ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS MEDIDAS LIMINARES NO PROCESSO CAUTELAR*

*Artigo Publicado na Revista Jurdica n. 263 Mrcio Louzada Carpena Mestre em Direito Processual Civil Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da PUC/RS Advogado em Porto Alegre e Brasli a
Sumrio: 1. Consideraes gerais e conceito. 2. Objetivo e eficcia. 3. Pressupostos liminar pleiteada. 3.1. O fumus boni juris. 3.2. O periculum in mora. 4. Periculum in verso e concesso de liminar. 5. Cognio sumria. 6. Fundamentao do despacho que (in)defere a liminar. 7. Contracautela: justificao e/ou cauo. Liminares contra o Poder Pblico.

1. CONSIDERAES GERAIS E CONCEITO :

Antes de adentrar nos aspectos fundamentais das medidas liminares no processo cautelar, cabe consignar que este, ao contrrio do que pensam equivocadamente alguns, no restou, de forma alguma, afastado ou prejudicado do nosso sistema jurdico pelo fato de ter sido institudo, atravs dos arts. 273 e 461 do diploma processual, a figur a da tutela antecipada.

A tutela antecipada, positivada nestes artigos acima citados, jamais se confundiu com o processo cautelar referido no livro III do Cdigo de Processo Civil. Naquela se busca o recebimento parcial ou total da tutela pretendida no p edido inicial principal (bem da vida), antes de proferida a sentena de mrito, quando existir prova inequvoca, a ponto de convencer o julgador da verossimilhana da alegao e: a) houver fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou, b) estiver manifesto o abuso do direito de defesa ou o propsito protelatrio do ru. J nesta (tutela cautelar) no se busca o deferimento da antecipao da tutela pretendida na lide principal (bem da vida), mas to somente, um mandamento que assegure o resu ltado til e eficaz da deciso a ser proferida neste processo satisfativo; ingressa-se com a ao cautelar sempre que haja fundado receio de que fatos ou atos podero prejudicar o correto desenrolar ou utilidade do feito.

www.abdpc.org.br

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada (1) principalmente , em resumo, o fato de na cautelar se buscar "medidas" para se efetivar e assegurar que o processo principal (que busca o bem da vida) no tenha um resultado intil ou incuo; enquanto que na tutela antecipada o que se busca , justamente, o bem da vida pleiteado no processo principal, s que antecipadamente baseado em determinada situao ftica que assim recomenda. O pedido da tutela antecipada ser sempre o mesmo pedido do processo principal, s que com pretenso antecipada (2) (3) (antes da sentena); j o pedido da lide cautelar ser sempre diverso, eis que meramente acautelatrio daquele.

O processo cautelar revela -se como atividade auxiliar e subsidiria que visa assegurar as duas outras funes principais da jurisdio conhecimento e execuo. A sua caracterstica mais marcante a de dar instrumentalidade ao processo principal (4), cujo xito procura garantir e tutelar. J a tutela antecipatria do art. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem com o caracterstica a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado (5).

Fixadas estas consideraes, passamos a analisar as liminares propriamente ditas, em sede de processo cautelar.

A medida liminar pode ser conceituada como o provimento administrativo cautelar, pelo qual deve (e no pode) o julgador sempre que verificar a existncia de elementos inerentes urgncia, verossimilhana do direito alegado e o perigo na demora, deferir o pleito requerido pe la parte autora antes da citao do seu adversrio.

O deferimento de medida liminar no ato discricionrio do juiz; sim ato vinculado. Estando presentes os pressupostos da medida in limine no dado ao magistrado indeferi-la, podendo, no mximo, exig ir como contracautela a devida cauo. Alis, percuciente o Min. Athos Gusmo Carneiro ao lecionar: "...neste ensejo, que as liminares so concedidas ou denegadas. No ao "prudente arbtrio do Juiz" ou pela maior ou menor liberdade pessoal do Julgador, ou por que simpatize ou no simpatize com as teses ou com as idias preconizadas pelo impetrante, mas sim sero concedidas quando claramente se compuserem ambos os pressupostos legais, e sero denegadas quando tais pressupostos no ocorrerem com a suficiente clareza" (6).

www.abdpc.org.br

Considera-se liminar somente aquela medida concedida antes da oitiva da parte adversa, inaudita altera parte, e no, simplesmente, a concedida antes do pronunciamento por via sentencial. A liminar se caracteriza pelo momento cronolgico em q ue se d, no incio (initio litis), ou seja, ainda sem o estabelecimento da bilateralidade, sem que isto configure quebra ao princpio do contraditrio, pois este se dar a posteriori. Se for deferida a medida pleiteada aps a ocorrncia da manifestao da parte contrria no estaremos mais diante de uma deciso liminar em tese, mais sim em frente a uma antecipao de pleito feito na lide acautelatria do processo principal.

Com propriedade salienta Adroaldo Furtado Fabrcio que "no sentido dos dicionrios leigos, liminar tudo aquilo que se situa no incio, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificao da categoria no se faz pe lo contedo, funo ou natureza, mas pelo momento da prolao. (...) Rigorosamente, liminar s o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestao do demandado e at mesmo antes de sua citao. No outra a constatao que se extrai dos prprios textos legais que, em numerosa passagens, autorizam o juiz a decidir liminarmente ou aps justificao. Certo , entretanto, que se tem usado, sem maiores inconvenientes e sem prejuzo da clareza de idias, a designao de liminar tamb m para os provimentos judiciais proferidos aps justificao, na qual se tenha inclusive ouvido o demandado. O que no se pode tolerar o alargamento do conceito at o ponto de confundir com liminar toda e qualquer providncia judicial antecipatria, ist o , anterior sentena." (7)

A natureza jurdica da medida initio litis irrefutavelmente o acautelamento duplo. Acautelamento da prpria ao cautelar, uma vez que a liminar vem a garantir que ela tenha o resultado til desejado; e, acautelamento da l ide principal, j que a liminar efetivando a prestao cautelar, estar indiretamente contribuindo para o acautelando deste. Em anlise sucessiva pode-se afirmar que a natureza da liminar tutelar o processo cautelar, que por sua vez visa tutelar o processo principal satisfativo.

2. OBJETIVO E EFICCIA :

www.abdpc.org.br

A liminar tem o objetivo de evitar que ocorra determinada situao ou fato que ponha em perigo iminente o direito a boa prestao jurisdicional. Assim como a cautelar, a liminar nela intrnseca, visa garan tir o direito ao resultado til do processo principal e no efetivar direito material da parte requerente.

Sempre que a audincia da parte adversa levar a frustrar a prpria finalidade do processo cautelar, pois daria a possibilidade do requerido, justame nte tendo cincia da ao, acelerar a realizao do ato temido; ou, que o decurso do tempo, per se, for suficiente para baldar a utilidade da ao, cabvel se apresenta o deferimento da medida inaudita altera parte, exatamente, para evitar que isto ocorra.

Nesse sentir, bem menciona de forma pertinente Antonio Vidal Vasconcelos que a liminar se condiciona a estas hipteses, ou melhor, "sua concesso est condicionada aferio, pelo Juiz, da ocorrncia de uma situao fatual perfeitamente previsvel: "o t empo gasto com a citao do requerido ser, por si s, elemento a comprometer a eficcia da medida reclamada", ou, ainda, que as circunstncias conjunturais evidenciam na conduta danosa da parte contrria um grave prejuzo ao bem de vida que ser aferido n a lide principal." (8)

no art. 804 do CPC que se vislumbra a possibilidade de concesso liminar para bem de garantir o bom e justo resultado a lide principal atravs de medida auxiliar e acautelatria, sem a qual certamente, no raras vezes, teramos de cises incuas e meramente emoldurveis. Todavia, em que pese a boa inteno do legislador ao positivar dito dispositivo, muito infeliz se apresentou a redao lhe atribuda. Veja que ao formular que " licito ao juiz conceder liminarmente a medida cautela r, sem ouvir o ru, quando verificar que este sendo citado poder torn-la ineficaz" d a entender, desastradamente, que somente cabe medida liminar quando houver temor de que a parte adversa possa frustrar a medida tomando cincia dela, o que, de fato, equivocado, pois, a liminar no fica limitada somente a esta circunstncia. Na realidade, o art. 804 CPC no pode ser encarado como uma norma de carter fechado e exaustivo, mas sim aberto e exemplificativo.

Com efeito, o que interessa para que seja defer ido o pleito in limine a presena dos pressupostos, fumus boni juris e periculum in mora, com anlise contra balanceada do periculum in inverso. Note que o fato "da parte adversa poder frustrar a medida
www.abdpc.org.br

se dela tomar conhecimento antes de ser efetivada", nada mais do que uma hiptese de possibilidade de concesso de ordem mandamental inaudita altera parte, justamente por ter -se a uma situao de periculum in mora, e no uma condio sine qua nom para deferimento liminar. Se assim no fosse, por certo q ue todas as medidas de carter urgente que no pudessem ser frustradas ante a oitiva da parte adversa, como por exemplo alimentos provisrios descontados na fonte, por evidente que no poderiam ser concedidos liminarmente, o que, no raras vezes, ocasionar ia situaes esdrxulas e at teratolgicas. Outro exemplo que pode ser dado o da busca e apreenso de obra literria usurpada ou contrafanada, onde se pede a ordem mandamental de se buscar e apreender os exemplares na livrarias, antes da oitiva da parte adversa (in limine) no pelo fato dela poder frustrar a medida, mas sim para evitar, imediatamente, que persista a venda dos mesmos ao consumidor. Ainda, para no deixar qualquer dvida, cite -se a ao cautelar de sustao de protesto, onde a medida tambm geralmente deferida antes da oitiva da parte adversa para evitar o prejuzo iminente ao comerciante que teve ttulo protestado, a princpio injustamente, e no por causa da atuao da parte requerida.

Ora, a idia de que para o deferimento da liminar ficar-se-ia vinculado obrigatoriamente a uma atitude temerria da parte requerida objetivando frustr -la padece de qualquer razoabilidade e vai contra todas perspectivas teleolgicas do processo acautelatrio. A liminar, como instrumento de efetivao do processo cautelar, h de ser deferida sempre que ocorrer a presena dos dois elementos autorizadores de sua concesso, aliando -se claro a idia de periculum in verso, sendo, portanto, incompatvel com o escopo deste tipo de processo qualquer exigncia al m destes elementos. A impropriedade tcnica do art. 804 evidente, pois a disposio ali contida no encontra guarida em inmeros casos em que se percebe a necessidade da medida. No encontra respaldo em boa eiva tcnica o legislador esmiuar no dispositivo legal determinada situao, como o caso da norma sob anlise, j que isto pode e geralmente leva a um desvirtuamento do esprito legislativo, no sentido de limit-la as palavras do texto, em prejuzo de sua idia.

Voltando propriamente ao objetivo d a medida inaudita altera parte, conveniente expor que a importncia de tal instituto tamanha que, em diversos casos, somente atravs dele que consegue o demandante evitar o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Exemplo claro que pode se r mencionado o do arresto deferido in limine, pedido pelo credor com ttulo lquido e certo, no sentido de constringir os nicos bens do
www.abdpc.org.br

devedor que esto sendo remetidos, exatamente naquele momento, ao exterior para frustrar a execuo. Veja que a situa o de tal urgncia que presente a fumaa do bom direito e o perigo da demora, defere o julgador a medida, antes do estabelecimento do contraditrio (inaudita altera parte), at por que se fosse esperar isto ocorrer, por certo que a cautelar j no seria mais til, j que os bens estariam provavelmente em lugar bem distante, longe do alcance do exeqente.

A eficcia da medida cautelar pode, e geralmente est, composta na prpria e pura liminar, pois, ela o procedimento principal que vai garantir o verd adeiro objetivo a que a ao se props, assegurar o resultado til da lide principal.

Todavia, isto no quer dizer que sendo deferida ou no a medida deva o processo ser extinto, muito pelo contrrio, qualquer manifestao a respeito no prejudica o prosseguimento da ao, nem tampouco a prejulga, conforme se verificar adiante.

O deferimento liminar da medida cautelar no retira o carter contraditrio da ao. Cumprida a diligncia inaudita altera parte, seguir, incontenti, a citao do ru, prosseguindo com o curso da ao cautelar, normalmente, at culminar com uma sentena que poder confirmar a medida liminarmente deferida ou revog -la, caso reste demonstrado seu descabimento. (9)

Para a concesso initio litis fica o juiz adstrito a sua plena convi co, no entanto, como j se salientou acima, o ato de deferimento vinculado a existncia dos requisitos, no podendo o julgador deles se afastar. claro que a anlise destes entraro no campo da subjetividade, contudo no podero ultrapassar a fronteir a mnima da razoabilidade.

3. PRESSUPOSTOS LIMINA R PLEITEADA : FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA Assim como nas cautelares, no caso especfico das liminares, mister para sua procedncia, a presena dos seus pressupostos autorizadores de sua efetiva o, quais sejam: periculum in mora e fumus boni juris. (10) (11).

www.abdpc.org.br

A presena deles matria de mrito da demanda cautelar e somente ser analisada no incio da lide, sob a forma de cognio sumria, se existir requerimento de medida liminar (12). Para de ferimento desta imprescindvel a presena latente destes dois requisitos (13). Se no estiverem aparentemente consubstanciados, claro que isto no leva a crer que a ao improcedente (at por que no decorrer da instruo podero estes ser provados), mas sim que, momentaneamente, no permitida a concesso da tutela antes da oitiva da parte adversa, por insuficincia de amparo e segurana para tal provimento.

Por outro lado, a aparente existncia de fumus e de periculum a ponto de autorizar a liminar tambm no condiciona a ao procedncia, vez que com o estabelecimento do contraditrio e com o decorrer da instruo poder se provar a inexistncia de algum destes, o que fadaria a demanda ao irremedivel insucesso.

Seja como for, o deferimento ou no da medida no prejulga a lide, que no seu mrito, aps dilao probatria, dever ser julgada de acordo com a presena dos requisitos, improcedente ou procedente, naquele caso revogando a medida liminar se tiver sido deferida; e neste, confirmando a liminar dada ou concedendo definitivamente se ainda no deferida.

Por fim, pode-se afirmar que os pressupostos da liminar so os mesmos da cautelar, s que para deferimento daquela imprescindvel a presena aparente deles j no incio da lide, ao passo qu e para a procedncia desta (ao cautelar), basta que at o momento em que for prolatada a sentena tenha se provado a sua existncia (14).

Se verdade que a presena da fumaa do bom direito e o perigo da demora so requisitos que permitem a procedncia da interposio de ao assecuratria da lide satisfativa; verdade tambm que, pela cognio sumria, estando estes presentes, autorizado e vinculado estar o magistrado a deferir a medida initio litis, desde que a parte assim tenha requerido.

Vejamos cada elemento mais detalhadamente:

3.1. O fumus boni juris

www.abdpc.org.br

O fumus boni juris significa fumaa de bom direito, ou seja, a probabilidade de exerccio presente ou futuro do direito de ao, pela ocorrncia da plausibilidade, verossimilhana, do direito mat erial posto em jogo.

A fumaa do bom direito tem que ser apenas verossmil, provvel, no h a necessidade de demonstrar que o direito existe, nem o julgador deve se entreter, a princpio, em busc-lo, bastando uma mera probabilidade. No entanto, a parte tem que apresentar, no mnimo, indcios daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida; vale dizer, simples alegaes de direito e fatos no comprovados nos autos no demonstram o fumus boni juris nem tampouco comportam o julgamento procedente da demanda.

Neste sentir, oportuna so as palavras de Victor Bomfim Marins de que "o juzo de probabilidade ou verossimilhana que o juiz deve fazer para a constatao do direito aparente suficiente para o deferimento ou no do pedido de cautela. Havendo , portanto, a aparncia do direito afirmado e que ser discutido no processo principal, mesmo que os elementos comprobatrios apontem na direo da existncia de direito lquido e certo, eles no podero ultrapassar, na formao da convico do juiz, o lim ite da aparncia. Ao juiz vedado ultrapassar de seu campo de atuao no processo cautelar, limitado, no particular, verificao do fumus boni juris (15)".

Determinada corrente doutrinria, dentre ela Humberto Theodoro Jnior e Ronaldo Cunha Campos, af irma com convico que o fumus boni juris deve, na verdade, corresponder, no propriamente a probabilidade de existncia do direito material - pois qualquer exame a respeito s prprio da ao principal -, mas sim a verificao efetiva de que, realmente, a parte dispe do direito de ao, direito ao processo principal a ser tutelado (16).

Salvo melhor juzo, no comungamos deste entendimento. Veja que o que se pretende com a ao cautelar tutelar o direito ao processo e no ao direito material da part e; no entanto, isto no significa que em nome daquele no deva ocorrer nenhuma anlise deste, ainda que sumria, para deferimento da medida.

Ora, para verificao da existncia dos requisitos autorizadores da medida cautelar e liminar, dentre eles o elem ento sob exame, h de haver sim, obrigatoriamente, uma
www.abdpc.org.br

anlise, ainda que superficial, da probabilidade do direito material em espcie; pois, se assim no for, chegar-se- a concluso de que o fumus boni juris reside no fato de verificar -se apenas o direito a ao, traduzido pelas suas simples condies, o que por evidente equivocado, pois estas, de forma alguma por si s configuram a ocorrncia da fumaa do bom direito.

Na investigao do fumus boni juris se verificar o direito material para se ver se h a plausibilidade do direito invocado ou no. impossvel desvirtuar -se tutela ao processo de tutela ao direito substantivo. O que no se pode confundir que a ao cautelar visa assegurar o direito processual e no material, e no que est autorizado a inobservncia deste para deferir medida para proteger aquele, at por que isto conduziria a situaes, na prtica, esdrxulas e teratolgicas. A plausibilidade do direito alegado se encontra no direito substancial e no s no direito de ao podendo ser utilizado a partir do preenchimento de suas condies. Para bem de melhor elucidar a questo cite -se, por exemplo, a excepcionalidade da "Ao Cautelar Inominada para dar efeito suspensivo a recurso que no tem", onde, simplesmente impossvel deferir ou n o a liminar sem verificar-se a possibilidade, plausibilidade, de procedncia do recurso interposto, o que de fato pura e simples avaliao de direito material, sendo plenamente insuficiente a singela verificao das condies da ao, eis que, ainda que presentes, no dever ser concedido o efeito suspensivo se o contedo do recurso no tiver condies de obter o mnimo xito. A plausibilidade do direito alegado, in casu, reside justamente na possibilidade, ao menos aparente, do recurso ser provido.

Como bem salienta Willard de Castro "para a providncia cautelar basta que a aparncia do direito aparea verossmil, basta que, segundo um clculo de probabilidades, se possa prever que a providncia principal declarar o direito em sentido favorvel aquele que solicita a medida cautelar" (17) logo, tem -se que se trata de anlise de direito substancial e no mera verificao de direito de ao, j que este, por si s, no se capaz de verificar a probabilidade de procedncia da demanda principal intentada.

Da mesma forma Liebmam (18) leciona que este requisito se apresenta atravs da verificao de "uma provvel existncia de direito" a ser acautelado no processo principal, o que, com efeito, exige uma anlise do direito material do caso em espcie, ainda qu e sumria.

www.abdpc.org.br

Pode-se concluir que o fumus boni juris leva em considerao a existncia de um direito ao processo a partir de uma anlise rpida sobre o direito material. Aqui considera se apenas a verossimilhana, em sede de sumaria cognitio, somente se apr ofundando no mbito do direito acautelado em sede do feito principal j existente ou ento a ser instaurado.

Bem observa Galeno Lacerda que se o autor satisfaz as trs condies e se sua pretenso apresenta-se revestida de aparncia de direito, o pedido merece provimento. Trata se porm de juzo provisrio, que no representa prejulgamento definitivo da demanda principal. E nisto reside, precisamente, a caracterstica do mrito da sentena cautelar: em ser juzo de mera verossimilhana dos fatos. Nesse se ntido, distingue-se da sentena de conhecimento, que juzo de realidade e certeza. (19)

Havendo demonstrao na inicial e comprovao, atravs das provas produzidas na instruo, da plausibilidade do direito podemos dizer que parte do mrito da cautelar est definido, faltando apenas a averiguao do segundo requisito, periculum in mora, para que a deciso possa ser proferida.

3.2. O periculum in mora

J o periculum in mora significa o fundado temor de que enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciao da ao principal ou frustrem sua execuo. Segundo Lopes da Costa o dano deve ser provvel, no basta a possibilidade, a eventualidade. Possvel tudo na contingncia das cousas criadas, sujeitas a interferncia das foras naturais e da vontade dos homens. O possvel abrange at mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longnquas hipteses. A probabilidade o que, de regra, se consegue alcanar na previso. J no um estad o de conscincia, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferentemente. J caminha na direo da certeza. J para ela propende, apoiado nas regras de experincia comum ou de experincia tcnica. (20)

Da mesma forma considerou o Tribunal de Justia do R io Grande do Sul (21) quando definiu que "a expresso "fundado receio" significa o receio baseado em fatos positivos, que possam inspirar, em qualquer pessoa sensata, medo de ser prejudicada. certo que a demonstrao do receio no exigida somente no se ntido subjetivo, com relao a
www.abdpc.org.br

opinio e pensar do litigante. O medo fenmeno psquico relativo que resulta de fatos e circunstncias vrios."

Sempre que se verificar perigo iminente de dano por perecimento, desvio, destruio, deteriorao, mutao ou prejuzo de bens (coisas) ou provas a ponto de prejudicar a provvel manifestao no processo principal presente estar o periculum in mora.

O perigo de dano refere-se, portanto ao interesse processual em obter uma justa composio do litgio, seja em fav or de uma ou de outra parte, o que no se poder ser alcanado caso se concretize o dano temido. (22)

Convm salientar que o periculum in mora no se refere especialmente perodo temporal, embora com ele tenha ligao. No s o perigo de retardamento da prestao jurisdicional, at por que esta jamais poder ser instantnea, frente a prpria natureza da atuao jurisdicional que enseja tempo, (colheita de provas, contraditrio, percias, recursos, impugnaes), mas sim o perigo de dano frente a uma sit uao periclitante que, face a seu carter, faz jus ao recebimento de tutela acautelatria para bem de evitar prejuzo grave ou de difcil reparao.

O periculum in mora se liga questo de perigo iminente; o requerente encontra-se frente a circunstncia tal que, pelo simples fato de esperar o procedimento normal da jurisdio, o processo principal j no ter mais o resultado til desejado, sofrendo a parte com leso grave, muitas vezes de difcil ou at mesmo impossvel reparao.

Muito bem observa o mestre Ovdio Baptista da Silva: "No propriamente, como pensava Chiovenda, o perigo de retardamento da prestao jurisdicional que justifica a ao cautelar. o perigo em si mesmo, referido possibilidade de uma perda, sacrifcio ou privao de um interesse juridicamente relevante e no o perigo de um retardamento na prestao jurisdicional." (23)

4. PERICULUM IN VERSO E CONCESSO DE LIMINAR :

www.abdpc.org.br

Por certo que o fumus boni juris e o periculum in mora so fatores indispensveis para o deferimento da liminar , todavia, outro elemento tambm h de ser levado em considerao para ter -se certeza da procedncia da ordem mandamental, qual seja, o imperativo e criterioso periculum in inverso, que nada mais do que a verificao da possibilidade de deferimento da li minar causar mais dano parte requerida do que visa evitar a requerente.

Refere bem Athos Gusmo Carneiro:

"Em suma, por vezes a concesso de liminar poder ser mais gravosa ao ru que, do que a no concesso ao autor. Portanto, tudo aconselha ao magist rado perquirir sobre o fumus boni juris e o periculun in mora e tambm sobre a proporcionalidade entre o dano invocado pelo impetrante e o dano que poder sofrer o impetrado (de modo geral, o ru nas aes cautelares)". (24)

A anlise do periculum in vers o fundamental para a concesso da cautela, sendo que, poder ser fator impeditivo para que isto ocorra se se mostrar axiologicamente superior aos dois pressupostos que, em tese, a autorizariam. Trata -se de questo de bom senso. Nenhum magistrado deferir uma medida initio litis se averiguar que os efeitos de sua concesso poder causar danos nefastos e devers mais violentos do que visa evitar.

5. COGNIO SUMRIA

O processo cautelar desenvolve -se, inexoravelmente, sob a cognio sumria, pois, diante da natureza e do objetivo do mesmo, forma diversa no poderia ser sequer cogitada. Pela prpria natureza de urgncia do processo frente a situao perigosa e periclitante, indispensvel se faz a sumarizao, ressalvada pelos art. 801 804 do Cdigo, para bem de podermos alcanar o seu objetivo. O processo busca de forma superficial vislumbrar no uma certeza completa, mas apenas a plausibilidade e verossimilhana do direito invocado (25), a ponto de merecer pronunciamento Estatal protetivo e acautelatrio.

Com propriedade a lio de Ovdio Baptista da Silva ao enfatizar que a existncia de cognio sumria, imposta pela natureza da tutela cautelar, insere -se
www.abdpc.org.br

definitivamente na classe dos processos sumrios, sob dois aspectos: a demanda cautelar sumria no s sob o ponto e vista material, como, alm disso, exige uma forma sumria de procedimento, por via do qual ela se haver de realizar. No se pode pensar em verdadeira tutela de simples segurana instrumentalizada atravs de um procedimento ordinrio, pois a urgncia uma premissa constante e inaltervel se todo o provimento cautelar (26).

A sumarizao da lide cautelar encontra respaldo na prpria auxiliaridade e instrumentalidade que este processo se dispe. da sua natureza. Se por acaso fosse retirad o esta sua caracterstica, sem dvida, que de acautelatrio no mais teria nada, equiparando -se, em ltima anlise, a processo exaustivo de cognio, que por assim ser, impreterivelmente no consegue ser gil, nem adstrito a situaes protetivas de urgnci a.

A tutela sumria, de fato, no produz a coisa julgada material. Na sentena cautelar ou antecipatria o juiz nada declara, limitando -se, em casos de procedncia, a afirmar a probabilidade de um direito e a ocorrncia da situao de perigo, de modo que, proposta a "ao principal", e aprofundada a cognio do juiz sobre o direito afirmado, o enunciado de sentena sumria, que afirma a plausibilidade de existncia de direito, poder ser revisto, para que o juiz declare que o direito, que supunha existir, no existe. (27)

Sobre o tema, menciona Manoel Antonio Teixeira Filho que a finalidade do processo cautelar impetra, pois, um conhecimento judicial rpido, sumrio, respeito do perigo, no devendo o juiz impor parte a prova do dano e sim levar em cont a, com vistas a avaliao deste pressuposto, a probabilidade de um dano proveniente na demora na composio da lide. Nesse aspecto, portanto, o processo cautelar caracterizado por uma summa cognitio, que tem por objeto os fatos concernentes ao risco de d ano temido pelo requerente. A iminncia do dano e a conseqente urgncia de que a parte necessita na obteno da providncia acautelatria justificam, plenamente, a sumariedade da apreciao dos fatos - mesmo que, ao final, o juiz venha a denegar a medida solicitada (28).

Resta ficar presente que pelo fato da medida ser urgente e o processo ser autnomo (de carter auxiliar e temporrio) e no fazer coisa julgada material, por certo que para ser deferida dever analisar -se somente o juzo de probabilidade e verossimilhana, sendo imprprio que o juiz fique remoendo questes de "alta indagao" que podero retardar a prestao jurisdicional e tornar a cautelar completamente incua. Por tratar -se de juzo
www.abdpc.org.br

decisrio baseado em elementos de cognio sumria, ap arente, verifica-se, to somente, a verossimilhana, plausibilidade consoante com o fumus boni juris e o periculun in mora, e caso presentes, defere-se a liminar podendo para tanto ad cautela, se necessrio, exigir -se cauo do requerente.

6. FUNDAMENTAO DO DESPACHO QUE (IN)DEFERE A LIMINAR

Para que no haja o desvirtuamento da examinada medida liminar, impe -se que sua concesso seja sempre fundamentada, onde fique evidenciado o interesse premente a justificar sua concesso antes mesmo de instaurado o contraditrio, com meno das eventuais ocorrncias ou providncias a serem tomadas, na conjuntura ftica exposta e comprovada, pela parte oposta, em ordem a frustrar a finalidade da prpria tutela cautelar. Que tudo isso resume no quadro postulatrio e de sua correspondente deciso, para legitimar a providncia jurisdicional e excepcional, no s do risco de dano ou leso irreparvel ao direito (fatos a serem examinados na sentena cautelar), mas de possibilidade de perecimento do prprio direito a ser res guardado para uma finalidade de possibilitar a existncia, desenvolvimento ou resultado til do processo principal. (29)

O despacho que concede a liminar necessita de fundamentao mnima e razovel (assim como aquele que indefere), sob pena de nulidade d a deciso. No se esquea do art. 93, inc. IX da CF/88, devendo o juiz manifestar o seu convencimento de forma ampla e prudente, demonstrando os fatos e argumentos que lhe levaram a alcanar tal concepo. No tocante ao tema, certa feita, se manifestou o S TF: "a exigncia de motivao dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado constitucional inafastvel, que traduz poderoso fator de limitao ao exerccio do prprio poder estatal, alm de configurar instrumento essencial de respeito e proteo s li berdades pblicas. Com a constitucionalizao desse dever jurdico imposto aos magistrados - e que antes era de extrao meramente legal - dispensou-se aos jurisdicionados uma tutela processual significativamente mais intensa, no obstante idnticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento: a nulidade insupervel e insanvel da prpria deciso. A importncia jurdico -poltica do dever estatal de motivar as decises judiciais constitui inquestionvel garantia inerente prpria noo do Estado Democrtic o de Direito. Fator condicionante da prpria validade dos atos decisrios, a exigncia de fundamentao
www.abdpc.org.br

dos pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos rgos do Poder Judicirio (30)

Plenamente censurvel, sendo digno de nulidade, se mostra a concesso de medida liminar com as famosas insuficientes fundamentaes, tais como: "concedo a liminar por sua necessidade evidente" ou "concedo a liminar pleiteada pelas razes expostas na inicial" ou ainda "defiro a liminar diante da prova carreada aos autos", etc...

O pedido liminar nem tampouco o seu deferimento so obrigatrios dentro do processo cautelar, entretanto, uma vez requerido, sendo a medida deferida ou no, deve haver obrigatoriamente uma razovel fundamentao, pois nesta oportunidade que a parte recebe, independente do resultado da deciso, a prestao jurisdicional completa.

Enrico Tullio Liebman (31) no que concerne ao assunto apreciou com preciso que "tem-se como exigncia fundamental que os casos submetidos a juzo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicao imparcial do direito vigente; e, para que se possa controlar se as coisas caminharam efetivamente dessa forma, necessrio que o juiz exponha qual o caminho lgico que percorreu para chegar deciso a que chegou. S assim a motivao poder ser uma garantia contra o arbtrio..."

7. CONTRACAUTELA : JUSTIFICAO E /OU CAUO

A contracautela a prudncia de tomar -se medidas acautelatrias com fim teleolgico de proteger-se aquele contra quem vai ser deferida a ordem mandamental sem sua oitiva. Se apresenta sob duas formas: justificao ou cauo.

A justificao consiste, basicamente, em uma audincia marcada pelo julgador onde pretende firmar o seu juzo de convico sobre a necessidade ou no da medida inaudita altera parte. Nesta audincia o juiz poder ouvir o autor/requerente, testemunhas, peritos, enfim, poder utilizar-se de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive inspeo judicial, para formar sua concepo e deferir ou no a liminar. Trata -se de atitude

www.abdpc.org.br

acautelatria a favor do requerido, pois o julgador determina a justificao para ter certeza de que a medida tem que ser deferida sem o estabelecimento do contraditrio.

J a cauo a garantia real ou fidejussria ofertada pelo autor, espontaneamente ou mediante ordem do julgador, como garantia de cobrir os possveis prejuzos que a medida pode ocasionar ao requerido (32). Como diz Calamandrei:

"... a cauo funciona, pois , em qualidade de cautela da cautela, ou como se diz autorizadamente, da contracautela; enquanto a providncia cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer do retardamento da providncia principal (...) a cauo que acompanha a medida cautelar serve para assegurar o ressarcimento dos danos que poderiam causar-se a parte contrria pela excessiva celeridade da providncia cautelar, e deste modo restabelece o equilbrio entre as duas exigncias discordantes" (33)

Trata-se de garantia a ser presta da pelo autor, diferentemente, portanto, da cauo aplicada por fora do princpio da fungibilidade (art. 805), que deve ser prestada pelo sujeito passivo da relao jurdica processual (34). Tal cauo ser efetiva mediante mera lavratura de termo, que poder ser impugnada, posteriormente, dentro dos prprios autos, pelo requerido por insuficiente ou inidnea. A cauo dever ser substituda sempre que se verificar que no suficiente para assegurar a parte adversa; no basta a existncia da cauo para a garantia da isonomia processual, indispensvel que esta atinja os objetivos de sua existncia. (35)

Essa cauo medida de segurana para o ru que poder, caso ocorrer qualquer das hipteses contidas no art. 811 do Cdigo, us -la para cobrar do requerente os prejuzos causados (36).

Como o ressarcimento ou a indenizao ser apurada em processo de cognio, via de regra dentro da lide cautelar ( nico, art. 811), dever a cauo permanecer vinculada ao processo at o adimplemento total da obrigao . permitida a substituio do bem ou da coisa caucionada a requerimento do caucionante desde que o ru, ora credor, concorde com ela ou que discorde sem justificativa convincente.

www.abdpc.org.br

No existe a exigncia legal da cauo ter que ser dada em dinheiro (muit o pelo contrrio aplica-se na espcie, tranqilamente, o art. 827 do Cdigo, que reza: "Quando a lei no determinar a espcie de cauo, esta poder ser prestada mediante depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e me tais preciosos, hipoteca, penhor e fiana") sendo que a nica exigncia que se faz que ela seja idnea (37). Nem h que se falar que deva obedecer a ordem de nomeao do art. 655 do CPC, eis que se trata de garantia e no ainda de processo expropriatrio ; todavia, evidente que se a cauo se transformar em garantia de juzo executrio por virtude de improcedncia da demanda cautelar, poder esta ser substituda por qualquer bem que esteja em ordem preferencial do artigo recm citado.

A cauo, enquanto contracautela tem cunho securitrio para prevenir perigo em sentido reverso e como tal deve ser exigida antes do deferimento da medida, todavia, ilegalidade alguma se vislumbra na exigncia, inclusive de ofcio pelo magistrado, dela aps o deferimento da pretenso pleiteada. (38) Isto at pode ser comum, eis que pode ocorrer de aps o magistrado deferir a medida verificar outros efeitos da concesso, seja pela manifestao da parte requerida ou no, a justificar a exigncia de uma cauo, inclusive, podendo condicion-la a manuteno da liminar (d -se prazo ao requerente para prestar cauo sob pena de revogao da medida).

Registre-se que a contracautela, e aqui fala -se de justificao e cauo, no pressuposto da concesso da medida liminar, o que que r dizer que no deve ser exigida em toda e qualquer hiptese de pleito initio litis (39). Cada caso dir a possibilidade de ocorrncia de dano e, da, a necessidade de sua exigncia. Em tal contexto, ela um elemento de equilbrio das exigncias processua is (40) (41) , sobre a qual no pode haver desconsiderao, mas sim sopesamento, ou seja, exigncia mediante a verificao da situao ftica.

Por outro lado, estando evidente a sua necessidade frente ao caso ftico especfico obrigao do julgador exig i-la, sendo que, se isto inocorrer e a parte contra quem foi deferida sofrer prejuzo, no tendo o autor como ressarci -lo (nos termos do art. 811 do CPC), poder o prejudicado cobrar diretamente, via ao prpria, as perdas e danos do Estado, eis que manifesto erro in procedendo, revestido pela negligncia. Dita ao por falta de cautela poder s ser dirigida contra o Estado e nunca contra o magistrado, eis que a responsabilidade objetiva daquele no se confunde com a responsabilidade subjetiva deste,
www.abdpc.org.br

que alis s pode ser demandado nos casos dos art. 133, I e II do CPC, e art. 1551, inc. III e art. 1152 do CCiv.

Desta monta, se afirma com tranqilidade que a contracautela no est adstrita a mera discricionaridade do juiz como sustentam alguns, mas sim a vinculao. ato que embora sujeito a certa subjetividade no encontra propriedades no mero esprito volitivo do julgador em querer ou no exigi -la. A subjetividade para a exigncia mais uma vez encontra amparo na razoabilidade e no bom senso, sendo que s empre que se mostrar evidente a sua necessidade, obrigao, e no faculdade, do magistrado somente deferir a medida inaudita altera parte aps efetivada.

As duas espcies de contracautela so plenamente independentes uma da outra, o que quer dizer que o fato de ter ocorrido a justificao prvia no ocasiona impreterivelmente a exigncia de cauo, assim como por ter se exigido cauo no quer dizer que tenha se precedido uma justificao.

8. LIMINARES CONTRA O PODER PBLICO

A concesso de medidas caute lares e liminares contra o Poder Pblico h muito vem sofrendo constantes censuras legislativas calcadas em uma ideologia poltica ostensiva de reduzir gastos e evitar prejuzos. As normas bsicas que regulam a matria so praticamente a Lei 8.437 de 30 de junho de 1.992, a Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997, e a atual Medida Provisria 1798-1 de 11 de fevereiro de 1999, que alterou os dispositivos das duas leis citadas.

Em sntese pode-se afirmar que tanto a Lei 8.437/92 quanto a Lei 9.494/97 dirigem-se no sentido de vedar, seja por fora de ao cautelar seja por fora de tutela antecipada, respectivamente, a liberao de recursos, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagem a servidores da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes. O artigo 2 da MP 1798 -1 salienta claramente que, nestes casos, somente ser

www.abdpc.org.br

executada a medida aps o seu trnsito em julgado.Com isso, tem -se que no caberia, em tese, nenhum tipo de provimento antecipatrio contra o Poder Pblico.

No entanto, isto no bem assim. A norma jurdica restritiva no pode ter uma aplicao indiscriminada, sob pena de causar em determinados casos uma injustia tal capaz de menosprezar todo o Estado de Direito e violar a prpria Constituio Federal. Alis, no so poucos os que julgam estas normas completamente inconstitucionais por vedarem, em ltima anlise, o til e eficiente acesso Justia. A propsito preconiza Marinoni que "o direito de acesso Justia, albergado no art. 5, XXXV, da CF, no quer dizer apenas que todos tm direito a recorrer ao Poder Judicirio, mas tambm quer significar que todos tm direito tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (...) Quer isto dizer que, "se o legislador infra constitucional est obrigado, em nome do direito constitucional adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele no pode decidir, em contradio com o prprio princpio da efetividade, que o cidado somente tem direito tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que no h direito tutela antecipatria contra a Fazenda Pblica em caso de `fundado receio de dano o mesmo que afirmar que o direito do cidado pode ser lesado quando a Fazenda Pblica r" (42)

Da mesma forma Carreira Alvim (43) firma sua convico a respeito do tema: "Dispondo o art. 5, XXXV, da Constituio que lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, essa norma de superdireito impede que a lei ordinria (ou medida provisria) imponha restries ao exerccio da jurisdio, quando a proibio de liminares possa comprometer a integridade dos d ireitos subjetivos, expondo seus titulares ao perigo de leso grave, ou de difcil, ou incerta reparao. A garantia constitucional desdobra se em duas espcies de tutela: a definitiva e a provisria (ou temporria), cada qual fundada em pressupostos prprios, sem o que o acesso Justia no seria completo. O preceito constitucional no alcana apenas a proibio de acesso Justia, em termos absolutos, mas toda restrio que relativa, que limite esse acesso, tornando -o insuficiente para garantir, na prtica, ao jurisdicionado, a necessria proteo ao seu direito. Assim, qualquer limitao ao exerccio do direito de ao, pelo particular, e ao dever de (prestar) jurisdio, pelo Estado, deve ser afastada, in concreto, sempre que importe transgresso ao si stema de defesa dos direitos, agasalhado pela Constituio. A funo da lei ordinria, no campo processual, a de

www.abdpc.org.br

disciplinar esse sistema, no dispondo de eficcia jurdica para, sob o pretexto de faz -lo, neutraliz-lo na sua essncia".

No que concerne a aplicabilidade e constitucionalidade das normas restritivas sob exame, cumpre relembrar que o prprio Supremo Tribunal Federal, j decidiu que a limitao de "tutelas antecipadas" matria que merece ser encaradas com certa distncia e deve ser interpretada, conforme o caso e sobre o prisma da justia e razoabilidade a ponto de no se tornar fator impeditivo ao direito constitucional de acesso Justia, considerado em sentido lato. Quando proposta a Ao Direta de Inconstitucionalidade de tal Lei 8.437 /92 perante o Supremo, este rejeitou -a, no entanto, salientou que tal rejeio "no prejudica o exame judicial em cada caso concreto de constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar" (ADIN 233 -DF, Liminar, Pleno, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, ac. 05.04.90, RTJ, 132/572). Vale dizer: se, nas particularidades do caso concreto a falta da cautelar in limine representar denegao de justia ou inutilizao da tutela jurisdicional definitiva, caber ao juiz, malgrado a L. 8.437, tomar a medida liminar indispensvel. (44)

Neste diapaso, ento, inmeras decises esto sendo proferidas no sentido de antecipar a tutela ou conceder liminar contra o Poder Pblico, e isto nada de novo apresenta nem sequer causa perplexidad e, na medida que para no se aplicar uma norma, no preciso que ela seja inconstitucional, bastando, to somente, que existam outras normas, princpios ou valores superiores que a ela se sobreponham, no sendo razovel, ento, aplic -la em prejuzo destes. Um belo exemplo disto o julgado a seguir transcrito:

"MEDIDA CAUTELAR LIMINAR DEFERIMENTO INAUDITA ALTERA PARS ADMISSIBILIDADE PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO EXCEPCIONALIDADE Justifica-se a concesso da medida liminar sem audincia da parte contrria sempre que, a par de prova inequvoca, aliada plausibilidade jurdica do alegado na inicial, houver perigo de dano irreversvel para o requerente caso a medida no seja deferida de imediato. As restries legais ao poder cautelar do Juiz , dentre as quais sobreleva a vedao de liminares contra atos do Poder Pblico (art. 1 da Lei n 8.437/92), consoante orientao do STF (RTJ 132/571), devem ser interpretadas mediante um controle de razoabilidade da proibio imposta, a ser efetuado em cada caso concreto, evitando -se o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude da jurisdio do poder judicirio. Agravo
www.abdpc.org.br

de Instrumento Cautelar Inominada Liminar determinando ao estado o fornecimento de medicamentos a paciente de AIDS Imprescindibilidade da medida Recurso desprovido. O fato de necessitar o agravado, pessoa pobre e doente de AIDS, de tratamento inadivel, disponvel no mercado e que se revela essencial preservao de sua prpria vida, aliado ao impostergvel dever do estado de assegurar a todos os cidados, indistintamente, o direito sade (art. 6 e 196, da CF/88), justifica a concesso de liminar impondo ao ente pblico a obrigao de fornecer os medicamentos capazes de evitar -lhe a morte. (TJSC AI 97.0029454 3 C.C. Rel. Des. Eder Graf j. 10.06.1997)

Da mesma maneira, no conhecendo as disposies restritivas porque gerariam situaes bisonhas (45), os tribunais vem decidindo reiteradamente, como por exemplo:

"Agravo de Instrumento interposto contra dec iso que deferiu tutela jurisdicional antecipada em ao ordinria visando ao cmputo do tempo de servio pblico prestado sob o plio da legislao consolidada para fins de percepo da gratificao de anunios. Presena dos pressupostos do art. 273 do CP C: prova inequvoca do receio de dano de difcil reparao consubstanciado na situao crtica por que passa o funcionalismo pblico e pelo carter alimentar dos valores reclamados. Declarao incidental de

inconstitucionalidade pelo Tribunal pleno do art. 7, I, da Lei 8.162/91 (AL 25.061 -RN)" (46)

O direito um conjunto de valores e por mais que os Poderes Executivo e Legislativo insistam em dispor vedaes a antecipaes de tutela, por qualquer via que seja, jamais estar o Poder Judicirio adstrito a tais normas se vislumbrar valores, normas ou princpios outros que a ela se sobreponham. A prpria Carta Federal d respaldo a este tipo de concepo na medida que estipulou a independncia dos Poderes. Com um Poder Judicirio desvinculado e a-poltico, adstrito apenas aos interesses da Justia e a manuteno de um Estado Democrtico de Direito, sempre visualizando as garantias Constitucionais positivadas, no se pode aplicar indiscriminadamente este tipo de vedao tutelas jurisdicionais, eis que, em determinados situaes, somente com essas se completa a prestao jurisdicional e permite-se o efetivo acesso Justia.
NOTAS 1. O mais correto seria denominar -se "tutela antecipada dos efeitos da sentena de mrito" 2. Neste sentido TJSC, 4. Cmara C vel: Agravo de Instrumento Antecipao de Tutela e Medida Cautelar Reviso contratual, Nulidade de negcio jurdico e repetio de indbito Diversamente do que ocorre nas medidas cautelares que, tecnicamente, no podem satisfazer o direito -, na tutela antecipada h ntido carter satisfativo, porquanto o autor no

www.abdpc.org.br

pretende simplesmente evitar os prejuzos advindos da demora, mas, desde logo, obter a satisfao do direito reclamado, ainda que provisoriamente. No se confunde ela, portanto, com o po der geral de cautela. E, por revestir -se de excepcionalidade, exige do magistrado especial cuidado, devendo adotar criteriosa avaliao dos interesses em jogo. "A tutela antecipatria do art. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem como caracter stica, a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado. Se a liminar contiver deciso que apenas garanta o resultado final da lide, de tutela antecipada no se trata, mas sim, de tutela cautelar. (AGI 96 .005456-1, Rel. Des. Nelson S. Martins). (TJSC AI 96.007287-0. Rel. Des. Francisco Borges. j. 31.10.96) 3. Como bem salienta Luiz Guilherme Marinoni, a tutela antecipatria realiza o direito mediante cognio sumria, enquanto a tutela cautelar apenas assegura a viabilidade da realizao do direito. (Efetividade do processo e tutela de urgncia, p. 54). Enquanto naquele se pede o bem da vida, neste s se garante a utilidade e eficcia da prestao jurisdicional que entregar tal pretenso pleiteada, bem da vida, caso procedente a ao. Por outro lado, com preciso tambm, o mestre gacho Adroaldo Furtado Fabrcio ressalta de pronto: "Ao passo que a funo cautelar se exaure na assegurao do resultado prtico de outro pedido, sem solucionar sequer provi soriamente as questes pertinentes ao mrito deste, a antecipao da tutela pressupe necessariamente uma soluo, no sentido de tomada a posio do Juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente postulao do autor no que se costuma denominar "processo principal" ( no caso, o nico existente). Em sede cautelar, certamente se faz algum exame dessa pretenso, mas com o fito nico de apurar se ela plausvel ( presena do fumus boni juris) e se a demora inerente atividade processual pode pr e m risco o resultado prtico (periculun in mora). No assim na hiptese de antecipao da tutela: a, o sopeso da probabilidade de sucesso da postulao "principal" ( e nica) se faz para outorgar desde logo ao postulante o bem da vida que, a no ser assim, s lhe poderia ser atribudo pela sentena final." (Breves notas sobre procedimentos Antecipatrios, Cautelares e Liminares. Revista da Ajuris, n. 66, p.16). Para se discernir se estamos diante de um caso de tutela cautelar ou antecipatria fazemo -nos a seguinte pergunta: A tutela que se busca atravs do pedido o bem da vida ou mera medida para propiciar que este seja entregue de forma til ? Se a resposta for condizente com a primeira hiptese estaremos diante de uma pretenso de tutela antecipatria; se estiver de acordo com a segunda, por evidente, que tratar -se- de pleito cautelar. De outro lado, convm salientar que para a concesso da tutela antecipada requer -se prova muito mais robusta e expressiva do que a exigvel no processo cautelar. A dife rena dos graus de exigibilidade evidente, pois enquanto num requer -se to somente a garantia, a segurana, noutro espera -se verdadeiramente o adiantamento do bem da vida pretendido. 4. As aes cautelares no operam no plano da satisfatividade, seno no da provisoriedade, com o objetivo precpuo de assegurar o resultado til da demanda principal, preservando a futura execuo dos efeitos invariavelmente nefastos da demora na entrega da tutela jurisdicional. Asseguram elas a efetividade do direito recla mado, mas no conferem esse direito, desde logo e por antecipao, ao seu autor. Assim, estranha lhes a realizao do prprio direito invocado e, portanto, qualquer carter de satisfatividade, sob pena de atribuir -se aos provimentos acautelatrios nature za de irreversibilidade, privando a parte contrria, de modo definitivo, do bem ou direito, sem, ao menos, a garantia do contraditrio. (TJSC -AI 96.010900-5. Rel. Des, Trindade Santos. J. 24.06.97.) No se admite a ao tipicamente cautelar que revele c arter satisfativo, no deixando espao para a ao principal. 5. TJSC, 2. C. Cvel: AI 96.006276 -9. Rel. Des. Nelson Schaefer Martins. j. 24.09.96 6. Athos Gusmo Carneiro. Liminares na Segurana Individual e Coletiva, Revista da Associao dos Juizes Federais, mar/jun de 1992. 7. Breves notas sobre provimentos antecipatrios, cautelares e liminares. Revista da Ajuris n. 66, p. 13. Porto Alegre/RS. 8. Antonio Vidal Ramos de Vasconcelos. Revista Jurdica n 9. Humberto Theodoro Jnior. Processo Cautelar, p. 137. 10. Se a ao cautelar requer os dois requisitos para a "possibilidade jurdica da demanda", evidente que o pedido de antecipao dos seus efeitos (liminar) no poderia ser concebido sem a presena deles. 11. Neste sentido TARG S, 6. C. Cvel: Medida Cautelar. Leso Grave e de Difcil Reparao. Liminar. Cassao. Busca e Apreenso. Liminar. Sua concesso, em qualquer feito, exige ponderada reflexo e suporte em prova idnea, eis constituir verdadeira antecipao da tutela jur isdicional. No sendo a prova inicial de molde a embasar convico provisria sobre periculum in mora e fumus boni juris, correta a deciso denegatria da liminar. Agravo improvido. (AGI 189.073.083. Rel. Juiz Ruy Armando Gessinger. j. 21.09.1989) 12. Salienta com propriedade Frederico Marques: "Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera parte deve o Juiz proceder com prudncia e cuidado; todavia, no lhe dado esquecer que da antecipao e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar" (Manual de Direito Processual Civil., p. 369). 13. Neste Sentido STF: Ao Direta de Inconstitucionalidade Cautelar Inocorrncia cumulativa dos pressupostos para a concesso da medida liminar Suspenso Cautelar indeferida A concesso de medida cautelar, em sede de controle normativo abstrato, pressupe a necessria ocorrncia dos requisitos concernentes ao "fumus boni juris" e ao "periculum in mora". Por mais relevante que seja a plausibilidade jurdica do tema versado na ao direta, a sua isolada configurao no basta para justificar a suspenso provisria de eficcia do ato estatal impugnado, se inocorrente o "periculum in mora" ou, quando menos, a convenincia da medida cautelar postulada. (ADI 612 (MC) RJ. Rel. Min. Celso de Mello. DJU 26.03.93) 14. Neste sentido TARGS, 5. C. Cvel: Medida Cautelar. Requisito Legal . Liminar Finalidade. Distino Agravo de instrumento. Ao cautelar de arresto. A ao cautelar protege situao de perigo e tem como requisitos o "per iculum in mora"

www.abdpc.org.br

e o "fumus boni iuris". J, a medida liminar protege situao de urgncia. Sem a prova da urgncia, no h porque se conceder a liminar pleiteada. Agravo desprovido. (AGI 193.166.063. Rel. Juiz Silvestre Jasson Ayres Torres. j. 28.10.1993) 15. Victor A. A. Bomfim Marins. Tutela Cautelar. Teoria Geral e Poder Geral de Cautela, p.110. 16. Ronaldo Cunha Campos. Estudos de Direito Processual, p. 132. 17. Willard de Castro Villar. Medidas Cautelares, p. 59. 18. Enrico Tlio Liebman. Manuale di Diritto Processualle Civile, vol. I., p. 92. 19. Galeno Lacerda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 295. 20. Lopes da Costa. Medidas Preventivas, p. 14. 21. TJRGS, 3. C.Cvel: APC 24.689. Rel. Des. Antonio Amaral Braga. Boletim ADCOAS 33, ano VIII, Ementa 43.614. 22. Humberto Theodoro Jnior. Processo Cautelar, p. 77. 23. Ovdio Baptista da Silva. As Aes Cautelares e o Novo Processo Civil, p. 28. 24. Athos Gusmo Carneiro. Liminares na Segurana Individual e Coletiva, Revista da Asso ciao dos Juizes Federais, mar/jun de 1992. 25. Direito invocado aquele direito de receber a justa prestao jurisdicional no processo principal, sendo esta til e eficaz, uma vez que se vislumbra sumariamente que a parte a isto faz jus. 26. Ovdio Baptista da Silva. Do Processo Cautelar, p. 69. 27. Luiz Guilherme Marinoni. Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia, p. 17. 28. Manoel Antnio Teixeira Filho. As aes cautelares no processo do trabalho, p. 142. 29. Antonio Vidal Ramos de Vasconcelo s. Revista Jurdica n 30. RTJ 140/871. 31. Enrico Tlio Liebman. Do arbtrio razo. Reflexes sobre a motivao das sentenas. Revista de Processo n. 29, p. 79. 32. STJ, 3. Turma: Idoneidade da Cauo Controle Judicial 1. O arbtrio do juiz pode ser abrandado, mas no lhe retira o controle da idoneidade da cauo, que repousar na aparncia do bom direito, alegada ou provada. 2. Sustao de protesto cambial. O art. 804 deve ser entendido combinadamente com o art. 827, do CPC. (REsp 2.240 SP. Rel. Min. Gueiros Leite. DJU 20.08.90) 33. Piero Calamandrei. Introduccon al estudio sistemtico de las providncias cautelares, p. 64 34. Victor A. A. Bomfim Marins. Tutela Cautelar, p. 283. 35. Neste sentido TJSC, 1.a Cmara Cvel: A contracautela faculdade adstrita ao prudente arbtrio do magistrado, que deve exerc-la antevendo a repercusso dos efeitos do comando judicial, a fim de que os interesses da parte adversa sejam tambm preservados (art. 804, do CPC). Trata -se de ato discricionrio, onde o julgador aquilata a convenincia da medida em face das pretenses almejadas. Contudo, uma vez exigida, deve a medida atingir o objetivo a que se destina. 2. "Ineficaz cauo fidejussria prestada atravs de garantia pessoal do prprio requerente da medida cautelar." (Des. Norberto Ungaretti). 3. De acordo com o art. 804 do CPC, ao juiz dado conceder liminarmente medida cautelar, sem ouvir o ru, caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria. O exame da modalidade e suficincia da cauo posterior e no deve prejudicar ou retardar a execuo da medida" (in "Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares, Doutrina e Jurisprudncia", Reis Friede, 3 ed., Editora Forense Universitria, 1996, p. 661). Prel iminar Exigncia de cauo em dinheiro. Falta de amparo legal. A lei no prev qual a espcie de cauo a ser imposta para concesso de liminar em processo cautelar de Sustao de Protesto. (Agravo de Instrumento n 96.006767 -1. Rel. Des. Orli Rodrigues . DJ n 9.691 de 24.03.97). 36. TARGS, 1. C. Cvel: Medida Cautelar Inominada Ao cautelar inominada. Assim como a concesso de liminar e de cauo, como contra cautela, na ao cautelar inominada devem seguir a discrio do juiz, na esteira da prud ncia, com mais razo, isso deve ocorrer na posterior ampliao da liminar, a vista de ponderaes unilaterais do autor. A cauo, a luz do art. 804, do CPC, serve para ressarcir os danos que o requerido da cautelar possa vir a sofrer, no propriamente para substituir a liminar. O processo cautelar no tem um fim em si mesmo, pois serve de segurana a eficaz atuao do processo principal. Agravo provido. (AGI 193.004.207. Rel. Juiz Lo Lima. j. 16.03.1993) 37. Idnea, vale dizer, convincente, apta, capaz d e desempenhar determinada funo a que se props e para qual existe. 38. Neste Sentido STJ, 3. Turma: Medida Cautelar Cauo Contracautela Prestao, em curso o procedimento, determinada pelo juiz, em pedido de reconsiderao da parte contrria, aps deferida liminarmente a medida cautelar. Inexistncia de ilegalidade. A exigncia de cauo como contracautela ato da discrio do juiz, se recomendvel, podendo ocorrer aps a concesso da liminar. Mandado de segurana denegado, originariamente. (RMS 539. Rel. Min. Nilson Naves. DJU 17.12.90)

www.abdpc.org.br

39. Neste sentido STJ, 3. Turma: A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que no ofende ao disposto na parte final do art. 804 do CPC a deciso que deixa de determinar que o requerente de medi da cautelar de sustao de protesto de ttulo cambial preste cauo real ou fidejussria, pois que tal preceito encerra uma faculdade. De outro modo, a exigncia de cauo como contra-cautela ato de discrio do juiz, mas seu arbtrio pode ser abrandado, sem se lhe retirar o controle da idoneidade da cauo. 2. Matria de prova insuscetvel de reexame em sede de especial. (REsp 33.172 -2 RJ. Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJU 11.10.93) No mesmo sentido TJSC, 4. C. Cvel: "Tratando -se a medida cautelar de provimento de urgncia, o art. 804 do CPC, faculta ao juiz a concesso de liminar inaudita altera parte ou aps justificao prvia. A prestao de contracautela (cauo real ou fidejussria) no condio para o deferimento de medida cautelar. apena s uma faculdade oferecida ao juiz, dependente de verificao, no caso concreto, da existncia de risco bilateral para ambos os litigantes na situao litigiosa cautelar."(AGI. 96.010232-9. Rel. Pedro M. Abreu). Os veculos e as mquinas, objeto de arrendam ento mercantil, indispensveis atividade industrial ou produtiva da empresa devedora, na iminncia de apreenso em ao reintegrao de posse, podero permanecer na posse do arrendatrio, na pendncia da lide, at o julgamento da causa. (AGI 97.003149 -1. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu. j. 26.06.1997) TJSC, 4. C. Cvel: Cautelar. Concesso de liminar. Cauo. Inteligncia do art. 804 do CPC Tratando-se a medida cautelar de provimento de urgncia, o art. 804 do CPC faculta ao juiz a concesso de liminar inaudita altera parte ou aps justificao prvia. A prestao de contracautela (cauo real ou fidejussria) no condio para o deferimento de medida cautelar. apenas uma faculdade oferecida ao juiz, dependente de verificao, no caso concreto, da ex istncia de risco bilateral para ambos os litigantes na situao litigiosa cautelar. (AGI 96.010721 -5. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu. J. 30.04.1997) 40. Antonio Ramos Vidal Vasconcelos. O perfil do processo cautelar. Revista Jurdica n 41. Neste Sentido TRF 4 Regio, 3. Turma: Cautelar para sustao de protesto garantia exigida para concesso da liminar legalidade 1. O juiz pode exigir contracautela para a concesso da liminar (CPC, art. 804). (MS 91.04.13984-4 RS. Rel. Juiz Fbio Bittencourt da Rosa. DJU 20.05.92) (RJ 181/92) 42. Luiz Guilherme Marinoni. A Antecipao da Tutela, p. 211. 43. Jos Eduardo Carreira Alvim. Medidas Liminares e Elementos Co -naturais do Sistema de Tutela Jurdica, p. 88. 44. Humberto Theodoro Jnior. T utela Cautelar e Antecipatria em matria cautelar. Revista Jurdica n. 245, p. 5. 45. Neste sentido TJSC, 3. C. Cvel: Medida cautelar objetivando obstar exigibilidade do tributo, cuja cobrana tem sido reiteradamente julgada inconstitucional Admissibilidade, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora Apelao provida A inadmissibilidade, na concesso de medida cautelar inominada ou da sua liminar, restringe-se s hipteses do art. 1 e pargrafos da Lei 8.437/92, no sendo inviabilizada a medida quando envolva matria constitucional j por demais enfrentada e decidida nos Pretrios (Al 1.536. Rel. Des. Eder Graf), uma vez presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. (APC 50.353. Rel. Des. Anselmo Cerello. DJU 06.12.1995) 46. TRF da 5 Regio, 3. Turma: AGI. 507119 -CE. Rel. Juiz Rivaldo Costa. DJ de 21.03.97.

www.abdpc.org.br