LA SENTENCIA ES UNA NORMA JURIDICA INDIVIDUAL

Carlos Cossio, La Teora Egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad, Abeledo-Perrot, 1964, 2da edicin, pg. 103, nota 23.

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Interrumpiendo con esta nota el carcter de esta Introduccin, tenemos que

subrayar la existencia de normas individuales en el ordenamiento jurdico (por ej.: las sentencias, las resoluciones administrativas y los negocios jurdicos), ya que el racionalismo jurdico ha tendido angustiosamente en este punto su ltima lnea de defensa terica, en su afn de identificar el Derecho y la ley con el propsito de presentar al Juez como un mero aplicador del Derecho. Pero no hay duda ninguna de que la sentencia es una norma individual, como ha enseado Kelsen, porque al constituirse ella con la cpula deber ser, tiene toda la esencia de la normatividad. Por lo dems, al contrato nunca se le ha negado el carcter de norma a pesar de ser igualmente individual; y as es como desde antiguo se lo ve como fuente de las obligaciones. Vase ahora los dos errores con que el racionalismo jurdico combate la normatividad individual, sirviendo al propsito antes denunciado. Utilizamos en este punto el trabajo de SEBASTIN SOLER, Algunas observaciones a la doctrina de Hans Kelsen, ya que su doble calidad de jurista y filsofo hace a sus objeciones particularmente vivientes y responsables, y por cuanto Soler encabeza en la Argentina la ms autorizada sobrevivencia del racionalismo. I. La primera objecin de Soler consistir en decir que la sentencia no es una norma hipottica, pues a ese carcter slo lo encuentra en las normas generales o leyes. Con esto afirmar una incongruencia en la doctrina de Kelsen, pues este autor afirma el carcter de juicio hipottico para la norma jurdica en general.

Pero la palabra hipottico tiene tres sentidos, de los cuales a Soler se le escapa el tercero que es, precisamente, el que en este punto interesa porque es el que utiliza Kelsen.

a) Hipottico en sentido vulgar significa una tesis o un hecho probable y a verificar. En este sentido dice Soler: "lo que solamente debe ser no constituir ms que una hiptesis con relacin a lo que realmente sea" . Y agrega que no es ste el sentido que usa Kelsen. Sin duda que no lo es, porque con este sentido del trmino se considera al juicio por su modalidad y el juicio ser lgicamente problemtico; no hipottico. Expresamente Kelsen ha puesto en guardia contra esta desinterpretacin en su monografa The pur Theory of Law and Analytical Jurisprudence haciendo ver que la confusin entre el carcter problemtico y el carcter hipottico de un juicio significa que a una proposicin normativa se la hace perder su carcter especfico y se la diluye en un sociologismo, como si la Dogmtica hiciera enunciaciones de probabilidad sobre la vida social. Pero es extrao que Soler se pliegue a esta confusin (pgs. 295, 297 y 311), como pronto veremos, cuando dice que la ley resulta hipottica en este sentido y la sentencia no. b) Hipottico en sentido gnoseolgico significa nicamente el presupuesto o condicin incondicionada de la validez del conocimiento jurdico sin el cual este conocimiento no puede entrar en juego. A este respecto dice Soler: "Para que todo razonamiento jurdico cobre sentido, es necesario que se d como supuesto incontrovertible el acto del primer legislador originario. Esa norma puede ser llamada hipottica porque es manifiesta la posibilidad de que sea otra. De hecho, coexisten tantos regmenes como naciones, y aun dentro de una misma nacin muchos son los regmenes jurdicos que histricamente se han sucedido. La norma fundamental no es, pues, necesaria en s misma. "Sobre esa ancha base se van asentando nuevas normas cada vez menos:

generales, hasta integrar la figura de una verdadera pirmide normativa. Ahora bien, si en esa pirmide practicamos un corte a cualquier altura para examinar la estructura de una norma cualquiera que no sea la norma fundamental, veremos que esa norma no posee por s misma un carcter hipottico sino que ste le es acordado por la norma fundamental sobre la que se halla asentada". No podemos decir que, en estos pasajes, haya una comprensin del pensamiento kelseniano. Es inexacto que la norma fundamental sea hipottica por la manifiesta posibilidad de que pueda ser otra. Y es inexacto que la norma: fundamental no es necesaria en s misma. La norma fundamental es hipottica porque es la hiptesis gnoseolgica apriorstica que hace el jurista para poder pensar como jurista un derecho positivo; es decir, porque es la condicin gnoseolgica de su propio pensamiento. Y es en s misma necesaria en tanto que es el punto de partida que evita un regreso al infinito del pensamiento del jurista: sin ella, pues, no habra un conocimiento dogmtico. Contingentes slo son los contenidos concretos normados o pensados normativamente con la norma fundamental, pero no la imputacin hipottica de estos contenidos que hace el jurista para tener un punto de partida positivo (ver CARLOS Cossio, El concepto puro de Revolucin, pgs. 204-206 y 214). Estos contenidos contingentes slo explican que las normas fundamentales concretas de dos Estados sean diversas, mas sin poner en cuestin la igual necesidad de una para cada uno de ellos como puntos de apoyo del conocimiento dogmtico que el jurista nos dar de esos ordenamientos. Por ejemplo, la nica manera de juridizar dogmticamente nuestra batalla de Caseros, en tanto que ella es el antecedente de nuestra Constitucin Nacional, es suponer a esa batalla como el antecedente normativo de la constitucin, en una norma que dijera: "Dada la batalla de Caseros, debe ser la Constitucin de 1853". As la batalla de Caseros es el comienzo de un nuevo orden jurdico y no slo la transgresin del orden jurdico precedente. Es evidente que el pensamiento jurdico-dogmtico se presenta como una cadena de

normas en subordinacin: A la pregunta por qu debe ser una sentencia de nuestros jueces?, contestamos que porque hay una ley que en la sentencia se realiza. Y a la pregunta por qu debe ser la ley?, contestamos que porque hay una constitucin que en la ley se realiza. Y s ahora llegamos a la norma fundamental preguntando por qu debe ser la Constitucin?, hay una sola respuesta ineludible y necesaria: porque se debe obedecer al Legislador originario. Siendo evidente que el Poder pblico que triunfa en Caseros resulta Legislador originario slo si a dicha batalla es imputada, por hiptesis, la Constitucin de 1853; pues si esta imputacin hipottica no se hiciere, la batalla de Caseros no sera el antecedente dogmtico de la Constitucin. Es claro que la batalla de Caseros es contingente y que tambin lo es el texto constitucional de 1853. Pero no es contingent el modo de ligar estos hechos que emplea el jurista. Sin duda que podemos explicar histricamente la Constitucin de 1853 por la batalla de Caseros; pero ni con una ni con otra cosa explicamos el modo o estilo de pensamiento que utiliza el jurista cuando sobre esos hechos nos presenta una dogmtica positiva como la nuestra. Con lo cual se ve que la obediencia al Legislador originario no es una exigencia que da la batalla de Caseros ni la Constitucin Nacional, sino que es una exigencia mental del jurista, absolutamente ineludible, cuando toma a esos hechos como punto de partida de la verdad dogmtica que nos va a ensear. La obediencia al Legislador originario, que es la norma fundamental, es una exigencia conceptual de ese tipo de pensamiento que llamamos pensamiento normativo o dogmtico; en ese sentido no est en los hechos ni tiene la contingencia de stos, sino que est en el propio pensamiento como el supuesto que condiciona la validez del conocimiento que nos da el jurista. Semejante exigencia normativa, mager su necesidad, no es una norma positiva sino el forzoso punto de partida que tiene el jurista dogmtico y que devela de por s la ndole del mecanismo lgico sobre el que este conocimiento se sustenta. O como hemos dicho antes, la norma

fundamental es una hiptesis gnoseolgica. c) Hipottico en sentido lgico es el juicio cuya enunciacin depende de una condicin que no forma parte o es extraa a la enunciacin misma. Se trata aqu, por consiguiente, de dos juicios, uno de los cuales hace de tesis y el otro de condicin, en forma tal que la tesis del primero no es vlido sino cuando se ha cumplido la condicin a que est subordinado. Hipottica es, pues, la forma del juicio como tal porque est condicionada; es decir, que no se trata de la validez del conocimiento como en el caso de la hiptesis gnoseolgica en que sobre la hiptesis lgica descansa la materia a conocer, sino de la validez del pensamiento porque la materia conocida est condicionada por otra materia conocida y esta relacin es la que queda pensada con el juicio hipottico. En este sentido dice Kelsen que toda norma jurdica positiva posee por s misma un carcter hipottico, razonado de la siguiente manera: La opinin tradicional, considerando que el Derecho era una orden, entenda que el Estado quera el cumplimiento de los deberes jurdicos: que no se mate, que se paguen las deudas, etc. (proposiciones categricas). Pero Kelsen hace notar que no se Puede querer conducta ajena, sino slo conducta propia. (Se puede a lo ms desear cierta conducta ajena; pero tampoco el Estado puede tener estos deseos porque carece de conciencia psicolgica). De modo que la voluntad del Estado no puede querer sino aquellos actos que integran su voluntad, es decir, aquellos actos que le estn imputados como siendo actos del Estado. En este sentido el acto estatal tpico es la aplicacin de sanciones y no ningn cumplimiento de prestaciones: cuando alguien paga un cheque, el Estado no est all ejecutando nada; pero s lo est cuando, por no habrselo pagado, se saca a remate un bien del deudor. Segn esto el Estado slo quiere aplicar las sanciones; pero este querer no es incondicionado: el Estado quiere aplicar las sanciones slo si se producen ciertas circunstancias que llamamos entuerto o transgresin. De ah que la voluntad jurdica (aplicacin de la sancin) que enuncia la norma, aparece

en un juicio hipottico porque est subordinada al cumplimiento de una condicin (la realizacin del entuerto) que se expresa en el juicio conexo integrante y condicionante del principal. Por eso, para Kelsen, la norma jurdica dice simplemente "Dado el entuerto, debe ser la sancin"; o como Kelsen explica, la norma jurdica slo expresa un acto coactivo condicionado; si alguien roba, el ladrn debe ser encarcelado. El entuerto es as la condicin lgica de la sancin en que consiste la voluntad del Estado y que la norma enuncia. Por esa razn de Lgica formal y no por aquella otra razn gnoseolgica, es que Kelsen dice que la norma jurdica es un juicio hipottico. Lo comprueba la circunstancia de que Kelsen hace esta afirmacin sobre el anlisis directo de la norma, mucho antes y con entera independencia de que l plantee el problema gnoseolgicojurdico de la norma fundamental que apunta al modo de pensar con que el jurista se dirige al Derecho positivo para conocerlo. Es claro, entonces, que en el pensamiento kelseniano, tanto la ley como la sentencia resultan ser juicios hipotticos de por s, pues en ambas la sancin, en tanto que voluntad del Estado, est subordinada a la condicin lgica del entuerto. Y se ve la desinterpretacin de la Teora pura del Derecho en que incurre Soler cuando nos dice que las normas positivas no poseen por s mismas un carcter hipottico, sino que ste le es acordado por la norma fundamental en la concepcin kelseniana, porque Soler no advierte el problema lgico-formal abordado por Kelsen. El problema de la norma fundamental es enteramente independiente de ste. Precisamente y Schreier hace hincapi en ello la norma fundamental no es hipottica en sentido lgico pues enuncia simplemente un deber: el de administrar la sancin como lo ha dispuesto el Legislador originario. Y no podra serlo, siendo, como es, una hiptesis gnoseolgica; es decir, siendo la condicin incondicionada del pensamiento jurdico para que ste pueda valer como conocimiento jurdico. De la formulacin hipottica de la norma jurdica que hace Kelsen, resulta

otra cosa que tampoco Soler advierte y cuyas dificultades nosotros superamos al presentar la norma jurdica como un juicio disyuntivo y no hipottico. Para Kelsen, segn hemos dicho, la norma propiamente slo es la regulacin de la sancin, aunque sta est condicionada por la realizacin del entuerto. Segn esto, el deber jurdico o prestacin que es simplemente lo contrario del entuerto es algo que se da como un hecho pero que no est concebido normativamente por el Derecho. El deber jurdico es un hecho ajeno o extrao a la norma jurdica puesto que no est incluido en lo que sta enuncia imputativamente. Mientras el entuerto es condicin positiva de la sancin, el deber aparece como condicin negativa de ella y por eso la norma no lo enuncia. Cuando se quiere pensar normativamente al deber se recurre a lo que Kelsen llama norma secundaria; y esto es un artificio intelectual sin propia significacin jurdica porque es pensar por su revs lo que ya la norma piensa de frente. Con esto la nocin de deber jurdico tiene un papel terico muy modesto y la nocin correlativa de facultad jurdica pierde toda significacin. Nuestro planteamiento sobre la verdadera significacin de todas estas cosas se lo ver con amplitud en el curso de este libro. II. La segunda objecin de Soler consistir en decir que la sentencia no es una norma individual porque no hay normas individuales. "No hay nada individual que sea norma jurdica en el verdadero sentido de la palabra y por ello debemos rechazar la doctrina de la norma jurdica individualizada" (pg. 300). Para fundar esta afirmacin Soler cree apoyarse en Pfander cuando ste dice que "desde el momento en que un concepto se refiere a objetos individuales, deja de tener extensin. Este solo detalle agrega Soler nos advierte de alguna transformacin profunda que el concepto experimenta; pero con respecto al trnsito mismo de lo general a lo individual, veamos lo que la Lgica nos ensea. Dicen sobre esto Romero y Pucciarelli: La extensin en sentido lgico

deja fuera la individualidad concreta, por consiguiente (citando a Pfander), para determinar la extensin de un concepto conviene sin duda considerar el crculo de objetos que bajo l caen pero detenindose antes de llegar a los objetos individuales y quedndose en los planos ms bajos de los objetos generales" (p. 299). Pero es el caso que ninguno de estos autores niega la existencia de los conceptos individuales. En los mismos pasajes transcriptos se los afirma, pues en ellos slo se dice que los conceptos individuales carecen de extensin; lo que es archisabido. La existencia de conceptos individuales (y para nosotros la sentencia es un concepto individual imputativo) est afirmada- por todos los lgicos. Nada menos que Husserl dice que el individuo, en su expresin lgica, es especie tambin. Y la gran significacin de Rckert est en haber planteado la gnoseologa de la historia sobre la base de los conceptos individuales. Se dice en Lgica que un concepto tiene extensin cuando alguna especie inferior cae bajo l; "la extensin se halla determinada por el nmero de especies inferiores que caigan bajo l" (PFAENDER, Lgica, pg. 179); por lo cual es claro que el concepto individual carece de extensin. Soler se halla desorientado por este tecnicismo del lenguaje lgico, ya que la nica transformacin que el concepto experimenta por la falta de extensin, es la diferencia cualitativa que media entre lo general y lo individual. Pero Soler le entrega al lector profano un raciocinio que lo induce a creer que faltando la extensin, como Derecho; por lo tanto no sera en rigor una ley con realidad sino slo el pensamiento de una ley, es decir, un simple pensamiento. Que no otra cosa es la ley de por s. Ahora bien, bajo la idea egolgica que se demostrar ms adelante de que la Teora pura del Derecho es Lgica jurdica formal, la enseanza de su concepcin de la pirmide jurdica nos hace ver que la Lgica jurdica es una lgica de la individuacin precisamente ha desaparecido el concepto, de modo

que no habra conceptos individuales. Sin embargo, lo nico que desaparece es la generalidad. Conjugando estas dos objeciones, que como hemos visto reposan en dos equvocos, Soler saca la conclusin de que "la sentencia no es norma en s misma" (pg. 300), en virtud, dice, de que la sentencia no tiene la misma estructura formal que la ley. Y a esta afirmacin la presenta con el siguiente argumento: "En el esquema de la norma jurdica pura la primera parte de ella funciona como hiptesis, precisamente porque est constituida por un concepto dotado de extensin. La sentencia no conserva esa misma estructura formal, pues en ella la primera parte desencadenante de la coaccin consiste en la afirmacin de un hecho como dado y no como meramente posible" (pg. 300). Si a esto lo expresamos con un ejemplo, apreciaremos que el error de Soler es completo. Sea la norma "al que matare a otro, se le aplicar prisin de 8 a 25 aos", como dice nuestro Cdigo Penal. Esto significa, como es obvio, lo siguiente: si alguien matare a otro, el homicida debe ser encarcelado con prisin de 8 a 25 aos. Soler cree que el primer juicio de esta norma ("si alguien matare a otro") funciona como hiptesis porque este concepto tiene extensin; es decir, porque es un hecho meramente posible. La hiptesis para l es el carcter problemtico del juicio, no la condicionalidad lgica que es lo que torna hipottica a la norma. De este modo el argumento de Soler est totalmente ausente del sentido lgico del vocablo hipottico, que es el nico que interesa y el nico que puede decidir sobre la cuestin discutida. Cuando en la norma individual se afirma la condicin no se la enuncia simplemente; es decir, si la sentencia dice: "dado que este hombre ha matado a otro, debe ser encarcelado por 18 aos", no desaparece el carcter hipottico de la segunda parte, que sigue condicionada por la primera. Y si a la condicin se la afirma como hecho dado, ello se debe a que la norma es individual y no general en tanto que concepto, pues como ensean ROMERO y PUCCIARELLI (Lgica, pg.

43), careciendo de extensin el concepto individual, su objeto es contingente, de modo que no cabe sino afirmarlo para dominar su contingencia. Los conceptos con extensin o generales, que mencionan especies y gneros, no tienen contingencia que superar porque las especies y gneros son objetos ideales y, en tal sentido, en tanto que objetos, no tienen contingencia lgica porque estn fuera del tiempo: son puras significaciones. Si como equivocadamente cree Soler, el carcter problemtico del juicio constituyera su carcter hipottico, debi de haber advertido que, en la norma individual, renace el carcter problemtico en la segunda parte pues slo es meramente posible que el homicida individualizado sea encarcelado (puede andar prfugo, etc.). Pero todo esto interesa a la mencin de la libertad que hace la norma jurdica; lo que ha de estudiarse en el texto.