JYVB

NOES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Prof.
Nathalia Masson
Turma: INSS/Teoria e Exerccios
Twitter: @ProfNathMasson

Contedo Programtico
AULA 05 (13/10/2011)

PARTE 1
FINALIZAO DOS TEMAS DA AULA 04
- Organizao do Estado

PARTE 2
- Introduo aos Direitos Fundamentais
- Direitos ligados liberdade
- Direitos Ligados vida

1. DIFERENA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

H autores que entendem que no h a diferena que vamos apontar aqui.
Mas vamos partir dela porque uma distino que a prpria Constituio faz.

Materialmente falando, em termos de contedo, tanto os fundamentais quanto
os humanos visam proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. So
direitos ligados, sobretudo, a dois valores:

Liberdade
Igualdade

Quando se fala em direitos fundamentais e direitos humanos, na verdade, no
h grande diferena de seu contedo porque so ligados ao valor liberdade e
igualdade. No entanto, h uma diferena apontada por parte da doutrina, com relao
ao plano em que esses direitos so consagrados.

Geralmente, quando se refere a direitos humanos, se diz que seriam aqueles
direitos ligados liberdade e igualdade consagrados no plano internacional. A
Constituio adota esse entendimento. Ela no fala em momento algum de tratados
internacionais de direitos fundamentais. Ela se refere a tratados internacionais como
sendo de direitos humanos e, de uma forma geral, se utiliza essa denominao.

Os direitos fundamentais seriam aqueles direitos ligados liberdade e
igualdade, que protegem a dignidade da pessoa humana, s que consagrados no
plano interno. Consagrados nas Constituies.

Enquanto os fundamentais seriam consagrados no plano interno, os direitos
humanos seriam consagrados no plano internacional.

O segundo aspecto importante, tambm para fins didticos, uma
classificao que a nossa Constituio de 1988 faz dos direitos fundamentais.

2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A CF, quando ser refere aos direitos fundamentais, traz o gnero direitos
fundamentais onde coloca algumas espcies. Isto est no Ttulo II, da constituio.
CPF: 168272438xx - Silvio Jose Francisco | LFG -- http://www.cursoparaconcursos.com.br/
Importante entender a sistematizao do assunto. Como a CF divide os direitos
fundamentais? Aponta algumas espcies que so:

Direitos INDIVIDUAIS Os do art. 5. Apesar de haver vrios
espalhados na CF.

Direitos COLETIVOS A Constituio fala que os direitos coletivos
estariam no art. 5, porque ela fala dos direitos e garantias individuais e
coletivos. S que, na verdade, apesar de haver direitos coletivos no art.
5, grande parte deles est dentre os direitos sociais, l nos arts. 6 e
seguintes, como o direito de greve, a liberdade sindical, etc.

Direitos SOCIAIS Art. 6 e seguintes.

Direitos de NACIONALIDADE Art. 12 e seguintes.

Direitos POLTICOS Art. 14 e seguintes.

Essa diviso mais ou menos a que vamos seguir para estudar os direitos
fundamentais.

3. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Seria impossvel estudar todos os incisos do art. 5. Primeiro porque no teria
muita utilidade, segundo que levaramos muito tempo e terceiro porque muitos dos
incisos vocs j estudam em outras matrias. Para ficar com a coisa mais
sistematizada e organizada, eu pego os valores do caput do art. 5 e trabalho os
incisos de acordo com os valores a que esto ligados.

Se vocs pegarem os 78 incisos do art. 5, na verdade, eles concretizam
aqueles valores que esto ali: inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade. Voc pode associar cada um dos incisos a um desses
valores. Ento, vamos trabalhar dessa forma.

3.1 DIREITOS LIGADOS LIBERDADE (Art. 5, caput)

Sempre que se falar em liberdade, vale lembrar de um aspecto difundido na
doutrina norteamericana, pois a liberdade talvez seja o principal valor que a sociedade
norteamericana preza. S que l, apesar de a liberdade ser um valor fundamental,
eles costumam dizer que liberdade no sinnimo de arbitrariedade, mas pressupe
responsabilidade.

Com relao restrio da liberdade, sempre importante lembrar que uma
restrio liberdade, para ser legtima, tem que ser feita por lei formal, no pode ser
retroativa, tem que ser geral e abstrata, tem que observar o princpio da
proporcionalidade e no pode violar o ncleo essencial do valor liberdade.

3.1.1. Liberdade de Manifestao do Pensamento

Est consagrada no art. 5., IV, da Constituio. O que a Constituio protege,
no apenas o pensamento em si. O pensamento, em si no precisa de proteo
jurdica. As pessoas podem pensar o que bem entenderem. O que precisa de proteo
a liberdade de as pessoas manifestarem aquilo que elas pensam. a liberdade de
expresso. S que, alm de assegurar a liberdade e manifestao do pensamento, a
Constituio diz que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato.

Art. 5, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo
vedado o anonimato;

Vamos falar, ento, do anonimato. Por que a vedao do anonimato est
estabelecida junto com a liberdade de manifestao do pensamento? A finalidade da
vedao do anonimato permitir a responsabilizao quando houver uma
manifestao abusiva do pensamento.

Se a pessoa emitir uma opinio abusiva, pode ser responsabilizada. Tanto que
a Constituio, no inciso seguinte diz:

V - assegurado o direito de resposta (no caso do
pensamento ser abusivo), proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem;

Esses dois dispositivos devem ser estudados em conjunto. A vedao ao
anonimato visa, exatamente, permitir o tipo de responsabilizao de que trata o inciso
V.

Nestes casos de pensamento, de imprensa, sempre deve se buscar, como
regra, a reparao posterior. Sempre deve se evitar a censura prvia. A gente sabe
que a censura vedada pela Constituio, mas a censura administrativa. Nada
impede que o juiz, por exemplo, impea a veiculao de uma reportagem.

H algumas questes ligadas manifestao de pensamento que so
complexas.

Passeata pela liberao da maconha em algumas cidades, alguns juzes
entenderam que no poderia haver esse tipo de manifestao. Pergunto: num
ambiente democrtico, em um Estado onde as liberdades so asseguradas, as
pessoas no podem sair s ruas para defender uma idia? Ser que uma apologia
ao crime voc defender que o uso da maconha no deve ser criminalizado? Se eu
chegar aqui e defender que o aborto no deve ser considerado crime, eu estarei
fazendo uma apologia ao aborto? Democracia debate de idias. Eu tenho dvidas se
deve ou no descriminalizar a maconha, mas eu acho que, acima de tudo, o debate
deve ser fomentado e impedir passeatas no ajuda nesse debate. No mundo das
idias a gente pode discutir. O STF este ano decidiu nesse sentido, pela possibilidade
de ocorrncia de passeatas.

DENNCIA ANNIMA

Pode servir como prova no processo? A denncia annima em si, no prova
processual lcita. Voc no pode utilizar uma denncia feita anonimamente como
prova processual. A Constituio diz que so inadmissveis no processo as provas
obtidas por meios ilcitos e se feita anonimamente, fere a vedao de anonimato.
Ento, no seria uma prova admissvel. Mas ento, para qu existe disque-denncia
se a denncia annima no uma prova processual vlida? A denncia no vai ser
utilizada como prova no processo. Ela ser apenas uma informao autoridade
competncia para que ela possa investigar o fato e verificar se realmente houve ou
no o crime.

A denncia serve para levar a informao autoridade competente para que
seja investigada.

E a a autoridade, tomando as devidas cautelas, vai verificar se realmente a
denncia procede ou no. So as provas colhidas pela autoridade que sero usadas.
Mas e como fica a teoria dos frutos da rvore envenenada? A denncia annima no
admitida, mas as informaes obtidas pela autoridade podero ser usadas como prova
no processo. Essas informaes no estariam contaminadas pela ilicitude da denncia
feita anonimamente? O Supremo j analisou essa questo: segundo o STF, a
investigao da autoridade autnoma em relao denncia. No fica contaminada
pela denncia. Fere o bom-senso, seria um verdadeiro absurdo se uma autoridade,
que tem o dever de investigar, tomasse conhecimento de um fato ilcito e ficasse
impedida de investigar porque aquela denncia foi feita anonimamente. No importa
como a autoridade teve conhecimento. Importa que, se teve conhecimento de um ato
ilcito, dever funcional seu investigar, independentemente da forma que aquela
informao chegou at ela.

BILHETES APCRIFOS

Bilhetes/cartas apcrifos, em geral, podem ser admitidos? Depende da
situao. Se for um bilhete incriminando algum, sem assinatura, como se fosse
uma denncia annima e no serve como prova no processo. Mas h, pelo menos,
duas situaes em que o bilhete mesmo apcrifo pode ser admitido. O Supremo tem
admitido isso em dois casos pelo menos:

1. Quando produzidos pelo prprio acusado o acusado pede resgate por
um bilhete no crime de extorso mediante sequestro.

2. Quando for o prprio corpo de delito do crime algum divulga uma carta
ofendendo a honra de algum. O prprio corpo de delito a carta, que
servir como prova, se der para identificar quem escreveu.

3.1.2. Liberdade de Conscincia de Crena e de Culto

Art. 5. VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de
crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos
locais de culto e a suas liturgias;

A liberdade de conscincia e mais ampla do que a de crena. a liberdade de
se ter crena e tambm de no se ter crena alguma. A liberdade de crena est mais
ligada ao aspecto religioso. A conscincia mais ampla. O culto forma de
exteriorizao da crena. As pessoas expressam sua crenas atravs de cultos que
podem ser exercidas em templos e em locais pblicos, desde que no violem direitos
de terceiros, tendo que respeitar a ordem.

Para analisarmos as questes ligadas a esse tipo de liberdade, devemos
lembrar que, desde o advento da Repblica, em 15/11/1989, h uma separao entre
Estado e Igreja. Quando isso acontece, costuma-se dizer que o Estado um Estado
laico ou no-confessional ou secular. Tem uma distino que eu acho importante fazer
entre laicidade e atesmo:

Laicidade Est relacionada ao Estado laico (laicidade do Estado).
Significa uma neutralidade em relao s vrias concepes religiosas,
que o que ocorre com o Estado brasileiro, havendo aqui um
pluralismo e um sincretismo religioso muito grande. Isso deve ser
respeitado. O art. 19 deixa clara essa laicidade do nosso Estado.

Art. 19 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos
ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana,
ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse
pblico;

Ou seja, Constituio tem essa conscincia de que a religio importante, s
que no pode haver nenhum tipo de aliana entre o Estado e as religies.

O respeito diversidade religiosa e a neutralidade do Estado em relao s
vrias concepes religiosas indispensvel para que no haja conflito entre as
religies. Para que o potencial conflituoso entre as vrias religies seja desarmado
importantssimo que haja essa neutralidade do Estado.

Laicidade , pois, uma neutralidade do poder para garantir uma simetria entre
as religies. Isso diferente de:

Atesmo O atesmo voc no acreditar na existncia de um Deus,
que tambm no deixa de ser uma forma de crena. Se o Estado for
ateu, ele vai estar adotando, de certa forma, uma concepo religiosa.
O Estado brasileiro no ateu. O atesmo nega a existncia de Deus e
nossa Constituio, pelo contrrio, foi promulgada sob a proteo de
Deus, conforme o prembulo.

Feriados Religiosos

Art. 215, 2 - A lei dispor sobre a fixao de datas
comemorativas de alta significao para os diferentes
segmentos tnicos nacionais.

Esse dispositivo est na parte referente cultura. O feriado est diretamente
ligado ao aspecto cultural. A interpretao correta do dispositivo : a lei deve fixar
datas comemorativas e feriados desde que tenham relao com aspecto cultural. Num
Estado laico um feriado por razes simplesmente religiosas no me parece compatvel
com a Constituio. O dia do Evangelho estaria fora do contexto da Constituio. No
o aspecto religioso, mas o aspecto cultural que tem que determinar a criao do
feriado.

Mas e quanto aos diversos feriados ligados religio catlica? Eu,
sinceramente acho que h falta de simetria entre as vrias religies.

A Escusa de Conscincia

Dentro desse tema liberdade de crena h um assunto importante e que
cobrado e que trata da escusa de conscincia. Art. 5, VIII.

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de
crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica
(vejam que no s para o caso de religio), salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta
e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em
lei;

A escusa de conscincia uma possibilidade que a pessoa tem de chamar o
imperativo de conscincia (filosfica, poltica, religiosa) para se eximir de algumas
obrigaes. A pessoa no obrigada a violar sua prpria conscincia. No se pode
obrigar algum a fazer o impossvel, no se pode obrigar algum a agir contra sua
prpria conscincia.

S que a pessoa pode alegar esse imperativo, mas, em contrapartida dever
cumprir uma prestao alternativa. Essa prestao alternativa fixada em lei no uma
penalidade para quem alega o imperativo de conscincia. Ela no em qualquer cunho
sancionatrio, mas apenas uma forma de voc respeitar a convico filosfica. Se
algum no quer lutar, no quer servir o Exrcito porque isso contraria suas
convices filosficas, pode no prestar o servio militar, se no quer votar (o que
algo obrigatrio para todos), se no quer participar de um jri, ela pode cumprir
prestao alternativa.

A prestao alternativa existe nos casos em que as obrigaes so impostas a
todos os que se encontram naquela obrigao. Os exemplos mais comuns so o
servio militar obrigatrio (obrigatrio para todos os homens, menos eclesisticos), o
voto e o jri.

Ateno: Se no houver na lei prestao alternativa fixada para aquela
hiptese,a pessoa pode alegar imperativo de conscincia ou obrigada a cumprir a
obrigao imposta a todos? Pode alegar o imperativo. A pessoa no tem culpa se a lei
coma prestao alternativa no foi feita.

Ento, a obrigao tem que ser imposta a todos e tem que haver na lei a
prestao alternativa. Se no existir essa prestao alternativa, a pessoa pode alegar
escusa de conscincia sem ter que cumprir nenhum tipo de prestao. Ela pode alegar
ainda que no haja a lei. Quando a lei for feita, poder alegar, mas ter que cumprir a
prestao alternativa.

Se a pessoa alega escusa de conscincia e se recusa a cumprir a prestao
alternativa, que tipo de penalidade lhe ser imposta? Poder, neste caso, haver uma
pena. Art. 15, IV.

Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja
perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa
de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do Art. 5, VIII;

Vejam que a Constituio no diz o que perda e o que suspenso. Quem
faz essa separao a doutrina. Se a pessoas se recusar e tambm a prestao
alternativa, poder sofrer a perda ou suspenso dos direitos polticos.

3.1.3. Liberdade de Reunio e de Associao

H vrios dispositivos que tratam deste tema na Constituio. Quais as
caractersticas comuns, quais as diferenas entre a liberdade de reunio e a de
associao?

A primeira caracterstica em comum que tanto uma quanto outra exigem uma
pluralidade de participantes. Ningum vai se associar a si mesmo. So direitos que
pressupe a participao de mais de uma pessoa. Alguns chamam de direito coletivo.
Jos Afonso da Silva diz que direito individual de expresso coletiva, que eu at
acho mais correto.

A segunda caracterstica comum o fim previamente determinado. Uma
aglomerao em trono de um acidente no reunio, muito menos associao,
aglomerao. Um exemplo a reunio de condomnio. As pessoas se renem para
um determinado objetivo.

A diferena principal que a reunio tem um carter temporrio. As pessoas se
renem em torno de um evento e, terminado o evento, a reunio acaba. J a
associao, no. Tem um carter permanente. Ainda que as pessoas permaneam
associadas por pouco tempo, quando uma pessoa se associa a outra, tem a inteno
de permanecer associada.

Talvez o aspecto principal que vocs devem ter em mente que a realizao
de uma reunio em local pblico que ela no depende de autorizao estatal.
comum em provas, perguntarem o que depende de autorizao estatal. Vou fazer um
resumo:

No dependem de autorizao estatal:

1. Liberdade de reunio (art. 5, XVI)
2. Criao de associaes e, na forma da lei, de cooperativas (art. 5,
XVIII);
3. Criao de sindicatos (art. 8, I) e
4. Criao de partidos polticos (art. 17, caput).

Isso no significa que no devam respeitar certos critrios, s que no h
necessidade de o Estado autorizar esse tipo de atividade.

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorizao, sendo vedada
a interferncia estatal em seu funcionamento;

Art. 8 - livre a associao profissional ou sindical,
observado o seguinte: I - a lei no poder exigir
autorizao do Estado para a fundao de sindicato,
ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao
Poder Pblico a interferncia e a interveno na
organizao sindical;

Art. 17 - livre a criao, fuso, incorporao e extino
de partidos polticos, resguardados a soberania nacional,
o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana e observados os
seguintes preceitos:

Com relao liberdade de associao, tema recorrente em questes de prova
(Cespe e Esaf), o que se refere ao art. 5, XXI, que trata da representao das
associaes em relao a seus associados.

Art. 5 XXI - as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, tm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

A primeira questo que eles gostam de perguntar sobre isso o seguinte:
quando as associaes representam seus associados hiptese de substituio
processual ou hiptese de representao? Trata-se de hiptese de representao.
Aqui no substituio processual. Qual vai ser a principal diferena entre a
representao e a substituio processual? Neste caso, conforme o dispositivo, a
entidade associativa s pode representar seus filiados se houver autorizao
expressa. Se no houver isso, ela no pode representar. Nada impede que essa
autorizao seja dada em assemblia, por exemplo.

Alm da necessidade de autorizao expressa, j que se trata de hiptese de
representao, necessrio que essa representao esteja relacionada aos fins
daquela entidade. Ela no pode representar em qualquer causa. Tem que ter
relao com fins da entidade.

3. 2 INVIOLABILIDADE DO DIREITO VIDA (Art. 5, caput)

Magistratura/SP: Qual a dupla acepo do direito vida? Quais so as duas
acepes que o direito vida possui? Ele tem duas acepes:

1) Direito de permanecer vivo Segundo a Constituio, ningum tem o
direito de tirar a vida de outra pessoa. S o Estado, no caso de guerra declarada.
Ento, o direito vida nessa primeira acepo o de permanecer vivo. S que direito
a vida no s o direito a sobreviver. O direito vida tem outra acepo, uma
acepo material que a seguinte:

2) Direito a uma vida digna Ento, ns devemos interpretar o art. 5 em
conjunto com o art. 1, III, que o que fala que a dignidade da pessoa humana um
dos fundamentos da Repblica e com o art. 170, que fala que a ordem econmica tem
por finalidade assegurar a todos uma existncia.

E a entra a questo da inviolabilidade do direito vida. O que isso? O direito
vida tanto inviolvel quanto irrenuncivel. Qual a diferena entre
irrenunciabilidade e inviolabilidade? A Constituio fala em inviolabilidade, que a
proteo contra violao por parte de terceiros. A inviolabilidade do direito vida
protege esse direito para que as demais pessoas no o violem. A irrenunciabilidade do
direito vida vai proteger o direito vida contra o prprio titular do direito e no contra
terceiros.
A doutrina costuma dizer que todos os direitos fundamentais so
irrenunciveis. A irrenunciabilidade uma caracterstica dos direitos fundamentais. S
que temos que olhar essa definio com um certo cuidado. Quando se diz que esses
direitos so irrenunciveis significa que no se pode abrir mo de forma definitiva
desses direitos, mas voc pode deixar de exerce-los em alguns casos. Exemplo: o
direito de recorrer de uma deciso de uma certa deciso. Isso no significa que voc
renunciou ao seu direito fundamental ao recurso. Voc pode, em outros casos, se
quiser, recorrer. Os participantes do Big Brother renunciam ao direito privacidade
temporariamente. Nenhum deles poderia ser objeto de renncia definitiva.

3.2.1 DIREITO PRIVACIDADE (Art. 5, X)

Como no existe consenso terminolgico na doutrina e na jurisprudncia sobre
privacidade, vamos falar de direito privacidade no seguinte sentido: vamos entender
que o direito a privacidade um gnero dentro do qual vamos trabalhar com quatro
subespcies:

a) Intimidade
b) Vida Privada
c) Honra
d) Imagem

O art. 5, X, assegura indenizao, por danos materiais ou morais, quando
houver violao a esse direito:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;
Observe que a CF fala que esses direitos so inviolveis. Mas ns vimos que
no h direitos absolutos. Em algumas situaes, poder haver uma restrio a estes
direitos e isso que vamos analisar. Em que hipteses, mesmo havendo uma certa
violao a esses direitos, essas violaes so consideradas legtimas.

Vamos trabalhar com uma teoria desenvolvida no direito alemo, chamada
Teoria das Esferas. Essa teoria trabalha da seguinte forma: quanto mais prxima das
opes dessa pessoa estiverem as esferas, maior vai ser a proteo dada a essa
esfera. Quanto mais prxima do indivduo, maior ser a proteo dada a ela.

A esfera mais prxima do indivduo, seria a esfera da intimidade: confidncias,
segredos pessoais, anotaes de um dirio. As informaes de um dirio no fazem
parte da vida privada. So sigilosas. Esses segredos fazem parte da intimidade da
pessoa.

A segunda esfera, seria a esfera da vida privada que compreende os
momentos em que a pessoa compartilha com outras mais prximas (aniversrios de
um amigo, ambiente de trabalho, clube recreativo, ambiente domstico). At pessoas
pblicas devem ter proteo vida privada. Filmar o Lula jogando bola violar sua
vida privada. No poderia haver a divulgao da imagem. No so momentos de
segredo, nem de confidncia, mas que voc no quer expor ao pblico de forma geral.

A terceira esfera da publicidade, que j no teria essa proteo
constitucional. Quem faz parte da esfera da publicidade? Alguns exemplos: A pessoa
que participa de passeada na cidade reivindicando direito, ao estar ali, naquele evento
pblico, no pode alegar direito vida privada. Ali, ela est renunciando
temporariamente sua privacidade. Se algum a fotografa naquele evento ou em
outro evento cultural, artstico, histrico ou de interesse pblico, e publica, houve uma
restrio legtima porque aquilo no faz parte da intimidade daquela pessoa.
Informaes contidas em processo judicial. Qualquer informao que faa parte de um
processo judicial, se esse processo no tramita em segredo de justia, no se pode
alegar que a divulgao dessa informao viola a intimidade porque os atos
processuais so pblicos. O jornalista pode divulgar informaes de processos
judiciais, informaes que caram no domnio pblico, fatos que acontecem em locais
abertos ao pblico, so o mesmo exemplo.

Um outro esclarecimento importante que o prprio STJ faz confuso com
relao honra e a imagem das pessoas. A CF trata o direito honra e o direito
imagem de forma autnoma. possvel haver uma violao imagem e no
necessariamente honra da pessoa. Ainda que se entenda que no h violao
honra, existe um direito imagem. Uma pessoa pblica no pode ter sua imagem
estampada em uma propaganda, isso viola o direito imagem se ela no autorizou a
utilizao dessa imagem, ainda que seja propaganda que a eleve. Se no autorizou,
haveria o uso indevido. Nem toda violao do direito imagem precisa ser proteo ao
direito honra. So direitos autnomos.

Existem determinadas restries ao direito imagem que so legtimas. Em
acontecimento de interesse pblico, como uma enchente, um desabamento, um
acidente, a pessoa no pode alegar direito privacidade ou imagem para que no
seja filmada porque h interesse pblico quela informao.

Imagens captadas por radar eletrnico so consideradas captaes legtimas e
no ferem o direito imagem.

Cmeras de segurana So restries legtimas ao direito imagem. So
gravaes legtimas. O que se protege nesse caso, o uso sem justa causa. pegar
uma cmera no momento de intimidade e divulgar sem justa causa. Isso no pode.

Feitos esses esclarecimentos vamos quilo que realmente cai em concurso e
falar de trs situaes que as pessoas s vezes confundem, e analisar quando sero
legtimas e quando no:

Gravao clandestina
Quebra de sigilo
Interceptao telefnica

Gravao Clandestina

Consiste em uma gravao ambiental pessoal ou telefnica feita por um dos
interlocutores sem o conhecimento dos demais.

A situao a seguinte:

Gravao ambiental colocada uma cmera escondida no ambiente.
Uma delas sabe o que est acontecendo.
Gravao pessoal Algum leva um gravador no bolso e grava a conversa
sem que a outra pessoa saiba.
Gravao telefnica Uma pessoa liga para outra e grava a conversa sem
que o outro saiba.

Essas gravaes so clandestinas porque so feitas sem o conhecimento da
outra pessoa. Agora, no significa (e prestem bastante ateno nisso) que toda
gravao clandestina ilcita. H gravaes que, mesmo feitas clandestinamente, no
so consideradas ilcitas.

Quando uma gravao feita clandestinamente no ser considerada ilcita?
Vamos usar o conceito aberto e tentar concretiz-lo com a jurisprudncia do Supremo.

Uma gravao clandestina ser admitida como prova no processo quando
houver justa causa. H situaes em que o uso como prova de uma gravao
clandestina ser admitida. Lembrem-se que trabalhamos aqui nos direitos
fundamentais, na maioria das vezes, com princpios e no com regras. E os princpios
tem que ser ponderados diante do caso concreto e diante de outros princpios
envolvidos. No caso concreto, outros princpios, outros valores justificam uma restrio
ao direito de privacidade.

Em que casos, a jurisprudncia do Supremo j sedimentou o entendimento de
que h uma restrio legtima ao direito de publicidade?

1 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina -
Gravao utilizada pelo ru no processo penal. Essa uma hiptese
pacfica porque h coliso de direitos fundamentais que pode ser
resolvida de forma simples: de um lado o direito privacidade da
pessoa que teve sua conversa gravada sem o consentimento e do outro
o direito liberdade do ru e o direito ampla defesa. Nesta
ponderao privacidade X liberdade e ampla dessas, essas ltimas tm
um peso maior, admitindo-se a gravao.

Gravao feita em legtima defesa. O que seria isso? aquela
gravao que a vtima faz em face de um sequestrador, de um
chantagista, de um estelionatrio. Se so feitas em legtima defesa, h
excludente de atipicidade. A gravao, neste caso, ser lcita. H uma
justa causa para que ela seja feita e utilizada.

Gravao feita para documentar uma conversa para futuramente
utiliz-la como prova (direito de defesa). O STF tem considerado
como justa causa a gravao de conversa para documentar
determinado assunto e, futuramente, caso haja uma negativa da outra
parte, essa gravao possa ser usada como prova. O Supremo tem
entendido que h justa causa na gravao feita com fim de documentar
conversa a ser eventualmente usada no futuro como meio de prova.

Enfermeira agredindo idoso cego e surdo na TV. Sem dvida que uma
gravao feita por essas cmeras so legtimas, ainda que o outro no saiba porque
so meios de proteo legtima. E o uso como meio de prova, pode ser usado? Claro.
A bab, a enfermeira, no pode dizer que a intimidade dela foi violada com a gravao
dessas imagens

So, pois, trs hipteses em que o STF aceita como meio de prova a gravao
clandestina. Isso significa que no h outros meios? De forma alguma. Mas essas so
hipteses fticas em que j houve uma ponderao por parte do STF e so aceitas.

Quebra de Sigilo

Normalmente envolve:

Sigilo Bancrio
Sigilo Fiscal
Sigilo de Dados
Sigilo Telefnico

So, basicamente, esses quatro sigilos que so os protegidos contra quebra. A
quebra do sigilo a que envolve maiores controvrsias. H Ministros que entendem
que a quebra estaria protegida pelo art. 5, X, outros ministros entendem que a quebra
estria protegida pelo art. 5, XII e outros, como Francisco Rezek (que j se aposentou)
que entendia que no havia proteo constitucional contra a quebra do sigilo bancrio,
por exemplo. Segundo ele, a proteo apenas infraconstitucional. Vamos analisar o
que seriam esses sigilos.

Sigilo bancrio Envolve as informaes bancrias de determinada pessoa.
o acesso aos dados da conta bancria que se protege. Dados bancrios fazem parte
da intimidade de algum? No. No fazem parte da intimidade porque, se fizessem,
estariam sido violados a todo instante por seu gerente de banco, por exemplo. As
pessoas do banco, geralmente, tm acesso sua conta bancria. Ela no faz parte da
intimidade, mas faz parte da vida privada porque no podem ser divulgadas para
qualquer pessoa. O que faria parte da intimidade seria algum ter acesso seguinte
informao: Voc fez uma transferncia para determinada empresa que fornece
determinados medicamentos que so utilizados por pessoas que tm determinados
problemas. Este tipo de informao pode violar a intimidade. Agora, quanto voc tem
na conta, quanto foi depositado, quanto voc transferiu, so dados, so nmeros. Faz
parte da vida privada. No podem ser divulgados, mas no fazem parte da intimidade.

Sigilo Fiscal Declarao de IR faz parte da intimidade de algum? Tambm
no. Voc tem que declarar o seu imposto de renda. Assim que voc passar no
concurso voc vai ter que declarar, no s para a receita, mas tambm para o rgo
que voc trabalha. Ento, isso no faz parte da intimidade de ningum.
Sigilo de Dados informaes contidas no computador, no pendrive, no cd.
Sigilo telefnico (ou sigilo de dados telefnicos) Dados telefnicos so os
registros das ligaes telefnicas. o histrico das ligaes feitas por uma pessoa.
Sigilo, telefnico, no tem nada a ver com o contedo do dilogo. No se sabe o que
foi dito. S se sabe que uma pessoa ligou para a outra, do telefone A para o telefone
B, no dia tal, na hora tal e que tal ligao durou tantos minutos. Houve violao da
privacidade, mas no to profunda quanto a da interceptao telefnica.

O delegado pode requisitar ao juiz que pea operadora de telefonia celular o
registro das ligaes do suspeito de um assassinato para poder investigar mais
profundamente.

Quem pode, legitimamente, solicitar a quebra desses sigilos? Quando eu digo
isso, significa que ela pode diretamente solicitar a quebra, no precisando pedir ao
juiz. importante no confundir. A autoridade policial no pode diretamente, mas pode
pedir ao juiz e quem quebra o juiz. Quem pode, diretamente, quebrar esses sigilos?

O juiz pode determinar de forma fundamentada a quebra de todos esses
sigilos.

Interceptao das Comunicaes

O art. 5, XII diz o seguinte:

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;
Vamos analisar apenas as trs mais importantes que so:

Correspondncia
Dados e
Interceptao Telefnica

Interceptao das comunicaes no se confunde com quebra de sigilo e nem
com gravao clandestina.

Interceptao das comunicaes consiste na intromisso por parte de
terceiros em uma comunicao.

Na gravao clandestina h duas pessoas: A e B e um deles grava a conversa
sem que o outro interlocutor saiba. Na interceptao diferente. Um terceiro, que no
faz parte dessa comunicao se intromete. Ou interceptando a comunicao
(correspondncia) ou grampeando telefone. Essa interceptao pode ser sem o
conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas um deles.

Neste caso, vocs podem perceber que o que est protegido no apenas o
contedo da comunicao, mas a liberdade da comunicao. Segundo o Supremo o
que esse dispositivo est protegendo a liberdade de comunicao. Por que
importante saber esse entendimento do Supremo? Eu leio uma matria na Folha,
recorto o jornal e mando para um amigo que mora em outro Estado. Antes de chegar,
algum intercepta. Nesse caso, h violao do art. 5, XII? O contedo da
correspondncia sigiloso? Ao jornal, qualquer um poderia ter tido acesso. Mas isso
violar o art. 5, XII? Sim porque houve uma interferncia na liberdade de comunicao.
Ento, o art. 5, XII foi violado. A violao desse dispositivo no passa,
necessariamente por violao de privacidade. Mesmo que o contedo no seja
sigiloso, a comunicao estaria protegida pelo dispositivo.

Correspondncia H situaes em que o Supremo tem admitido que uma
correspondncia seja interceptada. Quais seriam essas situaes, ou seja, que
mesmo o sigilo de correspondncia sendo inviolado poderia haver uma legtima
interceptao ou intromisso nessa comunicao?

1 Caso Se a correspondncia estiver sendo utilizada para prticas ilcitas.
Se o presidirio, por exemplo, a usa como meio para praticar crimes, essa
correspondncia poderia ser violada. O STF diz que a inviolabilidade do contedo
epistolar no pode servir de cunho protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Ento,
se a carta usada para prticas ilcitas, poderia ser violada.

2 Caso Questes de segurana pblica. O Supremo tem admitido, por
exemplo, que uma administrao penitenciria possa violar a correspondncia do
preso em determinadas situaes. Isso no deve ser a regra. Violao de
correspondncia do presidirio no permitida em regra, mas excepcionalmente
admite-se a violao por questes de segurana pblica.

3 Caso Hiptese de outros princpios constitucionais justificarem essa
violao e a teramos que fazer a ponderao em cada caso especfico com outros
princpios. Uma correspondncia na qual haja suspeita de conter material explosivo,
ou substancia que coloque em risco a integridade das pessoas. lgico que aquela
correspondncia pode ser interceptada de forma legtima.

Alm desses casos, h duas situaes extraordinrias, que a prpria
Constituio prev onde a restrio ao sigilo de correspondncia deve se considerar
legtima. No caso, o Estado de Defesa: art. 136, 1, I, b, da CF e tambm no caso
de Estado de Stio: art. 139, III. Durante o Estado de Defesa ou Estado de Stio
tambm poder haver uma restrio legtima inviolabilidade do sigilo de
correspondncia.

Dados O STF diz o seguinte: O que o art. 5, XII protege no so os dados
em si, mas apenas a sua comunicao.
Interceptao das Comunicaes Telefnicas o chamado grampo
telefnico. Ocorre quando a conversa interceptada por um terceiro.

Quais so os requisitos que a Constituio exige para que uma interceptao
telefnica seja considerada legtima? So trs:

1 Requisito: S pode haver interceptao telefnica se for por ordem
judicial.
2 requisito: S pode haver interceptao telefnica nas hipteses
previstas em lei. E a lei que regulamenta essa hiptese a Lei 9296/96.
Antes dessa lei, a interceptao no poderia ocorrer porque dependia de
regulamentao. S era permitida em casos excepcionalssimos.
3 Requisito: S pode haver interceptao para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.

Ordem Judicial

O STF formulou uma clusula chamada clusula da reserva de jurisdio.
Pelo nome, vocs j podem deduzir o que seja. Determinadas matrias so
reservadas apenas ao poder Judicirio. S ele pode tomar aquela medida. Nenhum
outro rgo tem aquela legitimidade. Por isso diz-se reserva de jurisdio. E que
medidas so essas reservadas ao Judicirio que a CF expressamente diz que cabe ao
Judicirio tomar.

Conceito de clusula da reserva de jurisdio: Abrangem as medidas nas
quais cabe ao Judicirio dar, no apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira
sobre o assunto.

Determinadas matrias somente podem ser tratadas pelo Judicirio. Matrias
que a Constituio expressamente reservou ao Judicirio. Nenhum outro Poder, nem
MP, nem autoridade judicial, autoridade administrativa Tribunal de Contas e nem
mesmo CPI podem tratar desses temas. Quais so as medidas reservadas reserva
de jurisdio?

Interceptao telefnica Art. 5, XII (CPI no pode determinar
interceptao telefnica).
Inviolabilidade de domiclio art. 5, XI (salvo flagrante delito ou
durante o dia por determinao judicial).
Priso, salvo flagrante delito Art. 5, LXI. (ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente). Quando a CF fala em autoridade
judiciria competente, ela est reservando a priso apenas ao Poder
Judicirio. No pode CPI determinar priso de ningum.
Sigilo imposto legal ou constitucionalmente a processo judicial -
Essa hiptese foi acrescentada recentemente. Aqueles processos
judiciais que tramitam em segredo de justia, esse segredo no pode
ser quebrado. A CPI no pode quebrar segredo de Justia. Essa
medida faz parte, segundo o Supremo, da reserva de jurisdio.

Atualmente, essas so as quatro que o STF diz que fazem parte da reserva da
jurisdio. Quer dizer que so s essas? No. Da mesma forma que o Supremo
acrescentou essa quarta hiptese no ano passado, ele pode acrescentar uma quinta,
uma sexta.

INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO

assegurada pela Constituio porque est diretamente relacionada
privacidade das pessoas. na casa onde as pessoas tem o seu momento de maior
privacidade, de intimidade. Da a gente colocar o estudo da inviolabilidade do domiclio
dentro do direito privacidade.

A CF protege o domiclio contra a entrada de algum sem o consentimento do
morador. uma coisa bvia, mas h quem no perceba que a proteo apenas se
no houver consentimento de nenhum dos moradores. Se um dos moradores
consentir na entrada, no h violao de domiclio. A proteo para os casos em que
no h consentimento do morador. E, neste casos, so duas as situaes:

a) Situao emergencial, na qual a casa poder ser invadida por qualquer
pessoa a qualquer hora. So os casos de desastre (nibus perdeu o
controle e invadiu a casa, por exemplo), para prestar socorro (algum
passa mal. Pode quebrar a porta, entrar e ajudar) e no caso de flagrante
delito.

b) Quando o domiclio invadido por autorizao judicial. Havendo
autorizao judicial, no emergncia. Neste caso, s pode haver
invaso durante o dia. No pode ser feita durante a noite.

Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;

Conceito de Casa O que devemos entender como sendo casa para fins de
proteo constitucional? Deve ser interpretado de forma literal, extensiva ou restritiva?
Vai ser interpretado de forma extensiva. A casa no s onde a pessoa mora.
entendida como abrangendo escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados (com
hspede), estabelecimentos comerciais e industriais (entra no conceito de casa, na
parte reservada, onde no aberto ao pblico: escritrio onde fica o gerente, por
exemplo), o quartinho no prdio que est sendo construdo onde dorme o vigia entra
no conceito de casa, a bolia do caminho onde dorme o motorista estacionado no
posto de gasolina. Casa o local particular, protegido pela privacidade. O motorista
em trnsito pode ser abordado para uma vistoria. Diferente de o motorista que est na
beira da estrada, dormindo. O oficial de justia teria que esperar amanhecer para
entrar no caminho com a ordem judicial. No poderia durante a noite, durante o
perodo de descanso, cumprir o mandado. Barraca de camping a casa do indivduo
naquele momento.

Conceito de dia para fins de proteo constitucional Existem trs critrios que
so usados pela doutrina e pela jurisprudncia:

Critrio cronolgico O mais tradicional, usado pela maioria dos
tribunais. Dia o perodo compreendido entre 06h e 18h.

Critrio fsico-astronmico Por esse critrio, o dia vai da aurora
(nascer do sol) e o crepsculo (pr-do-sol).

Critrio misto Proposto, por exemplo, por Alexandre de Moraes. Ele
prope a conjugao dos dois critrios anteriores. Esse critrio,
segundo ele, confere maior proteo, mas o primeiro o mais comum
na jurisprudncia.


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NOES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Prof.

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