em vertente formal ou judicial mostra que o processo deve ser um encadeamento de atos capaz de invadir a liberdade ou a propriedade de algum de maneira justa, previsto em lei e conduzido de forma imparcial. O Devido processo legal impe o direito que todos tm de no serem privados da liberdade e da propriedade, ambos em sentido amplo, sem um processo em que se assegure s partes a igualdade, o conhecimento, o contraditrio, a defesa, a capacidade de provar as alegaes... E. Art. 5 LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes Princpio do contraditrio e da ampla defesa: Permite que todos possam interagir no processo (judicial ou administrativo) tomando cincia e tendo direito de intervir para formar a convico do julgador com elementos probatrios lcitos, s assim o processo poder ser devido. F. Art. 5 LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem Princpio da publicidade dos atos processuais: Permite que todos tenham a garantia de que o processo conduzido de forma devida, legal, honesta, imparcial. Quando o povo ou os interessados podem tomar cincia dos atos processuais maior a possibilidade de evitarem-se fraudes e abusos. 2.4.2. Garantias fundamentais especficas Remdios Constitucionais Tem por funo proteger os direitos declarados de forma singular ou pelo menos de forma mais direta, a prpria ordem jurdica instrumentaliza os meios e procedimentos para que se busque tutelar os direitos por ela declarados, como sero estudados de forma mais profunda em captulo parte, fica apenas a meno aos remdios do habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno e ao popular. 2.4.3. Garantias fundamentais nas prprias normas jurdicas No s de garantias genricas ou de remdios os sujeitos da ordem jurdica tem proteo aos direitos declarados pelo texto constitucional, no prprio rol de direitos e garantias podem ser citados: Ao direito vida corresponde a garantia da proibio, como regra, de pena de morte; Ao direito liberdade correspondem garantias de Direito Penal e de Processo Penal; liberdade de manifestao do pensamento h a garantia da proibio de censura; inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena e liberdade de exerccio de cultos religiosos exige-se a garantia, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias.
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liberdade de associao existe a proibio do Estado de exigir autorizao para criao de associaes, a proibio de interferncia estatal em seu funcionamento e a exigncia de deciso judicial transitada em julgado para a dissoluo compulsria das associaes.
2.5. DEVERES
Os deveres constituem em obrigaes que a ordem jurdica impe, ou seja, em situaes de fazer ou no fazer algo para a necessria convivncia harmnica na sociedade. Os deveres no precisam ser redigidos de forma tal, posto que quando se atribui um direito ao sujeito da ordem jurdica, como por exemplo o direito vida privada, est se estabelecendo aos demais sujeitos da ordem jurdica o dever de respeito ao direito declarado ao primeiro.
3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1. HISTORICIDADE

Os direitos fundamentais tm carter histrico, so frutos de uma lenta e contnua evoluo em que os debates e confrontos no seio social fazem surgir declaraes de direitos em prol da convivncia mais harmnica e mais humana entre os seres. Os direitos declarados so como revelaes de direitos humanos j naturais ou como formas de descobertas de direitos que ainda no haviam sido identificados no atual estgio de evoluo. Ponto fundamental entender que a historicidade dos direitos fundamentais ir levar, fatalmente, idia de que os novos direitos declarados no excluem os anteriores, ou seja, as declaraes que se sucedem sempre devem primar pela agregao ou acumulao, jamais pela revogao de direitos fundamentais. Por isso a tendncia dos direitos fundamentais a acumulao ou ampliao, a descoberta de novos direitos. 3.1.1. Embries das declaraes de direitos Antes das declaraes de direitos das revolues liberais burguesas do sculo XVIII, os homens j contavam com alguns avanos em relao humanizao dos direitos, so tidos como fenmenos importantes para se chegar as declaraes de direitos o Cristianismo e a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra em 1215 na Inglaterra. 3.1.2. 1 Gerao ou dimenso Os primeiros direitos fundamentais surgem com o fenmeno do Constitucionalismo elaborao das primeiras constituies escritas Declaraes Americana de 1787 e Francesa de 1791. O perodo histrico o sculo XVIII e XIX em que a revoluo francesa e a conseqente instaurao do liberalismo fizeram com que o povo conquistasse, contra o prprio Estado, um conjunto de prerrogativas individuais, civis e polticas. Os primeiros direitos fundamentais so considerados como liberdades clssicas, negativas ou formais porque apregoavam uma inao do Estado, o Estado deveria abster-se de invadir a esfera mnima de direitos relacionados liberdade individual e particular. A burguesia que ascende ao poder deseja que o Estado no interfira nos negcios privados e o Estado assume o papel de Estado-polcia ou o Estado do deixe fazer deixe passar. Estes primeiros direitos civis e polticos individuais por natureza, surgem das teorias jusnaturalistas que dedicavam ao homem um conjunto de prerrogativas que este seria titular por natureza, pelo fato de ser homem deveria ter um conjunto de direitos mnimos contra a interveno abusiva do Estado. Lembre-se que o perodo histrico anterior era o absolutismo em que o rei era o senhor de tudo, exercia o jus imperium em sua forma mais ampla possvel e por isso no havia limitaes ao poder estatal. Portanto, apesar das crticas que os primeiros direitos e seu regime liberal sofrem a posteriori, cabe dizer que estes primeiros direitos foram por demais importante, porque fixaram um limite ao poder estatal principalmente ao se fixar o princpio da legalidade (Estado de Direito princpio da liberdade aos particulares), o direito resistncia, revoluo (Poder Constituinte), propriedade e segurana. So exemplos clssicos, na maioria dos casos previstos no Art. 5: Direito de propriedade; Direito de contratar (autonomia da vontade como manifestao do direito de propriedade); Direito de manifestar o pensamento religioso direito de crena; Liberdade poltica de participar do governo (eleger e ser eleito); Direito vida; Direito liberdade religiosa; Direito Liberdade de expresso; Direito Intimidade; e Princpios contra a tributao excessiva; So lembrados pela palavra Liberdade.
3.1.3. 2 Gerao ou dimenso Os direitos declarados na segunda dimenso ou gerao de direitos fundamentais dizem respeito ao debate de classes surgido, principalmente, aps a revoluo industrial na segunda metade do sculo XIX e incio do sculo XX. Lembre-se que o regime de produo capitalista inaugurado com o Estado liberal foi, por demais, agressivo no seu incio. O regime de liberdade adquirido na primeira dimenso permitiu a excessiva explorao do homem pelo homem contando o fato de que no havia um regime institucionalizado de escravido. No entanto, esta profunda desigualdade de classes faz nascer uma grande presso por parte dos trabalhadores, necessitados, pobres, desamparados por melhores condies de trabalho e de vida. A poca que a sociedade europia vivia era de grande xodo para as cidades, aquelas imensas massas de desempregados se sujeitavam a jornada de trabalho de at 20 horas dirias e por mseros salrios, isso porque cada um era declarado livre para aceitar ou no tal forma de explorao. Veja que a igualdade declarada na primeira dimenso foi utilizada como forma de se aumentar as desigualdades reais j existentes na sociedade. O capitalismo no resistiria em regime de explorao to grande. Ento, com as grandes manifestaes dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, pelo fato de a maior parte da populao no ter assegurado o mnimo bsico para usufruir da liberdade adquirida, em razo de no ter assistncia social, sade, moradia, educao, saneamento... A burguesia obrigada a ceder e admitir uma segunda onda renovatria para os direitos fundamentais: Os direitos sociais. No incio do sculo XX comea a constitucionalizao dos direitos sociais, a Constituio Mexicana de 1917 inaugura o perodo e a Constituio de Weimar na Alemanha em 1919 so as primeiras constituies a trazerem direitos relacionados aos trabalhadores, ordem social, economia, cultura, lazer. O Brasil experimenta a constitucionalizao de direitos sociais com a Constituio de 1934. Na idia de ampliao que a historicidade dos direitos fundamentais revela, os direitos de segunda dimenso deixam de ser apenas individuais para alcanar o homem dentro de uma coletividade. A mudana de paradigma do Estado faz surgir o Estado do Bem Estar Social Welfare State como forma de manuteno do regime capitalista agora atenuado, agora um capitalismo mais social. Os direitos declarados nesta segunda fase exigem o Estado atuante, intervencionista, presente, forte e exageradamente grande para cuidar de assuntos os mais diversos, como previdncia, assistncia, seguro desemprego, frias e descanso aos trabalhadores, salrio mnimo, condies de higiene e segurana no trabalho, prover a cultura, regular a economia, instalar hospitais e escolas a todos que necessitam... Nesta segunda dimenso assiste-se ao surgimento das normas programticas j estudadas anteriormente que jurisdicizam pretenses positivas, metas, que procuram dirigir o Estado para o atendimento daquelas pretenses. Por ltimo cabe dizer que tambm se v avanos na esfera poltica porque se apregoa a universalizao do sufrgio e a incluso das minorias. A palavra essencial da segunda dimenso a Igualdade. Igualdade material (tratar desigualmente aos desiguais). O papel do Estado dar mais a quem tem menos, proteger os necessitados e carentes. 3.1.4. 3 Gerao ou dimenso Os direitos e avanos da segunda dimenso foram importantes para trazer o Estado de volta ao seu papel de regulador da economia, de rbitro das relaes privadas, porm, tambm trouxe crticas porque o Estado maximalista se mostrou ineficiente para cuidar do essencial. O Estado se perde na burocracia e no gigantismo daqui em diante se nota a privatizao como fenmeno comum em mbito mundial o neoliberalismo.

Com o final do sculo XX e a ampliao da democracia e a globalizao de mercados e de culturas passa-se a buscar um papel intermedirio para o Estado. Esta quebra de paradigma experimentada no novo Estado faz surgir o Estado Democrtico Social de Direito ou Estado de Direito Social Democrtico (ou outro nome que se aproxime). Ou seja, um Estado que no abandona a idia da liberdade dos indivduos (Direito), no abandona seu papel de rbitro das relaes sociais (Social), mas que procura trazer a responsabilidade a todos (Democrtico), passa a exigir a presena da coletividade em sentido amplo. Neste perodo ps Segunda Guerra Mundial se estabelece a diferena entre pblico e estatal, porque nem tudo que pblico estatal, educao, cultura, sade e outros direitos devem ser fomentados e custodiados por todos e no s pelo Estado. Note a questo do princpio da solidariedade usado como fundamentao para permitir a tributao de aposentados no Brasil e perceber bem est idia que rege a terceira dimenso de direitos. Os direitos fundamentais desta terceira dimenso so caracterizados pela titularidade coletiva em sentido lato, ou seja, so direitos transindividuais, direitos relacionados fraternidade, solidariedade e difuso de direitos no seio da sociedade. So exemplos claros desta nova viso de direitos fundamentais: a proteo ao meio ambiente equilibrado para estas e para as futuras geraes, o direito paz entre os povos, proteo ao consumidor, direito ao desenvolvimento sustentvel, autodeterminao dos povos e a igualdade material em nvel internacional com a crescente presso de que os pases ricos devem ajudar os pases pobres porque so responsveis por esta desigualdade. O novo Estado incentivador dos grupos sociais organizados, identifica-se a multiplicao das ONGs e demais grupos institucionalizados como a sociedade civil organizada, as associaes, sindicatos e outros grupos. A mudana de viso tambm faz a mudana de programas sociais, enquanto na segunda dimenso de direitos tpico do Estado o assistencialismo (poltica do po e leite, da cesta bsica...), nesta nova viso o Estado deve exigir uma contraprestao para os programas sociais (alfabetizao solidria, bolsa-escola, incentivo ao esporte, aumento do nvel educacional...). Finalizando cabe ressaltar que tambm existem avanos no que se refere s garantias institucionais como a maior ateno ao funcionalismo pblico, a autonomia municipal (j que na comuna que est a maior participao possvel da sociedade), a excluso de tribunais de exceo, garantias aos juzes, maior preservao da liberdade de comunicao e de imprensa. A palavra marcante desta terceira dimenso a Fraternidade. 3.1.5. 4 Gerao ou dimenso (Paulo Bonavides) Paulo Bonavides entende que a quarta dimenso de direitos humanos surge a partir da dcada de 70 e so direitos relacionados aos povos como seres humanos, habitantes de um mesmo planeta e por isso com interesses e direitos em comum. Cita o autor: a democracia como nica forma de melhorar as relaes sociais em sentido macro, a globalizao, o acesso tecnologia e a informao como direitos tpicos de serem implementados ao longo desta quarta onda renovatria. Tambm estaria relacionado quarta gerao o direito ao pluralismo. 3.1.6. 4o Gerao ou dimenso (Noberto Bobbio) Norberto Bobbio tem viso diferente dos direitos da quarta dimenso. Para ele a partir da dcada de 90 e incio do sculo XXI surgem novos direitos que decorrem dos avanos na engenharia gentica. Segundo Bobbio a preocupao da quarta dimenso ser com a proteo do acervo gentico da humanidade. Nota-se que a discusso comea a surgir na legislao infraconstitucional com a questo da

soja transgnica, da lei de biossegurana, da lei de utilizao de clulas troncos, j h legislaes aliengenas (estrangeiras) que falam da proibio de clonagem, de transplante de face, da inseminao artificial e suas conseqncias... 3.1.7. Algumas consideraes importantes A quarta gerao ou dimenso de direitos ainda no se mostra bem consolidada tendo em vista a falta da constitucionalizao de tais direitos e, na maioria das vezes ainda no se teve tambm a quebra de paradigma do Estado anterior. Ento, para as provas de concursos se faz mais importante a consolidao das trs primeiras dimenses que podem ser lembradas pelo lema utilizado na revoluo francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Diz o STF:
MS 22.164 (STF): Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, nota de uma essencial inexauribilidade. (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)
Pode-se pensar na ampliao de direitos fundamentais com a seguinte idia:
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Primeira dimenso Individuais Segunda dimenso Sociais Terceira dimenso Fraternais Quarta dimenso Universais
3.2. UNIVERSALIDADE
Os direitos humanos, at pela caracterizao de humanos, so para todos os seres humanos. Dirigem-se ao ser humano em razo da natureza de homem, em carter abstrato. Porm, no se destinam s ao ser humano, tambm se dirigem aos seres abstratos que o homem cria como forma de serem titulares de direitos, como so as pessoas jurdicas e, se destinam ainda, aos Entes atpicos sem personalidade jurdica prpria. Como regra os direitos fundamentais devem ser concedidos a todos, excetuando-se regra constitucional ao contrrio ou a lgica do sistema, deve-se interpretar os direitos fundamentais no sentido da concesso, da proteo e no no sentido da restrio. Vale o princpio in dubio" pro concesso de direitos e garantias. 3.2.1. O caput do art. 5 em termos de universalidade de direitos fundamentais O artigo 5 caput traz uma redao que se mostra bastante restritiva ao se que refere aos estrangeiros, diz:
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Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade...
Repare que a Constituio procura, claramente, fazer a universalizao ao dizer que Todos so iguais perante a lei, desta forma a interpretao do que vem em seqncia dever ser tendente ampliao, por isso, a natureza restritiva da expresso estrangeiros residentes no Pas j foi devidamente ampliada (interpretao extensiva) pelo STF no sentido de que os estrangeiros de passagem, no territrio brasileiro, tambm possuem direitos fundamentais no Brasil. Existem oito tipos de vistos que o estrangeiro pode receber e, destes, cinco tipos permitem a residncia entretanto o direito se estende a todos que estejam sobre a proteo do Brasil (no territrio ou em suas extenses embaixadas...);
HC 74.051 (STF): A teor do disposto na cabea do artigo 5 da Constituio Federal, os estrangeiros residentes no Pas tm jus aos direitos e garantias fundamentais. (HC 74.051, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20/09/96)
3.2.2. Quanto s pessoas naturais Logicamente os brasileiros, em princpio, natos ou naturalizados so titulares dos direitos fundamentais, at porque, como foi visto pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituio so os direitos humanos dos brasileiros. Tambm foi visto que os estrangeiros (e os aptridas), em princpio, residentes e no-residentes tambm so destinatrios de direitos fundamentais enquanto protegidos pelo manto da soberania brasileira. 3.2.3. Pessoas jurdicas de direito privado Como regra os direitos fundamentais das pessoas naturais podero ser estendidos s pessoas jurdicas, porm, aqui existem alguns pegas que o candidato deve ficar atento. As pessoas jurdicas de direito privado, so basicamente: Associaes, sociedades, fundaes, organizaes religiosas, sindicatos e partidos polticos. Alguns direitos fundamentais so tpicos delas, como os incisos XVII a XXI do art. 5 (tratam de associaes), o art. 8 (trata de sindicatos) e o art. 17 (trata de partidos polticos). Nesta qualidade gozam dos direitos: vida: Embora no tenham vida fisiolgica/biolgica possuem direito existncia e por isso se atribui aos entes jurdicos a capacidade de defender em juzo o direito existncia como prerrogativa do direito vida. Tanto que o artigo 5 XIX diz que: as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. Igualdade: Possuem prerrogativas de serem tratados com igualdade nos termos constitucionais e legais. Direito honra e ao dano moral ou imagem: A empresa tem uma imagem, um bom nome na praa e por isso pode exigir o respeito sua imagem, porm apenas quando as relaes comerciais ficam prejudicadas, ou quando sofre restries de crdito ou outro prejuzo objetivo que se comprova o dano pessoa jurdica. Direito de propriedade: ponto pacfico que a pessoa jurdica pode ter propriedade e exigir o seu respeito. Devido processo legal e suas conseqncias processuais: As pessoas jurdicas podem atuar em juzo e por isso gozam do direito ao devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, direito de defesa tcnica. Acesso informao: Tambm a pessoa jurdica tem direito de obter informaes dos rgos pblicos.
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Assistncia jurdica: Quando demonstrada a insuficincia de recursos para atuar em juzo mediante advogado particular poder a pessoa jurdica utilizar de assistncia jurdica patrocinada pelo Estado. Vrios outros direitos podem ser estendidos pessoa jurdica, mas vamos ficar por aqui para no tornar o rol cansativo. Embora o rol a ser estendido seja bem grande h que se preocupar com alguns direitos que no so dados s pessoas jurdicas (em razo da impossibilidade ftica): Locomoo: No se locomove, o empreendimento pode ser mvel como o caso de um carrinho de cachorro-quente, porm, a mobilidade sempre da pessoa natural e no da pessoa jurdica. Tambm no h que se falar na mudana da sede, posto que nesta situao no h propriamente uma locomoo e sim uma alterao no registro da pessoa jurdica em razo da modificao do local do empreendimento. Propor ao popular: Inclusive o teor da Smula 365 do STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. 3.2.4. Pessoas jurdicas de direito pblico A doutrina tem reconhecido que o Estado tambm detentor de direitos fundamentais e, assim como as pessoas jurdicas privadas tem direito propriedade e at mesmo requisio de bens privados para utilizao em caso de iminente perigo pblico (5 XXV). 3.2.5. Entes atpicos A doutrina majoritria entende que os entes atpicos (no so pessoa jurdicas nem naturais) podem usar direitos compatveis (de pessoas jurdicas), so exemplos de entes atpicos: Entes morais, sociedades de fato, condomnio, esplio, massa falida e o nascituro; 3.2.6. Relaes privadas pacfico que os direitos fundamentais se aplicam em relaes privadas, o prprio STF j se manifestou neste sentido e o Ministro Gilmar Mendes deu o seguinte voto no RE abaixo onde se questionava o direito de um associado ter o devido processo legal na hora de ser excludo de uma associao:
RE 201.819 (STF): O tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a uma relevante discusso doutrinria e jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos. Valho-me aqui de estudo por mim realizado constante da obra 'Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional', sob o ttulo 'Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas' (...). Assim, ainda que se no possa cogitar de vinculao direta do cidado aos direitos fundamentais, podem esses direitos legitimar limitaes autonomia privada seja no plano da legislao, seja no plano da Interpretao. preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relao direta entre o Estado e o cidado, na qual a pretenso outorgada ao indivduo limita a ao do Poder Pblico, a eficcia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relao privada entre cidados, de modo que o reconhecimento do direito de algum implica o sacrifcio de faculdades reconhecidas a outrem. Em outros termos, a eficcia mediata dos direitos est freqentemente relacionada com um caso de coliso de direitos. A posio jurdica de um indivduo em face de outro somente pode prevalecer na medida em que se reconhece a prevalncia de determinados interesses sobre outros. (...) Essas consideraes parecem fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, at certa parte, amplas, para a aplicao do direito de defesa no caso de excluso de associados. Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreo, tal como destacado, a singular situao da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at configurar um servio pblico por delegao legislativa. Esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF) ao processo de excluso de scio de entidade. Estando convencido, portanto, de que as particularidades do caso concreto legitimam a aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos j pelo carter pblico ainda que no estatal desempenhado pela entidade, peo vnia para divergir, parcialmente, da tese apresentada pela Eminente Relatora. Voto, portanto, pelo conhecimento do recurso e, no mrito, pelo seu desprovimento. (RE 201.819, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo 405).
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A principal diferena que as relaes que envolvem direitos fundamentais so, em sua maioria, entre o particular e o Estado. Ocorre que existe desigualdade jurdica entre o Estado e o particular e por isto esta relao (Estado x indivduo) denominada uma relao vertical. J quando h uma relao entre particulares disputando direitos fundamentais em juzo a relao passa a ser de igualdade jurdica, por isso dita relao uma relao horizontal de direitos fundamentais.
3.3. AMPLIAO
Tendo em visto a historicidade dos direitos fundamentais e sua capacidade de expanso tem-se por caracterstica a ampliao dos direitos fundamentais. Assim de se verificar que os direitos fundamentais so redigidos no texto constitucional j com a clusula de abertura, ou seja, j previsto como rol no fechado, como rol no taxativo, no exclusivo. O rol de direitos fundamentais no exclui outros direitos e por isso um rol aberto, rol no limitativo.
O artigo 5 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A clusula de abertura ora em anlise permite a extenso de direitos fundamentais por duas vias: 3.3.1. Direitos decorrentes Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados: Os direitos fundamentais podem estar expressos em outros pontos da Constituio, no se subsumem ao artigo 5 ou do 5 ao 17 direitos decorrentes do regime por ela adotados conforme j foi visto ao se tratar da deciso do STF que considerou os limites tributao como direitos fundamentais insuscetveis de abolio por meio de Emenda. Outra questo ainda sobre discusso a questo se poderia ser feita a diminuio da imputabilidade penal, pois, embora muitos no sabem matria constitucional regulada no artigo 228 da CF: So penalmente inimputveis os
menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Neste caso ainda no houve manifestao do STF, porm, grande parte da doutrina que enfrenta o tema entende que a inimputabilidade at 18 anos tambm direito fundamental.
Tambm podem estar implcitos (direitos decorrentes dos princpios por ela adotados), ou seja, podem ser decorrncia da interpretao da Constituio, conforme o STF entende ser decorrente da clusula do devido processo legal e do Estado de Direito o princpio implcito da proporcionalidade ou razoabilidade. Pode-se concluir o seguinte: O que est no Art. 5o, seja regra, ou seja, princpio, est protegido por clusula ptrea e somente emenda que no tenha por pretenso a abolio poderia ser aceita nestas matrias. O legislador infraconstitucional s poder restringir a aplicao de tais direitos quando agir com razoabilidade (ser visto frente) ou quando autorizado expressamente, nos limites da autorizao constitucional (novamente com razoabilidade). O que est entre o Art. 6o e 17 poder ser um princpio protegido, desde que seja reconhecido pela jurisprudncia constitucional como princpio protetor da dignidade humana, porm a regra porventura existente que implementa o princpio poder ser flexibilizada (adequao legislativa). Em outras palavras o princpio poder ser protegido mediante interpretao do STF e a regra que o efetiva poder ser alterada desde que no venha a inviabilizar a eficcia do princpio a cuja regra buscava implementar (novamente a flexibilidade da regra dever se feita de forma razovel). 3.3.2. Direitos constantes de tratados Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte: Neste ponto a interpretao dever
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levar em conta a reforma do Judicirio e a criao do art. 5 3 que, expressamente, permite que os direitos fundamentais constantes de tratados internacionais tenham status constitucional.
A. Tratados internacionais anteriores EC 45/2004 dependiam de:

Assinatura do Presidente da Repblica, posto que ele o Chefe de Estado e competente, segundo o artigo 84 VIII, para tanto. Ratificao do tratado pelo Congresso Nacional por Decreto Legislativo, nos termos do artigo 49, I por maioria simples. Edio de decreto executivo do Presidente da Repblica publicando o tratado internacional j ratificado pelo Congresso. O STF entendia que, como o tratado internacional era aprovado pela forma de maioria simples (ou relativa), no poderia, tendo em vista a rigidez constitucional e sua conseqente supremacia formal, alterar, revogar ou acrescentar normas no ordenamento jurdico nacional com status constitucional. Um exemplo bastante ilustrativo diz respeito ao pacto de direitos interamericanos, o Pacto de So Jos da Costa Rica, decreto 678/92 que estabelecia em seu art. 7o item 7: Ningum deve ser detido por dvida, exceto por obrigao alimentar, excluindo por interpretao lgica a possibilidade de, no Brasil, algum ser preso pelo fato de ser depositrio infiel. A CF estabelece que (Art. 5 LXVII): no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;, este conflito de normas fez com que o STF interpretasse a norma do tratado como norma infraconstitucional, no sendo, portanto, apta a revogar ou suspender a norma constitucional.
B. Tratados aps a EC 45/2004: Os direitos fundamentais constantes de tratados ou convenes

internacionais podero ingressar o ordenamento jurdico com equivalncia s normas constitucionais. A partir de ento, quando houver conflito entre a norma constitucional e o tratado ir prevalecer a norma mais benfica. A redao do artigo 5 3 :
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Os tratados que forem formalizados com o novo procedimento tambm seguiro as fases normais, ou seja, sero assinados pelo Presidente da Repblica, o Congresso Nacional ter a discricionariedade para escolher se seguiro a nova forma ou a forma anterior (dois turnos ou um turno, trs quintos ou maioria simples) e, aps ratificados, sero publicados pelo Presidente da Repblica, j que no se tratam propriamente de Emenda Constitucional e sim de tratado internacional com equivalncia hierrquica a emendas constitucionais. H doutrina que entende que o Congresso Nacional poderia dar nova forma aos tratados j internalizados desde que passasse novamente pelo processo de ratificao, isso traria a hierarquia superior e, portanto, maior estabilidade para os tratados internacionais que j haviam sido ratificados.
C. Concluso sobre tratados internacionais:

Tratados internacionais sobre assuntos diversos que no sejam direitos humanos j ratificados (antes da EC 45/2004), necessariamente tero status de lei ordinria. Tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores EC 45/2004 j aprovados por maioria simples continuam a ter status de lei ordinria. Tratados internacionais sobre assuntos diversos que no sejam direitos humanos aprovados aps a EC 45/2004, s podem ser aprovados pela forma tradicional (maioria simples e um turno) e por isso continuaro a ter status de lei ordinria. Tratados internacionais sobre direitos humanos aps a EC 45/2004 que forem aprovados por maioria simples (forma tradicional) tambm tero status de lei ordinria. Entende-se que o
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Congresso no obrigado a aprovar pelo procedimento especial (semelhante Emenda), conforme a expresso que forem aprovados. Tratados internacionais, sobre direitos humanos aps a EC 45/2004 que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, tero status de emenda constitucional.
3.4. LIMITABILIDADE OU RELATIVIDADE

Os direitos no so absolutos. Jos Afonso da Silva cita a liberdade de pensar ou de conscincia e crena como direito absoluto tendo em vista que no h como o direito tutelar o ntimo, o pensamento. Porm, a prpria manifestao do pensamento j sofre restries. Por isso, deve-se ter em mente a regra de que os direitos fundamentais, assim como outros direitos, no so absolutos e podem sofrer condicionamentos em abstrato ou em concreto. H, basicamente, duas maneiras de os direitos fundamentais sofrerem restries, serem relativizados ou limitados. A primeira seria a restrio imposta, em abstrato, pelo legislador ao criar leis restritivas de direitos fundamentais. A segunda se daria Poder Judicirio, na sentena, de forma concreta, quando h coliso de direitos fundamentais e h que dar prevalncia de um direito em detrimento de outro, de acordo com a situao em anlise. No caso de conflito entre direitos fundamentais o papel do intrprete buscar a harmonizao prtica visando tambm o princpio da mxima efetividade que deve reger os direitos fundamentais, pois, ainda que a regra que os direitos no so absolutos, tambm h outra regra de que os direitos devem gozar da mxima efetividade possvel dentro do ordenamento jurdico. Algumas premissas a serem seguidas na questo sobre a limitao dos direitos fundamentais:
A. As restries, quando houver coliso nos casos concretos, devero ser feitas de acordo com
critrios de proporcionalidade para que a ponderao no afete demasiadamente um direito em detrimento de outro, ou seja, ao se partir para a restrio de um direito fundamental a restrio dever ser a mnima possvel.
B. O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao dos direitos fundamentais implica

que nunca se revogar um direito em detrimento de outro, apenas pode-se diminuir o mbito de abrangncia (ou incidncia) de acordo com o caso concreto. Os direitos fundamentais no se revogam pela coliso em casos concretos ou o aparente conflito, mesmo que um direito no prevalea num caso concreto no h impedimento de que ele prevalea em outro caso. C. No existem direitos fundamentais mais importantes, em abstrato, do que outros, tendo-se por base a premissa de que a Constituio uma unidade em harmonia e que no h hierarquia entre normas constitucionais h de se fazer a verificao de qual situao ser mais ou menos valorada apenas no caso concreto, na prtica, no h como fixar-se de antemo, em abstrato, qual direito ir prevalecer. D. Os direitos fundamentais no servem de escudo para a prtica de atividades ilcitas e por isso possvel a restrio aos direitos fundamentais caso seja verificada a utilizao destes para encobrir atividades ilcitas.
HC 82.424 (STF): "As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o 'direito incitao ao racismo', dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica." (HC 82.424, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 19/03/04)
E. As situaes excepcionais (Estado de defesa ou de stio) permitem a restrio a certos direitos

fundamentais conferir, especialmente, os artigos 136 e 139.
Deciso do STF: Bem de famlia de fiador pode ser penhorado, entende o plenrio
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O nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume a condio de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplncia do locatrio. A deciso foi tomada por maioria pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal que rejeitou um Recurso Extraordinrio (RE 407688), no qual a questo era discutida. (...) O julgamento Durante o julgamento pelo plenrio do STF, os ministros debateram duas questes: se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de algum ser ou no fiador, e arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social moradia, previsto na Constituio, deve ter prevalncia. (...) Mas prevaleceu o entendimento do relator. Por 7 votos a 3, o plenrio acompanhou o voto do ministro Cezar Peluso e negou provimento ao Recurso Extraordinrio, mantendo, desta forma, a deciso proferida pelo Tribunal de Alada de So Paulo, que determinou a penhora do bem de famlia do fiador. MS 23.452 (STF): "Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00) MS 24.369 (STF): "Delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de interesse social em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao de tenso dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao dos valores e interesses em conflito. Consideraes doutrinrias. Liminar indeferida." (MS 24.369, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/10/02)
3.4.2. Limitaes no prprio texto constitucional (rol exemplificativo)
A vida no impede pena de morte em caso de guerra declarada;

A liberdade de locomoo no impede a priso em flagrante ou em virtude de deciso judicial; A presuno de inocncia no impede priso cautelar por ordem judicial; O direito de propriedade no impede a desapropriao; A igualdade no impede desigualdades razoveis, baseadas em critrios teis, necessrios ou proporcionais, como a desigualdade entre natos e naturalizados quanto a cargos ou para extradio ou entre homens e mulheres quanto licena em razo de nascimento de filho ou para aposentao e outros... 3.4.3. Limitao ao legislador Princpio da proibio de excessos Ao regular situaes em que haver necessidade de se restringir direitos fundamentais, ou seja, imposio de limitaes aos direitos fundamentais, o legislador tambm tem limites que devem ser respeitados sob pena de a lei ser considerada inconstitucional por ausncia de razoabilidade. Os limites do legislador ao legislar limitando direitos fundamentais tem recebido o nome de Teoria dos limites aos limites.
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Outra forma de limitar o legislador criar reserva legal simples (Art. 5 o VI ou VII) ou reserva legal qualificada (Art. 5o XII) porque o legislador fica condicionado a certa espcie normativa ou a certa espcie e certos fins (veja sobre o princpio da legalidade nos comentrios aos direitos fundamentais em espcie). O STF entende que o princpio do devido processo legal 5 LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal no deve ser visto apenas em sua acepo formal (para o processo judicial), mas sobretudo, deve ser visto como forma de averiguar se uma lei que interfira na propriedade ou na liberdade das pessoas foi razovel. Caso seja detectada na lei restritiva de direitos fundamentais a sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequao (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausncia de razoabilidade em sentido estrito (desproporo entre o objetivo perseguido e o nus imposto ao atingido, poder o STF, segundo palavras do Ministro Gilmar Mendes, declarar a lei em questo inconstitucional com base na clusula do devido processo legal em sua acepo substantiva. Portanto, o devido processo legal uma limitao ao legislador no momento de estabelecer limitaes aos direitos fundamentais, por isso o STF tem usado tal princpio para declarar a inconstitucionalidade de leis que sejam desarrazoadas.
A. Princpio da proporcionalidade ou limitao ao excesso: Nasce em Frana decorrente da

jurisdio administrativa, ou seja, vem do Direito Administrativo para o Constitucional. Na Frana caberia recurso administrativo quando o ato tivesse eivado de excesso de poder (desvio de poder).
B. Princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso: Na origem alem o princpio da

proporcionalidade tambm deriva do Direito Administrativo e visa controlar o poder de polcia que no pode ultrapassar as medidas necessrias para proporcionar o bem comum. O Tribunal Constitucional Alemo elevou o princpio da proporcionalidade matria Constitucional ao decidir que o legislador no deve exceder na sua liberdade de inovao do ordenamento jurdico criando leis que restrinjam excessivamente os direitos fundamentais, ou seja, a base constitucional o prprio Estado de Direito.
Segundo o Tribunal Constitucional Alemo: O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio adequada quando com seu auxlio se pode alcanar o resultado desejado; necessrio quando o legislador no poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que no limitasse ou limitasse da maneira menos sensvel o direito fundamental.
C. Princpio razoabilidade: Com este nome os americanos tm-se utilizado da clusula do devido
processo legal para que os juzes possam dizer quando uma lei feriu ou no, excessivamente, um direito fundamental. O devido processo legal passou de uma viso adjetiva, processual para uma viso material, substantiva. Quando analisado pelo lado formal, processual o devido processo legal impe a garantia de que o processo ser ordenado conforme a legalidade. J na acepo substantiva, material, o devido processo legal significa que a legislao restritiva de direitos tem de ser necessria, adequada e contenha as justas medidas para alcanar o objetivo visado. 3.4.4. Subprincpios da Razoabilidade ou Proporcionalidade em sentido amplo A razoabilidade ou proporcionalidade em sentido amplo impe ao legislador que este verifique a legitimidade dos meios utilizados, ou seja, verifique se est atendendo reserva legal e, especialmente:
A. Princpio da Adequao: Seja verificada a pertinncia entre a norma a ser produzida e a

finalidade que se deseja ver alcanada, ou seja, verificar a utilidade daquela restrio para atingir o resultado desejado. A resposta da pergunta O meio escolhido hbil para a obteno do resultado esperado? dever ser positiva ou a lei j considerada inconstitucional. Nesta primeira anlise no se verifica se h ou no outro meio e, havendo, se este outro meio seria mais gravoso. A anlise agora somente sobre a possibilidade de resolver o problema que a lei se props.
B. Princpio da Necessidade: Seja verificada a real indispensabilidade da restrio a ser

implementada e se tal restrio a menos gravosa entre as possveis (princpio da menor leso). Deve ser respondida positivamente a seguinte questo: Este meio indispensvel? e,
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negativamente, a seguinte questo: No existe outro meio menos gravoso?. Para que uma lei seja declarada inconstitucional por desnecessidade importante que haja outro meio menos gravoso menor restrio e apto a produzir o mesmo efeito ou um efeito melhor meio mais idneo. Lembrando que s se analisa a necessidade aps passar pelo filtro da adequao, algo s pode ser necessrio se for adequado, porm, nem tudo que adequado poder ser necessrio. C. Princpio da Proporcionalidade: Que impe ao legislador a verificao da compatibilizao entre os resultados alcanados e as restries impostas, verificando, em carter pragmtico a proporo entre os fins e os meios, entre resultados e objetivos, entre ganho obtido e restrio realizada. Deve ser respondida positivamente a seguinte pergunta: O bem proporcionado compensou a restrio efetuada?. Em algumas ocasies possvel verificar que ao passar pelo exame da necessidade ainda outros exames podero ser feitos. Gilmar Ferreira Mendes cita que: O legislador deve considerar as peculiaridades do bem ou valor patrimonial objeto da proteo constitucional; O legislador deve considerar o significado do bem para o proprietrio; O legislador deve assegurar uma compensao financeira ao proprietrio em caso de grave restrio prpria substncia do direito de propriedade; Se possvel, deve o legislador atenuar o impacto decorrente da mudana de sistemas mediante a utilizao de disposies transitrias evitando as situaes traumticas, de difcil superao.
ADIn 1.511-MC (STF): "Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituio de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5, respectivamente. (...) Due process of law, com contedo substantivo substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade ( reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com carter processual procedural due process garante s pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa." (ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/03) ADIn 1.158-MC (STF): Todos sabemos que a clusula do devido processo legal objeto de expressa proclamao pelo art. 52 LIV, da Constituio deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel. A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal.
3.4.5. Reserva jurisdicional A reserva jurisdicional se compe de uma garantia dos indivduos de que determinada interveno a um direito fundamental depender de ordem judicial, sendo excludos at mesmo as autoridades que, de qualquer forma, possuam poderes semelhantes ou equiparados aos juzes. Nas matrias de reserva jurisdicional qualquer autoridade administrativa (delegado, diretor, corregedor...), do Ministrio Pblico (promotor, procurador...) ou mesmo Parlamentar (CPI ou outras comisses) esto excludas de causar leso ao direito fundamental protegido pela reserva jurisdicional. So exemplos:
A. Busca e apreenso domiciliar art. 5 XI; B. Violao de comunicao telefnica enquanto ela ocorre, ou seja, interceptao telefnica art.
5 XII; C. Determinao de culpabilidade no mbito penal (pena em razo de crime) art. 5 LVII;
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D. Decretao de priso cautelar art. 5 LXI. 3.5. INTERDEPENDNCIA
Os direitos fundamentais se interagem com as garantias fundamentais para formar uma rede de proteo do indivduo contra o Estado ou mesmo para exigir deste a prestao de servios essenciais para a dignidade da pessoa humana. Neste sentido os direitos fundamentais esto interligados s garantias fundamentais porque os direitos necessitam das garantias para assegurar uma proteo efetiva. Por isso v-se no texto constitucional que a liberdade de locomoo atribuda em poca de paz e protegida por meio de habeas corpus. Tambm se v que o acesso informao gratuito e por isso o remdio do habeas data tambm ser gratuito.
3.6. COMPLEMENTARIEDADE
Os direitos e garantias fundamentais se complementam na medida em que um direito no pode ser interpretado isoladamente, sem observar-se a rede protetiva que a Constituio cria. Por exemplo, trabalhando com o princpio do devido processo legal, que j uma complementao ao princpio da dignidade da pessoa humana v-se que no h devido processo legal (em sua vertente judicial) sem amplo acesso justia, no h acesso h ordem jurdica justa se o juiz ou tribunal for de exceo, no h processo justo se a parte no tiver um defensor e por isso o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados... Assim tambm outros direitos fundamentais devem ser interpretados com outros direitos fundamentais. Se a vida privada e a intimidade so inviolveis ento, nada mais fcil de concluir que a regra que o domiclio e a comunicao tambm sejam inviolveis.
3.7. CONCORRNCIA
Os direitos fundamentais constituem em rol bastante extenso de forma explcita, tambm existem os direitos fundamentais implcitos como o princpio da proporcionalidade ou o princpio da proibio auto-incriminao. Portanto, no h impedimento de que uma mesma pessoa possa utilizar, em conjunto, simultaneamente, dois ou mais direitos fundamentais muito pelo contrrio porque vrios deles so interdependentes. Portanto, os direitos fundamentais podem ser usados em conjunto, por exemplo, o direito de informao est atrelado ao direito de opinio. O direito intimidade protege a invaso domiciliar, que por sua vez uma das facetas do direito propriedade.
3.8. EFETIVIDADE
As normas constitucionais e, em especial, os direitos fundamentais gozam da mxima efetividade possvel j que so normas que esto localizadas no pice da pirmide normativa, esto na Lei Fundamental e Suprema do Estado. O princpio da mxima efetividade aos direitos fundamentais procurar garantir que os direitos fundamentais no sejam violados ou aniquilados por aes estatais, ou ainda, sejam tornados inefetivos por falta de ao estatal para a sua concretizao. A Constituio diz:
Art. 5 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
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Sendo assim os direitos fundamentais merecem dos poderes constitudos a mxima proteo e a maior busca possvel para sua efetivao. 3.8.1. Legislativo O legislador tem o papel de densificar os direitos fundamentais, concretizando-os mediante leis infraconstitucionais necessrias sua definio e amplitude. O papel do legislador minudenciar os direitos fundamentais fazendo com que sejam de fcil aplicao e integrao ao ordenamento jurdico. 3.8.2. Executivo O administrador tem o papel de zelar, proteger, guardar e, principalmente, respeitar os direitos fundamentais. Alguns direitos fundamentais dependem de atuao tambm do Poder Executivo e, por isso, cabe a ele efetivar e prestar direitos fundamentais para que a concretizao dos direitos seja efetiva. 3.8.3. Judicirio O julgador tem o papel de proteger, resguardar, fazer valer e garantir os direitos fundamentais quando seja levada ao seu conhecimento qualquer leso ou ameaa a direito. O judicirio o grande protetor dos direitos fundamentais e se legitima na medida em que os torna efetivos, protegendo-os contra as arbitrariedades das demais autoridades estatais. 3.8.4. Proteo mediante Emenda Constitucional Os direitos e garantias fundamentais (individuais) tambm so protegidos contra Emenda Constitucional que seja tendente a alterar seu ncleo essencial. Carl Schmitt diz que os direitos fundamentais (clusulas ptreas) so clusulas de continuidade constitucional. 3.8.5. Proteo contra a omisso do Estado Alm do mandado de segurana, que pode ser usado contra ao ou omisso dos poderes pblicos que estejam ferindo direito lquido e certo a Constituio de 1988 inovou ao trazer duas aes constitucionais especficas para que o Judicirio possa fazer o controle das omisses do Estado que estejam ferindo um direito individual ou a prpria Constituio.
Art. 5 LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
O mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso so mecanismos que procuram efetivar o enunciado do Art. 5 1. Assim, procure no confundir a vontade constitucional em dar aos direitos fundamentais aplicabilidade imediata e a afirmao constante em provas que dizem que os direitos fundamentais so normas de eficcia plena. Conforme foi estudado em parte anterior desta obra, nem todos os direitos fundamentais tm eficcia plena, porm, mesmo aqueles que dependem de lei integradora, devero ser integrados o mais rpido possvel para que tenham aplicabilidade imediata, sob pena de o Judicirio intervir mediante a provocao do interessado (mandado de injuno) ou de um legitimado (Ao direta de inconstitucionalidade por omisso).
3.9. IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE RELATIVA)

Os direitos fundamentais podem no ser exercidos, porm, jamais renunciados. O fato de um sujeito no querer se locomover no o tirar, quando quiser, de usar o direito de locomoo.
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Algum que no queira exprimir seu pensamento tem o direito de no faz-lo, porm, a ordem jurdica o proteger quando quiser faz-lo. O detentor de direitos fundamentais poder fazer concesses temporrias (jamais permanentes) sobre algum de seus direitos fundamentais, desde que a concesso no seja violadora da prpria dignidade da pessoa humana. Assim, no inconstitucional um contrato de exposio na mdia, porm, no se pode exigir o cumprimento ideal do contrato caso o contratante no queira mais se expor, poder se resolver em perda e danos, mas no se poder obrig-lo exposio.
3.10. IMPRESCRITIBILIDADE
A falta de exerccio no torna os direitos fundamentais prescritos. Assim como no se pode renunciar os direitos fundamentais (permanentemente), tambm no incide sobre eles a ao do tempo. O no uso dos direitos fundamentais no interfere na proteo que gozam perante a ordem jurdica.
3.11. INALIENVEIS
Os direitos fundamentais, em sua grande maioria, no admitem a alienao posto que a venda seria uma renncia. Os direitos fundamentais personalssimos, por falta de contedo material, so indisponveis dentro do comrcio, no lcito a alienao da liberdade ou da intimidade.
3.12. INVIOLABILIDADE
Consta no prprio caput do art. 5 que os direitos, em razo de sua fundamentalidade, so inviolveis, cabe ao Estado exercer condutas para proteger tais direitos contra a violao e tambm abster-se de exercer condutas contrrias violao. Tambm j comentamos esse tema em parte ao falar da efetividade.
4. FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais possuem dois papis, ambos de defesa. 4.1.1. Competncia negativa para os Poderes Pblicos Os poderes pblicos ficam impedidos de violar os direitos fundamentais, seja para no editar leis que firam, desarrazoadamente os direitos fundamentais, seja a vedao de condutas administrativas que violem direitos fundamentais, seja por decises judiciais que desconsiderem a mxima efetividade dos direitos fundamentais. 4.1.2. Poder de exercer positivamente os direitos fundamentais Poder de exigir do prprio Estado a limitao a que este est sujeito, ou seja, poder de exigir mediante as garantias postas pela ordem jurdica o respeito aos direitos fundamentais.

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CAPTULO I - TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1. DIREITOS HUMANOS

1.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.3. LIBERDADES PBLICAS

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2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1. HISTORICIDADE

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Pode-se pensar na ampliao de direitos fundamentais com a seguinte idia:

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A. Tratados internacionais anteriores EC 45/2004 dependiam de:

B. Tratados aps a EC 45/2004: Os direitos fundamentais constantes de tratados ou convenes

C. Concluso sobre tratados internacionais:

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3.4. LIMITABILIDADE OU RELATIVIDADE

B. O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao dos direitos fundamentais implica

E. As situaes excepcionais (Estado de defesa ou de stio) permitem a restrio a certos direitos

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3.4.2. Limitaes no prprio texto constitucional (rol exemplificativo)

A vida no impede pena de morte em caso de guerra declarada;

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A. Princpio da proporcionalidade ou limitao ao excesso: Nasce em Frana decorrente da

B. Princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso: Na origem alem o princpio da

A. Princpio da Adequao: Seja verificada a pertinncia entre a norma a ser produzida e a

B. Princpio da Necessidade: Seja verificada a real indispensabilidade da restrio a ser

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3.9. IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE RELATIVA)

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4. FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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