EVOLUO E REVISO DE ALGUNS CONCEITOS DA CULPABILIDADE

Cezar Roberto Bitencourt Catedrtico de Direito Penal da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul Brasil

1. Consideraes introdutrias Pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado est intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreenso da sano penal, deve-se analis-la levando-se em considerao o modelo scio-econmico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador1. Convm registrar que a uma concepo de Estado corresponde uma de pena e a esta uma de culpabilidade. Destaca-se a utilizao que o Estado faz do Direito Penal, isto , da pena, para facilitar e regulamentar a convivncia dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social algumas mais sutis e difceis de limitar que o prprio Direito Penal2 o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais leses determinados bens jurdicos, assim considerados, em uma organizao scio-econmica especfica. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinmicos inter-relacionados. Com efeito, evidente a relao entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a funo e finalidade desta com o conceito dogmtico de culpabilidade adotado. Assim como evolui a forma de Estado, o Direito Penal tambm evolui, no s no plano geral, como tambm em cada um dos seus conceitos fundamentais. Von Liszt j destacava essa circunstncia
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Juan Bustos Ramirez & H. Hormazabal Milare. Pena y Estado... p. 114. Francisco Muoz Conde. Derecho Penal y Control social... p. 40.

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ao afirmar que pelo aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal3. E essa afirmao absolutamente correta, pois destaca um dos pontos centrais da cincia jurdico-penal, a culpabilidade. Um conceito dogmtico como o de culpabilidade requer, segundo a delicada funo que vai realizar fundamentar o castigo estatal uma justificativa mais clara possvel do porqu e para que da pena. Sendo assim, importante ressaltar, com Hassemer4, que a moderna dogmtica da culpabilidade procura critrios para precisar o conceito de poder geral em um campo prximo: nos fins da pena. Evidentemente, os fins da pena, como teorias que indicam a misso que tem a pena pblica, so um meio adequado para concretizar o juzo de culpabilidade. Uma concreo do juzo de culpabilidade, sob o ponto de vista dos fins da pena, promete, alm do mais, uma harmonizao do sistema jurdico-penal, um encadeamento material de dois setores fundamentais, que so objeto hoje dos mais graves ataques por parte dos crticos do Direito Penal. Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido. Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer destes elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena. Nesta acepo, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins preventivos etc. E, finalmente, a culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva. Nesta acepo, o princpio de culpabilidade impede a atribuio da responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou culpa. Resumindo, pelo princpio em exame, no h pena sem culpabilidade. Neste estudo, no entanto, nos ocuparemos somente da primeira acepo, isto , da culpabilidade como fundamento da pena.
Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal....p. 390. Winfried Hassemer. Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984, p.290; Claus Roxin. La determinacin de la pena...p. 93 e ss.
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2. O nalismo: um divisor de guas na evoluo da teoria do delito A teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evoluo. E uma das mais caras contribuies da teoria finalista, que fora iniciada pelo normativismo neokantiano, foi a extrao da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integravam at ento e, assim, dando origem a uma concepo normativa pura da culpabilidade, a primeira construo verdadeiramente normativa, no dizer de Maurach. Como se sabe, o nalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localizao, a culpabilidade, com o que, a nalidade levada ao centro do injusto. Como conseqncia, na culpabilidade, concentram-se somente aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao Direito, e o objeto da reprovao repousa no injusto5. As conseqncias que a teoria nalista da ao trouxe consigo para a culpabilidade so inmeras. Assim, a separao do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa no mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade, mas como integrantes da ao e do injusto pessoal, constituem o exemplo mais significativo de uma nova direo no estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoo de um novo contedo para a culpabilidade, em particular. Jimnez de Asa, apesar de sua orientao causalista, definiu a culpabilidade do finalismo como a reprovao do processo volitivo: nas aes dolosas, a reprovabilidade da deciso de cometer o fato; na produo no dolosa de resultados, a reprovao por no t-los evitado mediante uma atividade regulada de modo finalista6. Se observarmos bem a culpabilidade sob a tica finalista, ou melhor, a definio que mesma se d, guarda muita semelhana com aquela do normativismo neokantiano7. No entanto, no se pode negar, h notveis diferenas quanto ao contedo que ambas definies do culpabilidade. A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juzo de reprovao pessoal levantado contra o autor pela realizao de um fato contrrio ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez. Tem sido dominante, entre os penalistas, a idia de erigir a ao como a base do sistema jurdico-penal, tendncia que se mantm atualizada. Bustos Ramirez explica que ditas proposies tm seus antecedentes no pensamento globalizador e totalizante dos hegelianos, para os quais, o delito era igual
Santiago Mir Puig. Derecho Penal, parte general, Barcelona, PPU, 1985, p. 470. Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal... p. 199. 7 Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdco-penal espaola (tese de doutorado, indita), Universidade de Sevilha: p. 116.
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ao e faziam coincidir em um s problema aspectos objetivos e subjetivos na teoria do delito, enquanto que a ao apresentava uma estrutura objetivo-subjetiva. Os hegelianos, sem dvida, j trabalhavam um conceito de ao similar ao welzeliano, mas que aparecia enfraquecido pela confuso entre ao e culpabilidade, ao absorver todo o subjetivo naquele primeiro conceito8. Em todo caso, o nalismo pode orgulhar-se de haver concretizado, em seu iderio, o conceito nal de ao humana no atual estgio de evoluo do Direito Penal. Do conceito final de ao se extraem interessantes conseqncias: dizer que ao no causal mas nal implica reconhecer que a nalidade da ao baseia-se no fato de que o homem, merc de seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possveis conseqncias de seu agir, podendo, por isso mesmo, propor-se fins diversos, e, conforme a um plano, dirigir sua atividade obteno de tais fins9. Com propriedade, Welzel afirmava que a nalidade vidente e a causalidade cega10. 3. Culpabilidade como predicado do crime A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so predicados de um substantivo que a conduta humana definida como crime. No nos convence o entendimento dominante na doutrina brasileira, segundo o qual, a culpabilidade, no atual estgio, deve ser tratada como um simples pressuposto da pena, e no mais como integrante da teoria do delito11. A seguinte afirmao de Ariel Dotti teria levado Damsio de Jesus a adotar esse entendimento sobre a matria: O crime como ao tipicamente antijurdica causa da resposta penal como efeito. A sano ser imposta somente quando for possvel e positivo o juzo de reprovao, que uma deciso sobre um comportamento passado, ou seja, um posterius destacado do fato antecedente12. Esta afirmao de Dotti leva-nos, inevitavelmente, a fazermos algumas reflexes: a) seria possvel a imposio de sano a uma ao tpica, que no fosse antijurdica? b) poder-se-ia sancionar uma ao ilcita que no se adequasse a uma descrio tpica? c) a sano penal (penas e medidas) no uma conseqncia jurdica do delito? Seguindo nessa reflexo, perguntamos: a tipicidade e a ilicitude no seriam tambm pressupostos da pena? Ora, na medida em que a sano penal conseqncia jurdica do crime, este, com todos os seus elementos, pressuposto daquela. Assim, no somente a culpabilidade, mas igualmente
Bustos Ramirez. Manual de Derecho penal espaol, ...p. 167. Bustos Ramirez. Manual de Derecho penal... p. 165. 10 Hans Welzel. Derecho Penal, Santiago de Chile, Editorial Jurdica, 1970, p. 54. 11 Damsio de Jesus. Direito Penal, vol. 1, 12a ed., So Paulo, Saraiva, 1988, p. 396; Ren Ariel Dotti. O incesto, Curitiba, Dist. Ghignone, 1976, p. 173. 12 Dotti. O incesto... p. 176.
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a tipicidade e a antijuridicidade so pressupostos da pena, que sua conseqncia13. Alis, nesse sentido, o saudoso Heleno Fragoso, depois de afirmar que crime o conjunto dos pressupostos da pena, esclarecia: Crime , assim, o conjunto de todos os requisitos gerais indispensveis para que possa ser aplicvel a sano penal. A anlise revela que tais requisitos so a conduta tpica, antijurdica e culpvel...14. Welzel, a seu tempo, preocupado com questes semnticas, pela forma variada que penalistas referiam-se culpabilidade normativa, frisou que a essncia da culpabilidade a reprovabilidade. Destacou ainda, que, muitas vezes, tambm se denomina a reprovabilidade, reprovao da culpabilidade e a culpabilidade, juzo de culpabilidade. Isto no nocivo prossegue Welzel se sempre se tiver presente o carter metafrico destas expresses e se lembrar que a culpabilidade uma qualidade negativa da prpria ao do autor e no est localizada nas cabeas das outras pessoas que julgam a ao15. Esta lio de Welzel, o precursor do finalismo, lapidar e desautoriza inexoravelmente entendimentos contrrios quanto a definio de crime e a prpria localizao da culpabilidade. textoNa realidade, a expresso juzo de censura empregada com o significado de censura, ou ento juzo de culpabilidade utilizado como sinnimo de culpabilidade, tem conduzido a equvocos, justificando, inclusive, a preocupao de Welzel, conforme acabamos de citar. preciso destacar, com efeito, que censurvel a conduta do agente, e significa caracterstica negativa da ao do agente perante a ordem jurdica. E juzo de censura estritamente falando a avaliao que se faz da conduta do agente, concebendo-a como censurvel ou incensurvel. Esta avaliao sim juzo de censura feita pelo aplicador da lei, pelo julgador da ao; por essa razo se diz que est na cabea do juiz. Por tudo isso, deve-se evitar o uso metafrico de juzo de censura como se fosse sinnimo de censurabilidade que, constituindo a essncia da culpabilidade, continua um atributo do crime. Enfim, o juzo de censura est para a culpabilidade assim como o juzo de antijuridicidade est para a antijuridicidade. Mas ningum afirma que a antijuridicidade est na cabea do juiz. Rosenfeld, em sua crtica contundente teoria normativa, afirmou que a culpabilidade de um homem no pode residir na cabea dos outros16. Mezger,
Ver em sentido semelhante: Fernando de Almeida Pedroso. Direito Penal, So Paulo, Ed. LEUD, 1993, p.375/76. No mesmo sentido, ver o art. de David Teixeira de Azevedo, A culpabilidade e o conceito tripartido de crime, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 2, 1993, p. 46-55. 14 Heleno Claudio Fragoso. Lies de Direito Penal... p. 216. 15 Welzel. El nuevo sistema del Derecho penal Una introduccin a la doctrina de la accin nalista, Barcelona, Ariel, 1964, p. 80. 16 Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdicopenal espaola (tese de doutorado indita), Sevilha, 1989, p. 82.
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respondendo a essa objeo de Rosenfeld, reconhece que O juzo pelo qual se afirma que o autor de uma ao tpica e antijurdica praticou-a culpavelmente refere-se, na verdade, a uma determinada situao ftica da culpabilidade, que existe no sujeito, mas valoriza-se ao mesmo tempo esta situao considerando-a como um processo reprovvel ao agente. Somente atravs desse juzo valorativo de quem julga se eleva a realidade de fato psicolgica ao conceito de culpabilidade17. O juzo de censura no recai somente sobre o agente, mas especial e necessariamente sobre a ao por este praticada. Seguindo nessa linha, e aceitando a crtica de Rosenfeld e a explicao de Mezger, Jimnez de Asa reconhece que o fato concreto psicolgico sobre o qual se inicia o juzo de culpabilidade do autor e est, como disse Rosenfeld, na sua cabea, mas a valorao para a reprovao quem a faz um juiz18. E Manuel Vidaurri Archiga, adotando o mesmo entendimento, conclui que, quanto a isso, parece no haver dvida, pois o juiz no cria a culpabilidade19. Alis, em no sendo assim, cabe perguntar aos opositores: onde estaro a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, elementos constitutivos da culpabilidade normativa? Estaro tambm na cabea do juiz? Ora, fora da tese que sustentamos, estas indagaes so irrespondveis. Por derradeiro, para no deixar dvida sobre a natureza e localizao da culpabilidade, defendida por Welzel, invocamos suas prprias palavras sobre sua concepo de delito: O conceito da culpabilidade acrescenta ao da ao antijurdica tanto de uma ao dolosa quanto de uma no dolosa um novo elemento, que o que a converte em delito20. Em sentido semelhante, a lio de Muoz Conde que, definindo o crime, afirma: Esta definio tem carter seqencial, isto , o peso da imputao vai aumentando na medida que passa de uma categoria a outra (da tipicidade antijuridicidade, da antijuridicidade culpabilidade etc.), tendo, portanto, que se tratar em cada categoria os problemas que lhes so prprios. Essa construo deixa claro que, por exemplo, se do exame dos fatos constatar-se que a ao no tpica, ser desnecessrio verificar se antijurdica, e muito menos se culpvel. Cada uma dessas caractersticas contm critrios valorativos prprios, com importncia e efeitos tericos e prticos igualmente prprios21. Ora, de uma clareza meridiana,
Edmund Mezger. Tratado de Derecho Penal, Madri, 1935, p. 12. Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Lozada, 1976, p.129 e 228. 19 La culpabilidad en la doctrina... p. 83. 20 Welzel. El nuevo sistema... p. 79. 21 Muoz Conde & Garca Arn. Derecho Penal, parte geral...p. 215. Ainda no mesmo sentido, Jescheck, Tratado de Derecho Penal...p. 335: Diante do tipo de injusto, como conjunto de todos os elementos que fundamentam o contedo do injusto tpico de uma classe de delito, encontra-se o tipo de culpabilidade. Compreende os elementos que caracterizam o contedo de culpabilidade tpico de uma forma de delito. A unio de tipo de injusto e tipo de culpabilidade origina o tipo de delito. Jos Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal espaol, p. 290.
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uma ao tpica e antijurdica somente se converte em delito com o acrscimo da culpabilidade. Finalmente, tambm no impressiona o argumento de que o Cdigo Penal brasileiro admite a punibilidade da receptao, mesmo quando desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa (grifo acrescentado). E, quando argumentam que, como a receptao pressupe que o objeto receptado seja produto de crime, o legislador de 1940 estaria admitindo crime sem culpabilidade. Convm registrar que, em 1942, quando nosso Cdigo entrou em vigor, ainda no se haviam propagado as idias do nalismo welzeliano, que apenas se iniciava. textoAo contrrio do que imaginam, essa poltica criminal adotada pelo Cdigo de 1940 tem outros fundamentos: 1. De um lado, representa a adoo dos postulados da teoria da acessoriedade limitada, que tambm foi adotada pelo Direito Penal alemo em 1943, segundo a qual, para punir o partcipe, suficiente que a ao praticada pelo autor principal seja tpica e antijurdica, sendo indiferente a sua culpabilidade, que ser sempre individual; 2. de outro lado, representa a consagrao da teoria da preveno, na medida em que pior que o ladro o receptador, posto que a ausncia deste enfraquece o estmulo daquele; 3. finalmente, o fato de o nosso Cdigo prever a possibilidade de punio do receptador, mesmo que o autor do crime anterior seja isento de pena, no quer dizer que esteja referindo-se, ipso facto, ao inimputvel. O agente imputvel, por inmeras razes, como, por exemplo, coao moral irresistvel, erro de proibio, erro provocado por terceiro, pode ser isento de pena. Conclumos, com a afirmao irrefutvel de Cerezo Mir: Os diferentes elementos do crime esto numa relao lgica necessria. Somente uma ao ou omisso pode ser tpica, s uma ao ou omisso tpica pode ser antijurdica e s uma ao ou omisso antijurdica pode ser culpvel22. 4. O sabe e o deve saber como moduladores da culpabilidade O legislador brasileiro contemporneo, ao definir as condutas tpicas, continua utilizando as mesmas tcnicas que eram adotadas na primeira metade deste sculo, ignorando a extraordinria evoluo da Teoria Geral do Delito. Continua utilizando expresses, como, sabe ou deve saber, que, outrora, eram adotadas para identificar a natureza ou espcie de dolo. A utilizao dessa tcnica superada constitui uma demonstrao evidente do desconhecimento do atual estgio da evoluo do dolo e da culpabilidade. Ignora nosso legislador que a conscincia da ilicitude no mais elemento do dolo, mas
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Jos Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal espaol, p. 267.

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da culpabilidade e que tal conscincia, por construo dogmtica, no precisa mais ser atual, bastando que seja potencial, independentemente de determinao legal. A atualidade ou simples possibilidade de conscincia da ilicitude servir apenas para definir o grau de censura, a ser analisado na dosagem de pena, sem qualquer influncia na configurao da infrao penal. Essa tcnica de utilizar em alguns tipos penais as expresses sabe ou deve saber justificava-se, no passado, quando a conscincia da ilicitude era considerada, pelos causalistas, elemento constitutivo do dolo, a exemplo do dolus malus dos romanos, um dolo normativo. No entanto, essa construo est completamente superada como superada est a utilizao das expresses sabe e deve saber para distinguir a natureza do dolo, diante da consagrao definitiva da teoria normativa pura da culpabilidade, a qual retirou o dolo da culpabilidade colocando-o no tipo, extraindo daquele a conscincia da ilicitude e situando-a na culpabilidade, que passa a ser puramente normativa. Para entendermos melhor a nossa crtica sobre a equivocada utilizao das expresses sabe e deve saber , nas construes dos tipos penais, precisamos fazer uma pequena digresso sobre a evoluo da teoria do delito, particularmente em relao ao dolo e culpabilidade. J sustentamos que a teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evoluo. Uma das maiores contribuies da teoria finalista, que fora iniciada pelo normativismo neokantiano, foi a extrao da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integravam at ento. Com a aparente semelhana entre os conceitos normativos neokantiano e nalista surge a necessidade de esclarecer em que aspectos no-lo so, isto , onde se localizam as diferenas entre um e outro. Como se sabe, o finalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localizao, a culpabilidade, com o que, a nalidade levada ao centro do injusto. Como conseqncia, na culpabilidade concentram-se somente aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao Direito, e o objeto da reprovao repousa no prprio injusto23. Na verdade, o contedo da culpabilidade finalista exibe substanciais diferenas em relao ao modelo normativo neokantiano, que manteve dolo e culpa como seus elementos. Diga-se, mais uma vez, que enquanto na concepo causalista, o dolo e a culpa eram partes integrantes da culpabilidade, no finalismo, passam a ser elementos, no desta, mas do injusto. E tambm, na corrente finalista se inclui o conhecimento da proibio na culpabilidade, de modo que o dolo entendido somente como dolo natural (puramente psicolgico) e no como no causalismo, que era considerado como o dolus malus dos
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Mir Puig. Derecho Penal...p. 470.

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romanos, constitudo de vontade, previso e conhecimento da realizao de uma conduta proibida24. Para melhor compreendermos a estrutura do dolo e da culpabilidade e, particularmente, a desintegrao e reestruturao de ambos, faz-se necessrio, pelo menos, passar uma vista dolhos na evoluo das teorias do dolo e da culpabilidade. 4.1. Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade A teoria extremada do dolo, a mais antiga, situa o dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude, que deve ser atual, no prprio dolo. Defende a existncia de um dolo normativo, constitudo de: vontade, previso e conhecimento da realizao de uma conduta proibida (conscincia atual da ilicitude). Por isso, para esta teoria, o erro jurdico-penal, independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibio, exclui sempre o dolo, quando inevitvel, por anular ou o Elemento normativo (conscincia da ilicitude) ou o elemento intelectual (previso) do dolo. Equipara, assim, as duas espcies de erro quanto aos seus efeitos25. A expresso deve saber, se for considerada como indicativa de dolo direto ou indireto - revive, de certa forma, a superada teoria limitada do dolo, com sua cegueira jurdica, sugerida por Mezger, ao recriar uma espcie de dolo presumido. Na verdade, para relembrar, a TEORIA LIMITADA DO DOLO foi apresentada como um aperfeioamento da teoria extremada e, procurando evitar as lacunas de punibilidade que esta possibilitava, equiparou ao conhecimento atual da ilicitude, a cegueira jurdica ou inimizade ao direito. Segundo Welzel26, o aperfeioamento da teoria estrita do dolo foi buscado, sem sucesso, de duas formas: criando, de um lado, um tipo auxiliar de culpa jurdica, pela falta de informao jurdica do autor, e, de outro lado, pela relevncia da cegueira jurdica ou inimizade ao direito, adotadas pelo Projeto de Cdigo Penal de 1936. Para Mezger, h casos em que o autor do crime (normalmente, um delinqente habitual) demonstra desprezo ou indiferena tais para com os valores do ordenamento jurdico que, mesmo no se podendo provar o conhecimento da antijuridicidade, deve ser castigado por crime doloso27. De certa maneira, ainda que por via transversa, com essa
Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdicopenal espaola (tese de doutorado indita), Sevilha, 1989, p. 116. 25 Muoz Conde. El Error... p.26 e 31. Para maior aprofundamento das Teorias do dolo e teorias da culpabilidade, ver: Francisco de Assis Toledo. Teorias do dolo e teorias da Culpabilidade, Revista dos Tribunais, vol. 566, ano 1982; Jorge de Figueiredo Dias, O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, 3 edio, Coimbra, Editora Coimbra, 1987, p.150. 26 Hans Welzel. El nuevo sistema del Derecho Penal - Una introduccin a la Doctrina de la Accin Finalista, trad. de Jos Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, p.106. 27 Mezger em edies posteriores explicou que, a HOSTILIDADE AO DIREITO equiparvel ao dolo em suas conseqncias jurdicas, e no no seu CONCEITO, como entenderam alguns. Edmund Mezger. Derecho Penal, parte general, Mxico, Cardenas Editor y Distribuidor, 1985, p.251.
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equiparao ou fico, Mezger substituiu, na teoria limitada do dolo, o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento presumido, pelo menos nesses casos. Assim, Mezger, seu grande idealizador, introduziu, finalmente, o polmico elemento denominado Culpabilidade pela conduo de vida, criando, dessa forma, a possibilidade de condenao do agente no por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele , dando origem ao combatido Direito Penal de Autor. No entanto, essa proposio de Mezger, de presumir-se o dolo quando a ignorncia da ilicitude decorresse de cegueira jurdica ou de animosidade com o direito, isto , de condutas incompatveis com uma razovel concepo de direito ou de justo, no foi aceita, diante da incerteza de tais conceitos28. A mesma sorte merece ter a expresso deve saber, que cria uma espcie de dolo presumido, dissimulador de autntica responsabilidade objetiva, incompatvel com a teoria normativa pura da culpabilidade. A mesma rejeio recebida pela variante da teoria do dolo, sugerida por Mezger, com sua cegueira jurdica, deve ser endereada s construes jurdicas que se utilizam de subterfgios como as expresses antes referidas, por violarem o princpio da culpabilidade. No se pode perder de vista que a Teoria estrita da culpabilidade parte da reelaborao dos conceitos de dolo e de culpabilidade, empreendida pela doutrina finalista, com a qual surgiu, cujos representantes maiores foram Welzel, Maurach e Kaufmann. Esta teoria separa o dolo da conscincia da ilicitude. Assim, o dolo, no seu aspecto puramente psicolgico dolo natural transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal. A conscincia da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da culpabilidade, num puro juzo de valor. A culpabilidade passa a ser um pressuposto bsico do juzo de censura29. Enfim, dolo e conscincia da ilicitude so, portanto, para a teoria da culpabilidade, conceitos completamente distintos e com diferentes funes dogmticas. Como afirma Muoz Conde30, o conhecimento da antijuridicidade, tendo natureza distinta do dolo, no requer o mesmo grau de conscincia; o conhecimento da antijuridicidade no precisa ser atual, pode ser simplesmente potencial....
Mezger fez essa sugesto em 1952, segundo Juan Crdoba Roda. El conocimiento de la antijuridicidad...p. 62. 29 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal... p. 355/356. (...) A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE tem muitos pontos em comum com a teoria extremada da culpabilidade. Ambas situam o dolo no tipo e a conscincia da ilicitude na culpabilidade; adotam o erro de tipo como excludente do dolo, e admitem, quando for o caso, o crime culposo; defendem o erro de proibio inevitvel como causa de excluso da culpabilidade, sem possibilidade de punio a qualquer ttulo (dolo ou culpa). Diferem somente no tratamento do erro que incidir sobre as causas de justificao. 30 Muoz Conde. El error...p.33. Para maiores detalhes, veja-se Welzel. El nuevo sistema...p. 112 e ss.
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4.2. Sentido e funo das elementares sabe e deve saber, na denio do crime de receptao Dolo o conhecimento e a vontade da realizao do tipo penal. Todo dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo abrange o conhecimento atual de todas as circunstncias objetivas que constituem o tipo penal31. Para a configurao do dolo exige-se a conscincia daquilo que se pretende praticar. Essa conscincia, no entanto, deve ser atual, isto , deve estar presente no momento da ao, quando ela est sendo realizada. insuficiente, segundo Welzel, a potencial conscincia das circunstncias objetivas do tipo, posto que prescindir da conscincia atual equivale a destruir a linha divisria entre dolo e culpa, convertendo aquele em mera fico32. A previso, isto , a representao ou conscincia, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos ou normativos. Mas essa previso constitui somente a conscincia dos elementos integradores do tipo penal, ficando fora dela a conscincia da ilicitude que, como j afirmamos, est deslocada para o interior da culpabilidade33. desnecessrio o conhecimento da proibio da conduta, sendo suficiente o conhecimento das circunstncias de fato necessrias composio do tipo. A Lei 9.426/96, ao disciplinar o crime de receptao utilizou as expresses sabe ser produto de crime, no caput do art. 180 do CP, e deve saber ser produto de crime, no pargrafo primeiro do mesmo dispositivo. A velha doutrina, ao analisar as expresses sabe e deve saber, via em ambas a identificao do elemento subjetivo da conduta punvel: o dolo direto era identificado pela elementar sabe e o dolo eventual pela elementar deve saber (alguns autores identificavam, neste caso, a culpa)34. Alis, foi provavelmente com esse sentido, que se voltou a utilizar essas expresses, j superadas, na Lei 9.426/96. Na hiptese do sabe afirmavam os doutrinadores h plena certeza da origem delituosa da coisa. Neste caso, no se trata de mera suspeita, que pode oscilar entre a dvida e a certeza, mas h, na realidade, a plena convico da origem ilcita da coisa receptada. Assim, a suspeita e a dvida no servem
Welzel. Derecho Penal Alemn...p. 96. Welzel. Derecho Penal Alemn...p. 96; No mesmo sentido, Gomez Benitez: o momento cognoscitivo compreende o conhecimento real ou atual (no somente potencial) da realizao dos elementos descritivos e normativos do tipo... (Teora jurdica del delito - derecho penal, parte general, Madri, Ed. Civitas, 1988, p. 205. 33 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal...p. 235. 34 Heleno Cludio Fragoso. Lies de Direito Penal, parte especial, vol.1, 11 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995; Nelson Hungria. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, 5 ed., 1979, Rio, Forense, 1979, p. 405; Damsio de Jesus. Direito Penal, vol. 2, So Paulo, Saraiva, 1979, p. 148, todos analisando o art. 130 do Cdigo Penal.
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para caracterizar o sentido da elementar sabe. Logo concluam tratase de dolo direto. Na hiptese do deve saber a origem ilcita do objeto material afirmavam significa somente a possibilidade de tal conhecimento, isto , a potencial conscincia da ilicitude do objeto. Nas circunstncias, o agente deve saber da origem ilcita da coisa, sendo desnecessria a cincia efetiva: basta a possibilidade de tal conhecimento. Dessa forma, na mesma linha de raciocnio, concluam trata-se de dolo eventual35. No entanto, essa interpretao indicadora do dolo, atravs do sabe ou deve saber, justificava-se quando vigia, incontestavelmente, a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade, que mantinha o dolo como elemento da culpabilidade, situando a conscincia da ilicitude no prprio dolo. Contudo, a sistemtica hoje outra: a elementar sabe que produto de crime significa ter conscincia da origem ilcita do que est comprando, isto , ter conscincia da ilicitude da conduta, e a elementar deve saber, por sua vez, significa a possibilidade de ter essa conscincia da ilicitude. Logo, considerando que esse elemento normativo conscincia da ilicitude integra a culpabilidade, encontrando-se, portanto, fora do dolo, leva-nos a concluir que as elementares referidas sabe e deve saber so indicativas de graduao da culpabilidade e no do dolo, como entendia a velha doutrina. Em contrapartida, a conscincia do dolo seu elemento intelectual alm de no se limitar a determinadas elementares do tipo, como sabe ou deve saber, no se refere ilicitude do fato, mas sua configurao tpica, devendo abranger todos os elementos objetivos, descritivos e normativos do tipo. Ademais, o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, ao contrrio da conscincia da ilicitude, tem que ser atual, sendo insuficiente que seja potencial, sob pena de destruir a linha divisria entre dolo e culpa, como referia Welzel. Em sentido semelhante, manifesta-se Muoz Conde36, afirmando que: O conhecimento que exige o dolo o conhecimento atual, no bastando um meramente potencial. Quer dizer, o sujeito deve saber o que faz, e no, haver devido ou podido saber. Na verdade, a admisso da elementar deve saber, como identificadora de dolo eventual, impede que se demonstre in concreto a impossibilidade de ter ou adquirir o conhecimento da origem ilcita do produto receptado, na medida em que tal conhecimento presumido. E essa presuno legal no outra coisa que autntica responsabilidade objetiva: presumir o dolo onde este no existe! No entanto, reconhecendo-se a elementar deve saber como indiDamsio de Jesus, em recente artigo publicado no Boletim do IBCCrim, n. 52, de maro de 1997, p. 5/7. Muoz Conde & Mercedes Garca Arn. Derecho Penal, parte general, 2 ed., Valncia, Ed. Tirant lo blanch, 1996, p. 285.
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Evoluao e revio de alguns conceitos da culpabilidade

cadora de potencial conscincia da ilicitude, isto , como elemento integrante da culpabilidade, poder-se- demonstrar, quando for o caso, a sua inocorrncia ou mesmo a existncia de erro de proibio, permitindo uma melhor adequao da aplicao da lei. Com efeito, ante a reelaborao efetuada por Welzel, do conceito de conscincia de ilicitude, introduzindo-lhe o dever de informar-se, flexibilizou-se esse elemento, sendo suficiente a potencial conscincia da ilicitude. No entanto, no basta, simplesmente, no ter conscincia do injusto para inocentar-se. preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal conscincia e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligncia em no adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada37. Precisa-se, enfim, ter sempre presente, que no se admitem mais presunes irracionais, inquas e absurdas, pois, a despeito de exigir-se uma conscincia profana do injusto, constituda dos conhecimentos auridos em sociedade, provindos das normas de cultura, dos princpios morais e ticos, no se pode ignorar a hiptese, sempre possvel, de no se ter ou no se poder adquirir essa conscincia. Com efeito, nem sempre o dever jurdico coincide com a lei moral. No poucas vezes o direito protege situaes amorais e at imorais, contrastando com a lei moral, por razes de poltica criminal, de segurana social, etc. Assim, nem sempre possvel estabelecer, a priori, que seja o crime uma ao imoral38. A ao criminosa pode ser, eventualmente, at moralmente louvvel. A norma penal, pela sua particular fora e eficcia, induz os detentores do poder poltico a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades, ainda que contrastantes com os interesses gerais do grupo social. Por derradeiro, constar de texto legal a atualidade ou potencialidade da conscincia do ilcito uma erronia intolervel, posto que a Cincia Penal encarregou-se de sua elaborao interpretativa. A constatao de sua atualidade ou mera possibilidade fundamentar a maior ou menor reprovabilidade da conduta proibida. Concluindo, a previso, isto , o conhecimento deve abranger todos os elementos objetivos e normativos da descrio tpica. E esse conhecimento deve ser atual, real, concreto e no meramente presumido. Agora, a conscincia do ilcito, esta sim pode ser potencial, mas ser objeto de anlise somente no exame da culpabilidade, que tambm predicado do crime39.

Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p.206; Manual de Direito Penal... p.352. 38 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal ...p.350; Teoria Geral do Delito...p. 205. 39 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal ...p.294; Teoria Geral do Delito...p. 152.
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