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1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DEL CRAMDOWN

1.1. Traduccin literal y diferentes enfoques conceptuales Cramdown, oferta por terceros, salvataje, segunda vuelta concursal o como guste llamrselo, no hay dudas, que este principio rector de la nueva ley facilita de instrumentos para que el empresario en crisis logre superarla y la empresa, ya sea en manos del propio concursado o ya de un nuevo empresario, permanezca en actividad econmica evitando con su extincin la prdida de todos aquellos efectos potenciadores de la riqueza y el bienestar que ella produce. Inexorablemente, la quiebra es el mal que el concurso preventivo de acreedores tiene por finalidad evitar y este mecanismo coadyuva a tal propsito. Uno de los ejes centrales de la Ley de Concursos y Quiebras N 24.522 (sancionada el 20 de Julio de 1995, promulgada parcialmente el 7 de Agosto de 1995, publicada en el Boletn Oficial el 9 de Agosto de 1995 y puesta en vigencia a partir del 18 de Agosto de 1995) radica fundamentalmente en el cambio de ideologa con respecto al salvataje de la empresa, introduciendo, en esta nueva ley, una nueva norma, que es el artculo 48 donde regla la forma de transferencia de la empresa en crisis. En nuestro pas, los antecedentes en tal aspecto son remotos, tal como la adjudicacin de bienes consagrada en la Ley de Quiebras N 4.156 de 1902. Especficamente, como una expresin corriente del idioma ingls, Cramdown significa empujar o forzar mucho algo dentro de un lugar (del verbo cram) hacia abajo (down). Esta p alabra tiene acepciones netamente financieras en su lengua de origen, ya que prcticamente la expresin se utiliza para hacer referencia a una reduccin de capital. Veremos ms adelante, que este significado tiene gran relacin con el instituto jurdico incorporado por nuestra legislacin. Proveniente de la jerga concursal norteamericana (bankruptcy) donde designa a un instituto que no es asimilable al del artculo 48, la misteriosa palabra Cramdown no es utilizada por la Ley 24.522, sino que aparece por primera vez, como un desliz, en el Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nacin, fechado el 12 de Mayo de 1994. De all cobr nutrida difusin, tanto entre autores y en los propios tribunales, lo cual no es de extraar ante el proverbial esnobismo argentino y la inclinacin a usar palabras extranjeras, ms all de su real significado. Sin lugar a dudas, Cramdown es, a todas luces, un trmino inapropiado. Para peor, es comn denominar al tercero proponente con la palabra cramdista, lo cual ms que inapropiado, choca con el buen gusto.

1.2. Esquema sinptico

Cramdown Art. 48 48 horas Apertura del registro Inc. 1 5 das

Ausencia de interesados

Hay interesados 10 das

Quiebra

Presentacin de la propuesta 10 das Posibilidad de modificar la propuesta

10 das

Propuesta firme

20 das

Perodo para obtener las conformidades

Audiencia informativa

5 das Presentacin de la conformidad de los acreedores

No se logran las conformidades (inc. 5)

Se logran las conformidades (inc. 4)

Depsito del 25% en concepto de garanta

Quiebra

Homologacin

Transferencia de la empresa

1.3. Finalidad terica A pesar de ser un concepto importado de la legislacin norteamericana, tambin tiene connotaciones en la ley francesa, de caractersticas socialistas, que busca a toda costa la continuidad empresaria. Este, a mi humilde entender, es el mrito ms importante y trascendental de la nueva ley de concursos y quiebras. Adems, las deficiencias puntuales que se advierten en su nuevo articulado, son, sin excepcin, superables toda vez que el jurista haga del mismo una interpretacin congruente con el fin perseguido. Con tal motivo, es imprescindible despojarse mentalmente de la ley anterior 19.551, que vale la pena aclararlo, en un contexto distinto cumpli su ciclo en orden a otra finalidad en la que el salvataje de la empresa no tena la relevancia casi excluyente que hoy en da tiene. Como siempre ocurre, una ley cumple su ciclo, por lo que estimo necesario analizar las deficiencias que sta acarrea con el paso de los aos motivadas por los cambios de contexto. Como varios especialistas acotan, el primer enemigo del cambio legislativo es el jurista. Su memoria se apega a los viejos institutos en cuyo ejercicio form su mentalidad. Toda reforma implica un verdadero cambio y solo podr ser concretada cuando quienes deben aplicar los nuevos preceptos la asuman en su integridad. Concretamente, el juzgador debe hacer una interpretacin valiosa para poner de relieve la utilidad del nuevo instituto plasmado en el artculo 48, procurando superar el desafo de comprender que encara un tema sin precedentes en el derecho comparado, para concretar el ms difcil objeto del concurso preventivo: salvar a la empresa. A los efectos prcticos y en pocas palabras lo que se pretende es que frente al fracaso del deudor en obtener las mayoras establecidas en el acuerdo preventivo ofrecido, al solo efecto de superar la crisis, terceros interesados tengan acceso a asumir el riesgo empresario, afrontando un precio real por su valor, priorizando la continuacin empresaria sobre la doctrina clsica que ordenaba su liquidacin, mediante la declaracin de falencia. Aclaro al lector que en los captulos sucesivos se profundizar el tema, as como tambin se formularn crticas constructivas al respecto. Igualmente no es prematuro de mi parte adherir rotundamente al concepto de salvataje y los beneficios que este provee, siempre y cuando se a implementado correctamente desde el punto de vista de la equidad para las partes.

2. ANLISIS DEL ARTCULO 48 Y CONCORDANTES DE LA LEY N 24.522

2.1. Sujetos susceptibles de Salvataje En cuanto al mbito subjetivo del cramdown argentino, existen varios aspectos que dan lugar a un anlisis profundo, destacndose el hecho de que nuestra ley concursal impone en su artculo 48 una enumeracin taxativa de los sujetos pasibles de ser sometidos a este instituto jurdico. Esta nmina cerrada y limitada, excluye a personas fsicas, sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, accidentales o en participacin, irregulares o de hecho, agrupaciones de colaboracin, UTEs, sociedades civiles, asociaciones civiles con personera jurdica, fundaciones, compaas de seguros, asociaciones mutuales, AFJP, ART, entidades financieras y pequeos concursos (art. 289). Desde el ngulo de la concursabilidad, algunas de las personas jurdicas no son susceptibles de la aplicacin del artculo 48 porque no son, a su vez, sujetos concursables (ej. compaas de seguros), y otras, en cambio, an sindolo (ej. sociedades colectivas), no pueden entrar en el salvataje. Se puede decir entonces, que la concursabilidad es una condicin necesaria pero no suficiente. Es difcil explicar ciertas exclusiones, sobre todo si el orden jurdico y social podra tener igual inters en el salvataje de una empresa econmicamente viable. Se deben considerar entonces las siguientes razones: En primer lugar, queda vedado totalmente el acceso a las personas fsicas puesto que el empresario que no ha constituido una sociedad, tiene todo su patrimonio comprometido en la empresa que explota, sin que exista responsabilidad limitada. Si bien existen bienes comerciales y otros personales referidos a la intencionalidad del titular, el principio de unidad del patrimonio nos indica que ste sigue siendo uno solo y, como tal, responde por todas las obligaciones contradas, lo que complicara el operativo del salvataje en cuanto a la celeridad que debe aplicarse ante una empresa en peligro. Es por ello que, ante la imposibilidad material de diferenciar los bienes de su patrimonio, se opt al igual que en otras legislaciones , por no incluir a estas personas. En segundo trmino, juega un papel preponderante la fcil identificacin de una sociedad por el hecho de estar inscripta en un registro. Es as como se deja fuera a las sociedades irregulares y de hecho por carecer de instrumento inscripto. Adems, a la necesidad de una certera identificacin de la sociedad, debe ir ligada la posibilidad de una transferencia de cuotas, cuotas partes o acciones, rpida y sin mayores problemas, atento el estado concursal en que se encuentra la sociedad.

De lo enunciado se deduce, que las S.A. y las S.R.L. sern los entes que ms recorrern el camino del rescate, y las que se tuvo en cuenta al incorporar el instituto, considerando su grado de utilizacin en el pas. A su vez, estas ltimas junto con las S.C.p.A. y las cooperativas, comparten un rasgo comn que es la limitacin de la responsabilidad de sus socios integrantes, quienes respondern hasta el lmite de sus aportes. Es probable entonces, que el criterio adoptado por el legislador haya sido el de limitar la responsabilidad del socio o accionista. En cuanto a los sujetos incluidos, analizaremos los siguientes problemas particulares: Sociedades de Responsabilidad Limitada: Acerca de la forma de efectivizar la transferencia, como las cuotas sociales de este tipo de sociedad no estn representadas fsicamente por ttulo alguno sino que surgen del contrato social mismo, no se podr realizar una tradicin manual, sino que deber efectivizarse mediante oficio girado por el juez al Registro Pblico de Comercio donde la sociedad estuviere registrada, siempre que el postulante ganador hubiere depositado judicialmente el saldo. Sociedades Annimas: estn sometidas a una fiscalizacin permanente (arts. 299 a 301, LSC) lo que facilitara an ms la rpida identificacin societaria. La personalidad jurdica no es el fundamento de la limitacin de la responsabilidad, pues existen socios con limitacin de sta en entes sin personalidad jurdica y, por el contrario, en sociedades que gozan de la misma, hay socios ilimitadamente responsables. El verdadero fundamento de la concesin de la responsabilidad patrimonial en ciertas sociedades radica en la intencin de facilitar la reunin de grandes capitales y sera inequitativo hacerle responder al partcipe, ms all de lo que hubiere aportado. De esta forma, la ley de concursos y quiebras - en concordancia con la ley de sociedades comerciales -, les da a stos dos opciones que son, corregir en forma voluntaria el deterioro del patrimonio mediante nuevos aportes o venta de bienes; o determinarlo forzosamente, ya en sede concursal, a travs de un mecanismo que los haga compartir, al menos, la suerte de los acreedores societarios. Sociedades en Comandita por Acciones: aunque la ley menciona la expresin sociedades por acciones, si nos remitimos a la doctrina entenderemos por stas tanto a las S.A como a las S.C.p.A. Estas ltimas son verdaderas sociedades mixtas, ya que conviven socios con limitacin de responsabilidad (comanditarios) con socios ilimitadamente responsables (comanditados), caso en el cual si bien el salvataje sera coherente respecto de los comanditarios se vuelve incoherente y

asistemtico respecto de los comanditados. Por lo tanto, en mi opinin estimo grandes dificultades prcticas para cuando nuestro cramdown le sea aplicado a la participacin societaria comanditada. Sociedades cooperativas: fueron incluidas por el Senado pues no se encontraban mencionadas en el proyecto original, fundado en que esta modalidad asociativa ha tomado gran auge en las economas regionales. Los legisladores, han argumentado que sera conveniente que luego de transferidas las cuotas, el adquirente modifique la forma de organizacin empresaria. Algunos expertos en el tema expresan que la inclusin es absurda, ya que resulta imposible que las participaciones sean transferidas a un tercero tal como si fuere un tipo ordinario ms de sociedad comercial, cuando el artculo 6 de la ley 20.337 indica que no pueden transformarse en sociedades comerciales ni asociaciones civiles, siendo nula toda resolucin en contrario. En tal caso si un cramdown resultare exitoso podra significar una violacin a la referida prohibicin de transformacin. A estas crticas, los redactores de la ley con los cuales adhiero, responden que se ha tratado de rescatar su actividad productiva bajo el rgimen de cooperativismo con el que fue concebida y que debe primar la ley 24.522 por sobre la de cooperativas por ser especfica y posterior. Sociedades en la que el Estado sea parte: se ha introducido esta solucin novedosa dada la poltica econmica acorde con las reformas introducidas en el Estado vinculadas con las privatizaciones. De esta manera se pone en pleno pie de igualdad jurdica a los operadores, ya sean privados o estatales. Desde luego, se descarta como sujeto concursable al Estado, quedando comprendidos cualquiera sea el porcentaje de su participacin (art. 2) las sociedades de economa mixta, las del Estado, las annimas con participacin estatal mayoritaria y cualquier otra actividad civil o comercial en que el Estado sea parte. De esto se deduce que, para que sea concursable, se exige que exista otro partcipe socio del Estado. Aqu, el legislador deja traslucir su inters en someter al rgimen a los organismos a travs de los cuales el Estado despliega actividades empresariales. Corresponder en todos los casos la interpretacin de los magistrados y juristas para dar cauce a estos propsitos.

2.2 Transferencia de la cesin de derechos del ente concursado. En el procedimiento de salvataje se enajena la empresa en marcha en el instante en que se produce la transferencia de las acciones representativas del capital social, en el caso de una S.A.. La entrega de las

acciones se debe ordenar en el auto que resuelve la homologacin. Puede pasar que en las sociedades por acciones al portador no sea posible munirse de ellas. En este supuesto caso, la solucin debe encontrarse en los medios ordinarios para la sustitucin de los ttulos. Si los ttulos fueren nominativos, la transferencia ha de anotarse en el libro de registro de acciones, con lo cual se opera, sin ms problemas, la transmisin. La inscripcin puede efectuarse de oficio ordenada por el juez del concurso. Es importante comentar brevemente los vericuetos legales que a veces suceden. En el caso de la compaa Minetti, el tercero proponente que cumpli los requisitos cedi sus derechos a una sociedad annima la que present las conformidades prestadas por los acreedores (al inscripto cedente) y, como cesionaria, obtuvo la adjudicacin de las acciones. Esta situacin se traduce como una variante ms, de las tantas que permite el texto legal.

2.3 Plazos procesales.

Antes que nada, quiero dejar sentado que me parece un plazo muy breve el que prev la ley para la apertura de un registro de interesados en hacer la propuesta de acuerdo preventivo. Igualmente, de nada servira extender el trmino si no se realiza una publicidad adecuada de la posible instancia. Es menester recordar que la apertura de dicho registro la realiza el juez vencido el plazo de exclusividad, dentro de las 48 horas, teniendo los interesados 5 das para inscribirse. No deja de ser vlida la propuesta de Gabriela Duer, que se basa en hacer publicidad de la citada circunstancia mediante edictos, con el fin de que otros terceros que no tuvieron posibilidad de conocer el estado del expediente lo hicieran. Pero esta idea tiene como contrapartida directa un mayor costo procesal, aunque merece ser tenida en cuenta como alternativa. Esta dems aclarar, que de no haber inscriptos se decretar la quiebra. Haciendo algunos clculos y siguiendo de cerca la ley, el cramdown debera tener una duracin estimativa de 60 a 90 das contados desde la resolucin de apertura del registro de interesados hasta su conclusin con el acto procesal del depsito del precio por parte del tercero adquirente. Durante este lapso, a diferencia de la legislacin francesa donde se impone una especie de gerenciamiento, la ley argentina permite que los administradores originales continen en el cargo. A raz de esto, no se descarta la posibilidad de vaciamiento por parte del dueo deudor, independientemente del control que puedan ejercer el sndico junto con el comit de acreedores, con lo que se producira una solucin disvaliosa del sistema. Centrndome de nuevo en los, a veces interminables, tiempos procesales reales, para este instituto se dividiran en la siguiente fases: Apertura de registros: 2 das. Inscripcin de interesados: 5 das. Presentacin de propuestas: hasta 30 das. Obtencin de conformidades: hasta 20 das. Procedimiento art. 48 inc. 4: 20 das aproximadamente.

Estas cuentas son relativas, porque pudiera ocurrir que vencido el plazo para la segunda modificacin, se presentare un inscripto acreditando el cumplimiento de los requisitos para la homologacin, y en este caso, quedara reducido el plazo abruptamente al momento en que se presente el tercero proponente, y se dejara de lado la audiencia informativa (art. 40 inc.4). Adems, el juez deber hacer saber el acuerdo dentro de los tres das (art. 49). Esta hiptesis no se ha dado y si ocurriera, sera inconstitucional. No de

casualidad, en todos los cramdown producidos hasta la fecha, si bien existieron plurales inscriptos, solo uno en cada caso alcanz los requisitos condicionantes, presentndose siempre luego de finalizada la audiencia informativa. Es ms, las presentaciones exigidas llegaron siempre a ltimo momento, e inclusive, despus de reiteradas prrrogas que los jueces acordaron a fin de hacer posible la solucin. El sistema de las sucesivas prrrogas es habitual en el rgimen norteamericano, sin que los plazos esclavicen al juzgador. Aunque cierta doctrina cree que los plazos del cramdown son extensos y que alargan indebidamente la agona de una empresa inviable, en el polo opuesto, donde me incluyo, hay doctrinarios que opinan que son sumamente exiguos. Cabe mencionar como conclusin que se torna imposible cumplir con los plazos legales debido a las peculiares caractersticas del sistema, y estoy persuadido, que bajo estas reglas de juego, no hay cramdown sin prrroga.

2.4. Impugnaciones

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La secuencia procesal determina el comienzo del llamado perodo de impugnaciones, el cual es de cinco das a partir de la notificacin ministerio legis (por nota) de la resolucin que hizo saber la existencia del acuerdo preventivo (Art. 50). Conforme a la ley, los legitimados para realizar la impugnacin son los acreedores con derecho a voto, es decir: Acreedores quirografarios verificados en el perodo de exclusividad. Acreedores quirografarios declarados admisibles, en forma genuina o por haber renunciado al privilegio. Privilegiados verificados como quirografarios con resolucin firme. Aquellos que hubieren deducido incidente de verificacin tarda. Aquellos que hubieren deducido incidente de revisin contra la resolucin verificatoria, que no declar admisible sus crditos quirografarios. Luego de esta breve y sencilla explicacin, creo til analizar la hiptesis de que el impugnante alegue que acta por su propio crdito, sin invocar su condicin simultnea de acreedor subrogante. En estos casos, un acreedor con privilegio especial carece de inters en la impugnacin, ya que si prosperara devendra la quiebra y su vocacin al activo sera la misma en ambos casos. Es por ello que la falta de inters procesal puede ser declarada de oficio, descalificando al impugnante por carencia de legitimacin. Ahora bien, qu ocurrira si hubiera invocado el carcter de subrogante en los crditos de los acreedores quirografarios?. Supongo, sin ser un experto en la materia pero con ayuda de la bibliografa, que para asumir el papel de litigante principal en estos trminos, requerir la conformidad de la concursada. Ejemplificando otro caso prctico, qu sucedera si la impugnacin se basare en un error de cmputo en las mayoras suficientes para declarar el acuerdo segn el artculo 49?. En estas condiciones, al margen de la controversia sobre si se categoriz o no a los acreedores, habindose realizado una nica e idntica propuesta a todos los quirografarios, la categorizacin no usada descalifica el cmputo parcializado y autoriza a considerar la doble mayora (total de personas y 2/3 partes del capital) requerida por el art. 45. Habiendo evacuado estas pequeas pero sustanciosas dudas, es de mi preferencia no inmiscuirme ms en el tema debido a mis limitaciones de conocimiento en estos aspectos jurdicos.

2.5. Publicidad

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La doctrina ha criticado con dureza la ausencia de previsin respecto de la publicidad del auto de apertura de un cramdown. Pareciera que el legislador ha pensado que resultaba oneroso e impropio para un deudor que ya haba fracasado en el perodo de exclusividad y sabiendo que perder la empresa, hacerle soportar, en forma adicional a su infortunio, gastos de edictos. En algunos casos, jueces vidos, han colocado avisos de apertura en las mesas de entrada de los juzgados y una vez hasta el principal acreedor se encarg de publicar los avisos, lo cual es leading case. Se debe tener en cuenta que la mayor difusin provocar mayor conocimiento por parte de potenciales interesados que podrn hacer mejores propuestas a los acreedores y, en su caso, ofrecer mejores precios a los accionistas. Fundamentalmente hay dos posiciones definidas, quienes se encuentran a favor de una publicidad mediante edictos, y aquellos que se inclinan por no hacer publicidad de la apertura de cramdown porque sostienen que los sujetos interesados, ya han tomado conocimiento a travs de los edictos que anuncian la apertura del concurso preventivo. En mi opinin ambas posturas son coherentes, aunque me inclino por la primera porque una nueva publicacin de edictos har que se refuerce la posibilidad de salvataje, si tenemos en cuenta lo expresado previamente. Para seguir adelante con este tema es interesante estudiar la propuesta del senador Branda, tratada en el captulo denominado El proyecto Branda.

2.6. El rgimen de administracin y sus variantes.

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Existe para la sociedad deudora una importante obligacin consagrada en el artculo 45 del texto legal vigente. El mismo se refiere a un rgimen para los actos de administracin y de disposicin en la etapa de cumplimiento del concurso preventivo. Como el artculo 48 no especifica nada al respecto, se piensa que el tercero proponente deber cumplir tambin con tales recaudos. Aqu, se debe tener muy en cuenta lo que el tercero proponga en lo relativo a dicho rgimen, especficamente en lo que respecta a la conservacin de la estructura societaria y el control que ejerza el comit de acreedores. En cuanto a este comit, para la primera ronda la sociedad concursada en su propuesta de acuerdo a los acreedores, debe incluir la conformacin del comit definitivo que sustituye al provisorio del art. 42 (art. 45). Pero el art. 48 no dice que sta sea una exigencia equivalente en el perodo de cramdown. No obstante, el juzgador, a mi opinin, debe decidir que la designacin es obligatoria. Ante el silencio de la ley y como ya no existe sndico para el control de cumplimiento, estimo conveniente para las partes, fijar una audiencia para que los acreedores decidan quienes sern los integrantes de ese comit, siendo inaceptable que la designacin sea realizada por el tercero proponente. Este es un gran vaco de la ley, aunque superable, plantea la cuestin de quien se encarga de la administracin durante el proceso, que puede llegar a ser de hasta cuatro meses desde concluido el perodo de exclusividad. A mi modo de ver las cosas, descartando al deudor que ser apartado de la empresa por el desapoderamiento falencial o por la venta forzosa, creo sumamente interesante la propuesta de Javier Llorente en cuanto a una direccin compartida, hacindose cargo de la empresa el sndico, el comit de acreedores del art. 42 y los terceros interesados en la adquisicin, o bien la designacin de un funcionario especializado en el tema, como por ejemplo un licenciado en administracin de empresas. Personalmente observo que esta ltima proposicin es la ms adecuada para el caso particular, pero siempre acompaada del comit de acreedores, rgano necesario e imprescindible, que debe irremediablemente ser designado por parte de los acreedores en una audiencia especial, en defecto de su designacin en la propuesta homologada.

2.7 Inconvenientes constitucionales.

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Transcurridos dos aos de vigencia de la nueva ley, se haban desarrollado solo tres casos de cramdown, de los cuales, uno todava estaba en trmite. Es curiosa esta estadstica y se relaciona, segn mi entender, con el ttulo del captulo. Lo dicho, se clarifica an ms leyendo la Exposicin de Motivos, la cual, en su captulo II, punto 4, expone lo siguiente: tras su utilizacin durante un cierto lapso podr eventualmente profundizarse a travs de otra reforma legislativa. Es triste que nuestro s legisladores aprueben leyes que rozan la inconstitucionalidad, y encima, que dejen en claro que ser necesaria otra reforma para subsanar hechos especficos. Se puede argumentar entonces que el sistema es constitucional, pero que a causa de su regulacin insuficiente, falta de acotamiento y previsiones explcitas de ndole legal se puede llevar bajo determinadas circunstancias y situaciones a la indeseable inconstitucionalidad. Comparto, con el abogado cordobs Dr. Jorge Agero, que el instituto bajo anlisis es objetable, ya que en muchas hiptesis se puede tornar en confiscatorio. De all, los embates acerca de su inconstitucionalidad, debido a que en principio violenta el derecho de propiedad, el de igualdad ante la ley y el de defensa en juicio. Para comprender an mejor la problemtica, pasar a citar un breve ejemplo. Supongamos que luego de la presentacin del primer tercero proponente que cumpliere con todos los requisitos exigidos, se presentare dentro del plazo establecido (20 das a contar del fenecimiento del plazo para la segunda modificacin de la propuesta a los acreedores) otro cramdista que, tambin l cumpliendo con las condiciones legales, ofreciera a los socios o accionistas, un precio superior al que ofrece el primero. Por suerte para los magistrados, esto no ha sucedido nunca todava, ya que si aconteciera, estn legitimados para oponer la inconstitucionalidad todos y cada uno de los accionistas que son expropiados forzosamente por el sistema instaurado por la ley. Tambin tendran ese derecho los terceros proponentes que ofertaren un precio superior al ofrecido por el primero. Aqu es donde interfieren los artculos 16 (igualdad ante la ley), 17 (derecho de propiedad) y 18 (debido proceso) de la Constitucin Nacional. Sintetizando entonces, no se puede reputar a este instituto como una suerte de expropiacin sin causa de utilidad pblica o cuasi confiscacin sin justa indemnizacin, sino que habr de considerarse su constitucionalidad segn los casos puntuales. Es por ello que, a pesar de todo, a priori no es inconstitucional.

3. ASUNTOS ECONMICO - FINANCIEROS

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3.1. La importancia relativa de los registros contables Luego de haber tratado acabadamente el tema de la valuacin, en este sinttico captulo se intentar probar que independientemente de la relatividad de los estados contables, son el punto obligado y necesario de partida para realizar cualquier tipo de valuacin de un ente que se encuentra obligado a confeccionarlos. Confirmo rotundamente, segn mi pensamiento que los registros contables son, para estos fines, de fundamental trascendencia. Primeramente, porque lo afirma en dos oportunidades la ley concursal vigente. En una ocasin sometindolo al juez a fijar el valor patrimonial proporcional de la empresa, y en la otra, obligndolo al sndico a proceder de una determinada manera para valuar la empresa patrimonialmente. En ambos casos, sin distincin, la informacin ser extrada de los registros de contabilidad. El problema real se plantea en la prctica, porque los registros pueden o no ser confiables. Otros estarn al da y algunos, mejor dicho la mayora, no. Se critica en demasa el hecho de que se recurra a los datos histricos contenidos en los registros, por ser estticos, a una fecha cierta, carentes de previsiones sobre hechos futuros y a veces poco confiables. Desde mi ptica, sin querer pecar de chistoso, creo que ningn contador se dedica a hacer futurologa al momento de valuar y exponer los estados contables, y mucho menos en el instante que tiene que volcar datos en los libros contables de la empresa. Es por ello que repito la afirmacin precedente, los registros contables constituyen un elemento de informacin trascendental para este y otros casos, por lo que merecen ser tenidos en cuenta desde un principio. Ahora bien, la cosa se complica cuando los registros del deudor son negativos. Con este arranque, parte de la doctrina opina que la suma a pagar a los accionistas o socios es menor al valor real de los bienes. De lo expuesto se deriva en un resultado injustificado que perjudica al o los deudores, violndose as el derecho de propiedad de estos. Omitiendo volver a transitar sobre aspectos ya analizados, como la ausencia de algunos intangibles, la forma en que puede afectar el criterio de valuacin de las depreciaciones, etctera, es de mi preferencia concluir esta seccin del trabajo siguiendo la idea presente de Daniel Razzetto, quien expresa que en los tiempos que corren, el anlisis de inversiones se funda en la rentabilidad y no en la magnitud de los

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activos, entendindose por sta como el valor actual de los futuros flujos de fondos netos descontados a una cierta tasa representativa del costo del capital.

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3.2. La gran problemtica: la valuacin de la empresa La fijacin, tanto del valor patrimonial de la empresa al abrirse el perodo de cramdown como del valor presente de los pasivos, son de fundamental importancia. El primero es fijado por el juez en base al informe general del sndico (art. 39 inc. 9), con ms sus posibles observaciones. El segundo es calculado por el estimador, pero ya durante el transcurso del miniproceso, dado que necesita de las propuestas efectuadas a los acreedores. El valor de la empresa del deudor conlleva a un clculo muy difcil, sobre todo en el seno de un proceso concursal. Esto es as, porque se tiene que cristalizar en una ley un sistema de valuacin, cuando sta es una de las cosas ms dinmicas en la rbita empresaria. El Camarista Edgardo Alberti y Adolfo Rouilln han sostenido en jornadas sobre el tema, que normalmente el valor libros en una empresa en estado de cesacin de pagos es cero. Con tales consideraciones, la retribucin que recibir el tercero proponente ser cero y el procedimiento se transformara en una quiebra anticipada, vendindose la empresa al primer interesado que presente la conformacin de la propuesta, perdindose as el objeto bsico del instituto. Luego de esta introduccin que anuncia en pocas palabras algunos de los problemas actuales de la valuacin de una empresa, me abocar a explicar que ocurre con el informe general del sndico, la posicin adoptada por los redactores del proyecto, la intervencin de los socios o accionistas, el anlisis de los rubros que traen aparejados mayores complicaciones y otras cuestiones no menos relevantes. El informe general del sndico: como ya he argumentado, cuando se abre el cramdown, el juez fija el valor patrimonial segn los registros contables, para lo cual tomar en cuenta el informe general del sndico y las observaciones que hubiere merecido. Ahora bien, el artculo 48 se refiere al inciso 2 o al 9 del artculo 39. Si se tiene en cuenta que el 2 obliga al sndico a detallar la composicin del activo y el pasivo, indicando los valores probables de realizacin de los bienes del primero con la finalidad de brindar informacin a los acreedores para que consideren la proposicin que reciben y para que tomen una decisin, se puede decir que se transcribe un inventario de bienes (representacin esttica) para una posible liquidacin. Pero si se considera el 9, en el que la sindicatura efecta la misma valuacin partiendo tambin de los registros contables, se confirmar con la sola lectura del texto que se persigue otro objetivo. Esta finalidad no es otra que la valuacin de la participacin societaria para el cramdown. Cierro esta dicotoma concluyendo, esta vez por unanimidad junto

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con los especialistas en el tema, que el magistrado debe tomar los valores conformados por la sindicatura de acuerdo al artculo 39 inciso 9, que es el que apunta al salvataje de la empresa en marcha. Adems, un ente en funcionamiento tiene un valor mucho mayor que un ente muerto al cual se le quitan los bienes a su valor de realizacin para ser liquidados por separado. Es coherente que si se quisieran objetar los valores de los bienes, o la indebida inclusin o exclusin de rubros, se haga va observaciones al informe, las cuales se agregarn sin substanciarse. La ptica de los redactores: seala Vtolo que la remisin a los registros contabl es es solo un punto de partida y no el techo de la valuacin. En la misma lnea, Tombeur expresa que todo comienza con los propios valores elaborados por el concursado, y si se observaren distorsiones de valoracin, las mismas debern ser corregidas, adicionndose el valor de los bienes inmateriales. Segn mis interpretaciones, lo reconocido por los redactores requiere sin duda, una fuerte labor de interpretacin previa. Lo dicho, por ms que aleguen que se origina un beneficio para los socios o accionistas porque resultar siempre mayor el valor de una empresa en marcha que la liquidacin de los bienes en la quiebra (por los escasos montos obtenidos, altas costas y la no inclusin de intangibles), es totalmente cierto. La intervencin de los socios o accionistas: stos, prcticamente sin intervencin en la determinacin de los valores por carecer de la posibilidad de impugnar el informe, solo participan en el caso de que el tercero proponente oferte un precio inferior al valor patrimonial final. No obstante, el deudor tuvo la chance de observar el informe (art. 40) oportunamente, por lo que estuvo a su alcance cuestionar los valores propuestos por el sndico. En cuanto al pasivo, la estimacin del valor actual de los crditos ser irrevisable dice la ley, lo cual a mi juicio resulta inconstitucional porque se vulneran derechos que son tratados en el captulo Inconvenientes constitucionales de la presente obra. Creo que sera interesante otorgarle al socio o accionista medios como para que no queden a merced de una omisin en la observacin oportuna de los valores, perdiendo as, el ejercicio del derecho de audiencia. Aunque en la actualidad, pueden presentar escritos que sern agregados sin substanciarse, solo con fines informativos. Anlisis de los rubros: la mayora de los entes no valan contablemente sus bienes a valor probable de realizacin. De acuerdo con la R.T. N 10, se debe valuar a valores corrientes o costo histrico reexpresado. Esto tiene profunda incidencia en el tema que nos convoca, principalmente en los rubros

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bienes de cambio, bienes de uso y bienes intangibles, entre otros. En cuanto a los primeros, en las empresas comerciales con fuerte incidencia de bienes de cambio, se puede determinar que una buena parte de sus activos queden valuados a su costo de reposicin. Si fueran bienes de cambio fungibles, hablaramos de valor neto de realizacin. Los segundos, luego del decreto 316/95 que interpret que la Ley de Convertibilidad haba discontinuado todo tipo de ajustes para reflejar las variaciones del poder adquisitivo de la moneda en la presentacin de los estados contables, han quedado como partidas ajustadas para reflejar los efectos de la inflacin hasta el ltimo da de Agosto de 1995. Es por ello que, los valores as asignados surgidos de la contabilidad tendrn poca relacin con otros parmetros que puedan tomarse, como ser, valores de reposicin o valor de utilizacin econmica. Otros opinan que en Argentina, por efectos de los revalos tcnicos y del ajuste por inflacin de la ley 19.742, los balances tienen valores de patrimonio neto y de activos bastante elevados, mucho ms de lo que ocurre en otros pases. Tambin incide que las valuaciones fiscales actuales de ciertos bienes (automotores, inmuebles) son a veces, sino siempre, mayores que los valores venales. Todo esto haciendo lugar al art. 63 del Cdigo de Comercio, que indica que los asientos y sus respectivas valuaciones poseen valor de confesin para sus titulares. Los bienes intangibles son una gran piedra en el camino de la contabilidad, ya que las tcnicas para su valuacin son variadas, confusas y nadie se define por un criterio particular, salvo el propio profesional que aplica sus conocimientos siguiendo la normativa vigente. He tenido oportunidad a travs de la lectura, y no me avergenzo de comentarlo, de darme cuenta como otros profesionales, lase algunos abogados, nos tildan de inoperantes a los contadores por no saber como valuar un intangible. A ellos les respondo, que la contabilidad es una tcnica que opera dentro de las ciencias econmicas, y que sta como tal se desarrolla incansablemente a lo largo del tiempo, por lo que los invito a colaborar en lugar de criticar deliberadamente, ofreciendo soluciones sin crucificar a otros profesionales. Claro, despus de todo , quienes legislan son abogados y ah esta la calidad de leyes que tenemos, llenas de conceptos desconocidos para su profesin. Volviendo a lo que nos interesa, los intangibles, son activados cuando existe un desembolso, que se da en los casos de a adquisiciones. En base a ello, esta dems decir que los autogenerados por las propias compaas no se ven reflejados en la contabilidad. Otro problema se suscita con los crditos por quebrantos impositivos, que contablemente no se registran pero que al momento de adquirir una empresa puede ser un factor importante.

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Los pasivos posconcursales y los pasivos ocultos: El sistema del art. 48 no toma en cuenta en su frmula a los pasivos posconcursales, con lo que se advierte una grave deficiencia. El tercero proponente paga un precio por las acciones que representan la posesin total de la sociedad, sin conocer as el pasivo de la misma al tiempo en que se realiza la transferencia. Es destacable la interpretacin que hace el juez Mosso en el caso Pedro y Jos Martn, al incluir dichos pasivos en el cmputo del valor residual, aunque esto no se comparezca con el texto legal. En segundo trmino, los pasivos ocultos que pueden resultar de crditos no denunciados, verificaciones no insinuadas que se traduzcan en tardas o pasivos posconcursales, podran constituir un factor disuasivo para la intervencin del tercero interesado en la compra del ente. Tambin se debe tener en cuenta, que pueden ser incrementados, incluso de mala fe, por los administradores de la concursada, mxime considerando que son excluidos de la intervencin. La doctrina ha tomado posicin en esto y se ha pronunciado por un contralor eficiente por parte de los acreedores y la sustitucin de los administradores orgnicos en los casos que sea necesario, recordando que la falta de control podr determinar el fracaso del sistema. En definitiva, se debe tener un gran sentido de interpretacin, que comenzar por la fra letra de la ley, indagando lo que quiere decir, eliminando la necesidad de atenerse a ella rigurosamente. Podr decirse que el procedimiento es caro, no idneo e intil, pero nadie puede negar que se le brinda al empresario la posibilidad de no quebrar. Independientemente de lo citado, a mi juicio, quedan muchos aspectos por mejorar tanto en lo que refiere a la valuacin como a otros puntos fundamentales del instituto.

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3.3. Honorarios profesionales Como a esta altura ya sabemos, al clculo del valor presente de los crditos, que es realizado por el estimador, debe adicionrsele un porcentaje del 2,5% en concepto de estimacin para gastos y costas del concurso. Esta estimacin ser irrevisable, segn surge de la ley, independientemente de la regulacin de honorarios que oportunamente se practique. No obstante lo dicho por la propia ley, la opinin doctrinaria indica que se trata de una mera pericia sometida a normas de evaluacin y siendo el experto un auxiliar judicial, su dictamen no obliga al magistrado, pudiendo este corregir o rectificar las cifras. Esto ltimo sobretodo, si el valor de la empresa segn el estimador, arroja un saldo negativo. Se califica como honorarios con calidad de gastos del concurso a los del sndico y letrados de la concursada (art. 240), los cuales deben ser regulados en la sentencia homologatoria, tomando como base el activo estimado por el juez (art. 266), que por lo general se condice con los guarismos del informe general del sndico. Quedan fuera entonces, tanto el estimador (entidad financiera) como el abogado patrocinante del tercero proponente, el primero por ser un auxiliar del juez con conocimientos tcnicos ajenos al saber jurdico y que no es funcionario (no enumerado en el art. 251), y el segundo por no realizar trabajos en beneficio comn, sino en el inters individual del tercero, y por ello, a su cargo. En definitiva, no hay diferencias en cuanto a la base regulatoria de los honorarios entre el concurso preventivo y el salvataje, ya que en ambos casos se aplicar el artculo 266. Ese artculo aduce que la base regulatoria se tomar sobre el monto del activo estimado por el juez, en proporcin no inferior al 1% ni superior al 4%, teniendo en cuenta los trabajos realizados y el tiempo insumido. Adems, existe como tope superior el 4% del pasivo verificado y como inferior el de dos sueldos del secretario de primera instancia. Es interesante aclarar que el artculo 263 fija una remuneracin para el estimador, pero en la prctica esta disposicin no ha sido acatada, imponindose la interpretacin doctrinaria citada ut supra.

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4. DERECHO COMPARADO
4.1. Derecho continental europeo Cada vez que se aborda el instituto del cramdown, aparecen sometidas a prueba las distintas instituciones involucradas en este miniproceso en cuya virtud el legislador nacional incorpor un sistema original, totalmente distinto a todos los existentes en el derecho comparado. El objetivo del cramdown argentino se basa, como ya lo he repetido en varias lneas, en el salvataje de la empresa en marcha que se encuentra en estado crtico. Como antecedentes tenemos la ley francesa, que aspira al salvataje y que tiene caractersticas netamente socialistas, y por otro lado, la ley de bancarrotas norteamericana en la que se desplaza al titular de un paquete accionario de una empresa en crisis con la finalidad del salvataje. La doctrina ha criticado este procedimiento porque en U.S.A. es el juez quien decide cuando aplicarlo, forzando la voluntad de disidentes. El presente captulo ser subdividido para mejor comprensin por parte del lector en los distintos pases sobre los que se ha analizado la temtica, sin el nimo de detenerme en artculos que abracen cuestiones similares a la del cramdown, sino ms bien, abarcando y explorando esquemas diferentes de salvataje que se han implementado en otras naciones a lo largo de la vida del derecho concursal. Espaa - Cdigo de Comercio de Espaa. Comenzando por la madre patria se puede insinuar, que a pesar del desorden que an mantienen los espaoles en cuanto a superposicin de leyes en materia de concursos, poseen una figura operativa que se vincula directamente con la transferencia de la empresa, y consiguientemente con el cramdown. Se la conoce en el derecho espaol vigente como asuncin del pasivo por un tercero. Se trata, como es de suponer, del traspaso de los bienes de la concursada a otra sociedad. Las bases de tal operacin estn articuladas en el acuerdo (preventivo). As, la nueva sociedad nace a condicin de que los acreedores aporten sus crditos concursales a ttulo de suscripcin de acciones. Rara coincidencia, lo explicado tiene estrecha relacin con el art. 1412 del Cdigo de Comercio, que a su vez, proviene del art. 34 de la vieja ley 4156 de quiebras, que data de principios de siglo. Para el caso que los acreedores no aceptaren el concordato propuesto por el deudor, con las mismas mayoras, que los que aceptaron el acuerdo, podran resolver la adjudicacin de los bienes tomando a su cargo el activo y el pasivo del deudor. En tal hiptesis, los acreedores deberan designar por mayora absoluta de presentes el representante para tomar posesin del activo y decidir si los mismos actuaran

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para la liquidacin o continuacin del giro del negocio. En este ltimo caso, la continuacin se realizara por medio de la constitucin de una nueva sociedad en la que cada quirografario tendra acciones por el importe de su crdito (art. 40). El sistema fracas porque esa frmula requiere la unanimidad, pues los ausentes y disidentes no pueden venir obligados a suscribir acciones, ya que tanto el derecho como la obligacin son personalsimos. Otra variante del derecho espaol es que un tercero (persona fsica o sociedad) reciba la integridad del activo de la concursada y opera la fusin con el patrimonio propio, acordando con los acreedores el pago de sus deudas concursales. Tal procedimiento acta bajo la figura contractual de la novacin del art. 1203 del Cdigo Civil, que dice que las obligaciones pueden modificarse sustituyendo la persona del deudor con consentimiento del acreedor (art. 1205), cosa que para la doctrina y jurisprudencia espaola no es menester en caso de acuerdo concursal. As, el tercero asume la forma de fiador judicial, bajo la forma del art. 1823 del citado cdigo. Existen a la fecha diversos proyectos presentados en Espaa, como ser, el del ao 1995, el del profesor Rojo Fernndez Ro, de forma tal de llegar a mejor puerto que con la ley actual en lo que a materia de salvataje refiere. Italia Real Decreto del 16/03/1942 N267. La cuna del derecho falimentario muestra un sistema que se propag por el mundo. El rgimen vigente en esa pennsula fue sancionado con posterioridad a una poca de transicin, y en vsperas de la tercera revolucin industrial sucesiva a la segunda posguerra. Obviamente la ley madre, la famosa Legge fallimentare que autorizaba al juez a continuar con la actividad de la empresa si la interrupcin pudiere derivar en un dao grave e irreparable, ha sufrido con el paso de los aos constantes modificaciones producto de los cambios de contexto. Es por ello que en 1981, en torno al concepto de salvataje, se cre una sociedad para el mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos por esas dificultades, que se reputaban transitorias, de los emprendimientos empresariales. Consista en un plan ordenado de reconversin idneo para comprobar la posibilidad concreta del saneamiento. La salvadora se denominaba G.E.P.I. (Sociedad de gestin y participacin industrial), pero la ley fracas por que la empresa se terminaba saneando a un alto costo, vale decir, a costa de la comunidad entera. A partir de este punto de inflexin para los italianos, han nacido nuevas orientaciones jurisprudenciales y como consecuencia de la necesidad y la urgencia, se distorsion el uso

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del concordato preventivo (concurso preventivo) y el instituto de la administracin controlada contenidas en la Legge fallimentare. Prestigiosos autores, como Galgano, se resisten al salvataje, arguyendo que es una inmunidad para el gran empresario porque las empresas pequeas no plantean problemas de empleo, al menos en tonos dramticos. Alude, que el salvataje no termina resolviendo por s solo la crisis de la empresa, sino que, su intencin solo tiende a devolver temporalmente la liquidez necesaria para continuar con la actividad. Sera como una inyeccin financiera y jurdica para que momentneamente la empresa continuara funcionando. En definitiva, la necesidad de revisin se hizo patente en Italia, por lo que constantemente se han ido elaborando esbozos de leyes para reformar el sistema concursal entero. A mi entender, las generaciones de legisladores italianos no han sabido introducirle modificaciones y arreglos a ese gran decreto llamado Legge fallimentare, que en su momento revolucion el derecho concursal mundial. Pareciera que hubieren sido atrapados por la propia ley, que sin lugar a contradicciones, ha quedado obsoleta para los tiempos que corren. Alemania Ley de Insolvenzordnung. La clebre Konkurzordnung de 1887 ha sido transformada en distintas ocasiones. La ms reciente modificacin ha acontecido el 5/10/1994, e introduce un nuevo y autntico procedimiento que tiende a la unificacin de todos los procesos judiciales concursales. Se privilegia la satisfaccin de los acreedores como eje central del sistema, otorgando a su vez a los interesados la opcin de recuperar la empresa a travs de un convenio de continuacin especfico, especialmente dirigido a la conservacin de la empresa (interpretacin personal del primer artculo de la ley Insolvenzordnung de 1994). O sea, que los alemanes depositan todos sus esfuerzos en el salvataje de la empresa en marcha, al igual que se trata de hacer en nuestro pas. Luego de esta breve presentacin, me abocar a comentar el equivalente del cramdown en la legislacin alemana, que es llamado prohibicin de obstruccin y consiste en la facultad judicial de considerar como otorgada la aceptacin de un grupo cuando: a) los acreedores de ese grupo no sean colocados por el plan de insolvencia, en peor situacin que la que a ellos les correspondera sin el mismo; b) no sean partcipes con una cuanta econmica razonable, respecto de la que a causa de los principios del plan deba favorecer a otros grupos; y c) la mayora de los grupos autorizados a votar el plan, lo hayan votado.

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El criterio de razonabilidad, establecido como parmetro de la segunda condicin, se funda en las siguientes bases: Ningn otro acreedor debe obtener valores econmicos que sobrepasen la pretensin de los acreedores del grupo al cual se impone el plan; Ningn acreedor que sin el plan deba satisfacerse con subordinacin, ni el deudor ni otro sujeto obtiene valor econmico alguno; Ningn acreedor sin el plan deba satisfacerse con igual rango obtiene mejor situacin que esos acreedores. Pero los acreedores no pueden por s solos ser sujetos de cramdown a sometimiento de su voluntad, ya que cuando el plan hubiere sido presentado por el administrador de la insolvencia, el deudor debe prestar su conformidad al mismo. Dicha conformidad se supone, cuando el deudor no impugna el plan. No obstante el juez puede imponrselo de todos modos, a condicin de que el deudor no estuviere a causa del plan, en peor situacin que aquella en que se encontrara sin el mismo y ningn acreedor obtuviere un valor econmico que sobrepase la totalidad de la pretensin (art. 247 II, 1 y 2). Si el plan fuere aceptado por los acreedores y por el deudor, se requerir la aprobacin por parte del juez, quien debe or al administrador, a la comisin de acreedores (si est constituida) y al propio deudor (art. 248). La homologacin puede ser denegada en caso de infracciones al procedimiento, o a la expresin de voluntad de los acreedores y el deudor, que no pudieren ser subsanadas, o bien, cuando la aceptacin del plan sea considerada de mala fe (art. 250). La homologacin afecta a todos los comprendidos en el procedimiento, an cuando no hubieren intervenido en la aceptacin (art. 244). Aprobado el plan, se decreta la clausura del procedimiento, con la que cesan las actuaciones del administrador de la insolvencia (concurso preventivo) y la comisin de acreedores, recuperando el deudor el derecho a la libre disposicin de los bienes (art. 258 y 259). Permanecen en cambio, lo cual veo con buenos ojos, las disposiciones sobre la vigilancia del cumplimiento del plan (art. 260 y 261). En todo caso, se decreta el levantamiento de la vigilancia cuando desde la clausura del procedimiento de insolvencia, hayan transcurrido ms de 3 aos sin peticin de apertura de un nuevo procedimiento de insolvencia (art. 268). En un intento de revisin constante en el campo legislativo de lo que es el actual ordenamiento falencial, el Ministerio de Justicia decidi crear la Insolvenkomission, que no es ms que una comisin legislativa

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que se dedica a investigar y estudiar tcnicas para la reforma de los institutos concursales. La misma ha dicho en las jornadas sobre el tema en Frankfurt que, la instancia no debe esperar el momento de lo irreparable, esto es cuando es total la imposibilidad de cumplir con los pagos, sino que el curso de la justicia debe ser puesto en movimiento cuando existe amenaza o previsin de ulteriores dificultades... la primera seal de dificultad debe ser tomada en consideracin... el nuevo procedimiento falenciario no deber prever una demanda de quiebra sino una demanda de resaneamiento... la primera preocupacin debe ser de los acreedores, que con su propio inters deben estudiar el remedio que habr de ser serio y adecuado al gnero de la empresa en dificultades.... Claramente, el nuevo procedimiento introducido por la Insolvenzordnung, est dirigido

fundamentalmente a los acreedores, sin desdear la posibilidad de la recuperacin de la empresa. Francia Ley de Redressement judiciaire N95/98 de Enero de 1985. En este pas la cesin de la empresa tiene por finalidad suprema la conservacin de la actividad susceptible de un ejercicio autnomo, de los puestos de trabajo y el pago del pasivo, tal como lo indica el art. 81. Esta cesin tiene en Francia un importante antecedente en la ley N 67.563 de Julio de 1967, la liquidation des biens a un repreneur (adquirente cesionario). Se trata de una simple oferta de compra con la que conjuntamente se debe explicar a que actividad se dedicar la empresa y la forma de financiacin de la misma, adems del precio y su forma de pago, la fecha de concrecin de la cesin, el nivel de puestos de trabajo que mantendr y las garantas que ofrece (art. 83). De esta manera, el administrador recibe propuestas de parte de los oferentes, las que tienen para ellos carcter de vinculatorias (art. 40), merced a un depsito en garanta que tiene validez por el transcurso de un mes (art. 31). Es fundamental a los efectos de este estudio detenerse en lo que dispone el art. 85. El mismo indica que el tribunal homologa entre las distintas ofertas, la que concepte ms conveniente respecto de asegurar la continuacin de los puestos de trabajo vinculados al conjunto cedido y, obviamente, el pago a los acreedores. En la hiptesis de cesin en bloque o de ramas autnomas de una empresa, corresponde la ejecucin del plan homologado al administrador, quien adems se mantiene en su puesto de gestin de la empresa, pudiendo bajo su responsabilidad conferir al repreneur la gestin a partir de la resolucin de

homologacin (art. 87). En resumen, se trata de un sistema de observacin a fin de evaluar las

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posibilidades de salvacin de la empresa a travs de un funcionario experto en crisis concursales, quien debe decidir entre proponer un plan de continuacin de la actividad del ente, su transmisin a terceros o la liquidacin de sus bienes. La sentencia homologatoria es apelable por el propio Procurador de la Repblica y por aquellos cocontratantes con el deudor cedido, cuyos contratos estn involucrados en la cesin, con relacin a stos. Tambin por el cesionario en el supuesto caso de que el plan homologado no coincidiera, a su criterio, con su propia oferta. Como es de gran dificultad para el tribunal determinar tcnicamente lo que constituye un ramo autnomo de la empresa, se le impone al magistrado que acte en directa vinculacin con el administrador. Es ms, el tribunal puede incluso limitar los derechos del cocontratante, sometindolo a postergaciones en el pago en beneficio del repreneur. La ley francesa demuestra, a travs de la lectura, ser sumamente causstica. A tal fin creo dudoso lo que pueda ofrecer el nuevo empresario, si ste necesitare postergaciones en el pago. Como si fuera poco, trae polmica el anlisis sobre si el juez tiene facultades para imponer al adquirente contratos no queridos. As pues, la doctrina ms calificada entiende que el plan es obra del juez, y que solo l tiene facultades para determinar el contenido definitivo segn los parmetros legales de conservacin de la actividad. Sin necesidad de volcar ms opiniones acerca de esta ley en particular, es mi intencin poner de manifiesto el mtodo de fiscalizacin que contiene la ley gala de sociedades sobre las sociedades annimas, por entenderlo un complemento que anticipa crisis empresarias. Bsicamente, se ejerce un estricto control sobre el tipo societario mencionado por intermedio del Comisario de Cuentas, quien ante la deteccin de alguna anomala en la empresa debe comunicarlo a un Comit de Empresas y al Tribunal de Comercio, y de esta forma, este ltimo podr iniciar de oficio un procedimiento que someramente consiste en una fase preparatoria que se complementa con un balance econmico social que determinar las chances de reflotamiento de la empresa, y de acuerdo al resultado de este examen se establecern los pasos subsiguientes. De manera similar, existe en Holanda un rgimen de inspeccin en materia societaria, que fue ampliado en 1971 para los casos de dificultades empresarias, y a su vez modificado por una ley de 1976. Este rgimen, que deseo comentar dado que acta como poder de polica sobre los empresarios con intereses espurios, tiene asiento en la Corte de Apelaciones de Amsterdam donde a su vez funciona una Cmara de

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Empresas, compuesta de miembros especializados en materia contable y de organizacin de empresas. A este organismo tienen la oportunidad de dirigirse aquellos tenedores minoritarios de acciones y el personal en relacin de dependencia (a travs de sus organizaciones gremiales), para solicitar ante dicha Cmara un control judicial denominado Inspeccin, aplicable tanto a S.A. como a S.R.L. y cooperativas. Obviamente la Cmara ordena la inspeccin si se comprueba que hay razones fundadas para ello. Si el investigador duda de la prudencia con la que se conduce la organizacin, la Cmara podr disponer medidas tan graves como la suspensin del rgano volitivo, la anulacin de decisiones tomadas por los dirigentes, la revocacin de uno o ms directores o comisarios, la derogacin de disposiciones estatutarias, y hasta la disolucin de la persona jurdica. Todo esto a instancia de plurales interesados.

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4.2. Derecho Angloamericano Inglaterra Insolvency Act (1985) Companies Act (1989). En la reforma de 1985 se present en el prestigioso Parlamento britnico un informe que contena propuestas de reorganizacin de empresas, que permitieran recobrar la rentabilidad y mantener los niveles de empleo. All fue concebida la Insolvency Act, complementada por la Companies Act de 1989. Las citadas leyes mantienen para las personas fsicas el rgimen de arrangements (convenios) que vinculan al deudor y a los acreedores, y el de bankruptcy, de carcter liquidativo. Por otro lado, se mantienen para las companies (compaas) el rgimen de arrangements y el sistema de winding up en el plano liquidativo. Es as como la ley no prev el contenido, ni la estructura de un plan de reorganizacin, por ello una posicin mayoritaria rechaza la vinculacin con la reorganizacin del U.S. Code. La mayora se funda en que la administration order procedure no es un procedimiento especficamente reorganizativo, porque la Insolvency Act prev la estructuracin de ste, a pesar de la libertad que se le concede al administrador respecto del contenido de sus propuestas para el logro de sus objetivos. Pasndolo en limpio, stas actas - leyes inglesas no especifican un procedimiento de salvataje, sino que otorgan una cierta libertad con algunos parmetros para que el administrador acte como l lo crea conveniente, en reemplazo de los empresarios originales. Estados Unidos de Amrica U.S. Code, Chapters 11 & 28. El Captulo 11 del U.S. Code est dedicado a las quiebras (bankruptcy) y es el que guarda vinculacin directa con el sistema de salvataje incluido en el art. 48 de nuestra ley 24.522 y constituye su antecedente. Para comenzar se puede decir que el sistema no es lo que podemos llamar una copia exacta ni mucho menos, esto es en clara alusin al cramdown. El Captulo11 se basa en el Plan de Reorganizacin, siendo su objetivo primordial la recuperacin de la empresa teniendo en cuenta los medios financieros y la emisin de nuevos ttulos para la suscripcin por parte de los acreedores y de los antiguos accionistas. La reorganizacin, tal como la llaman los norteamericanos, no es ms que otro tpico proceso de negociaciones y compromisos, por lo general realizados fuera de los tribunales, a los cuales ellos estn tan acostumbrados. Es un rgimen extenso, reglamentario (como toda ley sajona) y fundamentalmente costoso, que tiene grandes diferencias con el derecho latinoamericano. Un claro ejemplo es que admite que los bienes del fallido constituyan un patrimonio de afectacin, instituto resistido en nuestro pas.

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Pasar a comentar de aqu en ms cmo se desenvuelve el proceso de bancarrotas norteamericano (Bankruptcy law), haciendo hincapi en la reorganizacin y detenindome en el cramdown original. La quiebra estadounidense puede presentarse en principio de dos maneras, a travs de una: Liquidacin Reorganizacin

En la primera, se estiman los bienes del deudor y luego se transforman mediante una liquidacin en dinero, y as, se cancelan las deudas que posea el fallido con los acreedores. En el segundo caso, el deudor conserva sus activos y busca la forma de reorganizarse, a fin de poder cancelar las deudas que posee con sus acreedores, sin la necesidad de liquidar los bienes. Es el medio por el cual una empresa en dificultades y su valor como unidad productiva en marcha es preservada mediante la correccin o eliminacin de los factores que causaron tales problemas. Ya introducindonos de lleno en la reorganizacin, es factible observar que el famoso Chapter 11 prev la reorganizacin de ciertos deudores legitimados para acceder a este procedimiento, incluyendo sociedades y corporaciones, a las que se les permite reestructurarse mediante la reorganizacin de su capital de manera justa, equitativa y razonable. Por ello, una vez confeccionado el plan, se celebra una audiencia para ver si es confirmado o no por el tribunal. En cuanto al aspecto subjetivo, cualquier deudor puede ser sujeto, y las peticiones pueden ser voluntarias o involuntarias. Se designa tempranamente a un comit de acreedores quirografarios conformado por las personas titulares de los crditos ms importantes y luego de aprobado el plan por el tribunal, stos reciben facultades amplias, que van desde contratar servicios profesionales hasta investigar los asuntos del deudor. Este ltimo, continua con la administracin y la disposicin de los bienes de la empresa, salvo que el tribunal con justa causa designe un trustee (sndico) para que maneje el negocio de aqul. No obstante, si el tribunal lo aprecia conveniente, podr restituir el mando del ente al fallido. El plan puede ser iniciado y presentado por el deudor en cualquier momento, pero tiene derecho exclusivo durante los primeros 120 das posteriores a la order for relief (para nosotros, auto de apertura del concurso). Transcurrido el plazo citado, todas las partes, incluido el sndico, podrn hacerlo (seccin 1121) s y solo s: existe un sndico designado, el deudor no lo ha presentado con anterioridad, o cuando el acuerdo presentado por el deudor no haya obtenido las conformidades por parte de los acreedores durante los 180 das posteriores a la fecha de resolucin. El plan se debe dividir en crditos de los

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acreedores y los intereses de los accionistas y, a su vez, en clases que especifiquen como se negociar con cada uno. Iniciado el mismo, es obligacin del deudor proporcionar a cada acreedor informacin adecuada para que el inversor hipottico pueda realizar una oferta razonable. Con posterioridad a la presentacin, cada clase de acreedores podr o no aceptar el plan. Se considera legalmente aceptado si la clase recibe la conformidad de acreedores que poseen al menos dos tercios (2/3) del capital y ms de la mitad (1/2) de los crditos de cada clase. Adems se requiere el visto bueno de tenedores de por lo menos dos terceras (2/3) partes del monto de la clase. Curiosamente, a la clase no incluida en el plan se le presume de pleno derecho que ha aceptado el mismo. La confirmation (homologacin) es confirmada por el tribunal, luego de notificado y de una audiencia, antes de que el plan sea obligatorio para las partes. El tribunal aprobar el plan si cumple con esenciales requisitos, a saber: buena fe, criterio de razonabilidad, justicia y equidad, factibilidad, pagos en efectivo, aceptacin por parte de los acreedores, entre otros (seccin 1129). Es interesante remarcar que algunas clases de acreencias deben ser pagadas en cash (efectivo). Para mejor comprensin, se debe tener en cuenta que en estos procesos de reorganizacin, las partes intervinientes juegan un rol muy importante ya que todos los partcipes debern poner el mximo de colaboracin para poder en algn momento recuperar sus respectivas acreencias. Los efectos que surten sobre el deudor reorganizado que emergen del procedimiento se resumen a las obligaciones que surgen de la letra del plan. Es as como, emitido el decreto final que concluye el proceso, el deudor es descargado de todas las deudas con nacimiento anterior a la fecha de confirmacin del plan. Las personas autorizadas a participar en el plan podrn en un perodo no menor de 5 aos desde el decreto final cambiar sus viejas garantas por nuevas. Como ya sabemos, los crditos pueden agruparse en categoras, siempre que sean similares en lo sustancial. El acuerdo debe disponer idntico trato para todos los crditos independientemente de la categora en que se encuentren. Tambin sabemos que el contenido del acuerdo incluye la posibilidad de venta de todo o parte de la masa concursal e incluso la distribucin de los bienes a quienes tengan derechos sobre los mismos. Usted se preguntar, luego de esta tediosa pero necesaria explicacin, que tiene que ver esto con nuestra ley. La respuesta es poco y nada. Seguramente, tambin se interrogar a s mismo, donde aparece y en

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que consta el verdadero cramdown. Sobre esto comenzar a explayarme desde aqu, pero sin nimo de desanimarlo en la lectura le anticipo desde ahora, que si la ley de bancarrotas poco tiene de parecido con nuestra ley de concursos y quiebras vigente, el instituto que trata la presente obra no se asemeja ni siquiera en el nombre. En orden a la homologacin, el cramdown norteamericano consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar, a los efectos del cmputo de las mayoras del acuerdo, en forma positiva a las categoras disidentes. En esta hiptesis, se proceder de cualquier forma a homologar el plan forzando la voluntad de los disidentes, posean crditos quirografarios o priv ilegiados. Es decir, el cramdown original consiste en la aprobacin de un plan de reorganizacin sin perjuicio de la disconformidad por parte de una clase de crditos o derechos, siempre que ese plan resulte para dicha clase justo y equitativo. Para ello, la ley contempla los estndares de qu es justo y equitativo en este caso en particular, es decir, los requisitos que el plan debe contener para que pueda ser homologado por el tribunal. Tales condiciones, a las que se somete el juez, son las siguientes: Que la solicitud de aplicacin de la voluntad derogatoria de la oposicin de la categora disidente sea hecha a solicitud del proponente del plan; Que el plan sea justo y equitativo respecto de cada categora que prest conformidad.

No quiero dejar de recalcar que a diferencia de nuestro cramdown, el estadounidense establece los requisitos que deben reunir las propuestas de acuerdo. Las situaciones para cada categora de crditos son: Privilegiados: segn el plan se deben mantener los privilegios, y en caso de venta del bien privilegiado, el producido debe quedar afectado a dicho crdito. Quirografarios: deben recibir un valor a la fecha de vigencia del acuerdo igual al importe admitido de los crditos, y los titulares de crditos subordinados a crditos de la categora disidente no deben recibir bien alguno en virtud del crdito subordinado. Disidentes: pueden ser los socios solidarios en sociedades personales o accionistas de las annimas. En tales casos, si a los titulares les corresponde una preferencia fija de liquidacin o precio fijo de rescate, la condicin para la homologacin es que reciban en virtud del acuerdo, bienes por un valor igual al superior entre el precio fijo de rescate o el valor de dichos atributos.

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Al igual que sostiene Dasso, creo que esta exigencia de justicia ms equilibrio en la contraprestacin debida a los dueos de la empresa, es la que procur satisfacer el legislador argentino de 1995 en la compleja frmula del valor de la empresa del art.48. Aclaro que ningn crdito de la categora sujeta al sometimiento del acuerdo, a pesar de la disidencia, podr ser obligado, en tanto cualquier crdito o derecho reciba ms del 100% de su importe y alguna categora resulte discriminada, en violacin a los parmetros fijados por la ley. Quiero destacar que constantemente se hacen prevalecer los conceptos de justicia y equidad para las partes sometidas al plan o acuerdo, tantas veces vulnerados en nuestro sistema de salvataje. Pienso que la ley norteamericana es mucho ms sensata, coherente y taxativa, esto ltimo, en cuanto a que casos concretos son susceptibles a la posibilidad de salvataje. Los institutos se diferencian tambin porque en nuestro derecho el salvataje es posible luego de frustrado el acuerdo preventivo, en cambio, en tierras de vaqueros es posible aplicarlo an cuando la propuesta ofrecida haya afectado a algn acreedor o a alguna categora de stos. Independientemente de todas las crticas y diferencias que puedan encontrarse, adhiero a la idea de Rouilln, quien con franqueza estima que merece transitarse este camino, refirindose al salvataje de empresas.

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4.3. Derecho Latinoamericano Brasil Decreto Ley N 7661/45, modificado por el N 6014/73. Por lo examinado estimo que no es necesario hacer mayores comentarios puesto que, como en todo el mbito del MERCOSUR, la legislacin brasilea y su cultura jurdica mantienen potenciada, en mayor medida de lo que ocurre en la actualidad en Argentina, las ideas fundamentales sobre las bases de asistencia social en el salvataje, por medio de capitales regulados y garantizados por bancos privados, y la participacin de los trabajadores en funciones de direccin y control. Mxico Ley de Concursos Mercantiles del 12/05/2001. Ya en 1942 la ley mexicana de quiebras recogi el principio de conservacin de la empresa como norma fundamental de los concursos. Se estableca que el sndico poda proponer al juez del concurso esa continuacin de la empresa, siempre que la interrupcin pudiere ocasionar un dao grave a los acreedores, por la disminucin de valor que supone la disgregacin de los elementos que la componen y siempre que el juez crea alcanzable la viabilidad de la misma y la utilidad social de su conservacin. Este precepto bsico, se mantiene an en la ley mexicana en vigor. Per Ley de Quiebras de 1992. La ley peruana es sumamente exigente porque adems de un plan, debe indicar con exactitud que acciones se propone ejecutar el adquirente, el cronograma de pagos hasta su cancelacin y el financiamiento de la inversin requerida para la continuacin de la actividad de la empresa. Como es sabido, nuestra ley nada le exige al tercero comprador en cuanto a estos puntos salientes. Por el contrario, se preocupa por si hubo inscriptos en el registro y si se obtuvieron las conformidades de los acreedores y, en el caso que fuere necesario, de los socios o accionistas. En cuanto a esto, es increble como nuestra ley le otorga la posibilidad de la adjudicacin a quien se presente primero en el registro, en vez de a aqul que ofrece la mejor propuesta, en trminos econmicos claro est. Creo que hay ciertos aspectos de la legislacin del pas andino que son dignos de ser estudiados para una futura reforma, en lugar de copiar mal conceptos del derecho anglosajn, que en principio tiene bases y estructuras que se diferencian terriblemente de las nuestras. Es interesante informar que se han instrumentado institutos de similares caractersticas a las del salvataje de empresas en distintos pases, con culturas, legislaciones, y economas diferentes. Entre los ms destacables se encuentran Honduras, Hungra, Persia, Lbano y Yugoslavia.

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Esto nos hace reflexionar y pensar en lo necesaria que es la organizacin empresaria para la sociedad mundial, y en lo importante que es preservar a la empresa como un ente en marcha.

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5. EL PROYECTO BRANDA Mientras escriba esta tesina, el legislador Ricardo Branda present simultneamente en el Honorable Congreso de la Nacin un Proyecto de Ley que modifica sustancialmente algunos aspectos cruciales de la Ley 24.522. Debido a esto es necesario esbozar, al menos, algunos comentarios vinculados a este interesante proyecto, siempre enfocados desde la rbita del instituto que se analiza en estas lneas. El senador Branda se ha propuesto parametrizar, tal como lo hace la ley alemana en torno al criterio de razonabilidad, el concepto de empresa en marcha insertando en el primer prrafo del art. 48 una serie de palabras que indican que, para que nazca la posibilidad de evitar la quiebra a travs del cramdown, debe s o s existir en su activo una unidad empresaria o un conjunto de bienes o servicios que se encuentren en produccin y destinados al cumplimiento de la actividad normal y habitual del giro de la empresa. Con esto el autor busca que el tercero proponente no se lleve, con la adquisicin, un ente vaco. En cuanto al tema subjetivo refiere, finalmente a alguien se le ha ocurrido generalizar los sujetos susceptibles de salvataje, objetivo propuesto por la mayora de los crticos a la ley actual. Desde all se instaura un gran desafo en lo concerniente al problema de la responsabilidad limitada. Queda entonces, a opcin de los legisladores, aprobar o no la participacin en el proceso de cramdown de las personas fsicas, sociedades de personas, cooperativas, asociaciones y fundaciones por la adjudicacin de todos los activos. Naturalmente, las S.A. junto con las S.R.L. continan con la opcin al salvataje mediante la transferencia de sus ttulos representativos del capital. Siguiendo secuencialmente con el articulado del proyecto, encontraremos las medidas que debe aplicar el juez para cumplir con el procedimiento. Las ms destacadas son: Se suprimen las 48 horas de plazo, disponindose que de inmediato el juez abra el registro para los interesados durante 5 das, quienes podrn adquirir la empresa deudora bajo dos modalidades distintas, la directa o la transferencia de cuotas o acciones, sea porque en la compra se adjudican todos los bienes de una persona fsica, o se transfieren los ttulos representativos del capital en caso de tratarse de S.A. o S.R.L., respectivamente. Para lograr inscribirse los interesados debern inexcusablemente depositar un monto determinado por el magistrado para cubrir el coste de la publicacin de los edictos, ergo, le carga al tercero proponente el costo publicitario del sistema. Este es un punto discutible ya que desalienta al interesado por el hecho de tener que erogar cierta suma de efectivo antes de conocer casi nada acerca de la empresa, ni pensar del

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precio que tendr que pagar por ella. Pero a su vez es una idea ingeniosa para que el deudor no tenga que soportar la publicidad de la apertura, mxime teniendo en consideracin que en el rgimen actual no se hace publicidad alguna al respecto y que en teora esa medida lo beneficiara. El encargado de tal diligencia sera el sndico y la publicacin se hara durante dos das en el Boletn Oficial de acuerdo a los artculos 27 y 28 de la ley. Nuevamente el juez sera el encargado de fijar el valor patrimonial de la empresa de idntica forma, pero segn el proyecto ser tambin quien se ocupar de detraer ciertos conceptos. Recordemos que esos conceptos son en la actualidad calculados por un experto al que la ley dio el nombre de estimador, figura que se vera suprimida en caso de prosperar el proyecto. Ahora bien, a mi juicio y sin desmerecer la tarea de los funcionarios judiciales, opino que la medida solo agregar mayor volumen de trabajo a personas que ya tienen una sobrecarga laboral, y que estn en su cargo para interpretar la ley. Con esto no quiero que se crea que estoy a favor del estimador ni mucho menos. Lo ms acertado me parece que sera asignarle tal responsabilidad al sndico (contador), que es quien conoce ms profundamente a la organizacin y posee de antemano la idoneidad profesional para efectuar dichos clculos. Branda ha tomado una decisin muy importante en cuanto a la administracin interina. Propone que como mnimo se designe un coadministrador, a los fines de ejercer sobre el deudor una fiscalizacin ms acentuada. Y como si fuese poco, insiste con una penalizacin an ms grave, que se impondr en caso que el deudor realice maniobras administrativas dolosas. Esta ltima se efectiviza remplazando al dueo administrador por un administrador interino, que se encargar de mantener a la empresa en funcionamiento durante todo el proceso. Retornando a la publicacin edictual, es vlido comentar el contenido de la misma. Primeramente contendr sucintamente lo resuelto, o sea que se dar a conocer que se abri el registro para la oferta de interesados. Luego se har mencin de lo ocurrido con la administracin del ente, y por ltimo, se intimar a los acreedores a presentarse en el plazo de los 10 das desde la ltima publicacin ante el sndico para manifestar (no verificar) sus acreencias. Pareciera que este prrafo tiene, adems del contenido del edicto, la intencin de obligar a los acreedores a que chequeen sus respectivos crditos. En el caso de ausencia de interesados, no se decretara la quiebra una vez transcurrido el plazo previsto de 5 das sin que se hubiere presentado ninguno de aquellos, sino que, se adicionar otro trmino de 20

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das para que el deudor logre las adhesiones necesarias. Pienso que este segundo plazo es innecesario, y que solo propende a una mayor demora procesal. Hubiere sido preferible alargar el primer trmino a una cantidad de das superior a la establecida. Se ampla el plazo para que los interesados emitan sus propuestas, y a su vez, dentro de esos 40 das se podrn hacer modificaciones a las propuestas originales. En definitiva, si existieren interesados, estos tendrn 40 das para hacer propuestas o reformularlas, desde el momento en que finaliz el plazo de inscripcin. Aqu se centra la novedad ms importante contenida en este extenso proyecto, ya que se le otorga la posibilidad al deudor de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formule, en igual plazo, compitiendo sin ninguna preferencia con otros interesados. Es decir, que el deudor se camuflar en interesado, resultando esto un arma de doble filo. Siento que esta medida puede potenciarse como algo muy peligroso para todos los acreedores, es ms, aprobado el proyecto, ser el mejor mecanismo para el vaciamiento de grandes organizaciones y la posterior recompra a precio vil por su dueo original. No hay modificaciones sustanciales en cuanto a las mayoras necesarias para las conformidades. Lo que s se implementa es una especie de negociacin de pluralidad de conformidades por parte de los acreedores a ms de un interesado. Este apartado deja de lado la audiencia prevista en la ley actual. Lo dicho se traduce en que los acreedores verificados y declarados admisibles podrn otorgar conformidad a la propuesta de ms de un interesado. Para decidir por una presentacin se evala la que ms adhesiones tuvo segn un clculo en relacin al capital quirografario exclusivamente. Entiendo que es una de las pocas veces en que se defiende al capital comn con tanta firmeza. Acertadamente se excluye la incongruencia de que el primer registrado tenga ventajas sobre el resto de los interesados. Se mantiene el depsito del 25% del precio en concepto de garanta, eliminndose el 2,5% destinado a gastos y costas del concurso. Al margen de todo lo expresado, se lo presiona al deudor habilitado para que tenga en condiciones la sociedad a efectos de la transferencia. En caso contrario, ergo ante algn inconveniente, se aplicar la sancin de disolucin luego de los 90 das de perfeccionada la transferencia del capital social (art. 94 inc. 8 ap. B, Ley 19.550).

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Se observa como en este proyecto de ley del legislador Branda se extienden los apartados, contemplando aspectos no tenidos en cuenta antes y que seguramente salen a la luz por causa de la aplicacin prctica del instituto. De otra manera, nunca nos hubiramos topado con ciertas dificultades. En cuanto al precio de la transferencia, por fortuna para los contadores sndicos concursales, se establece un nuevo informe a presentar 10 das antes del vencimiento para presentar las propuestas. Comprendera los siguientes tems: altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; opinin fundada sobre los crditos postconcursales y pasivos contrados por la administracin interina. Este informe puede ser observado en el plazo de 5 das, sin lugar a substanciacin alguna. La profesin espera de esta mayor labor una contrapartida que se traduce en un incremento de los honorarios regulados. Se deja en claro que los gastos del concurso se estiman en el 4% del activo, sin perjuicio de los ajustes que se vea obligado a efectuar el juez, salvo que la propuesta ms votada sea la del propio deudor. Tales ajustes provendran de incrementos por la desestimacin de crditos postconcursales o en revisin, o por la caducidad de los que no han sido objeto de pedido de verificacin. Como si fuera poco, el juez deber fijar garantas que deber constituir el adquirente. El adjudicatario deber pagar el saldo (75%) simultneamente con la entrega de los activos, o segn el caso, con la transferencia de las cuotas o acciones. Para ello debi haber constituido las garantas precitadas. Como medida de seguridad a favor del adquirente, se le prohibe al deudor retirar el precio pagado depositado, antes de que se hubiere perfeccionado la transferencia. El juez dicta la quiebra si pasados los 40 das no se han obtenido las conformidades. Se establecen al comprador y a los garantes una serie de indicaciones, como ser: el adquirente no responde por ninguna deuda que exceda tanto al capital verificado y declarado admisible, como a los pasivos eventuales y al postconcursal; con la limitacin que antecede, se hace cargo de los dems pasivos sobre la base de la novacin objetiva y subjetiva que se operar si se homolog el acuerdo; estn a su cargo los gastos de conservacin y justicia (art. 240); el adquirente se subroga en los derechos del titular de las acciones o cuotas compradas sin otra responsabilidad; en ningn caso se extinguen las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios del concursado; caducan los derechos de los acreedores postconcursales no manifestados oportunamente; salvo respecto del precio pagado hasta cuya concurrencia pueden accionar contra su beneficiario.

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Los efectos de la homologacin del concurso son: cesa el derecho de los acreedores respecto del concurso una vez pagado el precio y transferidos los activos o el capital social; el adquirente queda sometido a las limitaciones del acuerdo y se le decretar la quiebra en caso de incumplimiento del mismo. El artculo 26 modificatorio del 49 indica que, presentadas las conformidades se hace saber la existencia de acuerdo. El artculo 27 modificatorio del 51 de la ley, establece que las propuestas (presentadas acorde al art. 48) no pueden sufrir impugnaciones. Si se interpusieren, entonces el juez deniega la propuesta y procede a decretar la quiebra. El juez debe considerar las objeciones al pronunciarse sobre la homologacin, con audiencia del sndico, del comit de acreedores si se lo ha constituido, y del presentante de las conformidades. Esta proposicin provee un control sobre las impugnaciones dndole la posibilidad para que lo ejerzan todos los participantes del proceso. Por ltimo, en cuanto a la homologacin se mencionan ciertas condiciones de caractersticas innovadoras. Algunas de las ms importantes en lo que al cramdown respecta son: Si hay una sola propuesta debe ser homologada, salvo que sea contraria al orden pblico o a la moral, o en fraude a la ley. Si hay ms de una propuesta (art. 48), debe homologarse la ms votada. Ante igual cantidad de votos se elegir la menos perjudicial teniendo en cuenta lo dicho anteriormente. Si la propuesta no obtuvo la conformidad de todas las clases, el juez podr igualmente homologarla e imponerla a una o ms clases (circunstancia similar al cramdown power norteamericano), siempre que: no habindose conseguido la conformidad de una o ms clases de quirografarios, pero habindose obtenido el acuerdo en su conjunto, se exigir como mnimo la conformidad de las 2/3 partes del capital quirografario; y en todos los casos, cuando el juez considera que el acuerdo es equitativo y no discrimina irrazonablemente contra la clase o categora que no logr la conformidad suficiente. El juez no podr utilizar esta facultad para imponer una propuesta a acreedores con privilegio especial que no la hayan aceptado. Tambin decidir sobre las objeciones a la categorizacin en cuanto a razonabilidad y ubicacin de acreedores en las categoras. La no homologacin es apelable por el presentante de la propuesta no homologada; la homologacin tambin es apelable por quien haya objetado la categorizacin en su conjunto. La no homologacin o la revocacin de la misma producir la quiebra cuando se hallen firmes, decidiendo el juez entre tanto lo que considera apropiado respecto de la administracin.

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6. CONCLUSIONES Luego de haber efectuado un esmerado anlisis exegtico de la ley nutrido de la lectura de magnficos libros que revelan un profundo inters en la materia, donde el trato de la reforma se detiene en las novedades ms salientes, intuyo estar en condiciones de enunciar algunas humildes crticas y proponer simples soluciones a las mismas. Primeramente quiero dejar aclarado que, a m entender, este interesante y novedoso procedimiento como instancia intermedia entre el concurso preventivo y la quiebra, con el propsito de evitar esta ltima, es un recurso importante al que debera mejorrselo una y otra vez en las prximas reformas de la ley concursal, por lo que espero que nuestros representantes lo crean as conveniente. Entiendo que el instituto es un procedimiento no muy difundido en nuestro pas porque no se ha implementado muchas veces en la prctica, pero lo valoro necesario como herramienta alternativa ante el fracaso del concurso preventivo, que estimo el proceso por historia, praxis, coherencia, legalidad y justicia como el ms apto para este tipo de situaciones empresariales. De hecho, ni en Norteamrica tiene una alta difusin. El 16 de Octubre de 1998, el juez Burton Lifman, Presidente del Tribunal de Bancarrotas del Distrito Sur de New York fue interrogado con la siguiente pregunta en el C.P.C.E.C.B.A.: Cul es el porcentaje de casos que Ud. conoce de cramdown power aplicados en su Corte y cuantos terminan exitosamente?,Con cuanta frecuencia se aplica el cramdown?, a lo que respondi:...el porcentaje de casos en que las partes realmente entran en conflicto de un cramdown es alto, pero el de la utilizacin real del instrumento, en los hechos, es muy raro.... Una reforma en ciernes, en caso de abocarse al tratamiento del cramdown, que no aparece en absoluto como disuasivo del concurso preventivo, deber prioritariamente consagrar la adjudicacin de la mejor oferta para lo cual el parmetro puede focalizarse en mayor cantidad de conformidades (similar al sistema estadounidense) o, a semejanza del sistema francs, del nivel de ocupacin vinculado a la empresa cedida y tambin el inters de los acreedores a travs de la oferta con mejor contenido o mayores adhesiones. Esta dems decir que estoy a favor de un mecanismo de estas caractersticas, aunque como bien dije, pienso que es el concurso preventivo el remedio ideal para las empresas en estados crticos. Igualmente opino que falta mucho camino por recorrer para que entendamos los beneficios de un salvataje bien implementado. A partir de lo dicho me atrevo a plantear una serie de reformas al dispositivo actual de salvataje. Seguramente coincidir en algunas con otros autores y en otros puntos no.

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A saber: Instancia procesal: considero innecesarias las 48 horas tomadas por el magistrado competente para inaugurar el registro para la inscripcin de interesados, por lo que sugiero que, vencido el plazo de exclusividad se abra automticamente un plazo de 10 das hbiles judiciales para que los motivados a adquirir la empresa puedan formalizar su respectiva suscripcin al registro aludido. Aspecto subjetivo: me vuelco por ampliar el espectro en el elenco de sujetos a todos las personas, tanto fsicas como jurdicas, susceptibles de presentarse en concurso. Para el caso de las personas visibles y aquellas organizaciones empresarias en las que no exista responsabilidad limitada (asociaciones, fundaciones, sociedades de personas, etc), el objeto de la transferencia forzosa deber ser, tal como lo propone el senador Branda, la totalidad de los activos o el conjunto productivo de bienes de su propiedad. Publicidad: el auto de apertura debe necesariamente ser publicado mediante edictos, de forma tal de que potenciales terceros interesados tomen conocimiento del escenario en que se encuentra la empresa. La citada medida, proveer sin duda alguna, a que un sinnmero de interesados hagan ms y mejores ofertas que beneficiarn en definitiva a los acreedores del ente deudor. El gran inconveniente que se plantea aqu es quin soportar los costos de la publicacin. Aprecio que lo ms justo sera que la erogacin la sufran los inscriptos. Defino este punto alegando que, una nueva publicacin edictual reforzar la probabilidad de salvar a la empresa. Plazos procesales: me perece mucho ms apropiado extender el plazo actual de 5 a 10 das como lo expongo en el primer acpite, en lugar de adicionar una prrroga innecesaria de 20 das, como lo hace Ricardo Branda, que se presta para una mayor demora procesal. Clculo del valor patrimonial de la empresa: me inclino rotundamente porque dichos clculos sean realizados por alguien inmerso en el proceso, que conozca al ente concursado y que posea la idoneidad profesional para ello. Dems esta aclarar que me refiero al sndico concursal, funcin que esta en constante disputa entre abogados y contadores, en lo que a su ejercicio respecta. Categricamente exijo que se elimine la figura lamentable del estimador, que no percibe ni siquiera una contraprestacin por su labor, debido a que as lo interpreta la doctrina. Dicho esto, cabe preguntarse que motivacin puede tener este para realizar un trabajo de senda importancia.

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Administracin: es fundamental que coexista una administracin paralela para que conste un verdadero contralor sobre los movimientos que pueda hacer el deudor. Sera interesante otorgarle las amplias facultades que brinda la legislacin francesa a anloga figura. De esta manera se lo vigilar al empresario y se lo exhortar a que cumpla cada paso sin poder cometer el mnimo intento de fraude. Opino que es la forma ms eficaz de otorgarle a los acreedores la seguridad jurdica y econmica que necesitan en este proceso tan especial. En el peor de los casos, deber el juez decidir la remocin y reemplazo del empresario por un administrador interino que actuar en lugar de aqul. El empresario deudor: contrariamente a lo propuesto por el legislador citado en diversas oportunidades, juzgo que puede ser extremadamente daino y peligroso no solo para los acreedores, sino tambin para los trabajadores y la sociedad entera, darle la posibilidad al deudor de intervenir en la competencia de la segunda ronda o perodo de concurrencia disputando sin ninguna preferencia (lo cual reputo una falacia) con los otros interesados la adquisicin de la empresa que l mismo llev a la ruina. Presiento que debe apartrselo de esta pugna con la finalidad de que sea una competencia sana entre terceros ajenos al ente y los acreedores del mismo. No quiero intentar pensar el debate que se sucedera si un deudor comprara (refirindome al pago de las deudas) a un valor irrisorio la propia empresa que l desmantel. Esta dems explicar que en caso de resultar beneficiado, el deudor se encontrara liberado de abonar precio alguno, ya que la empresa le pertenece. A partir de all, todas las consecuencias son distintas y pareciera que el sistema proyectado remarca ms an las ventajas, que directa o indirectamente, obtiene de este proceso el concursado, y potencia a su vez las dificultades que debern superar los terceros. Pasara de ser un instituto ya devaluado por su mala aplicacin actual, a ser el arma perfecta para vaciar grandes unidades econmicas para la posterior recompra a precio vil por parte de su dueo originario. Despus de todo el empresario frustrado ha tenido ya su chance al frente de una organizacin que no lleg a buen puerto seguramente por errores cometidos por l, ya sean involuntarios o intencionales, por lo que no merece ser tenido en cuenta para un nuevo emprendimiento que tiene como embrin a su devastada empresa.

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Como se observa hasta aqu, si bien se mantiene el basamento del instituto argentino primitivo, se aprecia con nitidez que la reforma planteada debe ser radical. Est claro que deben limarse ciertas asperezas que son las que hacen que sea inviable, e incluso inconstitucional, en ciertos casos puntuales. La propuesta de acuerdo: sta debe ser presentada, al igual que en el perodo de exclusividad, junto con las conformidades. Lo expresado es til tanto para el juez a cargo como para el interesado electo, porque puede directamente procederse a homologar el acuerdo sin ms trmite si todos los dems requisitos son cumplidos en tiempo y forma. Precio de transferencia: tanto en el caso de una transferencia de papeles representativos del capital social como en el de una directa, debe preexistir un precio fijo e inamovible, que juegue como base, similar para todos y cada uno de los inscriptos atrados por la empresa. Debe necesariamente para ello, dejarse de lado la imposicin que se le presenta al adquirente en la que se ve obligado a conseguir o no la conformidad de los socios para hacer operable el traspaso. Si adems se lograran detectar todos los pasivos y se lo obligare al comprador a depositar una garanta por eventuales incrementos, se estaran diluyendo dos efectos desestimuladores del sistema, que son los pasivos ocultos y los postconcursales. Esa caucin no sera otra que la que hoy se ve obligado a depositar el adquirente (25% del total ofertado), al momento de comunicar las conformidades. Cabe remarcar que es conveniente que el 75% restante sea integrado simultneamente con la transferencia, impidindole retirar el depsito al deudor, con anterioridad al perfeccionamiento de la misma. El criterio de adjudicacin: es de carcter fundamental e imprescindible que, en el caso de propuestas plurales que cumplieren con los requisitos, no se decida en favor del primero que presenta las conformidades y deposite la garanta (art. 48 inc. 4 prrafo 1 de la ley vigente), ni tampoco por quien presente la propuesta conformada con ms adhesiones del capital quirografario (art. 48 inc.4 prrafo 3 del proyecto), sino simplemente por quien efecte la oferta ms alta. Es decir, si bien el proyecto focaliza el factor directamente en el inters de los acreedores, tal solucin no es, a mi juicio, la mejor, debido a que el sistema es en esencia una transferencia forzosa en la que por definicin se prescinde de la voluntad del propietario de la cosa (participaciones societarias o activos) y por ende, la mejor forma de validar la prescindencia del empresario se encuentra en el procedimiento que adjudique la cosa transferida a la oferta ms jugosa. Fundo la nocin en que la mejor oferta se

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condice directa y llanamente con el concepto de justo precio o precio cierto estipulado en el ordenamiento de fondo (arts. 1323, 1324 y 1349 del Cdigo Civil), que se remite a las reglas del mercado. Por otra parte, si el procedimiento no se encauza bajo estos preceptos, se lo seguir tildando de inconstitucional por violacin al derecho de propiedad del desposedo sin su consentimiento (art. 17 de la Constitucin Nacional), porque no se le da al empresario la seguridad de que el precio es el mayor que pudo obtenerse en el mercado. Al final de cuentas, la mayor cantidad de votos por parte de los quirografarios a una propuesta determinada, no implica que sta sea la mejor propuesta en trminos monetarios, ni para los acreedores, ni para el concursado. En fin, teniendo en cuenta que la medida del proyecto puede ser tan distorsiva como la que hoy esta vigente plasmada en la ley, cierro el tema revelando que la nica solucin que justifica prctica y legalmente la transferencia forzosa es aquella en la que se incorpora el concepto del artculo 1324 del Cdigo Civil, vale decir, aquel que defiende a la mejor oferta, ergo, la ms alta. Criterios: sin querer copiar ciertos parmetros de la ley alemana y estadounidense, pero si adaptarlos a nuestro derecho, creo que al establecer una serie de criterios se favorecera al uso del cramdown nacional. Entre ellos se encuentran: a) Razonabilidad: los acreedores no podrn ser colocados por el sistema en peor situacin que la que a ellos les correspondera sin el mismo, o sea, que no se le podr ofrecer menos que lo ofrecido al momento de fracasar el acuerdo preventivo. b) Justicia y equidad: que el sistema sea justo y equitativo para los acreedores, terceros y el deudor, principalmente en lo que respecta a la contraprestacin debida a los dueos de la empresa y al pago ntegro de las deudas a los acreedores independientemente de su clase, en tiempo y forma. Plan de salvataje: Todo sistema de salvataje debe tener un plan concreto que lo avale. El plan debe contar bsicamente con ciertas reglas que ejerzan presin sobre el adquirente, como ser, acciones que se propone ejecutar, un cronograma de pagos hasta su cancelacin, forma de financiamiento de la inversin (precio final y cantidad de cuotas a cancelar), nivel de empleo a mantener en la empresa (porcentaje coherente segn la actividad econmica), fecha concreta de la cesin y detalle de las garantas ofrecidas (documentadas). Este conjunto de medidas aplicadas en otras legislaciones estudiadas, tendern a ayudar al buen funcionamiento del proceso y darn transparencia al mismo.

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Es menester aclarar que los expuestos son solo los pilares bsicos de lo que, a mi juicio, debera contener un sistema de salvataje efectivo, cristalino, equitativo, razonable y justo. Seguramente han quedado aspectos menores que an as se prestan para la discusin, pero espero haber dejado plasmada la idea principal acerca del cramdown y su aplicacin.

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7. ANEXO I
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