A RESOLUO DA QUESTO INDGENA NO MATO GROSSO DO SUL LUZ DOS INSTITUTOS DA INDENIZAO AO PARTITULAR POR ATO ILCITO PERPETRADO

O PELO ESTADO (UNIO E/OU ESTADO-MEMBRO); COMPRA DIRETA DE TERRAS PARTICULARES PELA UNIO OU DESAPROPRIAO POR UTILIDADE PBLICA OU POR INTERESSE SOCIAL (CRIAO DE COLNIA AGRCOLA INDGENA)

Ronaldo J. da Silva Ps-graduado em Direito Constitucional, Juiz Federal

Introduo

A preocupante questo envolvendo o conflito por terras em rea rural entre ndios e no-ndios vem gerando a necessidade de se encontrar uma soluo, o tanto quanto possvel, pacfica para a resoluo deste problema quase secular, em especial no Mato Grosso do Sul. De fato, neste Estado do Pantanal a questo relativa demarcao de terras ndigenas encontrou srios bices diante do fato de que boa parte dos atuais proprietrios rurais cujas terras esto sendo demarcadas possuem ttulo registral imobilirio com cadeia dominial muito antiga, em alguns casos, at mesmo centenria. Todavia, este fato no foi adequadamente considerado e sopesado pelo Constituinte de 88, quando disps que so nulos todos os ttulos existentes que incidam sobre reas indgenas. Ocorre que, algumas ponderaes e calibraes de principios e valores constitucionais devem ser feitos nesta seara, sob pena de, no se encontrando

uma soluo harmnica para esta aparente coliso de direitos fundamentais, criarmos, in concreto, uma verdadeira guerra civil entre ndios e no-ndios.

Hipteses de prevalncia evidente de um dos direitos possessrios, ou melhor, de propriedade sobre o outro.

De plano, salvo melhor juzo, podem ser identificadas no Mato Grosso do Sul as seguintes situaes envolvendo a questo pertinente demarcao de terras tradicionalmente ocupadas por indgenas: a) Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas e que j foram demarcadas administrativamente, com o cumprimento de todo o devido processo legal com a edio do competente Decreto Presidencial, inexistindo qualquer questionamento judicial a respeito;

b) Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas e que j foram demarcadas administrativamente, mas pende concluso do respectivo processo administrativo que no completou seu ciclo com a edio do Decreto Presidencial. Contudo, no h qualquer

questionamento judicial a respeito;

c) Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas e que j foram demarcadas administrativamente, mas pende questionamento judicial, sem deciso com trnsito em julgado, a respeito da legitimidade jurdica do processo administrativo que reconheceu as terras como indgenas;

d) Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas e que j foram demarcadas administrativamente por ato administrativo que foi

confirmado em processo judicial, com sentena transitada em julgado, reconhecendo as terras como de ocupao tradicional indgena; e, por fim,

e) Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas e que j foram demarcadas administrativamente por ato administrativo que no foi confirmado em processo judicial, com sentena transitada em julgado, reconhecendo as terras como de no ocupao tradicional indgena, vale dizer, as terras so particulares.

Nos casos das letras a, b e d a soluo parece ser simples, bastando, para tanto, e como diz a Constituio, concluir definitivamente o processo administrativo demarcatrio, com a correspondente indenizao das benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f, e consequente notificao deste para desocupar voluntariamente as terras cuja posse imemorial foi reconhecida aos indgenas. Caso o ocupante da rea se recuse a sair voluntariamente plenamente cabvel e exigvel ao rgo de tutela dos ndios a propositura da competente ao de imisso na posse. Ao esta de natureza petitria. No se verifica, pois, maiores dificuldades nestes casos, bastando ao Poder Executivo dar mais celeridade ao processo demarcatrio. Com relao ao item e tambm no se vislumbra maior empecilho, dado que, por fora da coisa julgada produzida no processo judicial respectivo, as terras no so de ocupao tradicional indgena. Assim, caso a Unio, como rgo tutelar dos ndios, verifique a necessidade ou utilidade ou mesmo interesse social para fins de reforma agrria (instituio de colnia agrcola indgena) de aquisio daquelas terras particulares para, por exemplo, fazer a ampliao ou instalao de uma reserva indgena ou colnia agrcola indgena ou Parque indgena (art. 26, nico, alneas a, b e c, Estatuto do Indio Lei 6.001/73), poder adotar, pelo menos, dois caminhos, a saber:
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I - Compra direta Neste caso, no se encontram maiores problemas pois, basta a Unio declarar a rea de como de necessidade ou utilidade ou mesmo interesse social para fins de reforma agrria (instituio de colnia agrcola indgena), com fundamento nas seguintes legislaes:
a) DecretoLei Desapropriaes) n 3.365, de 21.06.1945 (Lei Geral das

b) Lei Complementar n 76, de 06.07.1993, que regula o procedimento contraditrio especial de rito sumrio para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social c) Lei n 4.132/62, que cuida da desapropriao por interesse social

d) DecretoLei n 554, de 25.04.1969, que regula a desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria

e) Lei n 8.629/1993, que define a pequena, a mdia e a grande

propriedade rural para fins de reforma agrria.

Em relao aos casos de utilidade/necessidade pblicas, pode-se, s.m.j., utilizar como fundamento para a edio do competente Decreto Presidencial as hipteses constantes do art. 5, letras e e k, do Decreto-Lei n 3.365/411, na medida em que, sendo dever da Unio, respeitar, ao proporcionar aos ndios meios para o seu desenvolvimento, as peculiaridades inerentes sua condio, bem como assegurar aos ndios a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e subsistncia, revela-se de considervel utilidade pblica a
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Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica: (...) e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia; (..) k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

aquisio destas reas para a alocao das populaes indgenas que esto a sofrer com problemas de alta densidade demogrfica. Por outro lado, considerando que a maior parte das aldeias indgenas esto localizadas em regies lindeiras a propriedades rurais2 perfeitamente possvel, caso haja interesse das comunidades indgenas, por bvio, a compra destes imveis para a criao de colnias agrcolas indgenas, sem prejuzo do reconhecimento da posse imemorial de suas terras, sobretudo se considerarmos a previso contida no art. 143 da Conveno n 107 (Conveno sbre a Proteo a Integrao das Populaes Indigenas e outras Populaes Tribais e Semitribais de Pases Independentes), internalizada em nosso Pas pelo Decreto Presidencial n 58.824, DE 14 DE JULHO DE 1966, aliado ao que dispe o art. 2, incisos III e VII, da Lei n 4.132, de 10 de SETEMGRO DE 19624. II Desapropriao por utilidade/necessidade pblicas ou por interesse social para a criao de colnia agrcola indgena. Caso o proprietrio rural se recuse a vender a sua propriedade, pelos mesmos fundamentos acima elencados tem-se que possvel a desapropriao da rea litigiosa para o fim de alocao das populaes indgenas. Contudo, toda evidncia, a indenizao in casu dever ser prvia, justa e em dinheiro, porquanto a propriedade rural em questo, at prova em contrrio, est cumprindo a sua funo social.
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Lei n 6.001/73:

Art. 29. Colnia agrcola indgena a rea destinada explorao agropecuria, administrada pelo rgo de assistncia ao ndio, onde convivam tribos aculturadas e membros da comunidade nacional.
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Artigo 14

Programas agrrios nacionais devero garantir s populaes interessadas condies equivalentes s de que se beneficiam os demais setores da comunidade nacional, no que respeita: a) concesso de terras suplementares quando as terras de que tais populaes disponham sejam insuficientes para lhes assegurar os elementos de uma existncia normal ou para fazer face a seu crescimento demogrfico. b) concesso dos meios necessrios ao aproveitamento das terras j possudas por tais populaes.
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Art. 2 Considera-se de interesse social: (...) III - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola: (...) VII - a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas florestais .

No que diz respeito letra c, a situao j comea a se complicar e, pelo menos, duas ocorrncias podem ser verificadas, a depender em favor de quem milita o melhor direito no momento em que pende de definio a questo judicializada. Na primeira hiptese, o processo demarcatrio, tendo a sua validade jurdica questionada judicialmente, pode estar com o seu trmite suspenso por deciso judicial cautelar ou antecipatria. Assim, a terra deve ficar na posse de quem a detinha, ou seja, o no-indio que questionou judicialmente e obteve, ainda que em carter precrio, deciso judicial suspensiva do procedimento demarcatrio. Na segunda hiptese, o procedimento demarcatrio no foi suspenso, mas pende a discusso judicial. Neste caso, perfeitamente possvel ao Poder Executivo, atravs de seu rgo competente, concluir o procedimento administrativo e intentar a correspondente ao petitria de imisso na posse, depositando, se for o caso, em juzo o valor da indenizao das benfeitorias ao possuidor de boa-f. Em hiptese alguma, no Estado Democrtico de Direito, se permite o exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo ilegtimas quaisquer formas de turbao ou esbulho, consistentes em invases de propriedades particulares, porquanto, somente atravs do devido processo legal, leia-se processo judicial5, que algum pode ser privado de sua propriedade (art. 5, LIV, CF/88). Mutatis mutandis, tem-se que a decretao do perdimento

administrativo de veculos, espcie de bens, na esfera administrativa, por danos causados ao Errio, prevista no art. 96, I, do Dec.-Lei n 37/666, encontrava
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"Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituio de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV do art. 5, respectivamente. (...) Due process of law, com contedo substantivo substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com carter processual procedural due process garante s pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa." (ADI 1.511-MC, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-10-1996, Plenrio, DJ de 6-6-2003.)
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Regulamentada pelo art. 688, V, 2, do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n 6.759, de 05 de fevereiro de 2009, verbis: Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veculo nas seguintes hipteses, por configurarem dano ao Errio (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 24; e Lei no 10.833, de 2003, art. 75, 4o):

respaldo constitucional no art. 153, 11, da CF/67, Emc 1/69, na redao dada pela EC 11/787. Ocorre que, com a democratizao do nosso Pas, culminando com a promulgao da Constituio Federal de 1988, no houve a reiterao deste dispositivo constitucional no texto magno vigente. Deveras, tal disciplina no poderia vingar, ante o acolhimento de outros valores humansticos que repugnam a interferncia estatal desmedida no mbito de liberdade dos cidados, como, por exemplo, o art. 5, XXXV, que assegura que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Portanto, antes do pronunciamento judicial definitivo, ineficaz a decretao administrativa da perda de veculos apreendidos e, no caso, at mesmo de propriedades imveis, sob pena de violao do devido processo legal procedimental (procedural due process), previsto no art. 5, LV, da CR/88:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Outrossim, releva notar que, a nica hiptese de perdimento de bens prevista no texto constitucional em vigor, em que pese a doutrina majoritria trat-la como espcie de sano penal8, est descrita no inciso XLV, do art. 5, o qual pressupe a execuo desta sano, que a meu sentir tem carter indenizatrio sobretudo porque o princpio adotado em matria de sanes de carter penal o da instranscendncia da pena que se circunscreve na pessoa do infrator. Logo, imprescinde da tutela jurisdicional satisfativa prestada pelo
(...) V - quando o veculo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsvel por infrao punvel com essa penalidade; (...) 2o Para efeitos de aplicao do perdimento do veculo, na hiptese do inciso V, dever ser demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do proprietrio do veculo na prtica do ilcito.
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Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos seguintes: (...) 11 - No haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica ressalvada a legislao penal aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento no exerccio de funo pblica. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 11, de 1978)
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Vide, por todos, o excelente trabalho do colega e fraterno amigo Juiz Federal Dr. Jean Marcos Ferreira, Confisco e perda de bens no Direito Brasileiro, 1 ed., Ed. Campo Grande, 2000, p. 169/194.

Estado-Juiz, pois ao Estado-Administrao vedado, em regra, o exerccio da auto-tutela na busca de reparao de prejuzos sofridos. Frise-se, por honestidade intelectual, que pende relevante divergncia na doutrina, em especial na norte-americana9, sobre o momento em que deve ser realizado o devido processo legal procedimental, antes ou depois da expropriao administrativa do bem de propriedade particular. Todavia, no nosso ordenamento jurdico, em especial no nosso sistema constitucional, a resposta dada pela prpria carta da Repblica, ao afirmar no art. 5, inc. LIV, que Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. E, aqui, a doutrina ptria e a jurisprudncia do STF10 no divergem em assentar que devido processo legal, quando atinge a fase expropriatria do bem do particular, necessariamente processo judicial.

A ttulo de ilustrao, l-se em Laurence Tribe que a noo tradicional do devido processo procedimental no ordenamento norteamericano significa que uma pessoa deve ser capaz de continuar a viver gozando calmamente de sua liberdade, ou de seus bens, pelo menos at que haja uma determinao justa definindo que ao Estado cabia intrometer-se em tal condio de repouso. (In: American Constitutional law, 2 ed., New York, The Foundation Press, Inc., 1988, p. 673). Contrariamente, John E. Nowak e Ronald D. Rotunda chamam a ateno para o fato de que o que se resguarda ao indivduo o direito a um procedimento, mas no a uma audincia prvia que permita ao indivduo interagir com a autoridade pblica a tempo de impedir a privao da liberdade ou de seus bens. (In: Constitutional Law, 5 ed., St. Paul, Minnesotta, West Publishing Co., 1995, p. 553).
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Limitao de direitos e necessria observncia, para efeito de sua imposio, da garantia constitucional do devido processo legal. A imposio estatal de restries de ordem jurdica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no mbito estritamente administrativo (como sucede com a incluso de supostos devedores em cadastros pblicos de inadimplentes), supe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Pblico, da garantia indisponvel do due process of law, assegurada, pela Constituio da Repblica (art. 5, LIV), generalidade das pessoas, inclusive s prprias pessoas jurdicas de direito pblico, eis que o Estado, em tema de limitao ou supresso de direitos, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrria. Doutrina. Precedentes." (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenrio, DJ de 16-6-2006.) "Reforma agrria (...). Ofensa ao postulado do due process of law (CF, art. 5, LIV) Nulidade radical da declarao expropriatria (...). O postulado constitucional do due process of law, em sua destinao jurdica, tambm est vocacionado proteo da propriedade. Ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5, LIV). A Unio Federal, mesmo tratando-se de execuo e implementao do programa de reforma agrria, no est dispensada da obrigao de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriao, por interesse social, os princpios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a eventual expanso arbitrria do poder estatal. A clusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela CF tem por objetivo impedir o injusto sacrifcio do direito de propriedade. (...) A vistoria efetivada com fundamento no art. 2, 2, da Lei 8.629/1993 tem por especfica finalidade viabilizar o levantamento tcnico de dados e informaes sobre o imvel rural, permitindo Unio Federal, que atua por intermdio do Incra, constatar se a propriedade realiza, ou no, a funo social que lhe inerente. O ordenamento positivo determina que essa vistoria seja precedida de notificao regular ao proprietrio, em face da possibilidade de o imvel rural que lhe pertence, quando este no estiver cumprindo a sua funo social, vir a constituir objeto de declarao expropriatria, para fins de reforma agrria. (...) A jurisprudncia do STF tem reputado inadmissvel a notificao, quando efetivada no prprio dia em que teve incio a vistoria administrativa promovida pelo Incra. (...) O descumprimento dessa formalidade essencial -- ditada pela necessidade de garantir, ao proprietrio, a observncia da clusula constitucional do devido processo legal -- importa em vcio radical que configura defeito insupervel, apto a projetar-se sobre todas as fases subsequentes do procedimento de expropriao (...). (MS 23.949, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-2-2002, Plenrio, DJE de 27-3-2009.)

Fundadas divergncias sobre a incidncia automtica da sano de nulificao (art. 231, 6, CF/88) em casos de terras reconhecidas como tradicionalmente ocupadas por indgenas mas que esto na posse e propriedade de no-ndios h vrios anos por conta de titulaes feitas pelo prprio Estado. Incidncia do principio da proteo da confiana legtima como fator legitimador da reparabilidade do ilicito estatal praticado em passado remoto (art. 37, 6, CF/88). Imprescindibilidade da presena da boa-f subjetiva.

Ocorre, porm, que o caso mais complexo de se resolver refere-se hiptese em que se reconhece efetivamente as terras como sendo de ocupao tradicional indgena, mas, do outro lado, encontra-se um proprietrio rural no ndio com ttulo de propriedade registrado h muitos anos e que foi concedido e ratificado pelo prprio Estado, seja atravs da Unio ou do Estado-membro. Outrossim, este ttulo de propriedade tem que ter sido adquirido de boa-f e sem a cincia e conscincia por parte do no-ndio de que estava comprando ou recebendo terras originrias de ocupao indgena. Nestes casos, salvo prova em contrrio a cargo do ente pblico, devese considerar este proprietrio rural como um possuidor de boa-f que adquiriu aquela propriedade e registrou o seu ttulo confiando na segurana e legitimidade dos atos praticados pelo Estado. Sobre este tema e, sobretudo, se considerarmos o longo tempo transcorrido, entre a data da aquisio do bem pelo no-ndio e o questionamento da legitimidade constitucional deste ttulo, um principio inerente segurana jurdica, alicerce do Estado Democratico de Direito, exsurge com muita evidncia como centro de equilibrio da relao litigiosa instaurada. Qual seja, o principio da proteo da confiana legtima.

Portanto, independentemente da constitucionalidade/legalidade ou no dos atos de titulao de terras indigenas, efetivadas em muitos casos h mais de um sculo, traz baila a discusso acerca da segurana jurdica. A esse respeito, Almiro do Couto e Silva11 esclarece que:
A segurana jurdica entendida como sendo um conceito ou um princpio jurdico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros pases cujos ordenamentos jurdicos freqentemente tm servido de inspirao ao direito brasileiro, tal proteo est h muito incorporada nossa tradio constitucional e dela expressamente cogita a Constituio de 1988, no art. 5, inciso XXXVI. A outra, de natureza subjetiva, concerte proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao. Modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a existncia de dois princpios distintos, apesar das estreitas correlaes existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princpio da segurana jurdica quando designam o que prestigia o aspecto objetivo da estabilidade das relaes jurdicas, e em princpio da proteo confiana, quando aludem ao que atenta para o aspecto subjetivo. Este ltimo princpio (a) impe ao Estado limitaes na liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que produziram vantagens para os destinatrios, mesmo quando ilegais ou (b) atribui-lhe conseqncias patrimoniais por essas alteraes, sempre em virtude da crena gerada nos beneficirios, nos administrados ou na sociedade em geral de que aqueles atos eram legtimos, tudo fazendo razoavelmente supor que seriam mantidos.

E, mais adiante, destaca que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu decises (MC n. 2.900/RS; MS n. 24268/MG; e MS n. 22357/DF) nas quais qualificou
a segurana jurdica como princpio constitucional na posio de subprincpio do Estado de Direito, harmonizando-se, assim, por esses arestos pioneiros da nossa mais alta Corte de Justia, linhas de entendimento j afloradas na doutrina, em geral sem grande rigor tcnico,

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COUTO E SILVA, Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Di-reito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 2, n. 6, jul/set, 2004, pp. 7-58.

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na legislao e em acrdos de alguns tribunais, mas que passam a gozar, agora, de um valor e de uma autoridade que ainda no possuam.

Com efeito, o acrdo do Mandado de Segurana n. 24268/MG restou assim ementado:

EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5 LV) (STF MS 24268/MG TRIBUNAL PLENO DJ 17-092004) grifei.

Alis, em seu voto proferido no julgamento do mencionado mandado de segurana, o Min. Gilmar Mendes, salientou:
(...) Impressiona-me, ademais, o fato de a cassao da penso ter ocorrido passados 18 anos de sua concesso e agora j so 20 anos. No estou seguro de que se possa invocar o disposto no art. 54 da Lei n. 9.784, de 1999 (...), uma vs que, talvez de forma ortodoxa, esse prazo no deva ser computado com efeitos retroativos. Mas afigura-se-me inegvel que h um quid relacionado com a segurana jurdica que recomenda, no mnimo, maior cautela em casos como o dos autos. Se estivssemos a falar de direito real, certamente j seria invocvel a usucapio.(...)

Deveras, patente a violao ao princpio da proteo da confiana (Vertrauensschutz), sob a perspectiva subjetiva do valor segurana jurdica,
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quando algum, aps vrios anos beneficiado e confiando na legitimidade dos atos estatais, se v por este trado, ainda que por fora de atuao constituinte, no que toca manuteno da situao jurdica criada pelo ente pblico. Por bvio que, no conflito entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica, em casos excepcionais os denominados hard cases, impese mitigar a fora normativa daquele postulado fundamental ao Estado de Direito para fazer prevalecer a confiana dos cidados nos atos praticados pelo Estado. Se o Estado errou deve procurar corrigir sua falha num prazo razovel de tempo sob pena da situao de ilegalidade no mais poder ser revista por incidncia do princpio tutelar da esfera subjetiva do cidado que confiou no ato praticado pelo Estado e deu seqncia em sua vida acreditando estar amparado por uma situao jurdica legal e legtima. Neste sentido, tambm pontuou o nobre colega Juiz Federal Valter Shuenquener de Arajo, em obra monogrfica resultante da sua tese de doutoramento, sob o ttulo O princpio da Proteo da Confiana Uma nova Forma de Tutela do Cidado Diante do Estado, Impetus, 2009, verbis:
(...) O princpio da proteo da confiana pode, no conflito com o princpio da legalidade, impedir o desfazimento de atos viciados. Alis, o reconhecimento de que o princpio da legalidade pode ceder diante de outros bens jurdicos igualmente merecedores de tutela foi algo que incentivou, sobremaneira, a prpria consolidao do princpio da proteo da confiana. Por sua vez, o critrio temporal no deveria, assim como na Alemanha, ser o nico fa-tor impeditivo da anulao de um ato estatal. Outras circunstncias, tais como a idade do beneficirio do ato, o volume de investimentos feito, a natureza irreversvel da medida e o carter alimentar da medida estatal tambm podem, independentemente da durao do ato viciado, impedir o seu desfazimento. (...) (p. 246).

No direito teutnico esta questo j est superada desde o leading case julgado pelo Bundesverrwaltungsgericht (BverwGE 9, 251), que ficou notoriamente conhecido como o caso da viva de Berlim (Deciso Witwengeld), onde restou reconhecido o direito de uma viva perceber penso ilegal com base no princpio da proteo da confiana (Vertrauensschutz), dado o
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lapso temporal decorrido entre a data da concesso do benefcio ilcito pela prpria Administrao pblica e a do cancelamento ex officio. Igualmente, no C. STF j se encontram precedentes especficos e de significativo relevo no que tange matria jurdica ora em anlise, como, v.g., o da relatoria do em. Min. Celso de Mello, consubstanciado no MS 27.962MC/DF, onde sua Excelncia, ao deferir medida acautelatria, teceu as seguintes consideraes, verbis:
(...)H, tambm, nesta impetrao, outro fundamento que me parece relevante e que se apia no princpio da segurana jurdica, considerado o decurso, na espcie, de quase 11 (onze) anos entre o ato concessivo da aposentadoria (25/06/1996 fls. 78) e a deciso do Tribunal de Contas da Unio (19/06/2007 fls. 31), que considerou (...) ilegal o ato de aposentadoria da Requerente, em virtude da percepo da Gratificao Adicional por Tempo de Servio sobre o total de sua remunerao (fls. 03). A fluncia de to longo perodo de tempo culmina por consolidar justas expectativas no esprito do administrado, servidor aposentado, e, tambm, por incutir, nele, a confiana da plena regularidade dos atos estatais praticados, no se justificando ante a aparncia de direito que legitimamente resulta de tais circunstncias a ruptura abrupta da situao de estabilidade em que se mantinham, at ento, as relaes de direito pblico entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Pblico, de outro. Cumpre observar, neste ponto, que esse entendimento que reconhece que o decurso do tempo pode constituir, ainda que excepcionalmente, fator de legitimao e de estabilizao de determinadas situaes jurdicas encontra apoio no magistrio da doutrina (ALMIRO DO COUTO E SILVA, Princpios da Legalidade e da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, in RDP 84/46-63; WEIDA ZANCANER, Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos, p. 73/76, item n. 3.5.2, 3 ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 99/101, item n. 2.3.7, 34 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26 ed., 2009, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 87/88, item n. 3.3.15.4, 22 ed., 2009, Atlas; MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4 ed., 2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, Temas de Direito Administrativo e Constitucional, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II. 2.2.2, 2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Direito Administrativo, p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9 ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, Princpios de Direito Admi-nistrativo Brasileiro, p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SRGIO FER-RAZ, O princpio da segurana jurdica em face das reformas constitucionais, in Revista Forense, vol. 334/191-210; RICARDO LOBO TORRES, A Segurana Jurdica e as Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 429/445, in Princpios e Limites da Tributao, coordenao de Roberto Ferraz, 2005, Quartier Latin, v.g.). 13

A essencialidade do postulado da segurana jurdica e a necessidade de se respeitarem situaes consolidadas no tempo, amparadas pela boa-f do cidado (seja ele servidor pblico, ou no), representam fatores a que o Judicirio no pode ficar alheio, como resulta da jurisprudncia que se formou no Supremo Tribunal Federal: Ato administrativo. Seu tardio desfazimento, j criada situao de fato e de direito, que o tempo consolidou. Circunstncia excepcional a aconselhar a inalterabilidade da situao decorrente do deferimento da liminar, da a participao no concurso pblico, com aprovao, posse e exerccio. (RTJ 83/921, Rel. Min. BILAC PINTO - grifei) Essa orientao jurisprudencial (RTJ 119/1170), por sua vez, vem de ser reafirmada, por esta Suprema Corte, em sucessivos julgamentos: Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia - INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa-f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido. (RTJ 192/620-621, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) 1. LEGITIMIDADE. Passiva. Mandado de segurana. Autoridade tida por coatora. Penso previdenciria. Cancelamento. Ato determinado em acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Legitimao passiva exclusiva deste. Execuo por parte do Gerente Regional de Administrao do Ministrio da Fazenda. Irrelevncia. Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado de segurana, a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prtica do ato, no o subordinado que, em obedincia, se limita a executar-lhe a ordem. 2. MANDADO DE SEGURANA. Penso previdenciria. Cancelamento. Ato determinado em acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Conhecimento pelo interessado que no participou do processo. Data da cincia real, no da publicao oficial. Ao ajuizada dentro do prazo. Decadncia no consumada. Preliminar repelida. Precedentes. No processo administrativo do Tribunal de Contas da Unio, em que a pessoa prejudicada pela deciso no foi convidada a defender-se, conta-se o prazo para ajuizamento de mandado de segurana a partir da cincia real do ato decisrio, no de sua publicao no rgo oficial. 3. SERVIDOR PBLICO. Vencimentos. Penso previdenciria. Pagamentos reiterados companheira. Situao jurdica aparente e consolidada. 14

Cancelamento pelo Tribunal de Contas da Unio, sem audincia prvia da pensionista interessada. Procedimento administrativo nulo. Deciso ineficaz. Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa. Violao de direito lquido e certo. Mandado de segurana concedido. Ofensa ao art. 5, LIV e LV, da CF. Precedentes. nula a deciso do Tribunal de Contas da Unio que, sem audincia prvia da pensionista interessada, a quem no assegurou o exerccio pleno dos poderes do contraditrio e da ampla defesa, lhe cancelou penso previdenciria que h muitos anos vinha sendo paga. (MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei) Na realidade, os postulados da segurana jurdica, da boa- -f objetiva e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico, projetandose sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situaes administrativas j consolidadas no passado. importante referir, neste ponto, em face de sua extrema pertinncia, a aguda observao de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 250, 1998, Almedina): Estes dois princpios - segurana jurdica e proteco da confiana - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteco de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante 'qualquer acto' de 'qualquer poder' legislativo, executivo e judicial. (grifei) As lies da doutrina e da jurisprudncia constitucional desta Suprema Corte (MS 26.363/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO MS 26.405/DF, Rel. Min. CE-ZAR PELUSO MS 26.718-MC/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - MS 27.962MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) revelam-se suficientes ao reconhecimento, ao menos em juzo de estrita delibao, de que a pretenso cautelar ora deduzida nesta sede processual reveste-se de plausibilidade jurdica. (...)

Em outro caso emblemtico, o STF manteve, a despeito de ter sido malferido dispositivo constitucional expresso sobre a necessidade de concurso pblico para o preenchimento de cargos e empregos pblicos, a contratao de funcionarios pela infraero. Confira-se a ementa do acrdo:
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EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia - INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido (MS 22357, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2004, DJ 05-11-2004 PP-00006 EMENT VOL-02171-01 PP-00043 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 135-148 RTJ VOL 00192-02 PP-00620)

Atento

estas

diretrizes

argumentativas,

que

revelam

potencializao mxima do postulado normativo aplicativo inespecfico da concordncia prtica dos valores e bens constitucionais (Humberto vila Teoria dos princpios), plenamente defensvel a tese de que, por violao ao principio da proteo da confiana legtima depositada pelo particular nos atos pblicos realizados pelo Estado, a ilegalidade ou inconstitucionalidade do agir estatal gera ao particular espoliado o direito a justa indenizao, pelo principio da reparabilidade integral. Nas hipteses de ocupao de boa-f por no ndios e por longo lapso temporal de terras indgenas, ocupao esta placitada e titulada pelo Estado num passado remoto, cabvel, uma vez reconhecida a plena incidncia da clusula constitucional nulificadora do ttulo dominial, a responsabilizao do Estado, inclusive, com fundamento no art. 37, 6, da CF/88.

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