Cas pratique

A l’attention des étudiants : plusieurs réponses sont parfois possibles

Matière : droit administratif, les actes administratifs

Thème abordé : Identification du contrat administratif (6ème Leçon)

Enoncé :
Juriste de la Commune de Challes-les-bains, vous êtes sollicité par le maire nouvellement élu qui
entend mettre en œuvre son programme le plus vite possible. Néanmoins, conscient de la fragilité des
finances communales, il a envisagé plusieurs montages juridiques qu’il vous demande d’avaliser.
Comme il l’avait promis lors de sa campagne électorale, il voudrait tout d’abord, que soit construite
une nouvelle piscine municipale. Mais, le Conseil municipal ayant refusé, de financer cette dernière
avec le budget communal, il confie cette mission à l’Association sociale et sportive pour les enfants de
Challes (ASSEC), par lettre du 30 août 2005. Cette dernière lui répond par lettre recommandée avec
accusé de réception datée du 5 septembre 2005, qu’elle accepterait avec plaisir si elle pouvait en
contrepartie, non seulement, tirer profit de l’exploitation de la piscine en se rémunérant sur les droits
d’entrée et d’autres sources de revenus éventuelles mais encore, compter sur une subvention de la
commune pour réaliser cet investissement. La Commune de Challes-les-bains envoie donc par lettre
du 7 septembre 2005 un cahier des charges fixant les conditions dans lesquelles les travaux devront
être réalisés, organisant l’exploitation de la piscine municipale par l’ASSEC et promettant une aide
financière communale à la réalisation des travaux en contrepartie d’un droit de regard de la commune
sur les résultats financiers de l’exploitation. L’échange de correspondance s’arrête le 12 septembre
2005, lorsque l’ASSEC renvoie une lettre recommandée avec accusé de réception datée du 15
septembre 2005 dans laquelle elle donne son accord définitif. Le 20 septembre 2005, le maire prend
un arrêté disposant qu’une piscine municipale sera construite par l’ASSEC avec l’aide financière de la
Commune.

-1-
www.unjf.fr
 QUESTION 1 : Quelle est la nature juridique de l’acte né de
l’échange de lettres entre la commune de Challes-les-bains
et l’ASSEC ?

Réponse 1-1 : il s’agit d’une convention à portée réglementaire.

¾ Réponse fausse.

Commentaire 1-1 : la convention se caractérise par son mode de formation dans la mesure où, étant
un acte plurilatéral, elle implique la participation de plusieurs personnes à son édiction. Or, ce qui est
spécifique aux conventions, c’est que leurs auteurs expriment non pas une volonté concordante mais
des volontés qui se conditionnent et concourent à un but commun. L’échange de lettres entre la
Commune de Challes-les-bains et l’ASSEC constitue bien une convention puisqu’il traduit l’expression
par ces deux parties de leurs volontés concourant à un objet commun : la construction de la piscine
municipale.
La question est ensuite de savoir si cette convention a une portée réglementaire, c’est-à-dire, si elle
est susceptible d’avoir les mêmes effets qu’un acte réglementaire. Or, le régime de ce dernier peut
être résumé à son caractère impersonnel qui implique que son destinataire ne soit pas nommément
désigné ainsi qu’à sa généralité qui signifie que « l’acte pourra recevoir une quantité indéterminée et
théoriquement, infinie de mesures d’application. » (Cf 1ère leçon). Or, la convention passée entre
l’ASSEC et la Commune de Challes-les-bains a des effets entre deux parties nommément désignées
et n’est censée produire que les effets que ces deux parties ont prévus.
L’échange de lettres entre l’ASSEC et la Commune de Challes-les-bains ne peut être purement
qualifié de convention à portée réglementaire. Reste à nuancer ce propos dès lors que si elle
comporte des clauses concernant le fonctionnement de la piscine, elle est susceptible d’avoir
partiellement des effets réglementaires à destination des usagers de cette dernière.

Réponse 1-2 : il s’agit d’un contrat.

¾ Réponse juste.

Commentaire 1-2 : l’échange de lettres au cours duquel les deux parties se sont engagées, l’une à
construire la piscine, l’autre à ne pas percevoir les droits d’entrée des usagers constitue un acte
bilatéral. Il crée en effet, une norme qui « règle les rapports mutuels de ses auteurs », selon la
définition de Charles Eisenmann.
Or, cet acte bilatéral vise à « faire naître une situation juridique subjective » (Duguit, Moderne et
Delvolve). Il s’agit donc d’un contrat même s’il ne prend par la forme d’un écrit unique sur lequel serait
apposée la signature des deux contractants (CE, 20 mars 1996, Commune de Saint-Céré, Rec. 87).

Réponse 1-3 : il s’agit d’un contrat d’adhésion.

¾ Réponse juste.

Commentaire 1-3 : le contrat d’adhésion se caractérise par sa procédure d’élaboration qui repose
entièrement sur l’une des parties qui en détermine seule, le contenu. La présence d’un cahier des
charges est le signe que le contenu contractuel a été élaboré par une seule partie, celle qui l’a rédigé.
En l’espèce, l’ASSEC s’est contentée de dire qu’elle acceptait les conditions fixées par le cahier des
charges, il s’agit donc d’un contrat d’adhésion. Mais si elle avait exigé quelques modifications, on
aurait pu parler d’un contrat négocié.

-2-
www.unjf.fr
 Réponse 1-4 : il s’agit d’un contrat synallagmatique.
¾ Réponse juste.

Commentaire 1-4 : Cette question ne concerne que l’échange de lettres car l’arrêté est insusceptible
d’être qualifié de contrat.
Le droit administratif a adopté la même définition du contrat synallagmatique que le code civil qui
dispose dans son article 1102 que « le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les
contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. »
En l’espèce, l’ASSEC et la commune de Challes-les-bains s’engagent l’une envers l’autre, par
conséquent, il s’agit bien d’un contrat synallagmatique même s’il n’a pas véritablement été négocié

-3-
www.unjf.fr
 Question 2 : Quelle est la nature juridique de l’arrêté
municipal du 20 septembre 2005 ?

Réponse 2-1 : il s’agit d’un acte juridique unilatéral négocié dans le cadre
d’une procédure de concertation.
¾ Réponse fausse.

Commentaire 2-1 : l’acte est certes, unilatéral puisque l’ASSEC n’a pas participé à son édiction
mais, il est négocié puisque son élaboration est le fruit d’une discussion entre son auteur et la
personne à laquelle il s’applique.
Toutefois, il n’est pas normateur puisqu’il ne modifie pas l’ordonnancement juridique. Par
conséquent, il ne s’agit pas d’un acte juridique.

Réponse 2-2 : il ne s’agit pas d’un acte réglementaire.

¾ Réponse juste.

Commentaire 2-2 : L’acte réglementaire est nécessairement un acte unilatéral normateur. Or,
l’arrêté municipal ne modifie pas l’ordonnancement juridique.
En outre, il n’est ni général ni impersonnel puisqu’il ne s’applique qu’à l’ASSEC qu’il désigne
nommément. Il ne s’agit donc pas d’un acte réglementaire.

-4-
www.unjf.fr
 Question 3 : La nature juridique des contractants permet-elle
de qualifier le contrat passé entre la commune de Challes-
les-Bains et l’ASSEC de contrat administratif?

Réponse 3-1 : Oui, car les deux contractants sont de droit public.
¾ Réponse fausse.

Commentaire 3-1 : Le contrat passé entre deux personnes publiques est présumé administratif sauf
si « eu égard à son objet, le contrat ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé » (
TC, 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris, Rec. 537).
En l’espèce, le contrat ne fait pas naître que des rapports de droit privé entre les parties car son
objet qui consiste en la construction et l’exploitation d’une piscine municipale ne concerne ni le
domaine privé ni un contrat commercial (conclusions Labetoulle sous TC, 21 mars 1983, Union des
Assurances de Paris, précité.).
Cependant, si la commune est sans conteste, une personne morale de droit public, il en va
différemment pour l’association. En vertu de la loi du 1er juillet 1901, les associations sont en effet des
personnes morales de droit privé. Or, si l’ASSEC est une personne morale de droit privé, le contrat
qu’elle a passé avec la commune de Challes-les-bains n’est pas présumé administratif.

Réponse 3-2 : oui, car l’un des contractants est de droit public
¾ Réponse fausse.

Commentaire 3-2 : Certes, la présence d’au moins une personne publique est une condition
indispensable à la qualification de contrat administratif (CE sect., 13 décembre 1963, Syndicat des
praticiens de l’art dentaire du département du Nord et Merlin, Rec. 623). Mais, il ne s’agit pas là, d’une
condition suffisante, c’est pourquoi, il convient de se référer à l’objet du contrat ou à son contenu pour
déterminer s’il est de droit administratif
En l’occurrence, la présence d’une personne publique ne suffit pas à qualifier le contrat
d’administratif.

Réponse 3-3 : non, car l’un des contractants est de droit privé.
¾ Réponse juste.

Commentaire 3-3 : les contrats passés par une personne publique avec une personne privée ne
sont de droit administratif que si :
ƒ La loi en décide ainsi: ex., la loi du 28 pluviôse an VIII
ƒ Ils contiennent une clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des grantits
porphyroïdes des Vosges, Rec. 909)
ƒ Ils sont soumis à un régime exorbitant du droit commun (CE sect., 19 janvier 1973, Société
d’exploitation électrique de la rivière du Sant, Rec. 48)
ƒ Ils ont le service public pour objet (CE sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec. 167)
La simple nature juridique de ses auteurs ne permet donc pas de qualifier le contrat d’administratif
dès lors que l’un d’entre eux étant une personne privée, il convient de vérifier si le critère alternatif des
contrats administratifs est rempli.

-5-
www.unjf.fr
 Question 4 : Quelle est la nature juridique du contrat ?

Réponse 4-1 : c’est un contrat administratif car il comporte une clause

autorisant la commune à contrôler les résultats financiers de l’exploitation
de la piscine.
¾ Réponse juste.

Commentaire 4-1 : L’insertion dans le cahier des charges fixant le contenu du contrat, d’un droit de
contrôle des résultats financiers de l’exploitation au profit de la Commune peut être considérée
comme une clause exorbitante du droit commun en vertu de deux décisions : CE ass., 26 février
1965, Société du Vélodrome du Parc des Princes, Rec. 133 et TC, 7 juillet 1980, Société d’exploitation
touristique de la Haute-Maurienne, Rec. 509.
En application de la jurisprudence Société des grantits porphyroïdes des Vosges (CE, 31 juillet
1912, Rec. 909), il est possible de qualifier le contrat d’administratif.

Réponse 4-2 : ce n’est pas un contrat administratif parce qu’il ne s’agit pas
d’un marché public.
¾ Réponse fausse.

Commentaire 4-2 : Certes l’article 2 de la loi Murcef du 11 décembre 2001 dispose que « les
marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats
administratifs ». Mais, ce n’est qu’un critère d’indentification parmi d’autres qui n’est nullement
supérieur aux autres.
Par conséquent, son absence ne permet pas d’écarter de facto la qualification de contrat
administratif.

Réponse 4-3 : c’est un contrat administratif parce qu’il vise à confier

l’exécution d’un service public
¾ Réponse juste.

Commentaire 4-3 : Les contrats passés par les personnes de droit public avec des personnes
privées sont administratifs s’ils ont pour objet soit de confier l’exécution d’un service public (CE sect.,
20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec. 167), soit de faire participer à l’exécution d’un service public ( CE
sect., 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, Rec. 342), soit de constituer une modalité d’exécution du service
public (CE sect., 20 avril 1956, Consorts Grimouard, Rec. 168).
En l’espèce, le contrat confie à l’ASSEC, le soin d’exploiter la piscine municipale or, une telle
mission peut être qualifiée de service public selon la définition de René Chapus. Elle est en effet à la
fois, d’intérêt général parce qu’elle répond aux besoins collectifs de la population et assumée par une
personne publique dès lors que la commune est responsable de son exploitation même si elle en
délègue la charge à un tiers.
Puisqu’il est passé par au moins une personne publique, et qu’il vise à confier l’exploitation d’un
service public, le contrat est de nature administrative.

-6-
www.unjf.fr
Faits supplémentaires
Satisfait de vos réponses concernant la nature juridique du contrat liant la commune à l’ASSEC, le
maire vous demande maintenant de répondre à plusieurs questions qui le préoccupent. Il craint en
effet, qu’en confiant la construction de la piscine à une personne de droit privé, il soit accusé de
« privatiser » cette activité.
Il aimerait par conséquent, que vous lui indiquiez si les contrats passés pour construire et exploiter cet
établissement seront de droit privé ou de droit public.

-7-
www.unjf.fr
 Question 5 : Quelle est la nature juridique des contrats que
l’association passe pour réaliser les travaux?

Réponse 5-1 : il s’agira nécessairement d’un contrat de droit administratif

dès lors qu’il aura pour objet l’exécution de travaux publics.
¾ Réponse fausse.

Commentaire 5-1 : Certes, la loi du 28 pluviôse an VIII soumet les contrats qui confient la réalisation
de travaux publics au droit administratif dans la mesure où elle dispose que leur contentieux relève de
l’ordre juridictionnel administratif.
En l’espèce, la construction de la piscine peut être assimilée à un travail public s’il est admis qu’elle
est d’intérêt général et effectuée pour le compte de la Commune de Challes-les-bains.
Toutefois, cette qualification législative ne fonctionne que pour les contrats passés par au moins une
personne publique (TC, 17 décembre 2001, Sté de la rue impériale de Lyon c/ sté Lyon Parc Autos).
Or, en l’espèce, les contrats passés par l’ASSEC qui est une personne privée (puisque c’est une
association encadrée par la loi du 1er juillet 1901) avec des entrepreneurs de travaux publics ne font
intervenir aucune personne publique si bien qu’ils ne peuvent pas être qualifiés de contrats
administratifs.

Réponse 5-2 : il s’agira nécessairement d’un contrat de droit administratif

dès lors que son objet portera sur l’occupation d’une dépendance du
domaine public.
¾ Réponse fausse.

Commentaire 5-2 : Sur le fondement de l’article 1er du décret-loi du 17 juin 1938, un contrat peut être
qualifié d’administratif quoique passé entre deux personnes privées dès lors qu’il a pour objet
d’autoriser l’occupation du domaine public. Il est tout de même indispensable que l’une d’entre elles
soit un concessionnaire de service public (TC, 10 juillet 1956, Société des steeple-chases de France,
Rec. 487).
. Or, l’ASSEC, chargée de la construction d’un équipement, qui sera le siège d’un service public
qu’elle exploitera, est un concessionnaire de service public (concl. Chardenet sous CE, 30 mars 1916,
Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. 125)
Néanmoins, le contrat par lequel l’ASSEC confie à un entrepreneur de réaliser des travaux visant à
construire un ouvrage qu’elle exploitera par la suite n’a pas pour objet d’autoriser cet entrepreneur à
occuper le domaine public.
Par conséquent, le décret-loi du 1938 ne peut pas être appliqué ici pour justifier la qualification de
contrat administratif.

Réponse 5-3 : c’est un contrat de droit privé car il est passé entre deux
personnes privées.
¾ Réponse fausse.

Commentaire 5-3 : Certes, en principe, les contrats passés entre deux personnes privées sont de
droit privé (TC, 3 mars 1969, Société Interlait, Rec. 682). Mais, dans certaines circonstances il est
exceptionnellement possible de les qualifier de contrats administratifs.

1. Il s’agit tout d’abord, de l’existence d’un mandat (CE, 2 juin 1961, Leduc, Rec. 365) entre
l’un des contractants privés et une personne publique au nom et pour le compte de laquelle
il intervient.

-8-
www.unjf.fr
 2. Lorsqu’il n’existe pas de mandat apparent, le juge administratif admet néanmoins que l’une
des personnes privées puisse intervenir « pour le compte » d’une personne publique au vu
notamment, de l’objet du contrat. Ainsi, il considère que « la construction de routes
nationales … appartient par nature à l’Etat… qu’elle est traditionnellement exécutée en régie
directe » si bien que les sociétés d’économie mixte chargées de la construction des
autoroutes qui passent des contrats avec d’autres personnes privées pour exécuter leurs
obligations de construction sont réputées « agir pour le compte de l’Etat » (TC, 8 juillet 1963,
Société Entreprise Peyrot, Rec. 787). Néanmoins, en l’espèce, l’objet du contrat ne consiste
pas à construire des routes nationales ou des autoroutes mais une simple piscine
municipale.
3. la jurisprudence Société Entreprise Peyrot a été étendue aux marchés de travaux publics
conclus par les SEM d’aménagement du territoire (CE, 30 mai 1975, Société d’équipement
de la région montpelliéraine, Rec. 326) Elle ne peut toutefois, pas être appliquée à l’espèce
puisque l’ASSEC n’est pas une SEM mais une association. D’ailleurs, son objet social ne
concerne pas l’aménagement du territoire.
Le simple fait que le contrat soit passé entre deux personnes privées ne permet pas à coup sûr,
d’écarter la qualification de contrat administratif. Il est notamment, possible d’envisager que l’ASSEC
dispose d’un mandat de la commune pour le compte de laquelle elle construirait la piscine.

Réponse 5-4 : c’est un contrat de droit administratif dès lors que

l’association sportive pour les enfants de Challes est transparente.
¾ Réponse juste

Commentaire 5-4 : La théorie du mandat apparent est également appliquée aux associations
transparentes qui sont totalement dépendantes d’une collectivité publique (TC, 22 avril 1985,
Laurent c/ Comité des fêtes de Saint-Rémy-de-Provence, Rec. T. 681). Le Tribunal a considéré dans
l’espèce précitée que « eu égard à sa composition et aux modalités de son fonctionnement, le Comité
des fêtes doit être regardé comme ayant agi pour le compte de la commune ».
Par conséquent, si l’ASSEC est principalement composée de membres du Conseil municipal et si
elle est principalement financée par les deniers communaux, elle peut être qualifiée d’association
para-administrative (CE, 17 avril 1964, Commune d’Arcueil, Rec. 210) et considérée comme agissant
pour le compte de la commune de Challes-les-bains. Dans ce cas, les contrats qu’elle passe avec des
personnes privées pour réaliser les travaux publics sont susceptibles d’être des contrats
administratifs.

-9-
www.unjf.fr
 Question 6 : les contrats de recrutement des agents
d’entretien employés par l’ASSEC pour exploiter la piscine
seront-ils de droit administratifs ?

Réponse 6-1 : oui, car l’exploitation de la piscine n’est pas un service public
industriel et commercial.
¾ Réponse juste.

Commentaire 6-1 : Les contrats passés entre un organisme chargé de la gestion d’un service public
industriel et commerciaux (SPIC) et ses agents sont de droit privé sauf ceux qui sont passés avec le
directeur ou le comptable –lorsqu’il a la qualité de comptable public- de cet organisme (CE, sect., 8
mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec. 158).
Toutefois, l’exploitation de la piscine municipale ne peut pas être assimilée à un SPIC puisque
l’ASSEC ne l’exploitera pas dans « les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » (TC, 22 janvier
1921, Société commerciale de l’Ouest africain, Rec. 91, dit Bac d’Eloka).
Les critères de l’arrêt CE ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques
(Rec. ), ne sont pas totalement remplis :
ƒ les modalités de son fonctionnement et son organisation peuvent éventuellement être proches
de celles d’une entreprise commerciale étant donné que le service est exploité par une personne
privée (TC, 19 décembre 1988, Ponce)
ƒ son objet et surtout, l’origine de ses ressources –certainement majoritairement publique grâce à
la subvention allouée- en font néanmoins, un service public administratif (SPA).
Par conséquent, il ne s’agit pas d’un SPIC. Or, les agents des services publics administratifs sont de
droit public (TC, 25 mars 1996, Préfet de la Région Rhône-Alpes c/ Conseil des Prud’Hommes de
Lyon, Rec. 535, dit Berkani).

Réponse 6-2 : non, car ils ne participent pas directement à l’exécution du

service public
¾ Réponse fausse.

Commentaire 6-2 : Puisque l’exploitation de la piscine municipale a été qualifiée de SPA, il est
possible d’envisager que les contrats passés avec les agents soient administratifs en vertu de la
jurisprudence Affortit et Vingtain (CE sect., 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, Rec. 342).
Néanmoins, dans un premier temps, seuls les contrats qui visaient à faire participer directement les
agents à l’exécution d’un service public étaient effectivement des contrats administratifs (CE, 25
novembre 1963, Dame veuve Mazerand, Rec. 792). Dans cette décision, le Tribunal des conflits a été
amené à appliquer deux régimes différents à un même agent qui exerçait à la fois des fonctions
participant directement à l’exécution du service public et des tâches qui en étaient plus éloignées-
mais, la jurisprudence a été simplifiée.
Dorénavant, tous les agents travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents de droit public
« quel que soit leur emploi » (TC, 25 mars 1996, Préfet de la Région Rhône-Alpes c/ Conseil des
Prud’Hommes de Lyon, Rec. 535, dit Berkani).
Par conséquent, même les agents d’entretien de la piscine sont titulaires de contrats administratifs.

- 10 -
www.unjf.fr