Introduo Cincia do Direito . Unidade III. 3. Moral, a tica e o Direito.

. Antes de buscarmos fazer distino entre a moral e o Direito, preciso fazer uma distino entre leis fsicas e leis ticas. 1. Leis fsicas - conforme Godofredo Telles Jr. a s leis fsicas so frmulas elaboradas pelo homem, para revelar, em sntese, o que a cincia descobriu de constante, em tipos de fenmenos observados na natureza 1. 2. Leis ticas - em contrapartida, as leis ticas, que tambm so frmulas elaboradas pelo Homem, tm como objetivo ordenar o comportamento do humano. Desta forma, podemos concluir: a) que as normas tanto ticas quanto fsicas so elaboradas pelo homem; b) que as leis fsicas traduzem o ser das coisas observadas, ou seja, a descrio dos fenmenos observados na natureza; c) que as leis ticas revelam como as coisas devem ser, isto , indicam qual deve ser a melhor conduta da pessoa humana. extremamente importante saber diferenciar a tica da Moral e do Direito. Estas trs reas de conhecimento se distinguem, porm tm grandes vnculos e at mesmo sobreposies. Tanto a Moral como o Direito baseiam -se em regras que visam estabelecer certa previsibilidade para as aes humanas. Ambas, porm, se diferenciam. A Moral estabelece regras que so ass umidas pela pessoa, como uma forma de garantir o seu bem-viver. A Moral independe das fronteiras geogrficas e garante uma identidade entre pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum. O Direito busca estabelecer o regr amento de uma sociedade delimitada pelas fronteiras do Estado. As leis tm uma base territorial, elas valem apenas para aquela rea geogrfica onde uma determinada populao ou seus delegados vivem. Alguns autores afirmam que o Direito um sub-conjunto da Moral. Esta perspectiva pode gerar a concluso de que toda a lei moralmente aceitvel. Inmeras situaes demonstram a existncia de conflitos entre a Moral e o Direito. A desobedincia civil ocorre quando argumentos morais impedem que uma pessoa acate uma determinada lei. Este um exemplo de que a Moral e o Direito, apesar de referirem-se a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas discordantes. 3.1 Conceito de moral. Buscando uma definio simples pode -se dizer que moral so os costumes, as tradi es referentes comportamento social. Sua origem no est centrada em uma reflexo racional, mas sim nos costumes de determinada sociedade de determinado lugar em um determinado momento histrico. Vicente Ro 2 percebeu que a moral apresenta diversos aspecto s, quais sejam: a) os estudos dos fins que os atos voluntrios e livres tendem a realizar; b) o estudo das condies psicolgicas de conformidade com os quais estes atos se particam; c) o estudo da natureza e do desenvolvimento da ordem moral disciplinad ora dos mesmos atos, ordem esta que a Moral fundamentalmente constri sobre a distino entre o bem e o mal, partindo do pressuposto de ser o bem o fim natural do homem.
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TELLES Jr. Godofredo. Iniciao na cincia do direito . So Paulo: Saraiva, 2001, p. 35. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. So Paulo: revista dos Tribunais, 1999, p. 71.

Para Guilherme Assis de Almeida e Martha Ochsenhofer Christmann, a moral, por no se basear numa reflexo filosfica ou cientfica, no tem pretenses universalizantes, nem normativas .3 A tica o estudo geral do que bom ou mal correto ou incorreto, justo ou injusto, adequado ou inadequado. Um dos objetivos da tica a busca de just ificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. Ela diferente de ambos - Moral e Direito - pois no estabelece regras. Esta reflexo sobre a ao humana que caracteriza a tica. 3.2 Conceito de tica. Para Miguel Reale temos que a tica vem a ser a realizao da liberdade, e que o direito, momento essencial do processo tico, representa a sua garantia especfica, tal qual vem sendo modelado atravs das idades, em seu destino prprio de compor em harmonia, liberdade, normatividade e pode r.4 No entender de Paulo Nader, 5 temos que: a atividade humana, alm de subordinar -se s leis da natureza e conduzir -se conforme s normas ticas, ditadas pelo Direito, Moral, Religio e regras de Trato social, tem necessidade de orientar-se pelas chamadas normas tcnicas, ao desenvolver o seu trabalho e construir os objetos culturais. Enquanto as normas ticas determinam o agir social e a sua vivncia j se constitui um fim, as normas tcnicas indicam frmulas do fazer e so apenas meios que iro capacitar o homem a atingir resultados. Estas normas (regras) tcnicas no constituem deveres, mas possuem o carter de imposio queles que desejam obter determinados fins. So neutras em relao aos valores, pois tanto podem ser empregadas para o bem quanto p ara o mau. 3.2.1 Caractersticas das normas morais: Conforme classificao defendida por Rubens Nogueira 6, as normas morais podem ser classificadas em unilaterais, autnomas e incoercveis. a) unilaterais - aquelas que no concedem faculdades, mas apen as criam deveres. O imperativo do dever moral depende da conscincia individual, s esta pode podendo exigir de algum a sua observncia exemplo: caridade. b) autnomas aquelas que se relaciona ao reconhecimento da validade da norma tica exemplo: bom comportamento. c) incoercveis aquelas que no se pode exigir que sejam cumpridas pela fora. preciso que o sujeito tenha uma adeso interna norma tica de sorte que diante dessa compreenso que o indivduo ir cumprir a norma tica. Portanto, as normas ticas so: Unilaterais Autnomas Incoercveis

ALMEIDA Guilherme Assis de e CHRISTMANN, Martha Ochsenhofer. tica e direito: uma perspectiva integrada. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 15. 4 REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 12. ed., 1987, p.219 5 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito . 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 30. 6 NOGUEIRA, Rubem. Curso de introduo ao estudo do direito . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 53.

3.3 Normas Jurdicas: Kant considera ser a norma jurdica um juzo hipottico. No Kantismo encontramos a origem da distino de imperativo categrico do hipottico. O primeiro impe dever sem qualquer condio (norma moral), enquanto o hipottico condicional. O categrico ordena por ser necessrio, enquanto no hipottico a conduta imposta meio para uma finalidade. Assim, o imperativo hipottico estabelece condio para a produo de determina do efeito. Kelsen retomou essa distino, considerando a norma jurdica um juzo hipottico por dependerem as suas conseqncias da ocorrncia de uma condio: se ocorrer tal fato deve ser aplicada uma sano. Ento conclui Kelsen que a estrutura da norm a jurdica a seguinte: em determinadas circunstncias, determinado sujeito deve observar determinada conduta e se no a observar, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao delinqente a sano. A norma jurdica sempre redutvel a um juzo ou pro posio hipottica, na qual se prev um fato (F) ao qual se liga uma conseqncia (C), conforme o seguinte esquema: Se F ========= deve ser C Em sntese, a norma jurdica imperativa e autorizante. Isso significa dizer que a caracterstica da imperatividade nos demonstra que a norma jurdica pertence ao grupo das normas ticas que iro reger a conduta do ser humano, em contraposio s normas fsico morais, que regem a natureza a natureza. O autorizamento por sua vez o trao diferenciador das demais normas ticas. 7 3.3.1 Caractersticas das normas jurdicas. a) Imperatividade - So aquelas que traduzem um comando, uma ordem, uma imposio sob a que deve fazer ou deixar de fazer. Em relao ao particular temos a: norma taxativa, que so aquelas obriga trias, no modificveis, inderrogveis. Temos ainda as normas dispositivas que so aquelas em que as partes podem alterar, interferir, para completar a norma quando necessrio e quando de acordo com seu interesse. Em relao ao poder pblico temos as nor mas rgidas, so as leis que no admitem modificao por parte do juiz, so leis imutveis; e normas elsticas ou flexveis, so as normas que admitem o arbtrio judicial, jurisprudncia. b) Bilateralidade atributiva - uma relao objetiva que, ligando e ntre si dois ou mais seres, lhes confere e garante de maneira recproca ou no, pretenses ou competncias. A bilateralidade atributiva pode ser desdobrada da seguinte forma: 1) dois ou mais seres - trata-se de uma relao intersubjetiva, ou seja , uma relao que une duas ou mais pessoas, que podem ser fsicas ou jurdicas; 2) relao objetiva - a relao entre os sujeitos deve ser objetiva, isto significa que nenhum dos dois sujeitos dever ficar nas mos do outro. preciso que haja uma preciso do que se esteja tratando, que as partes conheam o contedo da relao jurdica e os seus parmetros. 3) relao de exigncia - aquilo que foi pactuado espera -se que seja cumprido. A relao jurdica passa a no depender da vontade das partes para o seu cumpri mento, mas sim, no caso de se mudar de idia, pode -se exigir que venha a ser cumprido, nos termos em que foi pactuado. 4) relao de garantia - se o exigido extrapola a esfera pessoal, sendo em razo do descumprimento, pode-se buscar o Estado que o res ponsvel por impor o respeito uma norma jurdica.

NAWIASKI, Hans. Teoria general del derecho. Madrid : Rialp, 1962, p.30-5

c) Heteronomia - Do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia a caracterstica da norma jurdica que esclarece ser esta imponvel vontade do destinatrio. A vontade do Estado prevalece, n o mbito da legalidade, sobre a vontade individual. Enquanto a norma moral autnoma , pois seu cumprimento livre pelo destinatrio, a norma jurdica heternoma, isto , o seu cumprimento obrigatrio. d) Coercibilidade - A norma jurdica no depend e de aceitao do indivduo para que ela se cumpre, ento necessrio algo mais, para que venha obrigar que o indivduo a realize. A coercibilidade uma conseqncia da heteronomia da norma. As normas jurdicas so: Bilaterais Atributivas Coercveis Heternomas Imperativas

3.4 Diferenas entre Normas Jurdicas e Normas Morais Fazer a relao entre Direito e a Moral, no entender de Rudolf Von Ilhenrig, corresponde ao Cabo das Tormentas da Filosofia do Direito, tamanha a dificuldade existente. 3.4.1 Diferena quanto forma: distino quanto s suas caractersticas. Normas Jurdicas imperatividade bilateralidade atributiva heternoma coercibilidade Normas Morais imperatividade unilateral autnoma incoercvel

3.4.2 Quanto ao contedo das normas jurdicas e das normas morais : Tanto as normas jurdicas quanto as normas morais tm em comum a investigao da conduta humana, o que deve ser buscado a existncia ou no de contedo diferenciado de uma ou de outra. Na antiguidade havia apenas conscin cia do problema, mas somente com a Teoria de Thomasius que se tomou cincia do mesmo. 3.4.2.1 Em Roma Em Roma, o Digesto Confuso entre Direito e Moral. Segundo Celso: o Direito a arte do bom e do eqitativo jus esta rs boni et aequi. 3.4.2.2 Teoria de Thomasius. Atribui delimitao a essas duas espcies de normas. Para ele o Direito deveria se preocupar e regulamentar a conduta humana depois que ela fosse exteriorizada, desta maneira a norma jurdica somente poderia intervir no que disses se respeito ao foro externo. A norma moral s teria respeito quilo que ficasse no plano da conscincia. No havia, segundo Thomasius, nenhuma possibilidade dessas duas espcies de normas virem interagir ou sobrepor.

Havia dois mundos de normas, mais ou menos assim representados.

Mundo do Direito Mundo da Moral Esta teoria foi concebida baseada nas idias de liberdade e pensamento e de conscincia, sendo que o Estado no poderia int ervir neste mbito. Crtica que a separao total entre essas normas, acaba gerando dois mundos desvinculados e estanques. O Direito s poderia apreciar a ao quando ela estivesse projetada no ambiente social no levando em considerao a incluso no mbito da sociedade e o elemento intencional que uma grande diferena na motivao da conduta. Saber qual o motivo da conduta de um ser humano diante do que ocorreu importante para poder analisar o quadro corretamente. Exemplo: Joo pegou a bolsa de Ma ria. Foi furto? Foi roubo? Foi latrocnio? No houve crime? 3.4.2.3 Teoria dos Crculos Concntricos. Desenvolvida por Jeremy Bentaham ( 1748-1832) - defende que a ordem jurdica deveria estar totalmente inserida dentro do campo da moral. O campo da mo ral maior e mais abrangente que o mundo jurdico.

Crtica: as normas jurdicas estariam dentro das normas morais confundindo -se com estas, o que lhes garantia certo carter sancionador. perceptvel que nem todas as normas jurdicas so normas morais. Existem atos que so considerados juridicamente lcitos e amorais ou at mesmo imorais. Exemplo: Prostituio. 3.4.2.4 Teoria dos Crculos Secantes. Desenvolvida por Claude Du Pasquier postula que o mundo da Moral e o mundo do Direito so mundos distintos, porm possuem uma rea em comum.

3.4.2.5 Teoria do Mnimo tico. Desenvolvida por Georg Jellinek (1851-1911), para essa teoria, as normas jurdicas devem conter o mnimo de preceitos morais necessrios para que a sociedade no se destrua. Para os defensores desta teoria, a norma mora l cumprida de forma espontnea, porm pode vir a ser violada. Da a necessidade de um mnimo tico que venha a ser resguardado na

norma jurdica, para que em caso de descumprimento possa ser possvel utilizar -se da fora inerente normas jurdicas para se fazer cumprir. O mnimo tico aqui previsto tem o objetivo de indicar que a s normas jurdicas devero ter apenas o mnimo de contedo moral, por ser indispensvel ao equilbrio das foras sociais, visto que as normas jurdicas devem visar sempre o be m estar social. Exemplo: A funo social do contrato e da propriedade.

Concluso: Aps anlise das diversas teorias acerca do direito e da moral, podemos perceber que as normas jurdicas e as normas morais so normas distintas, porm , elas apresentam uma interligao extremamente forte de sorte que no temos como consider -las totalmente separadas, sendo que Del Vecchio afirmou sabiamente que as normas jurdicas e as normas morais so conceitos que conseguimos disting uir, mas que no se separam. Todavia, precisamos ficar atentos para no confundir as duas espcies de normas, pois podemos encontrar situaes em que existem normas jurdicas que no possuem qualquer relao com as normas morais, temos ainda situaes em que so contrrias s normas morais, mas no se encontram inseridas no mundo jurdico e ainda uma terceira possibilidade que a de termos normas referentes somente ao mundo moral, sem qualquer ingerncia no mundo jurdico. No entanto, preciso ficar at ento para que no haja uma separao por completo desses dois mundos, porque conforme visto anteriormente, existe um campo em comum entre as normas jurdicas e as normas morais.